Decisión nº 004-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Enero de 2012

Fecha de Resolución12 de Enero de 2012
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteNohelia Cristina Díaz García
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1834-11

El 27 de junio de 2011, el abogado C.M.M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 3.072, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.D.R.A., titular de la cédula de identidad Nro. 16.496.947, consignó escrito contentivo de la querella funcionarial, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Tribunal Distribuidor de los Órganos Contenciosos Administrativos de dicha región, contra el MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M., por órgano de su CONCEJO MUNICIPAL.

Previa distribución efectuada en fecha 28 de junio de 2011, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 29 del mismo mes y año.

Seguido el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a plasmar los fundamentos que sirvieron para arribar a la presente decisión definitiva, conforme al artículo 108 de la preindicada Ley y, con tal propósito, se observa:

I

DE LA QUERELLA

La parte actora fundamentó la querella funcionarial sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó a prestar servicios en El Concejo Bolivariano del Municipio Autónomo Z.d.E.M., desde el 01 de febrero de 2010, en el cargo de Coordinadora, hasta el 07 de septiembre de 2010, fecha en cual fue ascendida a Directora.

Que posteriormente el 03 de enero de 2011 fue ilegalmente sustituida presuntamente, en razón de no haber sido notificada por ningún acto administrativo, ni verbal, rebajándole el sueldo que devengaba, hasta la primera quincena del mes de enero del 2011, excluyéndola de la nómina y dejándola de percibir el sueldo, actuación que a su decir, configuró una vía de hecho.

Agregó además de la anterior denuncia, que por haber omitido la administración la aplicación de un procedimiento legalmente establecido, incurrió en flagrante violación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que conforme a esto último, argumentó que el egreso de los funcionarios públicos de carrera que gozan de estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo pueden ser retirados por los supuestos previstos en el artículo 78 eiusdem, lo que a su entender comporta esto un vicio del elemento formal del acto, por la prescindencia tal y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que acarrea la declaratoria de nulidad radical, solicitando a este Tribunal así declarado.

Para sustentar la hipótesis de vía de hecho denunciada, definió tal institución jurídica como: “la falta de cobertura jurídica suficiente en el actuar de la administración”; Asimismo, respecto a dicha definición aludió que es una actuación material sin cobertura en acto administrativo expreso y previo, que a su entender, devendría ante una acción judicial que demande la nulidad de dicho acto en que la Administración quede privada de privilegios, y se convierta a loa efectos del proceso en una persona particular frente a los particulares.

Manifestó que el derecho básico del privilegio del que goza la Administración, se mantiene mientras que esta cumpla con determinados requisitos, especialmente un requisito elemental, es que se dicte antes de realizar la actuación material, con la justificación expresada en el acto administrativo, porque dichos actos gozan de ejecutoriedad y ejecutividad, a saber, son títulos ejecutivos y permiten pasar a los hechos sin homologación judicial.

Agregó que en las vías de hecho en que incurrió la Administración desde enero a mayo de 2011, se incurrió en un vicio de inmotivación absoluta, al no expresar los fundamentos fácticos y jurídicos en que se fundamentó para excluirla de nómina y retirarla, tal y como lo estipula el artículo 9 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no puede concebirse la actuación de rebajarle el sueldo y negarle su sueldo, sin fundamento jurídico en que se apoya el Concejo Bolivariano del Municipio Autónomo Zamora.

Para sustentar los argumentos que demanda, trajo a colación criterios jurisprudenciales emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Señaló que la necesidad de motivación del acto que se debe cumplir con este requisito de forma para la emisión de los actos administrativos, ello para dar cumplimiento al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como lo previsto en el artículo 18 numeral 5 de la Ley in comento, que le permitan al administrado conocer de las razones o motivos en los cuáles se ha basado la Administración, para que pueda éste ejercer los recursos a que hubiere lugar contra de la actuación administrativa.

Aludió que en el presente caso no se observa de las vías de hecho ejecutada por la Administración, que el mismo contuviera fundamentación de hecho ni de derecho, al no desprenderse la situación fàctica que lo originó, ni mencionó la normativa aplicada.

Por otra parte argumentó que el órgano Municipal querellado incurrió en violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa, por haberse omitido el contenido que debe llevar la notificación.

Indicó que la funcionaria era funcionaria de carrera y por lo tanto gozaba de estabilidad, toda vez que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se considera funcionario, todo aquel que haya ingresado mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previo del concurso público.

Para finalizar solicitó que sea declarada la nulidad de la actuación por vías de hecho ejecutado por el Concejo Bolivariano del Municipio Autónomo Z.d.e.M., por prescindir absolutamente de procedimiento administrativo previo al retiro, por violación al procedimiento legalmente establecido, por inmotivación como lo prevé el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representación judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Zamora, acudió al llamado realizado por este tribunal para dar contestación a la querella funcionarial, en la oportunidad prevista en el artículo 99 de la ley del Estatuto de la Función Pública y 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, explanando sus argumentos de defensa de la manera como sigue:

Resultó conforme con los alegatos expuestos por la representación de la parte querellante, relativos a la fecha de ingreso de la funcionaria, a saber, el 01 de febrero de 2010, así como el último salario devengado por la querellante correspondiente a la cantidad de bolívares dos mil doscientos cincuenta con cero céntimos (Bs. 2.250,00), en el cargo de Coordinadora.

Asimismo, indicó su conformidad respecto a la duración de la relación de empleo público que existió entre dicho ente y la accionante en este proceso.

Manifestó que en base a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su ordinal 12º, el Concejo Municipal, acordó en Sesión del 07 de septiembre de 2010, designar a la ciudadana L.D.R.A., al cargo de Directora de la Dirección de Asesoría Jurídica.

Indicó también que en ningún momento el Concejo Municipal, incurrió en ausencia total del procedimiento legalmente establecido en flagrante violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que ha ejecutado dichos actos en base a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146.

Explicó que la querellante no es funcionaria de carrera, visto que no cumplió con los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley respecto al proceso de selección para el ingreso del personal, motivo por el cual, la querellante no goza de estabilidad laboral, por lo que mal puede la querellante solicitar la nulidad del acto administrativo que nunca se llevó a efecto, debido a que removida del cargo que venía ejerciendo en el Órgano Municipal.

Señaló que en la primera sesión del Concejo Municipal, del 03 de enero de 2011, se aprobó por unanimidad, remover del cargo de Directora de Asesoría Jurídica del Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.B.d.M. a la ciudadana querellante, tal como se podría evidenciar del oficio Nº SM-033-01-2011, del 05 de enero de 2011, por lo que a su decir no hacía falta expresar fundamentos fácticos y jurídicos para excluirla de la nómina y retirarla del cargo, ya que bastaba la sola competencia del Concejo Municipal del Municipio Z.d.e.M. para removerla.

Asimismo expresó en cuanto a este último alegato, que para la remoción de la accionante, no hace falta indicar en que se fundamentó el Concejo Municipal, para excluirla de nomina y retirarla, simplemente, la propia Ley da las herramientas al Concejo Municipal para dicha acción.

Respecto a este último alegato, afirmó que una vez removida como fue del cargo de Asesora Jurídica, su sueldo instantáneamente pasó a ser otro, ello en razón que la querellante pasó a ser personal contratado por honorarios profesionales, aprobado por unanimidad del 01 de febrero de 2011 en Sesión ordinaria, cuya vigencia sería desde el 01 de febrero de 2011 al 15 de febrero del mismo año.

Que posteriormente al vencimiento de dicha contratación se prorrogó la prestación de los servicios profesionales de la querellante, luego que en Sesión del 29 de marzo de 2011 en Sesión ordinaria se aprobó su contratación del 01 de abril de 2011 hasta el 30 abril de 2011.

Alegó que de conformidad con lo descrito anteriormente la Administración Municipal demuestra en el presente proceso judicial que no incurrió en un vicio de inmotivación absoluto, ya que no fue excluida de la nómina y retirarla de esta, menos a rebajarle el sueldo, ya que en cada uno de los cargos desempeñados por esta, la remuneración era distinta.

Para finalizar, solicitó sea declarada sin lugar la querella intentada por la querellante.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta, y estando en la oportunidad procesal respectiva, con tal propósito se efectúan las siguientes consideraciones:

La pretensión de la querellante se basa principalmente en solicitar la nulidad del acto administrativo realizado a su decir por vías de hecho, mediante el cual se le “destituye y retira” del cargo de Directora de Asesoría Jurídica, adscrito al Concejo Bolivariano del Municipio Autónomo Z.d.E.M., de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en virtud de la indefensión, que a su decir, ha sido expuesta, toda vez que con dicha actuación administrativa se vulneró lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso y el derecho a la defensa y del artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma, imputó a la actuación administrativa el vicio de inmotivación, así como la trasgresión de la norma prevista en el artículo 73 eiusdem.

Por su parte, el órgano municipal querellado refutó tales argumentos, oponiendo en su defensa, que en ningún momento el Concejo Municipal, incurrió en ausencia total del procedimiento legalmente establecido en flagrante violación del ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que ha ejecutado dichos actos en base a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146.

Asimismo agregó en contra de la pretensión de la querellante, que ésta no es funcionaria de carrera, visto que no cumplió con los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley respecto al proceso de selección para el ingreso del personal, motivo por el cual, la querellante no goza de estabilidad, por lo que mal puede la querellante solicitar la nulidad del acto administrativo que nunca se llevó a efecto, debido a que removida del cargo que venía ejerciendo en el Órgano Municipal, toda vez que fue designada en los distintos cargos por el Concejo Bolivariano del Municipio Autónomo Z.d.E.M..

Sobre estos argumentos, quien suscribe la presente decisión, concluye que el hecho debatido en este proceso, se centra principalmente en constatar si procede o no en derecho, la nulidad de la actuación administrativa emanada por el Órgano Municipal accionado, mediante el cual se removió y retiró a la ciudadana L.D.R.A.d. cargo de Directora, adscrita al Concejo Bolivariano del Municipio Autónomo Z.d.E.M., y de ser éste el caso, en restitución de la situación jurídico funcionarial denunciada, proceder a la inmediata restitución al cargo que venía desempeñando, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos, caso contrario, la declaratoria de improcedencia de la pretensión aducida por la querellante.

En consecuencia directa de esto, debe el Tribunal con prescindencia, pasar analizar el aspecto relativo al carácter de funcionaria de la hoy querellante, y de allí y de resultar funcionaria tal y como lo aduce en su escrito de querella, pasar a pronunciarse respecto al derecho constitucional que se delató su violación.

Es así que se desprende del escrito de contestación que la parte querellada alegó que actuó conforme a derecho, toda vez que a la accionante no le asiste el derecho a la estabilidad a que alude el artículo 30 de La Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no cumplió con el requisito esencial de ingreso a la Administración Pública que proclama el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el concurso público de selección de personal, siendo que ésta fue designada a través de distintas sesiones extraordinarias celebradas por al Concejo Bolivariano del Municipio Autónomo Z.d.E.B.d.M..

En este sentido, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este particular, se remite esta Juzgadora, al estudio pormenorizado de las actas que integran el cuerpo del expediente judicial en cuestión, del cual en primer lugar, pudo observarse que no aportó la representación judicial del Órgano Deliberante Municipal, el expediente administrativo de la querellante, contentivo de los recaudos y demás documentos de personal, que por mandato del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estaba obligada a presentar en este proceso judicial, y del cual pudiese el Tribunal hacerse un mejor criterio y corroborar a ciencia cierta si procede o no la reclamación de la querellante en cuanto a la condición de funcionaria que a su entender le ampara.

Sin embargo, la parte querellada junto al escrito de contestación de la querella, trajo a los autos del expediente, ejemplares de contratos de trabajo suscritos únicamente por el Órgano Municipal querellado, certificados por la Directora de Recursos Humanos encargada, sobre los cuáles la representación judicial de la parte querellante en la oportunidad de la articulación probatoria efectuada en el presente asunto, opuso su inconformidad por no estar suscritos por su representada, desconociendo su contenido, los cuáles cursan insertos a los folios treinta (30) al treinta y tres (33) ambos inclusive, del expediente judicial. Visto que la impugnación se considera tempestiva y que carece de la firma de una de las partes de la pretendida relación contractual, no se consideran fidedignas y, por tanto, no se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho esto, es preciso indicar, que desvirtuada la condición de contratada de la querellante alegada por la parte accionada, debe quien suscribe en consecuencia, dirigirse al examen del resto de las probanzas consignadas al proceso, para determinar con precisión si corresponden efectivamente a la querellante la condición de funcionaria de carrera –en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- que alega como parte de su pretensión, determinándose que no consta en autos la consignación de otra probanza que acredite la condición de contratada, más esto se afianza, a la falta de la presentación del expediente administrativo tal y como se refirió anteriormente.

Respecto a esto último, cabe acotar que ha sido pacífica la jurisprudencia patria respecto a la falta de consignación del expediente administrativo de personal, y el valor probatorio que esta omisión representa en los resultados del proceso judicial, por lo que se resalta la sentencia del :

“Como punto previo, dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, considera prudente esta Sala realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la Administración en juicio, la forma legal de impugnación de éste y las oportunidades procesales idóneas para su impugnación.

  1. Del expediente administrativo en general.

En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.

(…)

En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:

Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

. (Negrillas de la Sala)

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes.

(…)

  1. De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.

(…)

(…)a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.(Subrayado del Tribunal).

A tal efecto, y dada la conducta descuidada y omisiva del órgano municipal querellado al no consignar el expediente administrativo, no puede extraer de documental o probanza alguna esta Sentenciadora, elementos de convicción suficientes que sustenten el alegato de la accionada, teniendo indefectiblemente que tener como ciertos los argumentos vertidos por la querellante respecto de las vías de hecho denunciadas.

No obstante el reconocimiento de la ilegalidad de la actuación administrativa, en lo relativo a la separación de la funcionaria del seno del órgano municipal, no puede obviar esta Sentenciadora que no hay elemento probatorio alguno que permita inferir que, conforme a lo postulados contenidos en los artículos 146 de la Constitución vigente y el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante haya ingresado a algún cargo de carrera en el seno de la Administración Municipal por medio de un concurso público y que, posterior a ello, haya superado el período de prueba respectivo, razón por la cual no se evidencia la presencia de su condición como funcionaria pública de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que además que no consta el expediente administrativo solicitado por el tribunal, tampoco hay nombramiento legalmente conferido por la autoridad competente que se repute como nombramiento válidamente conferido y que demuestre la condición funcionarial tantas veces alegada.

En efecto, como se desprende del oficio Nº SM-844-09-2010 del 7 de septiembre de 2010, suscrito por el Secretario Municipal del Municipio Zamora, se le informó a la hoy querellante que “(…) en Sesión Ordinaria de fecha 07-09-2010 (sic), se aprobó por unanimidad, designarla al cargo de Directora de la Dirección de Asesoría Jurídica, del Concejo Municipal a partir de la presente fecha” (Vid. Folio 10 del expediente judicial).

Con relación a su calificación, tampoco hay elementos probatorios idóneos que permitan precisar si el cargo de Directora de la Dirección de Asesoría Jurídica -indistintamente de su denominación formal- sea de libre nombramiento o remoción en virtud de su ubicación en la estructura organizativa del Concejo Municipal o en de la naturaleza de sus funciones, es decir, que se trate de un cargo de alto nivel o de confianza o, si por el contrario, puede reputarse como de carrera.

De allí que, mal puede reconocérsele a la querellante la condición de funcionaria pública de carrera, tantas veces alegada. En consecuencia, se desestima el alegato de la querellante sobre este particular, y así se decide.-

Determinado lo anterior este Tribunal procede a dilucidar los aspectos relativos a la trasgresión de los derechos constitucionales que se denuncian como lesionados, cuales son el derecho a la defensa y al debido proceso, dado que de resultar procedente tal pedimento, devendría la declaratoria jurisdiccional de nulidad absoluta del acto administrativo, e inoficioso emitir pronunciamiento alguno respecto de los demás vicios denunciados en el escrito de querella.

Conforme al enunciado recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se erige en un derecho constitucional absoluto, inviolable en todo estado y grado de la causa, el cual corresponde a toda persona, sin distingo alguno si se trata de una persona natural o jurídica, por lo que no admite excepciones ni limitaciones. Su efectivo ejercicio se materializa en un debido proceso, bien en sede administrativa o judicial, que permita al particular ejercer sus oportunidades de defensa en fases legalmente estructuradas de alegaciones y aportación, control y contradicción de pruebas. Por tanto, el debido proceso es la garantía correlativa que articula el efectivo ejercicio del derecho a la defensa.

Esta garantía constitucional al debido proceso ha sido ya ampliamente analizada y estudiada por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo calificada por la propia Sala Constitucional como una “garantía suprema dentro de un Estado de Derecho”, (Vid. sentencia N° 123 de fecha del 17 de marzo de 2000, caso: “Sergio J. Meléndez”).

Asimismo, en sentencia del 15 de marzo de 2000, caso: “Agropecuaria Los Tres Rebeldes”, la misma Sala expresó, desde la óptica de la actividad jurisdiccional que “(…) se denomina el debido proceso a aquél proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva”, no siendo una clase determinada de proceso, “sino la necesidad de que cualquiera sea la vía escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva”.

De lo anterior, este Tribunal entiende que efectivamente en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, deben observarse las disposiciones del artículo 49 constitucional en sus ocho numerales, de las cuales se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan ser notificados de los cargos que presuntamente se le imputan, alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cual de ellas resultase gananciosa en el proceso, púes esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.

Así también, se entiende que no sólo debe limitarse este derecho a libre acceso al expediente, a la oportunidad de poder accionar en el proceso, promover pruebas y a ser oído, sino que su contenido debe interpretarse desde un sentido amplio, puesto que dada la importancia que este derecho engloba, resulta extensible a la posibilidad de obtener un proceso imparcial, sin dilaciones indebidas, pero además de ello, a obtener una respuesta del órgano administrativo o judicial, basado o fundamentado en derecho, el cual se origina desde la correcta consecución del procedimiento hasta la emisión de una decisión apegada a los preceptos constitucionales y legales establecidos por el legislador patrio, la cual resulta de una de la adecuada valoración de los medios probatorios promovidos al expediente, y de no ser así, debe considerarse lesionado este derecho.

Lo anterior adquiere relevancia en el presente caso, pues, si bien se trata de una funcionaria que no goza de estabilidad en el ejercicio de su cargo, el órgano municipal querellado debe observar en su actividad administrativa de gestión y administración de personal aquellas pautas procedimentales que le garanticen el conocimiento cierto de aquellas circunstancias por las cuales cesa en el ejercicio de la función pública y, consecuentemente, es separada de la Administración Pública. Así, si se tratase de la imposición de una sanción en virtud de la debida constatación de alguna de las causales de destitución previstas en la ley, debe seguirse un procedimiento previo. Si, por el contrario, la el órgano administrativo municipal estima que el cargo ejercido es de libre nombramiento o remoción, deberá dictar un acto administrativo debidamente motivado que demuestre las razones de hecho y de derecho que sustenten tal calificación.

Sobre la base de tales premisas, observa esta Sentenciadora, que la querellante alegó la violación de tal derecho, en virtud que la Administración Municipal prescindió de la aplicación del procedimiento administrativo previo, correspondiente, prescrito en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no fue debidamente notificada del contenido de dicho acto, tal y como lo dispone el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de lo cual refirió, deviene obligatoriamente la nulidad del mismo, fundamentada por lo previsto en el artículo 19 ordinal 4º de la última Ley mencionada.

Partiendo de la denuncia constitucional formulada, debe el Tribunal descender a la revisión exhaustiva de las actas que integran el expediente, a los fines de verificar que el procedimiento en sede administrativa, se haya sustanciado y decidido respetando los preceptos constitucionales y legales relativos al debido proceso y derecho a la defensa.

Desde este panorama, es preciso establecer ciertas consideraciones doctrinales, en cuanto se refiere a la emisión de actos administrativos que extinguen un derecho subjetivo de los particulares, concretamente en el ámbito funcionarial, cuando se procede a dar por concluida una relación de contenido funcionarial, aún cuando los destinatarios se traten de funcionarios de libre nombramiento y remoción, bien de confianza o alto nivel, o de aquellos que por ciertas circunstancias fácticas y legales, se encuentren en condiciones especiales respecto a otros que ejerzan funciones y presten servicio público dentro del mismo organismo, pues, es criterio de esta Juzgadora, que cuando se procede a la separación del cargo de un funcionario público, ésta debe cumplir con los parámetros mínimos legales que ajustan la actuación administrativa al imperio de la Constitución y a la ley.

Con el propósito de a.l.p.d. la denuncia realizada por la querellante, debe este Tribunal acoger en forma amplia la protección del derecho a la defensa y al debido proceso, en todas y cada una de las actuaciones de la Administración y de los órganos jurisdiccionales, que además de ello, sirve de base o sustento para que el legislador limite la actividad administrativa o jurisdiccional al principio de la legalidad de los actos y a los procedimientos que se indique sobre la base de la premisas del Derecho Constitucional Procesal que recoge el artículo 49 constitucional.

Dentro de esta garantía procesal, tanto la Administración como los órganos jurisdiccionales están obligados en todo proceso que tengan a su conocimiento tramitar y decidir, cumplir con el requisito de la notificación de los afectados directos o los interesados en dichos proceso, toda vez que de allí parte la posibilidad de estos si lo considerasen pertinente, proceder a realizar las actuaciones tendentes a materializar la defensa de sus derechos e intereses legítimos en un caso en particular de que se trate.

En este sentido, dado que la actuación administrativa cuya trasgresión se solicita, deviene de la prescindencia de notificación de la extinción de la condición de funcionaria pública de la querellante, en tanto derecho subjetivo particular cuya vulneración delata ante la jurisdicción. Es por ello que esta Operadora de Justicia, estima conveniente traer a colación la norma prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos denunciada su violación, y en torno a ello prevé:

Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus interese legítimos, personales y directos, debiendo contener su notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuáles deban interponerse

.

A la luz de la cita textual realizada, entiende el Tribunal de la simple lectura de su contenido, que la Administración deberá una vez dictado un acto administrativo que afecte los derechos subjetivos de un particular, notificarle del contenido íntegro del mismo, con la indicación de los recursos que el afectado pueda en su defensa ejercer, ello en garantía del ejercicio pleno del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando considerase que este lesiona sus derechos o afecta la esfera jurídica particular negativamente, o si en cuyo caso, le produce un gravamen que puede ser reparable bajo la nulidad del mismo vía recursiva.

Correlativamente, establece el artículo 76 de la misma Ley Orgánica, lo que sigue:

Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde al autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República.

Analizada la norma anteriormente trascrita, se desprende que en aquellos casos en los que no sea posible la notificación del interesado, tiene la Administración la posibilidad de cumplir con el requisito de notificación a que está obligada por mandato legal, a través del cartel de notificación publicado en las condiciones especificadas, en el referido texto.

Así las cosas, y de no proceder de esta forma la Administración, se causaría una situación de indefensión del interesado, toda vez que se vería afectado por los efectos del acto administrativo de cuyo contenido no tuvo conocimiento pleno, lo que traería como consecuencia, que no pudiera ejercer los recursos a que hubiere lugar en contra de dicho acto, y lograr con ello la suspensión de los efectos oportunamente, teniendo que soportar las consecuencias jurídicas desfavorables o no que de éste se derivan.

Establecidas las consideraciones anteriores, a los fines de atender el asunto sometido a consideración de este Órgano Jurisdiccional, y verificar la denuncia de violación del debido proceso denunciado por la querellante, desciende esta Operadora de Justicia a la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, constatando de la pieza principal especialmente al folio cuarenta (40), que cursa instrumental en copia simple, relativa a la comunicación del 05 de enero de 2011, N SM-033-01-2011, dirigida a la querellante, y suscita por el ciudadano J.P., en su condición de Secretario Municipal encargado, a través de la cual se le informa: “cumplo con informarle que en Sesión Extraordinaria celebrada el 03-01-2011, se aprobó por unanimidad designar como Directora de Asesoría Jurídica (e) del Concejo Municipal del Municipio Autónomo del Estado Bolivariano de Miranda, para el período 2011, a la ciudadana Abg. G.S., (…) quedando usted removida de dicho cargo”.

De dicha instrumental, constató este Tribunal, que a pesar de estar suscrita por una autoridad designada por el órgano Municipal querellado, y contener la notificación de remoción del cargo de Directora de Asesoría Jurídica, la misma carece de suscripción por la funcionaria querellante, es decir, no es posible determinar con la sola presentación de tal probanza, que haya sido efectivamente entregada a la funcionaria en señal de hacer de su conocimiento la determinación proferida por el órgano legislativo municipal, que resuelve su remoción del cargo de Directora que venía desempeñando. Por otra parte, la medida de remoción no guarda la mínima y adecuada motivación respecto de las funciones inherentes al cargo del cual se le remueve, ni su ubicación en el esquema organizativo del órgano municipal querellado de modo que pueda considerársele como de libre nombramiento y remoción.

Además de ello, tampoco pudo constatar esta Sentenciadora del texto de la referida documental, que la Administración haya dado cumplimiento al requisito de la indicación de los recursos que podría ejercer la referida funcionaria en contra de la resolución de remoción del cargo que desempeñaba en el órgano Municipal querellado, tal y como lo prevé el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su parte in fine.

De tal manera, que visto que de las actuaciones y probanzas que cursan al expediente judicial, no se desprende instrumental o documental alguna de la que se pudiera constatar que se practicó materialmente la notificación de la funcionaria, como lo dispone el artículo 73 de la precitada norma procedimental, además que las anómalas circunstancias denunciadas por la quejosa -que no fueron desvirtuados probatoriamente por el órgano deliberante municipal- constituyen en criterio de esta Juzgadora la materialización de sendas vías de hecho que bajo ningún concepto pueden considerarse como actos normales de gestión y administración de personal, pues éstos se encuentran abiertamente apartados del principio de legalidad en materia funcionarial.

En consecuencia, deviene en forzoso para esta Sentenciadora establecer que el acto administrativo cuya nulidad se solicitó, adolece del vicio previsto en el artículo 19 numeral 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que cita: “Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado nuestro).

En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SM-033-01-2011, del 05 de enero de 2011 suscrito por el Secretario Municipal (e) del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Z.d.E.B.d.M., que separó del cargo de Directora de Asesoría Jurídica adscrita al Concejo Bolivariano del Municipio Autónomo Z.d.E.M.. Así se decide.-

En este sentido, y como resultado de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, esta Juzgadora, ordena la reincorporación de la de la querellante al cargo que ejercía a los fines que el órgano deliberante municipal proceda a la notificación formal del acto administrativo de remoción del cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-

En la notificación antes ordenada el órgano municipal querellado deberá guardar todos los extremos reglados para la manifestación formal de su voluntad contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el propósito de garantizar a la querellante el conocimiento pleno de la calificación del cargo que ejerce y la descripción de sus funciones o inserción en el esquema organizativo del órgano municipal, de ser el caso.

De igual manera, se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal retiro a saber, el 15 de enero de 2011 hasta su efectiva reincorporación al referido cargo, cuyo monto definido deberá ser determinado mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 y 556 del Código de Procedimiento Civil, que a tal efecto ordena el Tribunal practicar. Así también se decide.-

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara con lugar la querella interpuesta. Así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la querella funcionarial ejercida por la ciudadana L.D.R.A., asistida por el abogado C.M.M.M., ya identificados, contra el MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M., por órgano de su CONCEJO MUNICIPAL, y en consecuencia:

  1. - Se declara NULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SM-033-01-2011, del 05 de enero de 2011 suscrito por el Secretario Municipal (e) del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Z.d.E.B.d.M.;

  2. - Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía a los fines que la Administración Municipal proceda a la notificación formal del acto administrativo de remoción del cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos;

2.1.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal retiro a saber, el 15 de enero de 2011 hasta su efectiva reincorporación;

2.2.- Se ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 y 556 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se deberán seguir los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo definitivo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Z.d.E.B.d.M., así como al ciudadano Alcalde del mismo Municipio, a los fines legales consiguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, así como a la querellante. Déjese copia de la presente decisión, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012), siendo las

doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 004 -2012.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1834-11

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