Sentencia nº 00118 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Enero de 2008

Fecha de Resolución29 de Enero de 2008
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2006-0853

Mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2006 el ciudadano DHEIVI A.L.B., Teniente de la Guardia Nacional en situación de retiro, titular de la cédula de identidad Nº 11.821.387, asistido por el abogado E.P.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 10.812, interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto denegatorio tácito derivado del silencio administrativo, al no haberse decidido el recurso de reconsideración presentado ante el MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, contra la Resolución Nº DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005, mediante la cual se le pasó a situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 literal “g” de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

El 9 de mayo de 2006 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se solicitó al Ministerio de la Defensa la remisión del expediente administrativo, el cual fue recibido el 6 de julio de ese mismo año mediante el oficio Nº MD CJ DD 1915.

Por auto de fecha 8 de agosto de 2006 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad interpuesto, y ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de la Defensa y a la Procuradora General de la República, esta última conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 21 de noviembre de 2006 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado en fecha 23 de noviembre de 2006 por el recurrente asistido por el abogado E.P.B., y consignada en autos su publicación el 30 de noviembre de ese mismo año.

Por encontrarse concluida la sustanciación de la causa, en fecha 6 de marzo de 2007 se ordenó pasar el expediente a la Sala.

El 13 de marzo de 2007 se dio cuenta en Sala y, mediante auto de igual fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, fijándose el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación de la causa.

En fecha 20 de marzo de 2007 comenzó la relación de la causa, y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

El 18 de abril de 2007 se acordó diferir el acto de informes.

En fecha 11 de octubre de 2007, oportunidad fijada para que se celebrara el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente; de la abogada A.M.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 41.626, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, y de la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.907, en representación del Ministerio Público, quienes consignaron sus respectivos escritos.

El 28 de noviembre de 2007 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Realizado el estudio de las actas que componen el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 24 de enero de 2004 se ordenó abrir una investigación administrativa, con ocasión de las presuntas faltas cometidas por el Teniente (GN) Dheivi A.L.B., en atención a los sucesos acaecidos el día 23 del mismo mes y año, cuando se encontró al referido ciudadano en la autopista Caracas-Guarenas a bordo de un vehículo (camión 350) que trasportaba 276 bultos de cigarrillos contentivos de cincuenta cartones de diez cajetillas cada uno, de manufactura extranjera con un valor aproximado de Doscientos Cuarenta y Ocho Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 248.400.000,00).

Posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2005 se ordenó someter al Teniente (GN) Dheivi A.L.B. a un C. deI., en virtud de los hechos anteriormente señalados.

El 10 de mayo de 2005, fecha en la que se celebró la audiencia del referido Consejo, se recomendó el pase del recurrente a situación retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, toda vez que la conducta demostrada por el referido ciudadano atentó contra la disciplina propia de todo militar en servicio activo, transgrediendo lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

Como consecuencia de lo anterior, mediante la Resolución Nº DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005 dictada por el Ministro de la Defensa, se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria al Teniente (GN) Dheivi A.L.B., de conformidad con lo establecido en el literal “g” del artículo 240 de la “Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional”.

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

El acto administrativo que ahora se recurre, consiste en la Resolución Nº DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005, por la cual el Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, decidió el pase a situación de retiro por medida disciplinaria del Teniente (GN) Dheivi A.L.B., en los siguientes términos:

… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales oída previamente la opinión del C. deI. realizado el 10 de mayo de 2005, (…) según Resolución Nº DG-030391 de fecha 16 de marzo de 2005 a tenor de lo establecido en los artículos 62, 280, 282 y 287 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional en concordada relación con los artículos 3 y 6 del Reglamento de los Consejos de Investigación, se realizó el acto para calificar las infracciones que pudo haber cometido el Teniente (Guardia Nacional) DHEIVI A.L.B. (…) los miembros integrantes del C. deI. (…) después de analizar todos los elementos probatorios incluidos en el expediente observan que el citado Oficial (…) al no observar lo previsto en los artículos 19, 20, 21, 23, 32 y 38 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional. Trasgrediendo con su conducta lo establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en su artículo 117 (…) con las agravantes que al efecto establece el artículo 114 que textualmente dice: Son causas o circunstancias agravantes de la falta: literales b), d), e), f), g), h), y j) del mismo Reglamento. En consecuencia, previa decisión del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, se pasa a situación de RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA al Teniente (GN) DHEIVI A.L.B., (…) de conformidad con el artículo 240 literal ‘g’ de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales …

.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En su escrito, el Teniente (GN) Dheivi A.L.B., fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad, en los siguientes términos:

Señala, que los hechos ocurrieron el 23 de enero de 2004 en la autopista Caracas-Guarenas, cuando fue detenido un camión 350 que transportaba una carga de 276 bultos de cigarrillos, en el que viajaba como pasajero y cuyo contenido desconocía.

Indica, que las autoridades del Comando Nº 5 de la Guardia Nacional lo “pasaron como imputado”, y remitieron las actuaciones al Juzgado Tercero con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, el cual le otorgó la “LIBERTAD SIN MEDIDAS”.

Expresa, que el 10 de mayo de 2005 se celebró en su contra un C. deI. por los hechos que tuvieron lugar el día 23 de enero de 2004, mediante el cual se decidió su pase a situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

Como vicios del acto administrativo impugnado alega los siguientes:

a.- Resolución írrita:

Denuncia, la nulidad de la Resolución Nº DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005, mediante la cual se le pasó a situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 literal “g” de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por considerar que su contenido es “… el traslado fiel y exacto del acta del C. deI. celebrado en su contra y no una ‘Resolución’ del ciudadano Ministro de la Defensa …”.

b.- C. deI. írrito y extemporáneo:

Señala, que el 26 de abril de 2005 fue notificado del oficio Nº 1338 de fecha 25 de ese mismo mes y año, mediante el cual se le informó que a partir de aquella fecha dispondría de un lapso de diez (10) días hábiles para que “… acompañado de su abogado si lo desea[ba], tom[ara] conocimiento de los recaudos que conforman su expediente y present[ara] sus alegatos y defensas …”. Sin embargo, alega que el C. deI. se celebró sin haberse vencido el lapso otorgado para ejercer su derecho a la defensa.

c.- Prescripción de la facultad para imponer la medida disciplinaria:

Indica, que para el momento en que se le impuso la medida disciplinaria, había prescrito la facultad de la Administración para sancionarlo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por cuanto desde el día en que ocurrieron los hechos, esto es, el 23 de enero de 2004 hasta el 2 de junio de 2005, fecha en la cual se dictó la Resolución impugnada, transcurrieron, aproximadamente un (1) año y cuatro (4) meses.

Asimismo, señala que operó “el perdón administrativo” por parte de la Administración, por cuanto desde el día en que tuvo conocimiento de su falta, esto es, el 23 de enero de 2004 hasta el 2 de junio de 2005, fecha en la que se le notificó la imposición de la medida disciplinaria de pase a situación de retiro, transcurrió un (1) año, cuatro (4) meses y nueve (9) días, sin que se emitiera alguna sanción.

d.- Prescindencia total y absoluta de procedimiento:

Por otra parte, denunció que el acto administrativo mediante el cual se le pasó a situación de retiro está viciado de nulidad absoluta, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

e.- Existencia de cuestión prejudicial:

Arguye, que en el caso bajo examen existe una cuestión prejudicial, toda vez que “… paralelamente a la investigación penal ordinaria se siguió una investigación disciplinaria militar en [su] contra por parte del comando regional N° 5 de la Guardia Nacional, basada en los mismos hechos, que culminó con la recomendación de que (…) fuese sometimiento (sic) a un C. deI. …”.

Señala, que si los hechos por los cuales se le investigó podían ser calificados penalmente, el procedimiento disciplinario debió quedar en suspenso o perder sus efectos en caso de haber culminado “… a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural …”.

Indica, que si bien determinados hechos pueden originar sanciones disciplinarias y penales, “… para cumplir con el principio non bis in idem debe evitarse una doble y coetanea persecución debiendo darse preferencia a la persecución penal …”.

f.- Violación al principio de igualdad y no discriminación:

Por otra parte, señala el recurrente que ha sido objeto de trato discriminatorio, por cuanto los hechos que se le imputaron como faltas disciplinarias tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 que determinaron su pase a situación de retiro, en otros casos tuvieron un trato diferente, como en el denominado “Central Azucarero E.Z.”, donde presuntamente, “… el ciudadano Presidente de la República se negó a darle la baja a los militares y que el caso siguiera su curso en las instancias judiciales [lo cual] no fue otra cosa que brindarles oportunidad para que demostraran ante las autoridades competentes su inocencia …”.

Finalmente, solicita la nulidad del acto denegatorio tácito, el reestablecimiento de la situación jurídica lesionada y “… se ordene el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional …”, dejados de percibir desde el momento de su retiro por medida disciplinaria hasta la fecha en que se dicte sentencia.

IV

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El 11 de octubre de 2007 la abogada A.M.F., actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de informes, en el que señaló lo siguiente:

Con relación al alegato de extemporaneidad, afirma que el recurrente fue citado en fecha 25 de abril de 2005 para asistir al C. deI., el cual se efectuó el 10 de mayo de 2005 “… en presencia del efectivo investigado …”.

En razón de lo expuesto, señala que en el caso de autos, el C. deI. fue realizado ajustado a derecho siguiendo el procedimiento legalmente establecido y respetando el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente.

Por otra parte, se refiere a la improcedencia de la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración, por cuanto desde el día siguiente a aquél en que ocurrieron los hechos, es decir, desde el 24 de enero de 2004, la Administración dio inicio al procedimiento disciplinario, por lo cual concluye que éste fue iniciado tempestivamente.

Respecto al alegato de prejudicialidad esgrimido por el recurrente, manifiesta que un mismo hecho puede generar para el particular responsabilidades de distinta índole, tales como la responsabilidad civil, la penal o la disciplinaria.

Indica, que en el caso bajo examen la autoridad administrativa únicamente podía imponer la sanción disciplinaria por cuanto “… en todo caso sería a la Fiscalía General de la República a quien correspondería abrir la averiguación penal militar correspondiente …”.

En razón de lo anterior, solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

V

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito de fecha 11 de agosto de 2007 la abogada R.O.G., actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó la opinión del referido órgano.

En su escrito, alega lo siguiente:

Con relación a la denuncia de prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración esgrimido por el recurrente, indica que la revisión de las actas que conforman el expediente, pone de manifiesto que la Administración ordenó abrir una averiguación administrativa al día siguiente de la ocurrencia de los hechos, es decir, el 24 de enero de 2004.

En cuanto a la denuncia del recurrente relativa a la indefensión que presuntamente le causó la Administración en el procedimiento administrativo disciplinario, expone, que de la revisión del expediente se puede observar que el recurrente fue debidamente notificado de las distintas etapas del procedimiento y de los hechos que se le imputaron; “… rindió declaración, se le citó para la realización del C. deI., se le notificó de la decisión mediante la cual fue pasado a situación de retiro, ejerció el recurso de reconsideración, lo cual le permitió a su vez ejercer el presente recurso…”.

Por otra parte, señala que no existe evidencia que el acto administrativo recurrido haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, “… así como tampoco que la administración disciplinaria castrense haya obviado la realización de un acto que resultara trascendente a los fines de la legalidad de la decisión final …”.

En lo atinente al alegato de la existencia de una cuestión prejudicial, esgrime que, independientemente de que no se establezca la veracidad de los hechos que dieron lugar al caso bajo examen dentro de un proceso penal, “… es posible verificarlos en el procedimiento sancionatorio administrativo motivo por el cual el hecho de que en el presente caso al recurrente se le haya sancionado disciplinariamente por un hecho por el cual está siendo juzgado en la jurisdicción penal y sobre la cual no ha recaído decisión hasta la fecha, no constituye violación del principio de prejudicialidad …”.

Con relación a la denuncia de violación al derecho de igualdad y no discriminación, señala que no consta en autos expediente administrativo alguno contentivo del procedimiento administrativo disciplinario iniciado con relación al caso “Central Azucarero E.Z.”, cuya revisión permitiría verificar si, tal como lo señala el recurrente, éste se encontraba en igualdad de circunstancias con respecto a los efectivos militares involucrados en el referido caso.

En virtud de las anteriores consideraciones, solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad por encontrarse la decisión recurrida ajustada a derecho.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala decidir el asunto sometido a su consideración, para lo cual observa:

En fecha 2 de mayo de 2006 el Teniente (GN) Dheivi A.L.B., interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto denegatorio tácito derivado del silencio administrativo, al no haberse decidido el recurso de reconsideración presentado ante el Ministro de la Defensa, contra la Resolución Nº DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005, mediante la cual se le pasó a situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 literal “g” de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

a.- Resolución írrita:

Denuncia el actor, la nulidad de la Resolución Nº DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005, mediante la cual se le pasó a situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 literal “g” de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por considerar que su contenido es “… el traslado fiel y exacto del acta del C. deI. celebrado en su contra y no una ‘Resolución’ del ciudadano Ministro de la Defensa …”.

Al respecto, observa la Sala que cursa en el expediente administrativo (folio 18 y 19 de la pieza principal del expediente) el texto de la Resolución impugnada, a través de la cual el Ministro de la Defensa, pasó a situación de retiro por medida disciplinaria al recurrente por encontrarlo incurso en el ilícito disciplinario contenido en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6.

De la lectura de la referida Resolución se evidencia que fue dictada por el Ministro de la Defensa, por “disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 62 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, oída previamente la Opinión del C. deI. realizado el 10 de mayo de 2005…”.

Ahora bien, debe esta Sala reiterar los criterios de su jurisprudencia pacífica con relación al carácter de las opiniones emitidas por los Consejos de Investigación.

Así, se ha señalado que el C. deI. es un ente colegiado cuya función es la de calificar las transgresiones que cometen los efectivos militares, con el fin de determinar la existencia de una falta o de un delito, y emitir una recomendación respecto a si los funcionarios sometidos a su disciplina ameritan o no sanción administrativa disciplinaria o sometimiento a juicio militar. En este sentido, cabe traer a colación lo observado por el C. deI. en fecha 10 de mayo de 2005 donde se señaló lo siguiente:

… Realizado el estudio de los hechos, el Cuerpo Colegiado recomienda: Que el prenombrado Oficial Subalterno sea pasado a la situación de RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA, de acuerdo a lo establecido en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales …

.

Por otra parte, del mencionado C. deI. se desprende que el recurrente estuvo presente y se le otorgó el derecho a ser oído y a alegar los argumentos que consideró pertinentes a su favor, haciendo pleno uso de su derecho a la defensa, conforme lo establece el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Así las cosas, considera la Sala necesario advertir que el Ministro de la Defensa, al dictar el acto recurrido, acogió la recomendación formulada por el C. deI. y con base en los elementos cursantes en el expediente administrativo, procedió a aplicar las sanciones correspondientes al recurrente por los ilícitos disciplinarios cometidos.

En este orden de ideas, no comparte la Sala el alegato del recurrente relativo a que el acto impugnado no es una Resolución del Ministro de la Defensa, sino “el traslado fiel y exacto” del Acta levantada con ocasión de la celebración del C. deI., por cuanto el Ministro de la Defensa puede en su decisión acoger o no la recomendación del C. deI., pues ésta no le es vinculante.

En razón de lo expuesto, se desecha el alegato bajo estudio. Así se declara.

b.- C. deI. írrito y extemporáneo:

Señala el recurrente que el 26 de abril de 2005 fue notificado del oficio Nº 1338 de fecha 25 de ese mismo mes y año, mediante el cual se le informó que a partir de aquella fecha dispondría de un lapso de diez (10) días hábiles para que “… acompañado de su abogado si lo desea[ba], tom[ara] conocimiento de los recaudos que conforman su expediente y present[ara] sus alegatos y defensas …”. Sin embargo, alega que el C. deI. se celebró sin haberse vencido el lapso otorgado para ejercer su derecho a la defensa.

Respecto a tal denuncia, cabe mencionar lo establecido en el artículo 31 del Reglamento de los Consejos de Investigación, el cual señala:

Artículo 31: Cuando un Oficial o Sub-Oficial Profesional de Carrera sea sometido a C. deI. el acto de celebración deberá realizase en un término no mayor de dos (2) meses, a la publicación de la respectiva Resolución …

.

De la norma parcialmente transcrita, se observa que el Legislador impuso a la Administración la obligación de realizar el C. deI. de un Oficial o Sub-Oficial Profesional de Carrera, en un término de dos (2) meses contados a partir del momento en que se ordene abrir el procedimiento.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que mediante la Resolución Nº DG 030391 de fecha 16 de marzo de 2005, el Ministro de la Defensa ordenó someter al recurrente a un C. deI. para calificar las presuntas infracciones cometidas por éste. (Folio 155 del expediente administrativo).

Asimismo, mediante el oficio Nº 1338 de fecha 25 de abril de 2005 (folio 16 de la pieza principal del expediente), la Dirección General Sectorial de Justicia Militar del Ministerio de la Defensa, le notificó al Teniente (GN) Dheivi A.L.B. que sería sometido a un C. deI.; y al folio 17 de la pieza principal del expediente cursa el oficio Nº 1498 de fecha 5 de mayo de 2005, mediante el cual la referida Dirección General Sectorial notificó al recurrente que el C. deI. se llevaría a cabo el día 10 del mismo mes y año, y que en caso de no comparecer el día señalado, se entendería notificado para una segunda y tercera convocatoria los días 11 y 12 de mayo, respectivamente.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que el C. deI. se efectuó el día 10 de mayo de 2005 con la comparecencia del accionante.

Que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, en el caso bajo examen se respetaron los lapsos legalmente establecidos para la realización del C. deI., toda vez que desde el momento en que el Ministro de la Defensa ordenó el sometimiento del recurrente al referido procedimiento el 16 de marzo de 2005, hasta el 10 de mayo de ese mismo año, fecha en la que se realizó el C. deI., transcurrió un lapso de un (1) mes y veinticuatro (24) días aproximadamente; en razón de lo cual considera esta Sala que el C. deI. al cual fue sometido el recurrente, se celebró tempestivamente. Así se declara.

c.- Prescripción de la facultad para imponer la medida disciplinaria:

Indica, que para el momento en que se le impuso la medida disciplinaria había prescrito la facultad de la Administración para sancionarlo, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, considerando que desde el día en que ocurrieron los hechos, esto es, el 23 de enero de 2004 hasta el 2 de junio de 2005, fecha en la cual se dictó la Resolución impugnada, transcurrieron, aproximadamente un (1) año y cuatro (4) meses.

Asimismo, señala que en su caso operó “el perdón administrativo” por parte de la Administración, por cuanto desde el día en que tuvo conocimiento de su falta, esto es, el 23 de enero de 2004 hasta el 2 de junio de 2005, fecha en la que se le notificó de la imposición de la medida disciplinaria de su pase a situación de retiro, transcurrieron un (1) año, cuatro (4) meses y nueve (9) días, sin que se emitiera sanción alguna.

Respecto a este último aspecto, y en el contexto de la situación planteada, se observa que el lapso al cual hace mención el recurrente se encuentra contemplado en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que establece:

Artículo 107: La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso

. (Resaltado de la Sala).

El artículo antes citado contempla una limitación temporal a la Administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria, para sancionar a los miembros de la Fuerza Armada Nacional que hayan incurrido en algún hecho tipificado como ilícito disciplinario.

Sobre el anterior particular, la Sala ha señalado que independientemente del momento en que hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta comienza a correr a partir de la fecha en la cual se tuvo conocimiento de las novedades disciplinarias. (Vid. entre otras, Sentencia de esta Sala Nº 00992 de fecha 14 de junio de 2007, y 01956 del 5 de diciembre de 2007).

En el caso bajo examen, se observa que la averiguación administrativa se inició al día siguiente de aquél en que la Administración tuvo conocimiento de los hechos objeto de la investigación, esto es, el 24 de enero de 2004, en razón de lo cual no puede considerarse que transcurrió el referido lapso de tres (3) meses previsto en la norma antes citada y, por consiguiente, se desecha el alegato del actor relativo a la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración y se desestima el argumento referente al perdón administrativo de la falta en el caso bajo examen. Así se declara.

d.- Prescindencia total y absoluta de procedimiento:

Por otra parte, denuncia el recurrente que el acto administrativo mediante el cual se le pasó a situación de retiro está viciado de nulidad absoluta, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Sobre el particular debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como entre otros, el derecho a ser oído; a ser notificado del procedimiento; a tener acceso al expediente; a presentar pruebas; a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Determinado lo anterior, de la revisión de las actas que conforman el expediente observa la Sala que, en sede administrativa, se le brindaron al recurrente las garantías necesarias para el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones formuladas en su contra.

En efecto, de la revisión del expediente administrativo se observa lo siguiente:

  1. Que, en fecha 24 de enero de 2004 se ordenó el inicio de una investigación administrativa con ocasión de los hechos acaecidos en la autopista Caracas-Guarenas, el día 23 de enero del mismo año, en los cuales se encontraba involucrado el recurrente. (folio 2 del expediente administrativo).

  2. En la misma fecha, mediante el oficio No. D-52-133 el Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento No. 52 del Comando Regional No.5 de la Guardia Nacional de Venezuela, le notificó al recurrente del inicio de la averiguación administrativa en su contra y que debía comparecer asistido de abogado a los fines de rendir declaración. (Folio 30 del expediente administrativo).

  3. El 27 de enero de 2004 se le tomó declaración al recurrente con relación a los hechos investigados (folios 49 al 52 del expediente administrativo).

  4. En fecha 30 de enero de 2004 el Comandante de la Tecera Compañía del Destacamento No. 52 del Comando Regional No. 5 de la Guardia Nacional de Venezuela, recomendó que el Teniente (GN) Dheivi A.L.B. fuera sometido a un C. deI. con la finalidad de determinar el grado de responsabilidad disciplinaria con relación a los hechos ocurridos el 23 de enero de 2004. (Folios 87 al 97 del expediente administrativo).

  5. Acta de fecha 8 de septiembre de 2004, suscrita por el Jefe de Departamento de Oficiales y Sub-Oficiales de la Guardia Nacional y por el recurrente, en la cual se dejó constancia de que éste último tuvo acceso al expediente administrativo y se le informó del derecho que tenía a “… examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, pedir certificación del mismo (…) así como la exposición de pruebas y alegatos a su favor y adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que se estimen necesarios para la aclaración del asunto ...”. (Folio 137 del expediente administrativo).

  6. En fecha 10 de mayo de 2005, tuvo lugar el C. deI. con la presencia del recurrente. (Folios 184 al 187 del expediente administrativo).

  7. Que mediante la Resolución No. DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005, el Ministro de la Defensa acordó el pase a situación de retiro por medida disciplinaria del recurrente. (Folios 189 y 190 del expediente administrativo).

  8. Que el recurrente fue notificado de dicha Resolución en fecha 11 de junio de 2005, y que procedió a interponer el recurso de reconsideración el 1° de julio de 2005. (Folios 195 y 196 del expediente administrativo).

    Vista así la cronología de los hechos acaecidos, pudo constatar la Sala que la Administración garantizó al recurrente en todo momento su derecho a la defensa, pudiendo éste llevar al expediente administrativo todo aquello que consideró pertinente para demostrar su inocencia. De la misma forma, se observa que al Teniente (GN) Dheivi A.L.B. se le notificó debidamente del acto recurrido, pudiendo interponer en su contra el recurso de reconsideración y posteriormente el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos.

    En razón de las anteriores consideraciones, esta Sala desecha el alegato esgrimido por el recurrente con relación a la violación al debido proceso y del derecho a la defensa. Así se declara.

    e.- Existencia de cuestión prejudicial:

    Arguye, que en el caso bajo examen existe una cuestión prejudicial, toda vez que “… paralelamente a la investigación penal ordinaria se siguió una investigación disciplinaria militar en [su] contra por parte del comando regional N° 5 de la Guardia nacional, basada en los mismos hechos, que culminó con la recomendación de que (…) fuese sometimiento (sic) a un C. deI. …”.

    Señala, que si los hechos por los cuales se le investigó podían ser calificados penalmente, el procedimiento disciplinario debió quedar en suspenso o perder sus efectos en caso de haber culminado “… a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural …”.

    Indica, que si bien determinados hechos pueden originar sanciones disciplinarias y penales, “… para cumplir con el principio non bis in idem debe evitarse una doble y coetanea persecución debiendo darse preferencia a la persecución penal …”.

    En lo que respecta al mencionado alegato esgrimido por la parte actora, relativo a la existencia de una cuestión prejudicial, observa esta Sala que, como se desprende de las actas del expediente administrativo, se ordenó abrir una averiguación administrativa al recurrente por los hechos acaecidos en fecha 23 de enero de 2004 a los fines de determinar si con sus actuaciones resultaba incurso en alguna causal de “responsabilidad disciplinaria”, según consta en la Orden de Investigación Administrativa de la misma fecha cursante al folio 1.

    Asimismo, consta de la lectura de la Resolución impugnada Nro. DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005 dictada por el Ministro de la Defensa, que se decidió pasar al recurrente a situación de retiro al quedar demostrado que con su conducta infringió normas inherentes a la vida militar. (Folios 189 y 190 del expediente administrativo).

    Por otra parte, cursan en el expediente administrativo los siguientes recaudos:

  9. Corre inserto al folio 10 del expediente administrativo el oficio No. CR5-D52-3RA-CIA-SIP-125 de fecha 24 de enero de 2004, suscrito por el Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento 52 del Comando Regional No. 5 de la Guardia Nacional, a través del cual se remitió a la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, las actuaciones con relación a la detención preventiva del recurrente.

  10. Oficio No. 0153/04 de fecha 24 de enero de 2004, mediante el cual el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, informó al Jefe del Destacamento No. 52 del Comando Regional No. 5 de la Guardia Nacional que como resultado de la Audiencia celebrada en esa misma fecha, se ordenó la libertad sin medidas del ciudadano Dheivi A.L.B.. (Folio 38 del expediente administrativo).

    En tal sentido y tomando en cuenta el procedimiento administrativo seguido al recurrente, a los fines de establecer su responsabilidad disciplinaria en los hechos bajo investigación, debe la Sala realizar las siguientes precisiones:

    La jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que independiente de que la justicia ordinaria investigue, condene y sancione o no la conducta de los efectivos militares en tanto incurran en hechos punibles de carácter penal no militar cuyo conocimiento no esté atribuido a la jurisdicción militar, no exime a la Administración de efectuar per se una investigación paralela a los fines de calificar la conducta de sus efectivos y de imponer las sanciones administrativas a que haya lugar.

    En el caso bajo examen, efectivamente la Administración militar previa la aplicación del procedimiento legalmente establecido, decidió sancionar al recurrente al haber quedado demostrado que éste con su actuación violó las normas de conducta atinentes a la vida castrense, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ésto, independientemente del juicio llevado por el Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento y de la investigación que sigue la Fiscalía Auxiliar Quinta del Ministerio Público del Estado Miranda, en relación con los hechos imputados.

    Así, esta Sala observa que conforme a lo previsto en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, las sanciones disciplinarias adoptadas por la Administración militar, no dependen para su imposición de la calificación jurídica como delito o falta que la jurisdicción penal otorgue a la comisión del mismo hecho.

    Por tanto, se desestima el alegato del recurrente en relación a la existencia de una cuestión prejudicial, que debía resolverse antes del procedimiento disciplinario. Así se decide.

    f.- Violación al principio de igualdad y no discriminación:

    Señala el recurrente que ha sido objeto de trato discriminatorio, por cuanto en casos - a su criterio – similares, los hechos que se imputaron fueron considerados en forma más benevolente, como ocurrió en el caso denominado “Central Azucarero E.Z.”, donde presuntamente, “… el ciudadano Presidente de la República se negó a darle la baja a los militares y que el caso siguiera su curso en las instancias judiciales [lo cual] no fue otra cosa que brindarles oportunidad para que demostraran ante las autoridades competentes su inocencia …”.

    Ahora bien, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia ha señalado que debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. El mencionado artículo 21, dispone lo siguiente:

    Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

    1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (...)

    .

    Sobre este particular, ha sostenido la Sala que para que exista violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 07 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007).

    En el caso bajo estudio, la violación del referido derecho se produjo -en opinión del recurrente - cuando el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, presuntamente se negó a pasar a situación de retiro a los militares involucrados en el caso denominado “Central Azucarero E.Z.”, y ordenó que el caso siguiera su curso en las instancias judiciales correspondientes.

    Sin embargo, de la revisión de las actas que conforman el expediente no se evidencia que el actor haya traído a los autos prueba alguna que demuestre esta última de sus afirmaciones en que la Administración castrense haya decidido de forma distinta a la evidenciada en el caso bajo examen, todo lo cual impide a esta Sala efectuar el necesario análisis comparativo para determinar si, efectivamente, en el caso bajo examen el acto administrativo impugnado acarreó discriminación al recurrente.

    Aunado a lo anterior, debe precisar la Sala que cada supuesto de hecho tiene particularidades que lo diferencian de otros, y que pueden justificar un trato diferente a los fines de imponer una sanción disciplinaria. En consecuencia, esta Sala desecha la denuncia planteada. Así se declara.

    Desestimados como han sido los vicios denunciados por el recurrente, esta Sala debe declarar sin lugar el recurso interpuesto. Así se declara.

    VII

    DECISIÓN

    Atendiendo a los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano DHEIVI A.L.B., contra el acto denegatorio tácito derivado del silencio administrativo, al no haberse decidido el recurso jerárquico presentado ante el MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, contra la Resolución Nº DG-031205 de fecha 2 de junio de 2005.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veintinueve (29) de enero del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00118.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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