Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución28 de Octubre de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEder Jesús Solarte
ProcedimientoAmparo Constitucional (Apelación)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.C.J.

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Visto con sus antecedentes.-

Este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, conoce previa las formalidades administrativas de distribución, del expediente contentivo de la demanda de a.c. interpuesta por el abogado R.G.L.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.913.748 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.852, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI, C.A., de este domicilio, cuyos estatutos vigentes están inscritos en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 26 de febrero de 2002, bajo el Nº 6, Tomo 13-Cto., contra la sentencia interlocutoria dictada el 20 de abril de 2010, por el JUZGADO VIGÉSIMO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio de retardo perjudicial intentado en su contra por la sociedad mercantil Organización Líder 2010, C.A., por la presunta violación de sus derechos y garantías constitucionales, contenidos en los artículos 7, 21, 25, 26, 27, 49, 51, 137, 138, 139, 156, numeral 32, 187, numeral 1, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido en fecha 22 de junio de 2010, por los abogados Mariolga Q.T. y J.A.S.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la pretensión de a.c., sin condenatoria en costas.

Recibido el mencionado expediente en fecha 19 de julio de 2010, se fijó el lapso de treinta (30) días continuos para dictar decisión en la presente causa.

En fecha 26 de julio de 2010, los abogados Mariolga Q.T. y C.L.M.E., en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionante, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.

Estando en la oportunidad indicada se dio cuenta al Juez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, para lo cual observa previamente:

I

ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente se desprenden los siguientes antecedentes: Que la demanda de a.c. fue presentada en fecha 12 de mayo de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sus respectivos recaudos, por el abogado R.G.L.V., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI, C.A., contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2010, por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que se ejerce con fundamento en los artículos 7, 21, 25, 26, 27, 49, 51, 137, 138, 139, 156 numeral 32, 187 numeral 1, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que sea amparada la quejosa, MI.DI, C.A., en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, en consecuencia, se proceda al reestablecimiento de la situación jurídica infringida.

La parte accionante, fundamentó su demanda de a.c. en los siguientes hechos:

  1. Alegó:

    …El acto lesivo de los derechos y garantías constitucionales enunciados con anterioridad, lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinte (20) de abril de 2010, las cual anexo en copia marcada “2”.

    ...Omissis...

    La presente acción de amparo resulta admisible por cumplir con el supuesto específico que se requiere para ejercer este tipo de acciones, el cual se deriva de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, para los casos en que un tribunal que dicte la resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional, haya actuado fuera de su competencia; y, en el caso que nos ocupa, el órgano jurisdiccional que dictó la decisión contra la cual se ejerce el amparo ha incurrido en un abuso de poder y extralimitación de atribuciones o funciones, y su incompetencia se pone de manifiesto en el sentido que lo ha entendido la jurisprudencia, por excederse de las atribuciones que legalmente tiene conferidas, como ha sido dictar una decisión que no responde a los principios constitucionales.

    Asimismo, en el presente caso, están llenos los requisitos para la admisibilidad de la acción exigidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto, de la sentencia que constituye el objeto de la presente acción de amparo se evidencia claramente la violación de los derechos y garantías en los términos que se señalan más adelante.

    Además, es oportuna la presentación de esta acción de amparo en virtud de no haberse vencido el lapso para que se produzca el consentimiento expreso o tácito establecido en la Ley (caducidad de 6 meses después de la violación del derecho protegido); y es igualmente admisible por no existir prohibición de ley para la admisibilidad de la misma; por no haber sido consentida expresa o tácitamente la lesión en ningún momento; por no haber cesado la amenaza contra los derechos constitucionales que se denuncian en este escrito, así como por no existir otro medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional inmediata que se solicita.

    ...Omissis...

    De allí que, en el presente caso, estamos en presencia de unas sentencias interlocutorias que infringen de manera flagrante los derechos y garantías constitucionales de nuestra representada, sin que las mismas puedan ser atacadas o corregidas eficazmente dentro de los cauces normales mediante el ejercicio de los recursos ordinarios de impugnación, lo que justifica su ejercicio por las razones de hecho y de derecho que se especifican en el próximo capítulo, donde desarrollamos con lujo de detalles las denuncias concretas por violación de los derechos y garantías constitucionales, resultando por tanto procedente la tutela constitucional que en este acto imploramos, y así pedimos a esta Superioridad lo declare.

    …Omissis…

    -IV-

    RELACION DE LAS ACTAS PROCESALES

    En fecha 16 de febrero de 2010 el abogado en ejercicio J.G. APONTE (...) actuando como representante de ORGANIZACIÓN LIDER 2000 C.A. (...) presenta demanda por Retardo Perjudicial contra MI.DI., C.A. (...) a efectos de anticipar la evacuación controlada de una prueba de inspección judicial con asistencia de prácticos y una prueba de experticia técnica. En el libelo de demanda introducido el demandante presenta los hechos que se expondrán a continuación como base de su pretensión.

    La empresa ORGANIZACIÓN LIDER 2000 C.A. celebró varios contratos con la Sociedad Mercantil MI.DI. C.A., a saber:

    1) Contrato No. 81NE3892-3939 de fecha 14 de diciembre de 2005, por el cual MIDI se obligó a suministrar e instalar en el Centro Comercial Líder (del cual la Organización Líder es promotora y operadora integral), a más tardare el 15 de octubre de 2005 y por el precio de cinco millones quinientos treinta y un mil ciento noventa y cuatro bolívares con cincuenta céntimos (5.531.194,50 Bs), 39 escaleras mecánicas, 3 ascensores panorámicos, 2 ascensores de servicio, 1 ascensor de carga de basura, 2 ascensores para el edificio de servicios.

    2) Contrato No. 81NE3970 de fecha 16 de octubre de 2006, en este contrato la empresa MIDI se obligó a suministrar e instalar en el Centro Comercial Líder, en un plazo máximo de 8 meses, a partir de la firma; por el precio de ciento ochenta mil bolívares (180.000,00Bs.) un ascensor montacargas adicional de 2.000Kg.

    3) Contrato No. 81NE4119 DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2007, conforme a este tercer contrato MIDI se obligó a suministrar en instalar en el Centro Comercial Líder, en un plazo máximo de 8 meses, a partir de la firma, por el precio de doscientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 295.000,00) dos escaleras mecánicas adicionales.

    El apoderado continua su exposición y establece que aunque la empresa LIDER cumplió sus a cabalidad las obligaciones que tomo a su cargo en razón de los contrato celebrados, pagando la totalidad del precio convenido por los equipo e incluso haciéndolo de forma anticipada respecto del cronograma de ejecución de suministro e instalaciones a cargo de MIDI, y a pesar de todas las acciones de la empresa tendientes a la correcta ejecución de los convenios la empresa MIDI, incumplió sus obligaciones contractuales, pues no suministró, y mucho menos instaló, en los términos convenidos la totalidad de los equipos adquiridos por su representada, estableciendo además que aquellos que fueron instalados funcionan parcialmente, de manera defectuosa y muchos se encuentran inoperantes, causando severos daños a los propietarios de los locales y retrasando la inauguración del Centro Comercial. De las 41 escaleras compradas a la empresa, solo 25 se encuentran medianamente operativas, presentando constante fallas, y de los 9 ascensores y montacargas comprados y pagados ninguno esta debidamente instalado y todos se encuentran inoperantes, por lo que todo el desplazamiento vertical del Centro Comercial Líder se encontraba prácticamente paralizado, perjudicando a los propietarios y al público en general. Por la referida situación los propietarios de los locales comerciales han presentado constantes quejas a LIDER, e inclusive la amenazaron de entablar acciones judiciales en su contra, para forzarla a que corrigiera una situación que era plena responsabilidad de la empresa MIDI, por su contrato defectuosamente cumplido; además la popularidad del centro comercial se ha visto gravemente afectada por la situación, lo que se ha evidenciado del poco flujo de clientes. La situación se ha hecho insostenible y por ello LIDER se verá en la necesidad y obligación impostergable de contactar a otros proveedores, para detener el deterioro de la situación, y los pagos que ésta haga deberán ser sufragados por MIDI, además de los daños causados a la reputación, buen nombre y actividad comercial de LIDER.

    El representante solicitó la evacuación anticipada y urgente de:

    1) Una inspección judicial con asistencia de prácticos, a realizarse en la sede del Centro Comercial Líder; para dejar constancia del número de escaleras mecánicas del centro comercial, su ubicación, el estado y eventual funcionamiento en el que se encuentren, indicar si poseen la totalidad de sus componentes; además del número de ascensores panorámicos del ascensor de carga de basura y los ascensores del edificio de servicios, y para que se pronunciara sobre los mismos criterios referidos para las escaleras mecánicas.

    El objetivo de dicha inspección sería acreditar la falta de instalación y funcionamiento cabal de las escaleras mecánicas y ascensores adquiridos de la empresa MIDI.

    2) Una experticia técnica, la cual recaería sobre la identificación y determinación, con la mayor exactitud posible, del estado de instalación y funcionamiento de las escaleras mecánicas y ascensores, dichas especificaciones están contenidas en los contratos anteriormente señalados y determinar las labores técnicas que falta por hacer...

    ;

    Dicho escrito libelar fue asignado al Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y se le asignó el número AP31-V-2010-000553, fue admitido en fecha 25 de febrero, en la misma fecha se ordenó la citación del ciudadano M.D.G.C., Presidente de la Sociedad Mercantil MI.DI. C.A., también se acordó el traslado y constitución del tribunal en la sede del Centro Comercial Líder a los fines de la realización de la inspección judicial y estableció que se fijaran los expertos para la realización de la experticia solicitada después de que se citará al Presidente de la compañía...

    ;

    En fecha 23 de marzo de 2010 dejó constancia el alguacil M.H.P. de que en fecha 17 de marzo de 2010 practicó la Citación a la Sociedad Mercantil MI. DI, C.A, en la persona de su apoderado judicial R.G.L.V. quien el día 08 de abril de 2010 presentó escrito solicitando la Nulidad del Auto de Admisión de la demanda y demás actos del procedimiento de Retardo Perjudicial, enumerando diversos argumentos de nulidad a saber: La falta de competencia del tribunal de municipio ya que en los contratos celebrados por las partes, se incluía una cláusula remitiendo la resolución de todas las controversias con ellos relacionados un tribunal arbitral, la inexistencia de temor fundado es que desaparezca la prueba o el medio probatorio, lo que es requisito esencial para el proceso especial de retardo perjudicial, la falta de garantía del derecho a la defensa al no permitirle a la Sociedad MI. DI. resolver su conflicto ante un tribunal arbitral y por último la tergiversación de un mecanismo judicial para defraudar el medio probatorio apto, en el caso de la inspección judicial para dejar constancia de circunstancias técnicas que escapan del conocimiento del juez. En razón de los alegatos presentados el tribunal abrió incidencia el 8 de abril de 2010 para que LIDER conteste a los alegatos hechos al siguiente día y, hágalo o no, el tribunal resolverá a más tardar dentro del tercer día lo que considere justo...

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    El 12 de abril de 2010 fue replicada la solicitud de declaración de nulidad por el representante de LIDER...

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    Al día siguiente se negó la apelación de la parte demandada al auto de admisión...

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    Se realizado el acto de designación de expertos, quienes se juramentaron.

    El 15 de abril de 2010 el abogado apoderado de MI. DI consignó escrito de pruebas y el 20 de abril consignó escrito de conclusiones.

    Y en esta última fecha el tribunal decidió la incidencia y negó la solicitud de impugnación de la admisión de la demanda...

    .

  2. Denunció:

    ...Violación al Principio del Debido Proceso: Garantía del Juez competente, Derecho a la Defensa, Derecho a Ser Oído y Presunción de Inocencia y la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley consagradas en los artículos 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    PREVIO

    El cumplimiento de los presupuestos procesales es una cuestión de orden público que debe controlar el juez de instancia a la hora de la admisibilidad de cualquier pretensión que se le presente.

    En efecto, la garantía de acceso a la jurisdicción no genera por si misma un derecho de acción concreta que permita sin más acceder a un Tribunal especifico o a un determinado cauce procesal, ya que tal acceso sólo se logra a través del cumplimiento de ciertos presupuestos procesales que son imprescindibles, de conformidad con el ordenamiento jurídico. Lo contrario sería el caos. Cientos de pretensiones persiguiendo lo imposible o rebatiendo lo que es posible legalmente.

    Por ello, el Tribunal ante quien acceda el justiciable solo puede favorecer la admisión y continuación de un proceso, siempre que se llenen esos requisitos procesales establecidos para ello y no se lesionen bienes o derechos constitucionales, gravando injustificadamente la posición de la parte contraria.

    La recta aplicación de normas de orden público es siempre deber del juez con independencia de que haya sido pedida o no por las partes. Así, en consonancia con lo pautado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno de los deberes fundamentales del juez – además de vigilar que el proceso sea transparente e inmaculado – es mantener la integridad de nuestra Carta Fundamental, y la integridad objetiva del procedimiento establecido.

    No obstante, ese control constitucional ha sido puesto de lado en la presente lid, pues se ha admitido una vía de retardo perjudicial y negada su nulidad al margen de los presupuestos procesales establecidos para ello en el CPC.

    En este caso no se controló la existencia de los presupuestos procesales para la admisión de la demanda en fecha 25 de febrero de 2010 de retardo perjudicial; y se ratificó la misma en la oportunidad de resolver el incidente de nulidad generado a instancia de esta representación en auto de fecha 20 de abril de 2010. Veamos.

    PRIMER ARGUMENTO:

    La competencia del juez es una garantía constitucional y un presupuesto procesal en todo proceso.

    La interpretación judicial de los preceptos legales es un método delicado, pues en definitiva hay que apelar al argumento lógico y atenerse a lo afirmado por las partes y lo probado en autos.

    El artículo 818 del Código de Procedimiento Civil pauta electivamente que el juez competente es el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en que se harán valer las pruebas.

    En esta lid, el Tribunal mediante auto de admisión del 25-02-2010 edifica su competencia (presupuesto procesal) por el solo dicho de la parte actora, quien afirmó en su escrito inicial que quien conocería del juicio donde se presentarían las pruebas evacuadas anticipadamente sería un juzgado de “esta misma competencia por la materia y por la cuantía”, cuando la verdad es que si se lee solamente el primero contrato citado por la misma demandante, de fecha 14 de diciembre de 2005, se hubiera dado cuenta que eso es falso, ya que en ese documento las partes suscribieron una cláusula de arbitraje (X), para resolver todas las controversias que se suscitaran entre ellas.

    ...Omissis...

    De otra parte y sin que lo anterior no sea suficiente para sentir el fango que se pisa, en lo que a la competencia por la cuantía, tenemos que si hubiera puesto el ojo en los montos dinerarios señalados en los tres contratos determinados en la demanda, a saber – Bs.F. 5.531.194,50, Bs.F. 180.000 y Bs.F. 295.000,- y que la intención de Organización Líder 2000, C.A. es (dice) darle continuación a las obras emprendidas por mi mandante de suministro y colocación de ascensores y escaleras mecánicas, a través de otras empresas del ramo y demandar en daños y perjuicios a mi patrocinado, jamás de los jamases hubiera podido interpretarse o deducirse que sería un Tribunal de su misma competencia (municipio) el llamado a conocer del pretendido juicio futuro de incumplimiento de contrato cuya cuantía (por el valor de los contratos) se anticipa en más de cinco millones de bolívares.

    ...Omissis...

    Debe destacarse que la existencia de una cláusula arbitral excluye la competencia de los órganos jurisdiccionales para conocer de una determinada controversia, lo cual incluye tanto lo principal como lo accesorio, lo cual está ratificado por el principio consagrado en el artículo 7 de la Ley de Arbitraje Comercial, referido a que el Tribunal Arbitral está facultado para decidir su propia competencia, incluso las excepciones relativas a la existencia y validez del acuerdo arbitral, todo ello fundamentado en el derecho constitucional a la utilización de los medios alternativos de solución de controversias previsto en el artículo 258 de la Constitución Nacional.

    Ahora bien, la existencia de una cláusula arbitral produje (sic) la falta de jurisdicción de los Tribunales para conocer cualquier tipo de controversia, independientemente que se trate de una controversia incidental (verbigracia, medidas cautelares), de pruebas anticipadas, a saber, retardo perjudicial, que es también un proceso cautelar) o sobre el mérito de la causa.

    Si se entiende que el retardo perjudicial es de naturaleza contenciosa en atención a “dicho proceso busca adelantar un sector de un juicio distinto a él, tal como si fuera un segmento de este proceso contencioso que se llevará a efecto en forma separada” (Cabrera), resulta evidente que ese adelantamiento del proceso corresponde a los Tribunales Arbítrales y no a los órganos jurisdiccionales del Estado.

    Lo anterior resulta aplicable independientemente de que el Reglamento de Arbitraje no estipule un medio especifico de anticipación probatoria (El reglamento de CEDCA establece formulas de constitución del Tribunal Arbitral accidental para conocer de la tutela preventiva anticipativa –ver art. 35.2), ya que, si se entiende que el procedimiento por retardo perjudicial es de naturaleza contenciosa y cautelar corresponderá a la parte interesada interponer la correspondiente solicitud de arbitraje estableciéndose como la materia u objeto que se demanda, la anticipación probatoria por temor fundado que desaparezcan las pruebas, todo ello según el artículo 29 del Reglamento de la Cámara de Comercio.

    La competencia del Tribunal Arbitral para conocer de las demandas por retardo perjudicial también queda en evidencia en atención a que los Tribunales Arbítrales están facultados para sustanciar y evacuar todos los medios de prueba promovidos por las partes y sólo a modo excepcional podrá requerir la colaboración de los órganos jurisdiccionales cuando sea necesario el uso de la fuerza pública, y prueba de ello, lo encontramos en materia de medidas cautelares, en las cuales son dictadas por los Tribunales Arbítrales y solo cuando la ejecución de alguna de ellas requiera del uso de la fuerza pública, será requerido la colaboración de los órganos jurisdiccionales del Estado.

    Resulta obvio que en materia de retardo perjudicial la competencia corresponda a los Tribunales Arbítrales cuando exista una cláusula arbitral, ya que si dicho proceso supone adelantar un sector de un juicio distinto a él, tal como si fuera un segmento de este proceso contencioso que se llevará a efecto en forma separada, la competencia para conocer de la causa principal afectaría la competencia para el conocimiento del citado retardo perjudicial.

    Por lo tanto, es torcida y superficial la tesis de la juez que, sin ahondar en el tema de la cláusula arbitral prevista en todos los contratos celebrados por la actora con mi mandante, que hay situaciones donde “el arbitraje produce un efecto de la doctrina especializada ha denominado el concepto de la “competencia subsidiaria de los Tribunales de la jurisdicción voluntaria”. Ello, obviamente, no es de lo que se trata en esta controversia, puesto que esa competencia subsidiaria concierne a actos del proceso arbitral principal (como la ejecución de medidas cautelares, que no su decreto), pero no, al tribunal a donde debe acceder quien está vinculado contractualmente con el arbitraje.

    Además, en materia de retardo perjudicial, la competencia es también funcional, ya que a quien corresponde conocer de la demanda es a un Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil como Tribunal de primer grado, no de Municipio.

    A este discurso, la juez refuta, en su decisión del 20 de abril de 2010, en la siguiente forma:

    ...Omissis...

    Es decir, según la sentencia, el actor puede hacer lo que le venga en ganas, cuando se trata de elegir al Tribunal que deba conocer del retardo perjudicial y el elegido carece de vocación constitucional para pronunciarse sobre su competencia, ya que se limita a admitir y evacuar las pruebas, de modo que ha podido ser un juzgado de niños y adolescentes o uno laboral el accedido para practicar esas diligencias.

    Por lo tanto, viola el Tribunal la garantía procesal constitucional a un juez competente. Así, en el artículo 49 ibidem se establecieron las llamadas “garantías procesales constitucionalizadas”, señalándose que:

    ...Omissis...

    A su vez, el somero y muy genérico argumento que preside el desarrollo de lo que en la sentencia atacada se denomina COMPETENCIA respecto del cauce arbitral, constituye una actuación claramente reprochable y censurable desde el punto de vista constitucional, pues no es más que el ejercicio abusivo de la actividad jurisdiccional por parte de la Juez agraviante, quien incurrió en un abuso de poder y extralimitación de funciones, y su incompetencia, en sentido constitucional, se pone de manifiesto al excederse de las atribuciones que legalmente tiene conferidas, como ha sido dictar una decisión que no responde a los principios constitucionales, sino a una actuación que, muy lejos de comulgar con el ideal de justicia que el Estado persigue mediante el ejercicio de la Función Pública Estatal de Administrar Justicia, denota la arbitrariedad, desconocimiento, mala praxis y errada aplicación e interpretación del derecho, lo cual, sin duda alguna, amerita una tutela constitucional que garantice el Principio de Seguridad Jurídica que lleva implícito el derecho al Debido Proceso, en procura de una decisión con fundamento en el ordenamiento jurídico, y con la intervención de un Juez equitativo, objetivo, justo, ecuánime e imparcial.

    Por consiguiente, ante errores de juzgamiento de tal entidad y, concretamente, ante las graves irregularidades cometidas en la sentencia accionada en amparo al momento de examinar los alegatos de nulidad, la Sala Constitucional, ha permitido, de manera excepcional, y en jurisdicción constitucional, que pueda analizarse o revisarse la labor de juzgamiento y de interpretación de los jueces de mérito, siempre y cuando sus errores se traduzcan en violaciones diáfanas, directas y notorias a los derechos, garantías y principios consagrados en la Constitución, como en efecto ha ocurrido en el presente caso.

    ...Omissis...

    En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Juez de instancia incurrió en una violación flagrante del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, así como de los Principios Constitucionales de Igualdad, y Equilibrio Procesal, que estaba obligada a garantizar en todo estado y grado de la causa, derechos estos que se encuentran consagrados en los artículos 26, 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, poniendo de manifiesto un abuso de derecho en el ejercicio de la función jurisdiccional ante el hecho cierto de no haber cumplido con su deber de realizar un análisis del material probatorio producido en autos conforme al Principio de Exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual: “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”, y cuya infracción es evidente en el presente caso, de una simple revisión de la sentencia accionada en amparo, donde podrá observar este Tribunal que no se examinaron los anexos al libelo, esto es, los contratos que contemplaban la cláusula arbitral, el monto de los mismos y su objeto.

    Actuaciones como esta ya han sido reprobadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando le ha tocado dar protección constitucional al derecho a la prueba, entendido como el derecho a promover y evacuar todas las pruebas licitas a favor de lo que se alega, en tanto consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial.

    ...Omissis...

    En el presente caso, y en plena sintonía con las decisiones precedentemente transcritas, se desprende claramente que la sentencia accionada adolece del mencionado Vicio de Injuria Constitucional, ante el hecho cierto e incontrovertible de haber omitido y silenciado totalmente la prueba producida la actora con el libelo de demanda, lo cual cobra vital importancia tanto para el debido análisis probatorio, como para determinar la competencia de la juez para conocer de este juicio, que es una garantía de índole constitucional.

    De allí que, la inobservancia o desconocimiento por parte de la Juez Aquo de todas estas normas legales y constitucionales, así como de la doctrina de nuestro M.T., al momento de decidir, obviamente enerva y deja sin aplicación el goce y ejercicio pleno de los derechos constitucionales que denunciamos en este acto como conculcados, y constituye además un exceso en la labor de juzgamiento, por uso indebido de las facultades o atribuciones que le fueron atribuidas por la Ley, incurriendo por tanto en abuso de autoridad, utilizando la jurisdicción con fines totalmente distintos de la potestad que le ha sido conferida, razón por la cual resulta claro que la sentencia dictada por la Instancia no garantiza en forma alguna la legalidad formal de su dispositivo, corolario fundamental del principio de seguridad jurídica y del derecho que tienen las partes a intervenir en un p.j., infringiendo en consecuencia la Garantía del Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Derecho a Ser Oído, Tutela Judicial Efectiva y la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley consagradas en los artículos 26, 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así pedimos a este Tribunal lo declare.

    SEGUNDO ARGUMENTO:

    Este proceso especialísimo tiene su centro en que solamente se admite la pretensión cuando exista temor fundado de que desaparezca una prueba o un medio probatorio, por lo que es condición la existencia de ese interés, para deducir la pretensión.

    ...Omissis...

    De modo, que hay que considerar los siguientes elementos:

    1) El temor de la posible desaparición de la prueba por obra del tiempo, lugar o modo, o por acción de la parte contraria es lo que justifica su adelanto. Allí radica el interés.

    2) Ese temor antagoniza con la tesis que el medio de prueba desaparezca por obra concreta del actor que dice que va a desaparecer el estado en que se encuentran las obras contratadas a mi mandante, porque ante su presunto incumplimiento las va a proseguir con otro contratista del ramo. En efecto, de lo que se trata, es que la prueba esté en trance de desaparecer, no de que desparecerá indefectiblemente porque el actor ha tomado la decisión de hacer desaparecer su objeto.

    En consecuencia, este litigio no se trata de un temor por la desaparición posible de las pruebas, sino de una certeza de que lo adelantado en obras por la contratista, en materia de provisión y colocación de ascensores y escaleras mecánicas, va a ser continuado, por la aseveración de la parte demandante en su libelo que va a contratar otras empresas para que lleven a cabo la continuidad de los trabajos encomendados a nuestra mandante, lo cual no ha hecho MI.DI., C.A., por falta de pago de lo pactado a nuestro representado por la Comitente, Organización Líder 20000, C.A..

    Por ende, se da la ausencia del presupuesto del interés y la existencia de una prohibición para admitir la acción propuesta, ya que se trata de un proceso que no puede ser instado en forma arbitraria, sin cumplir los requisitos de ley, esto es un proceso cuya apertura no puede quedar sujeto al arbitrio del demandante o del juez.

    De modo, que lo que intenta la demandante, en desmedro del derecho de defensa de mi mandante, es obtener, a través de este juicio, torciendo la naturaleza y el objeto del proceso de retardo perjudicial, un permiso judicial para que se le reconozca, sin laudo arbitral definitivamente firme, como vencedora en un proceso arbitral no acaecido, de haber cumplido sus obligaciones contractuales para con mi patrocinado –como indica en su libelo- y liberada de ellas y facultada jurisdiccionalmente, por ende, para sustituir a mi representado como contratista, obstruyendo a la justicia y colocando en absoluta interdicción el derecho de defensa de MI.DI., C.A..

    Tenemos, entonces, que este Tribunal, con la validación de su auto de admisión, mediante decisión de fecha 20 de abril de 2010, le está impidiendo a mi mandante un proceso arbitral, al adelantarle indebidamente por vía del retardo perjudicial, soluciones favorables a la posición de la actora, en el conflicto de jurídico que tiene con mi patrocinada, el ejercicio de su garantía a la defensa, privándole del derecho de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sea reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aras a la vigencia del principio del contradictorio.

    Por ello, se destroza de nuevo el principio constitucional del debido proceso, en cuanto a su garantía a la defensa y a la presunción de inocencia (49.1 y 49.2) Y vulnera el derecho a la igualdad a que se contrae el artículo 22 del texto constitucional.

    ...Omissis...

    Tenemos, entonces que, aunque el fallo admite que para que exista interés debe existir temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuación de la parte contra quien obra dicha prueba, omite pronunciarse sobre nuestro argumento que la prueba desaparecerá porque así lo resolvió la demandante e incurre así no sólo en las violaciones ya denunciadas, sino en una nueva, que es la incongruencia, conculcando de nuevo el derecho a la defensa de mi mandante (art. 49.1 CN).

    Añadimos que si bien es verdad que J.E.C. expone que:

    ...Omissis...

    Hay que tener en cuenta que no se refiere a la continuación de una obra por acción del contratante, que decide seguirla, alegando incumplimiento de mi patrocinada, con otra empresa, porque la obra emprendida por mi representada no está en trance de desaparecer, como lo exige la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

    ...Omissis...

    TERCER ARGUMENTO:

    Lo que ocurre es que hasta aún admitiendo que la inspección judicial extra-litem tiene la naturaleza de un justificativo para p.m., las inspecciones acompañadas por la actora sólo demuestran el estado de unas obras, cuya existencia probática no está en trance de desaparecer, sino que están allí instaladas.

    Y si concretamente ese interés se prueba con un justificativo que demuestre el peligro posible de la desaparición de la prueba, jamás se podía cumplir con este presupuesto de admisión de la demanda de retardo perjudicial, porque esa probabilidad no existe.

    En tal virtud, la sentencia vuelve a golpear el derecho de defensa de mi mandante, al darle entrada a una pretensión inadmisible, respecto de la cual la juez le prohíbe todo rechazo. Cae de nuevo la juez en la penosa situación, incompatible con las garantías procesales constitucionales, de olvidarlas y negar que este proceso reviste carácter contencioso y la citación tiene como objeto que la parte demandada tenga la oportunidad no sólo de controlar la prueba, sino de hacer todas las alegaciones y razonamientos que beneficien su defensa.

    Y agregamos, la garantía de acceso a la jurisdicción se concreta, es verdad, en el derecho a la parte a un proceso, pero debe serlo en las condiciones establecidas en la ley, porque si se le da curso a juicios que no los llenan, se estaría vulnerando el derecho de la parte demandada, como es este caso, a la defensa y a un p.j..

    CUARTO ARGUMENTO:

    El derecho a la utilización de los medios de prueba se encuentra condicionado a la adecuación del medio al hecho a probar.

    La inspección judicial promovida, entre otros hechos, para dejar constancia si las escaleras mecánicas “poseen la totalidad de sus componentes y partes electrónicas y mecánicas”, de acuerdo a los contratos celebrados, lejos de revestir la naturaleza de un reconocimiento judicial, queda a asimilada a una experticia, porque la juez carece de máximas de experiencia técnica para este reconocimiento judicial, el cual se coloca en cabeza del “práctico”, que es que le va a soplar que escribir, y por ello, la actora pide la designación de un práctico para “auxiliar a la juez respecto de la materia técnica que involucra la identificación, la descripción y evaluación de las escaleras mecánicas y ascensores del centro comercial”.

    Esto implica el uso tergiversado de un mecanismo judicial para defraudar la justicia a favor de la actora y en desmedro, otra vez, del derecho de defensa de mi mandante.

    VI

    MEDIDA CAUTELAR

    La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 156 del 24 de marzo de 2000, reconoció la posibilidad de dictar medidas cautelares en el procedimiento de amparo, sin que para ello se deba exigir a las partes, el cumplimiento de los requisitos para dictarlas conforme al Código de Procedimiento Civil, criterio que ha sido constantemente reiterado por la Sala, y que específicamente refiere lo siguiente:

    ...Omissis...

    Así las cosas, a los fines de asegurar que el objetivo perseguido con la presente acción no quede ilusorio solicitamos a este Honorable Tribunal se sirva decretar Medida Cautelar Innominada mediante la cual se suspendan los efectos de la decisión accionada dictada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de abril de 2010...

    .

  3. Pidió:

    ...Con base a los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, y de conformidad con os artículos 7, 21, 25, 26, 27, 49, 51, 137, 138, 139, 156 en su numeral 32, 187 numeral 1º, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal que:

    1.- ADMITA la presente acción de a.c. y, en consecuencia, notifique a la parte agraviante, Abogada. A.A.M.L., en su carácter de Juez Vigésima de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la interposición de la misma, y cuya notificación pedimos que sea practicada en la siguiente dirección: Edificio palacio de Justicia, Esquina de C.V., Piso 14, en la sede del mencionado Juzgado, a fin de que, una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, este Tribunal fije la oportunidad en que ha de efectuarse la audiencia oral.

    Asimismo, de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 1 de febrero del 2000, identificada con el Nº 7, solicitamos que se notifique a la parte actora juicio principal donde se produjo la decisión objeto del presente amparo, Organización Líder 2000, C.A. de la oportunidad en que habrá de realizarse la audiencia oral.

    Del mismo modo, de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 1 de febrero del 2000, identificada con el Nº 7, en concordancia con el artículo 15 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales solicitamos que se notifique al Ministerio Público por cualquiera de los mecanismos que a bien tenga acordar el Tribunal según las pautas allí previstas, bien sea mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional en autos constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de sus consecuencias.

    2.- SUSPENDA, mediante el decreto de la Medida Cautelar Innominada que se solicita, los efectos de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de abril de 2010.

    3.- DECLARE Con Lugar la presente Acción de A.C. y, por ende, se declare igualmente la nulidad de la sentencia dictada el 20 de abril de 2010 por el mencionado Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y, en consecuencia, se reestablezca la situación jurídica infringida.

    4.- DECLARE cualquier otra violación al orden público constitucional que pueda apreciar en el presente caso y que determine la procedencia de la presente acción de a.c....

    .

    Por decisión del 14 de mayo de 2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda de a.c., ordenando la notificación del presunto agraviante, Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la sociedad mercantil Operadora Líder 2000, C.A., parte actora en el juicio que dio origen a la demanda de amparo; y, a la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público; asimismo, negó la medida cautelar innominada peticionada.

    El 18 de mayo de 2010, el abogado R.L.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, sustituyó, reservándose su ejercicio, el poder que le fuera conferido por la parte accionante, en la persona de los abogados Mariolga Q.T., S.B.A., Nilyan S.L., G.D.F., C.L.M.E. y J.A.S.P..

    En fecha 10 de junio de 2010, el ciudadano J.Á., en su carácter de alguacil dejó constancia de haber practicado las notificaciones del juzgado presuntamente agraviante, de la sociedad mercantil Organización Líder 2000, C.A., y del Ministerio Público.

    En fecha 11 de junio de 2010, el juzgado de la causa, fijó oportunidad para que se llevase a cabo la audiencia oral y pública. En esa misma fecha, el abogado J.A.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, consignó copias certificadas de la decisión atacada en amparo.

    El 14 de junio de 2010, fecha y hora acordadas, se celebró la audiencia constitucional estando presentes los abogados Mariolga Q.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada; Trivella L. M.E., Maestre Wills R.A., en su carácter de apoderados judiciales del tercero interesado, Organización Líder 2000, C.A.; y, S.J.M.R., en su carácter de Fiscal 88º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte presuntamente agraviante; luego de la intervención de las partes, la representación judicial del tercero interesado consignó escrito de alegatos, la representante del Ministerio Público, solicitó se declarase improcedente la demanda de amparo y se le concediese un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para consignar escrito de opinión fiscal. Se difirió la oportunidad para dictar sentencia, para dentro de los cinco (5) días siguientes; y, se le concedió a la representación fiscal el lapso solicitado para consignar escrito de opinión fiscal.

    El tercero interesado, fundamentó su intervención e interés en los siguientes hechos:

  4. Alegó:

    ...Expresamente señalamos que nuestro representado se constituye en este acto en tercero coadyuvante a favor del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, órgano jurisdiccional que dictó la decisión que, en opinión de la accionante, le violó una serie de derechos y garantías constitucionales.

    En consecuencia, nuestro mandante alegará una serie de razones que demuestran la inviabilidad de la presente acción de amparo, por ser la misma claramente inadmisible y, en todo caso, manifiestamente improcedente.

    ...Omissis...

    Expresamente alegamos que la presente acción de a.c. es abiertamente inadmisible, por las siguientes razones:

    a) El amparo es inadmisible, porque la compañía accionante interpuso previamente otra acción de amparo idéntica ante otro Tribunal, la cual fue expresamente desistida, por lo que ya existe cosa juzgada sobre las pretendidas violaciones constitucionales (artículo 6.8 LOA).

    ...Omissis...

    Dicha acción de amparo correspondió al conocimiento del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial y Competencia, quien la admitió por auto de fecha 16 de abril de 2010, ordenando la notificación del Juzgado Vigésimo de Municipio señalado como agraviante, del Ministerio Público y de nuestra mandante, siendo que, posteriormente, mediante diligencia de fecha 10 de mayo de 2010, la compañía MI.DI, C.A. EXPRESAMENTE DESISTIO DE DICHO AMPARO, desistimiento que fue expresamente homologado por el Tribunal mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2010.

    ...Omissis...

    Naturalmente, la interposición de esta acción de amparo previa por parte de MI.DI, C.A., de la que luego se desistió, deja en evidencia que EN EL PRESENTE CASO YA EXISTE COSA JUZGADA SOBRE LAS PRETENDIDAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES, lo que apareja la inadmisibilidad de este segundo amparo, a la luz del numeral 8 del artículo 6 de la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal como lo tiene reiteradamente establecido la Sala Constitucional, que tajantemente ha dictaminado que si el amparo es inadmisible cuando está pendiente otra acción de amparo con fundamento en los mismos hechos, a mayor razón lo es cuando se ha emitido una decisión sobre las alegadas violaciones constitucionales...

    ;

    ...Omissis...

    Desde ahora hay que tener muy claro que la acción de amparo que aquí se ventila tiene idéntico contenido fáctico y jurídico a la que fue interpuesta –y desistida- ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia (y de hecho, no es más que un flagrante “cut and paste” de ésta), aunque no obstante, la compañía quejosa, con el evidente propósito de justificar la coexistencia de ambas acciones, simplemente indicó en este segundo amparo que el acto lesivo “lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinte (20) de abril de 2010”; lo cual no es mas que un monumental engaño: SE TRATA DEL MISMO AMPARO REFRITO DEL QUE YA SE HABÍA DESISTIDO.

    ...Omissis...

    Desde ahora alegamos que el desistimiento formulado por MI.DI, C.A. en la acción de amparo que previamente había entablado ante el Juzgado Duodécimo, SUPUSO LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN, pues en materia de a.c., a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales, SÓLO ES POSIBLE DESISTIR DE LA ACCIÓN, sin que pueda permitirse un desistimiento del procedimiento (como el que temerariamente pretendió formularse) precisamente porque el restablecimiento de las lesiones constitucionales, cuando éstas en realidad existen, no puede quedar diferido en el tiempo al capricho del accionante.

    ...Omissis...

    1. El amparo es inadmisible, porque en todo caso, aún no han transcurrido los noventa (90) días a que alude el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil para intentar la acción (artículo 6.5 LOA).

      Ya hemos explicado que el desistimiento formulado por la contraparte respecto del primer amparo incoado, apareja necesariamente la extinción de la acción y la imposibilidad de plantearla nuevamente, por existir cosa juzgada sobre las pretendidas violaciones constitucionales.

      No obstante, para el caso que se considere que el desistimiento efectuado por MI.DI, C.A. sólo abarcó el procedimiento, alegamos que el amparo sería igualmente inadmisible, pues lo cierto es que, luego de homologado el señalado desistimiento, MI.DI, C.A. no aguardó los noventa (90) días a que alude el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil para volver a intentar la acción.

      Esta patente inadmisibilidad, si bien no figura en la Ley de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, constituye una prohibición expresa de la Ley para admitir la acción, y por ello es que, para el caso que se considere que no existe cosa juzgada sobre las alegadas violaciones constitucionales, expresamente pedimos al Tribunal que se sirva declarar inadmisible este amparo con base en esta circunstancia.

    2. El amparo es inadmisible, porque la compañía accionante pretende sustituir las vías ordinarias por el amparo (artículo 6.5 LOA).

      Alegamos que la presente acción resulta igualmente inadmisible, a tenor de lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, porque la compañía accionante pretende sustituir las vías ordinarias prefijadas al efecto, por el amparo.

      En efecto: en el presente caso, la principal alegación del actor radica en que el Juzgado Vigésimo de Municipio no tiene jurisdicción ni es competente para tramitar la demanda de retardo perjudicial interpuesta por nuestra patrocinada, razón por la cual, al haberse dicho Tribunal declarado competente en su sentencia del día 20 de abril de 2010, la quejosa entiende que se habrían violentado sus derechos y garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso, y al Juez Natural.

      Pues bien, expresamente alegamos que para combatir ese capital pronunciamiento relativo a la jurisdicción y competencia del Tribunal Vigésimo de Municipio, la accionante contaba con sendas vías judiciales ordinarias que no fueron utilizadas, como sin dudas lo son EL RECURSO DE REGULACIÓN DE LA JURISDICCIÓN Y EL DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA previsto en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales se encontraban plenamente abiertos para plantear los temerarios alegatos de la accionante relativos a la supuesta falta de jurisdicción y/o incompetencia del Juzgado Vigésimo de Municipio, hoy señalado como agraviante.

      Estamos al corriente de que el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil niega al demandado la posibilidad de apelar en el juicio de retardo perjudicial, pero no obstante, al tratarse de una norma que limita el acceso a los recursos, debe considerarse de interpretación restrictiva, no pudiendo ser extendida tal limitación a los recursos de regulación de jurisdicción y de competencia que, se insiste, estando a disposición de la quejosa, no fueron ejercidos, y ahora pretende sustituírseles a través de un amparo, contrariando groseramente la doctrina inveterada de la Sala Constitucional...”;

      ...Omissis...

      Por lo demás, hay que tener en cuenta que la contraparte cuenta con un sinfín de vías ordinarias para controlar y contradecir las pruebas evacuadas en el procedimiento de retardo perjudicial, las cuales naturalmente, deberán ser planteadas en el juicio en el que se harán valer las pruebas que hoy se están obteniendo de manera anticipada, precisamente porque será en esa oportunidad cuando se discuta si el Tribunal era o no competente para conocer del retardo, si tales pruebas son o no válidas, si con conducentes o pertinentes, etc., TODO LO CUAL ESCAPA DE LA ESFERA DEL JUEZ DE AMPARO, y por ello constituye un exceso, por decir lo menos, pretender ventilar, de manera anticipada, tales discusiones al abrigo de un a.c., que resulta a todas luces inadmisible, pues con él sólo se intentan sustituir dichas vías ordinarias.

      ...Omissis...

      d) El amparo es inadmisible, porque las supuestas lesiones constitucionales fueron consentidas por la accionante (art. 6.4 LOA).

      Al margen de las anteriores alegaciones, sostenemos que el amparo es igualmente inadmisible, dado que la accionante consintió las supuestas violaciones constitucionales denunciadas, pues como bien se reconoce en el libelo de amparo, desde el inicio del procedimiento de retardo perjudiciales, MI.DI, C.A. ha venido participando activamente en él y, concretamente, respecto de la evacuación de las probanzas promovidas (inspección judicial y experticia), presencialmente acudió –con su representante legal- a la evacuación de la inspección judicial que tanto cuestiona, amén de que, paralelamente, ya ha designado al experto correspondiente para la prueba pericial que ha sido promovida, la cual se encuentra en plena evacuación.

      Naturalmente, la presencia de MI.DI, C.A. en el procedimiento de retardo y, más concretamente, en los actos procesales de evacuación de las pruebas que constituyen su objeto, dejan en evidencia que la quejosa ha consentido, al menos de manera tácita, las supuestas violaciones que ha denunciado, por lo que el amparo resulta igualmente inadmisible a tenor de lo establecido en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

      2. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO.

      Para el caso que se estime que la acción de amparo incoada resulta admisible, expresamente sostenemos que la misma debe ser declarada improcedente por las siguientes razones:

      a) De las supuestas infracciones constitucionales derivadas de la alegada incompetencia del Juez del retardo perjudicial.

      ...Omissis...

      Primero: En primer lugar, todo el problema alusivo a la jurisdicción de los Tribunales arbítrales u ordinarios, así como la competencia por la cuantía de estos últimos para conocer de la demanda de retardo perjudicial, SON ASUNTOS DE ORDEN LEGAL QUE ESCAPAN A LA ESFERA CONSTITUCIONAL DEL AMPARO.

      En efecto: por más que la contraparte pretenda hacer ver que el alegado incumplimiento de los presupuestos procesales por parte del Tribunal Vigésimo de Municipio violentó sus derechos constitucionales, lo cierto es que tales alegadas infracciones no son más que supuestas violaciones a normas de carácter legal (las relativas a la jurisdicción y competencia, en materia ordinaria y de retardo), y ello, lógicamente, no puede ser objeto de amparo, por lo que esta acción está destinada a sucumbir.

      Segundo: Amén de lo anterior, ocurre que los Tribunales Arbítrales no tienen dentro de sus atribuciones legales la facultad de conocer demandas por retardo perjudicial. Muy por el contrario, la Ley es clara al precisar que la demanda será presentada ante el Tribunal “de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas a elección del demandante”. Por ello, es jurisdicción exclusiva de los Tribunales ordinarios –independientemente de la cuantía- el conocer del juicio en cuestión.

      Tercero: Adicionalmente, sería absurdo y atentaría contra la naturaleza expedita del procedimiento especial de retardo perjudicial tener que acudir ante la Jurisdicción Arbitral y someterse a un procedimiento –no contemplado en la Ley- donde se tenga que designar árbitros, constituir el Tribunal que conocerá la solicitud (con todo lo que esto conlleva: honorarios, objeción a las designaciones, etc.), notificar a las partes y luego llamar a una primera audiencia de trámite con diez días hábiles de anticipación para, finalmente, establecer cómo se evacuarán las pruebas. Sería desnaturalizar completamente el objeto de la obtención de la prueba anticipada.

      La contraparte pretende invocar las normas que gobiernan el procedimiento arbitral ante el CEDCA, pero a la luz de la referida cláusula arbitral, es claro que, de plantearse un arbitraje, éste debería ventilarse ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, cuyo Reglamento General obliga a las partes a constituir previamente el Tribunal Arbitral, suscribir un Acta de Misión para reglamentar el procedimiento y precisar el objeto controvertido, y sólo después de ello, proceder con la evacuación de las pruebas, de manera que sí constituiría una palmaria violación constitucional obligar a nuestra mandante a transitar, en desmedro de su derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, el farragoso y dilatado camino del arbitraje proceder a evacuar dos simples probanzas de manera anticipada.

      Cuarto: En relación con la supuesta incompetencia por razones de cuantía del Juzgado señalado como agraviante, alegamos que al tratarse de un juicio de retardo perjudicial (cuya única función es asegurar medios de prueba en peligro de desaparecer), la demanda futura no tiene por qué estar determinada con anticipación. Es decir, se propone el retardo para asegurar la prueba de un hecho en específico con el fin de proponer una eventual demanda, pero esta demanda puede estar afincada en cualquier motivo que el promovente considere pertinente.

      En efecto: en el caso de autos, la actuación irresponsable de MI.DI. C.A. al no haber cumplido sus obligaciones contractuales, puede dar lugar a cualquier clase de reclamaciones judiciales, cada una con una pretensión y cuantía diferentes, lo que tocará a mi representada decidirlo en su oportunidad. Pero lo que sí es muy claro es que, si mi patrocinada opta por demandar el cumplimiento de los contratos, la cuantía de esa demanda sería diametralmente diferente a si opta por reclamar su resolución y, sea cual sea la elegida, corresponderá a mi cliente calcular los daños y perjuicios ocasionados, los cuales, al menos hasta ahora, no ha sido posible estimar. De manera que no puede establecerse a rajatabla que de ninguna manera los Tribunales de Municipio carecen de competencia con la cuantía, pues ello constituye una aseveración totalmente temeraria y sin ningún basamento fáctico.

      De allí que el valor económico involucrado en los contratos suscritos con MI.DI. C.A. no es de ninguna forma vinculante para determinar cuál sería el Tribunal competente para conocer del retardo perjudicial, por lo que queda claro que al haber el Tribunal Vigésimo de Municipio admitido la demanda de retardo perjudicial, no conculcó derecho constitucional alguno al accionante.

      Quinto: En cuanto a la supuesta “competencia funcional” de los Tribunales de Primera Instancia que, según la quejosa, le otorga una facultad excluyente para conocer del retardo perjudicial en primer grado de jurisdicción, el artículos 818 del Código de Procedimiento Civil es lapidario al establecer que LA ELECCIÓN DEL TRIBUNAL CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE AL DEMANDANTE...”.

      ...Omissis...

      En consecuencia, tal como lo concluyó el Juzgado Vigésimo de Municipio en la sentencia objeto de amparo a partir de la indicada norma, el demandante está en la libertad de elegir ante cuál Tribunal presentar la demanda de retardo perjudicial, tomando en cuenta, naturalmente, ante qué Tribunal hará valer las pruebas cuando proponga el eventual juicio, y ello no puede significar violación constitucional alguna.

      ...Omissis...

      Cabe aquí invocar la misma decisión incorporada en el amparo sobre el principio pro actione, según en cual, en caso de dudas, debe favorecerse el derecho de acción, y por ello es patente que en el presente caso no puede considerarse que hubo violaciones constitucionales por el sólo hecho de haberse admitido la demanda de retardo perjudicial, y menos aún, por haber el Tribunal señalado como agraviante reafirmado su competencia para conocer de ella.

      Sexto: Amén de todo lo anterior, alegamos que cualquier problema que se pueda suscitar con el trámite del retardo perjudicial será tomado en cuenta al momento de la valoración de las pruebas en el eventual juicio que será propuesto. De esta manera, si la contraparte considera que han existido violaciones a sus derechos porque el Juez del retardo no era competente, entonces deberá hacerlos valer en el juicio principal, cuestión que en modo alguno supone lesión de derechos constitucionales.

      Séptimo: Finalmente, en cuanto a la supuesta injuria constitucional por el alegado silencio probatorio en que habría incurrido el Tribunal Vigésimo de Municipio, es muy claro que, independientemente del contenido de los contrato acompañados a la demanda de retardo perjudicial, EXISTE UNA RAZÓN JURÍDICA PREVIA que relevaba al Tribunal de analizar la supuesta cláusula arbitral y las cantidades de dinero involucradas, cual es que EL ACTOR ESTÁ EN LIBERTAD DE ESCOGER ANTE CUÁL JUEZ ENTABLAR LA DEMANDA DE RETARDO, facultad ésta que se colige, no del capricho del Tribunal, sino del texto explícito y literal del artículo 815 del Código de Procedimiento Civil.

      A lo anterior se añade otro hecho de suma importancia, cual es que el Juez del retardo NO EMITE PRONUNCIAMIENTO DE MÉRITO ALGUNO, pues sus atribuciones se limitan a evacuar las probanzas promovidas por el actor con citación previa de la parte contrario, y a resolver los incidentes –sin apelación- que se produzcan durante el procedimiento, amén de que la sentencia combatida con el amparo no es más que un pronunciamiento interlocutorio, respecto del cual no puede exigirse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal como hasta el cansancio lo ha proclamado la Sala de Casación Civil, de manera que no existe la fabula injuria constitucional que se alega en el amparo.

      b) De las supuestas violaciones constitucionales atinentes a la falta de interés por no haberse probado el temor fundado de que la prueba desaparecerá.

      La accionante sostiene por un lado, que la admisión del retardo perjudicial sólo puede darse cuando existe fundado temor de desaparición de la prueba, no cuando el actor afirma que la hará desaparecer por sus propios medios, y al mismo tiempo, alega que se quebrantó el principio de presunción de inocencia, pues con el procedimiento se pretende colocar a nuestro cliente en calidad de vencedor, sin mediar sentencia firme, y establecer que MI.DI, C.A. incumplió los contratos, para proceder a sustituirla en la terminación de los trabajos contratados; todo lo cual supondría una violación al derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la igualdad. Pues bien, expresamente alegamos que tales violaciones tampoco existen en el presente caso, por lo siguiente:

      Primero: En primer lugar, estamos nuevamente frente a supuestas violaciones de orden legal, que manifiestamente no pueden ser materia de amparo: la contraparte pretende, a través de este excepcional mecanismo, ventilar su disconformidad con la admisión a trámite de la demanda de retardo perjudicial, intentado darle un cariz constitucional a sus pretensiones y alegando que no puede intentarse la demanda sobre la base que el propio actor es quien modificará las circunstancias de hecho cuya prueba necesita adelantar, pero lo cierto es que esas supuestas violaciones escapan de esta extraordinaria forma de tutela constitucional y se reducen a discusiones meramente legales, por lo que el amparo debe ser declarado improcedente.

      Segundo: El temor fundado de la demanda de retardo perjudicial fue detalladamente explicado y alegado en las primeras seis (6) páginas del libelo de demanda. En específico, de la pequeña cita del libelo de demanda que reproduciremos a continuación, se desprende claramente de qué manera se ha planteado la inminente desaparición de las circunstancias de hecho que serán objeto de prueba:

      ...Omissis...

      Como se observa, se trata de un problema de suma gravedad, pues en virtud del incumplimiento de MI.DI. C.A. en la instalación de las escaleras mecánicas y ascensores del Centro Comercial Líder (el cual ya abrió sus puertas al público), se ha creado una situación de caos operacional en la cual el Centro Comercial no puede brindar el servicio que ha prometido y pretende brindar al público en general y a sus locatarios. Por ello, mi representada tendrá que contratar cuanto antes con otra compañía distinta para que finalice los trabajos que quedaron incumplidos.

      Naturalmente, mi mandante no puede esperar a proponer el juicio principal, y aguardar que éste llegue a la etapa probatoria, para dejar constancia del estado de inconclusión en que se encuentran las instalaciones que fueron pactadas con MI.DI. C.A.

      ...Omissis...

      Ahora bien: el hecho de que sea nuestro mandante quien se ocupará de modificar las circunstancias de hecho objeto de las pruebas NO OBSTA PARA INTENTAR EL RETARDO PERJUDICIAL, NI PUEDE CONSIDERARSE UNA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL DE NINGUNA ÍNDOLE, pues tal como lo apunta el Dr. J.E.C., existe un temor “más que fundado” de que las circunstancias de hecho serán modificadas, cuando es el propio promovente el que se apresta a cambiarlas...”;

      ...Omissis...

      c) De las restantes violaciones constitucionales denunciadas.

      Finalmente, la accionante sostiene, como tercer y cuarto argumento de su amparo, respectivamente, (i) que no se cumplió con el requisito legal de traer a los autos el justificativo de testigos para comprobar el peligro de desaparición, y los que se trajeron no acreditan tal circunstancia; y (ii) que la inspección judicial promovida no se adecua al hecho que con ella pretende probarse, quedando más bien asimilada a una experticia; todo lo cual violentaría el derecho constitucional a la defensa de MI.DI, C.A. Pues bien, expresamente sostenemos que tales supuestas violaciones sencillamente no existen, por lo siguiente:

      Primero: Una vez más, la contraparte se empeña testarudamente en ventilar, por vía de amparo, supuestas violaciones de orden legal, como sin dudas lo son el estudio sobre la idoneidad de los justificativos de testigos que se acompañaron a la demanda de retardo perjudicial para acreditar el temor fundado de desaparición, y la supuesta asimilación de la inspección judicial promovida a una prueba de experticia. Insistimos en que ninguna de estas discusiones pueden darse en el m.d.a. constitucional, que es un mecanismo judicial extraordinario, concebido para tutelar verdaderas transgresiones, directas y flagrantes, a la Constitución, que manifiestamente no es el caso de autos, lo que debe conllevar a la declaratoria de improcedencia del amparo.

      Segundo: Amén de lo anterior, ocurre que mi patrocinado acompañó a su demanda de retardo perjudicial TRES (3) JUSTIFICATIVOS PARA DEMOSTRAR EL TEMOR FUNDADO, pues a ella se anexaron tres inspecciones oculares extra-litem. Naturalmente, si la contraparte considera que dichos justificativos no demuestran el aludido temor, entonces deberá plantearlo en el correspondiente juicio principal, en lugar de interponer una acción de amparo que resulta a todas luces improcedente, pues la supuesta falta de idoneidad de los justificativos acompañados, amén de escapar de la esfera del amparo, no pueden ser causa de lesión constitucional alguna.

      Tercero: Finalmente, por lo que atañe a los cuestionamientos sobre la prueba de inspección con asistencia de prácticos, ésta fue promovida cumpliendo con todos los requisitos de Ley, ya que se promovió en la oportunidad legal (con el libelo) y se señalaron expresamente cuáles serían los hechos sobre los cuales debía dejar constancia el Juez de haber percibido.

      En cuanto a la posibilidad de contar con prácticos, el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil es más que claro al estipular:

      ...Omissis...

      Negamos rotundamente que se trate de una mezcla entre la experticia y la inspección judicial, pues es perfectamente factible –como ha quedado demostrado- que se pueda promover una inspección judicial donde el Juez se encuentre asistido de prácticos cuya función se reduce a dar al Juez los informes que éste creyere necesarios. Lo importante es que quien deje constancia de las circunstancias percibidas sea el Juez y no los prácticos.

      Por ello, alegamos que no existe violación alguna del derecho a la defensa de la quejosa, pues la inspección fue promovida conforme a la Ley, y en efecto se le dio a la accionante la oportunidad del contradictorio al momento de su evacuación...

      .

  5. Pidió:

    ...Con base en las razones anteriores, pedimos se declare INADMISIBLE el presente amparo y, en todo caso, IMPROCEDENTE, con expresa condenatoria en costas sobre la parte accionante, dada la temeridad de la acción...

    .

    En fecha 16 de junio de 2010, se recibió oficio Nº 010-2010-01-F88º014-10-AC de esa misma fecha, contentivo de escrito de opinión fiscal, suscrito por la abogada S.J.M.R., en su carácter de Fiscal Octogésima Octava (88º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales.

    Por decisión de fecha 21 de junio de 2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la demanda de a.c. instaurada por la sociedad mercantil MI.DI., C.A., contra EL Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; no hizo especial condenatoria en costas, por considerar que la acción no es temeraria.

    En fecha 22 de junio de 2010, los abogados Mariolga Q.T. y J.A.S.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviada, ejercieron recurso de apelación contra el referido fallo.

    Por providencia de fecha 30 de junio de 2010, fue oído el recurso de apelación en el solo efecto, ordenándose la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de Turno con la finalidad que sea designado el tribunal de alzada que conocería de la apelación interpuesta, todo de conformidad con el artículo 35 de la Ley especial que rige la materia; efectuados los trámites administrativos de distribución correspondió a este tribunal superior conocer de la presente apelación. Recibido por este tribunal en fecha 19 de julio de 2010, fijando a tal efecto el lapso de treinta (30) días consecutivos para dictar decisión, en acatamiento a la norma antes referida.

    Llegada la oportunidad para decidir este tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

    II

    DE LA COMPETENCIA

    Debe previamente este Juzgado determinar su competencia para conocer de la presente apelación en efecto observa: Con fundamento en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, corresponde a este Juzgado Superior conocer de la apelación elevada respecto del fallo dictado en fecha 21 de junio de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se declara competente para conocer de la misma, y así se decide.-

    III

    DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

    En el debate oral y público las partes integrantes de la litis procesal, asumieron las siguientes posturas:

    ...en el día de hoy, catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), siendo la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde (1:45 p.m.), oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar la AUDIENCIA PUBLICA CONSTITUCIONAL, se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal en la forma de Ley. Seguidamente se hacen presentes los siguientes ciudadanos: MARIOLGA Q.T. (...) en su carácter de Apoderada Judicial de la parte solicitante de la presente acción Sociedad Mercantil MI.DI., C.A., los abogados TRIVELLA L. M.E. y MAESTRE WILLS R.A. (...) en su carácter de apoderados judiciales de Tercero Interesado ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A. .- En este estado el Tribunal deja constancia de que la ciudadana A.A.M.L., Juez Vigésima de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presunta agraviante, no compareció a la presente Audiencia.- Igualmente compareció la Dra. S.J.M.R., en su carácter de Fiscal Octogésimo Octava (88º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, competente en materia de derechos y garantías constitucionales, asignado al presente caso. En este estado se les concede a los representantes de la parte presuntamente agraviante el lapso de diez (10) minutos para su exposición: “En la acción de retardo perjudicial intentada por la Organización Líder 2000, se pide al Tribunal realice una Inspección Judicial para que promueva una Experticia, y deje constancia del estado en que se encuentran las instalaciones de los ascensores y las escaleras mecánicas del Centro Comercial Líder, y entre otras, porque a su decir MI.DI, C.A. ha incumplido con el contrato suscrito con ORGANIZACIÓN LIDER 2000,C.A., se ejercieron en su momento alegatos sobre la nulidad, incompetencia y cuantía entre otros, al existir una cláusula de arbitraje, correspondiendo por ende la competencia de un Tribunal Arbitral y no a un Tribunal de Municipio; que a su decir, no existe la condición de temor fundado para deducir la pretensión, que la Juez no debió admitir la demanda, violando al juez natural y el debido proceso, por cuanto no hubo el control de la prueba.-que ORGANIZACIÓN LIDER 2000,C.A. con la acción lo que pretende es obtener una autorización jurisdiccional para continuar con una obra iniciada por su representada, alegando criterio respecto a una sentencia reciente dictada, en la cual un Juez Incompetente no puede dictar una medida cautelar y un a.c. como ocurre en el presente caso, en virtud de lo cual solicito la nulidad de la providencia dictada por el Tribunal accionado”. Es todo.- En este estado, toma la palabra el Tercero Interesado, a quien se le concedió los 10 minutos para realizar su exposición: “Hago la advertencia a este Tribunal que la parte accionante ejerció otro Amparo del cual tuvo conocimiento el Juzgado Duodécimo de esta misma Circunscripción Judicial, desistiendo del mismo, planteado en los mismos términos del presente, en fecha diez (10) de mayo del año 2010, debidamente homologado por el referido Tribunal, el cual consignó en copia simples y solicito sea agregado; que en materia de Amparo no existe desistimiento del procedimiento sino de la acción, y toda vez que la presunta agraviada interpuso ésta acción de Amparo dentro de los Noventa Días (90) a los que hace referencia la norma, es por lo que solicito se declare improcedente el mismo.-Que como quiera que, la accionante no hizo uso de las vías ordinarias que considero a bien tener como la falta de jurisdicción, la incompetencia y que asimismo, existiendo otras vías ordinarias éstas no fueron utilizadas, por lo que, bajo los argumentos expuestos, no constituyen violaciones de orden constitucional sino violaciones de orden legal.- Alegó que el Tribunal Arbitral no es competente a la practica del retardo perjudicial”. Es todo.- En este estado se le concede a la parte presuntamente agraviada cinco (05) minutos para la réplica: “Indico no ser los mismos Amparos, por no ser contra las mismas sentencias, que ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A., lo que pretende es modificar a motus propio las obligaciones contractuales, rechazo los argumentos expuestos por los representantes de ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A.” Es todo. Se le concede al Tercero Interesado cinco (05) minutos para la contrarréplica: “Con relación al temor fundado que alude la parte accionante, no se puede violar el derecho a mi representada de acceder a la prueba preconstituida, toda vez que el Centro Comercial se encuentra en un caos operacional, no funcionando de la manera en que fue suscrito el contrato con MI.DI., C.A. las escaleras y ascensores respectivos; en relación a los argumentos expuestos sobre la cuantía estos resultan inciertos por cuanto correspondería estimarlos en la eventual demanda, conforme a lo cual no existen violaciones respecto a la competencia y a la jurisdicción, insto al Tribunal a verificar la copia del amparo consignado para ser verificado que versan sobre lo mismo que el presente. Consignó escrito de conclusiones, constante de veintiún (21) folios útiles, para ser agregado a los autos”.Es todo. Acto seguido, el Ministerio Público expone: “No aprecia esta representación fiscal que la juez recurrida haya incurrido en violación a norma constitucional alguna, que corresponderá en todo caso al juez de la causa que conozca en un posterior juicio, pronunciarse sobre la legalidad o no de la prueba anticipada obtenida en el procedimiento de retardo perjudicial y será en ese juicio donde la parte demandada, podrá solicitar la nulidad de las decisiones que le afecten en sus derechos y garantías. En virtud de lo cual solicito, se sirva declarar improcedente la acción de amparo propuesta. Igualmente solicito del Tribunal un lapso de 48 horas a los fines de consignar el escrito de opinión del organismo que representó.”. En este estado, el Tribunal concede el lapso de 48 horas para que el Ministerio Público evalúe las pruebas y precluido el mismo, procederá a dictar y publicar el fallo definitivo dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes. Se ordena agregar a los autos la documentación consignada por el Tercero Interesad.- Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, en la sede del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diez (2010)...”.

    IV

    DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Por escrito presentado en fecha 16 de junio de 2010, la vindicta pública expuso lo siguiente:

    ...Corresponde a esta representación fiscal, emitir opinión en la presente acción y al respecto observa que, de conformidad con los criterios establecidos en materia de competencia en a.c., (sentencias del 20 de enero de 2000, casos E.M.M. y D.R.M.; del 14 de marzo de 2000, caso: Elecentro; y del 8 de diciembre de 2000, caso: Yoslena Chachamire Bastardo), corresponde a los Juzgados Superiores conocer de las acciones de amparo, que se intenten contra decisiones de loa Tribunales o Juzgados de Primera Instancia, que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales, y visto que en el presente caso la acción de a.c. fue interpuesta en contra de las actuaciones emanadas del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se evidencia que este Juzgado es competente para conocer de la acción de a.c. propuesta.

    Sentado lo anterior, en el caso de autos se aprecia que la presente causa fue incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., en contra del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la presuntamente violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al Juez natural, presunción de inocencia, a la igualdad ante la Ley, y la violación al principio de legalidad, que prohíbe el abuso de autoridad y la usurpación de funciones y el derecho a ser oído, que se configuran con la sentencia dictada el 20 de abril de 2010, por el Juzgado presuntamente agraviante.

    ...Omissis...

    Al respecto cabe señalar, que la acción de A.C. constituye un mecanismo especial y extraordinario para la protección de los derechos y garantías constitucionales, el cual a través de un procedimiento oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidades, se pretende la restitución de la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella, tal como lo consagra el artículo 27 constitucional.

    ...Omissis...

    Ahora bien, en el caso de autos según se desprende del escrito de libelo presentado, la acción está dirigida a solicitar la nulidad de la decisión dictada en fecha 20 de abril de 2010, en la que el Juzgado Vigésimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial declaró IMPROCEDENTE la nulidad solicitada por la representación judicial de la parte demandada, contra el auto de admisión de la demanda y los demás actos del procedimiento de retardo perjudicial incoado por la sociedad mercantil Líder 2000, C.A., contra la sociedad mercantil MI. DI. C.A., y, de este modo evitar que se obtengan las pruebas anticipadas instadas ante el Tribunal accionado, pretendiendo la parte quejosa que por esta vía extraordinaria del a.c., se le restablezca la situación jurídica presuntamente infringida y que el Tribunal Constitucional deje sin efecto la sentencia dictada el 20 de abril de 2010, por el precitado Juzgado de Municipio, ya que a su criterio, se le está impidiendo a su representada un proceso arbitral, al adelantarse indebidamente por vía de retardo perjudicial, soluciones favorables a la posición de la parte actora.

    Revisada como ha sido la decisión objeto de esta acción, no encuentra esta representación, que con tal decisión el Juzgado presunto agraviante haya violado alguno de los derechos constitucionales denunciados por la parte accionante, sino por el contrario, se aprecia que la juez accionada actuando dentro del ámbito de su competencia, pasó a analizar y a emitir su pronunciamiento respecto a la admisión del procedimiento de retardo perjudicial, respecto a la competencia funcional del Tribunal, respecto a la apelación ejercida por el recurrente contra el auto de admisión y respecto a la evacuación de la prueba de inspección judicial y experticia solicitadas por la representación judicial de la sociedad mercantil Líder 2000.

    ...Omissis...

    De lo antes expuesto se desprende que será el Juez que conozca de la causa futura a quien le corresponderá apreciar la validez y determinar si se llenaron o no los extremos que justifican la obtención anticipada de la prueba, que si bien, dentro del acto de Evacuación Anticipada no se podrá impugnar la prueba por parte de la parte contraria al demandante, si existe la posibilidad de denunciar la ilegalidad o impertinencia de la prueba dentro del juicio principal, lo que quiere decir, que en el proceso luego que la parte promueva en el lapso correspondiente el medio probatorio evacuado anticipadamente, el demandado atacará dicha prueba con arreglo a las reglas de impugnación de pruebas estipuladas por nuestra ley adjetiva.

    Vistas las consideraciones anteriores, esta representación del Ministerio Público es del criterio que, en el caso de autos no existen violaciones a los derechos constitucionales denunciados por la parte accionante, sino que la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de abril de 2010, obedece y es consecuencia de un procedimiento judicial, circunstancia esta que en modo alguno puede configurar violación de rango constitucional susceptible de ser amparada por este órgano jurisdiccional y que en todo caso, riñe con los principios básicos para la procedencia de la acción de a.c. que tiende a la determinación de violaciones directas e inmediatas de disposiciones de rango constitucional.

    Conclusión

    Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Representación del Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional, se sirva declarar IMPROCEDENTE la acción de a.c. propiedad por Sociedad Mercantil MI.DI.,C.A., contra la decisión proferida el 20 de abril de 2010 por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas...

    .

    V

    DEL FALLO APELADO

    El fallo cuya apelación ha sido sometida a este Juzgado, declaró IMPROCEDENTE la demanda de a.c. incoada por la sociedad mercantil MI.DI., C.A., parte presuntamente agraviada, contra la decisión dictada el 20 de abril de 2010, por el JUZGADO VIGÉSIMO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio de retardo perjudicial, intentado por la sociedad mercantil Organización Líder 2000, C.A., contra la quejosa, en los siguientes argumentos:

    ...Tal como puede apreciarse de las actas procesales contenidas en la presente causa, en la acción de a.c., se han delatado como supuestamente vulnerados, derechos constitucionales relativos al Debido Proceso, el derecho a la defensa, a ser oído y presunción de inocencia y la garantía constitucional de igualdad ante la Ley consagradas en los artículos 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    ...Omissis...

    En tal sentido, precisa esta Sentenciadora Constitucional que todos los jueces, en el ámbito de su competencia están obligados a asegurar la integridad de la Constitución y en particular el Juez de Amparo está obligado fundamentalmente a proteger la Constitución y cuidar de su aplicación en todo el país, para cumplir los fines establecidos en los artículos 33 y 34 de esta Suprema Ley. Es por ello que el Juez Constitucional debe calificar los hechos que constituyan y configuren las violaciones, transgresiones y amenazas a los derechos y garantías constitucionales, sin que esté atado a los pedimentos que formule el querellante o quejoso.

    En este orden de ideas, observa quien aquí decide en sede constitucional, que conforme los alegatos presentados por la representación del querellante en amparo, y analizado el contenido de la sentencia impugnada, lo que realmente se pretende con el ejercicio de la presente acción, es impugnar y suspender los efectos de una decisión que admitió el retardo perjudicial, argumentando al efecto la incompetencia de la Juez Vigésima de Municipio de esta Circunscripción Judicial para realizar dicho trámite, primeramente por la existencia de una cláusula arbitral y en segundo término por el valor establecido en los documentos contractuales.

    En tal sentido, a juicio de esta directora del proceso, en las demandas por retardo perjudicial, es necesaria la citación de la parte contra quien obre la prueba a evacuar, no con la finalidad de que surja de allí una controversia, sino por el contrario, el fin único es salvaguardar la garantía constitucional del debido proceso con el control judicial de la prueba. Planteado en estos términos, concluye esta sentenciadora que la acción de retardo perjudicial se trata de un asunto no contencioso, que en estricto cumplimiento a lo establecido en la Resolución Nº 2009-0006, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, su conocimiento es exclusivo y excluyente de los Tribunales de Municipio, por tal motivo, la Dra. A.A.M.L., Juez Vigésimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en el caso bajo estudio actuó ajustada a derecho y dentro de los límites de su competencia. Así se establece.

    Aunado a lo anterior, de la revisión de las actuaciones cursadas en autos, relacionadas con la demanda de Retardo Perjudicial incoado por la representación judicial de la empresa Organización Líder 2000, C.A., no se evidencia que el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. A.A.M., haya incurrido en violación de algún derecho o garantía constitucional en agravio de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., toda vez que la misma fue debidamente citada a fin que, previo conocimiento de la demanda instaurada, ejerza el control de las pruebas a ser evacuadas en el mencionado Tribunal de la causa. Aún así dichos medios podrán ser atacados por los mecanismos ordinarios existentes una vez que se hagan valer en un eventual juicio. Así queda establecido.

    ...Omissis...

    Así pues, y conforme a los puntos antes señalados, pasa quien aquí decide precisa esta Juzgadora pertinente aclarar que tal y como ha quedado demostrado en el texto de la presente decisión los amparos constitucionales son de carácter extraordinario, su enunciación sugiere, está relacionado directamente con los derechos y garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna. La acción de a.c. está dada para mantener incólume las situaciones constitucionales lesionadas, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido, que sólo procede en la medida que vulneren en forma directa e inmediata derechos constitucionales, vale decir, que no se trata de una acción pertinente ni viable para controlar la legalidad de los actos ni se activa cuando se trata de violaciones legales y no constitucionales; es de carácter sucedánea, pues existiendo vías ordinarias y persistentes para delatar y reparar la situación constitucional infringida, vale decir, la violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, es por ello que no puede pretenderse la nulidad de la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2010 por la Juez Vigésima de Municipio, argumentándose que ésta actuó fuera de loa (sic) ámbitos de su competencia, por cuanto la misma ejerció sus funciones en apego a los parámetros constituciones y procedimentales pertinentes para ello, tal y como ha quedado expuesto; por lo que este Tribunal conforme a los principios constitucionales que establece el artículo 27 considera que la pretensión del accionante no reviste carácter constitucional. Así se establece.

    Como consecuencia de los anteriores pronunciamiento, forzoso es para este Tribunal actuando en Sede Constitucional, declarar la Improcedencia de la Pretensión de A.C. incoada por el representante legal de la Sociedad Mercantil MI.DI, C.A., contra las actuaciones emanadas del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del expediente Nº AP31-V-2010-000553, por no llenarse en la misma los extremos del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

    &

    DISPOSITIVA DEL FALLO

    Por los razonamiento de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la presente acción de a.c. intentada por la sociedad mercantil MI.DI. C.A., contra el JUZGADO VIGÉSIMO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por no concurrir los requisitos de la norma contenida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

    Con fundamento en el artículo 33 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y dada la naturaleza del fallo, no hay condenatorias, amen que la querella no se considera temeraria...

    .

    VII

    DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

    En escrito presentado por los abogados Mariolga Q.T. y C.L.M.E., en su carácter de apoderados judiciales de la quejosa-recurrente, fundamentaron el recurso de apelación en los términos que siguen:

    ...1) En fecha 19 de febrero de 2010, el abogado en ejercicio J.G. APONTE (...) actuando como representante de ORGANIZACIÓN LÍDER 2000 C.A. (...) presenta demanda por Retardo Perjudicial contra MI.DI., C.A., a efectos de anticipar la evacuación controlada de una prueba de inspección judicial con asistencia de prácticos y una prueba de experticia técnica. En el libelo de demanda introducido el demandante presenta los hechos que se expondrán a continuación como base de su pretensión.

    ...Omissis...

    4) El representante solicitó la evacuación anticipada y urgente de:

    4.1. Una inspección judicial con asistencia de prácticos, a realizarse en la sede del Centro Comercial Líder; para dejar constancia del número de escaleras mecánicas del centro comercial, su ubicación, el estado y eventual funcionamiento de sus componentes; además del número de ascensores panorámicos, del ascensor de carga de basura y los ascensores del edificio de servicios, y para que se pronunciara sobre los mismos criterios referidos para las escaleras mecánicas.

    El objetivo de dicha inspección sería acreditar la falta de instalación y funcionamiento cabal de las escaleras mecánicas y ascensores adquiridos de la empresa MIDI.

    4.2. Una experticia técnica, la cual recaería sobre la identificación y determinación, con la mayor exactitud posible, del estado de instalación y funcionamiento de las escaleras mecánicas y ascensores, dichas especificaciones están contenidas en los contratos anteriormente señalados y determinar las labores técnicas que faltan por hacer.

    6) En fecha 23 de marzo de 2010 dejó constancia el alguacil M.H.P. de que en fecha 17 de marzo de 2010 practicó la citación a la sociedad mercantil MI.DI., C.A, en la persona de su apoderado judicial R.G.L.V., quien el día 08 de abril de 2010 presentó escrito solicitando la Nulidad del Auto de Admisión de la demanda y demás actos de procedimiento de Retardo Perjudicial, enumerando diversos argumentos de nulidad a saber: La falta de competencia del tribunal de municipio ya que en los contratos celebrados por las partes, se incluía una cláusula remitiendo a un tribunal arbitral, la inexistencia de temor fundado en que desaparezca la prueba o el medio probatorio, lo que es requisito esencial párale proceso especial de retardo perjudicial, la falta de garantía del derecho a la defensa al no permitirle a la sociedad MI.DI., resolver su conflicto ante un tribunal arbitral y por último, la tergiversación de un mecanismo judicial para defraudar el medio probatorio apto, en el caso de la inspección judicial para dejar constancia de circunstancias técnicas que escapan del conocimiento del juez. En razón de los alegatos presentados el tribunal abrió incidencia el 8 de abril de 2010 para que LÍDER contestara los alegatos hechos al siguiente día y, hágalo o no, el tribunal resolvería a más tardar dentro del tercer día lo que considerara justo.

    7) Por ello, esta representación judicial desistió de un procedimiento de a.c. contra el auto de admisión del 25 de febrero de 2010, cuyo curso había decaído, por darle entrada la jueza de la causa al incidente de nulidad.

    8) El 12 de abril de 2010 fue replicada la solicitud de declaración de nulidad por el representante de LÍDER. (Al día siguiente se negó la apelación de la parte demandada al auto de admisión).

    9) Se realizó el acto de designación de expertos, quienes se juramentaron.

    10) El 15 de abril de 2010 el abogado apoderado de MI.DI. consignó escrito de pruebas y el 20 de abril consignó escrito de conclusiones.

    11) Y en esta última fecha el tribunal decidió la incidencia y negó la solicitud de impugnación de la admisión de la demanda.

    12) Se impetró a.c. contra la sentencia del 20-04-10 que fue resuelto el 21-06-2010.

    13) Se dedujo apelación de la cual conoce este Juzgado Quinto Superior.

    Se añade que la experticia fue evacuada después de la decisión apelada.

    TITULO II: DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA

    CAPITULO PRIMERO: De la incongruencia

    1. Como observará esta Superioridad, pasa la juez de la primera instancia por alto los alegatos referentes a la incompetencia del Tribunal Vigésimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, alertados en el escrito inicial de este proceso, tanto en lo que se refiere ala competencia arbitral, como por la cuantía y funcional.

    Al no haber considerado ninguno de estos puntos y desviar la decisión, para negarle procedencia a la pretensión de a.c. se cobija en la tesis que el proceso de retardo perjudicial es de jurisdicción graciosa; y con esa sola argumentación desconoce los alegatos antes referidos.

    Por eso pedimos se anule el fallo atacado.

    2. De otra parte, tampoco le da la jueza un vistazo al tema del interés, que es un asunto de orden público, ya que constituye uno de los presupuestos de la pretensión o acción (en criterio de otros autores), que se erige con alcance constitucional, y que denuncia esta representación en su solicitud de apertura del juicio, por lo que de nuevo incurre la juzgadora de la primera instancia en el vicio de incongruencia negativa, lo que genera la nulidad del fallo reclamado. Así pedimos se declare.

    3. Como tercer vicio de la naturaleza antes descripta queda irrito el acto de decidir apelado, ya que la sentenciadora omite todo proveimiento sobre la violación de la garantía de la defensa de mi representada, en cuanto a que lo que pretende la actora es obviar el arbitraje para dilucidar la cuestión que debe controvertirse en el proceso futuro, no por temor de la desaparición posible de las pruebas, sino basada en que como presuntamente nuestra mandante no ha cumplido con la instalación y colocación de los ascensores y escaleras mecánicas, va a contratar otras empresas para que lleven a cabo la continuidad de los trabajos encomendados a nuestra patrocinada, la cual no ha hecho MI.DI., C.A., por falta de pago de lo pactado a nuestra representada por la comitente, Organización Líder 20000, C.A.

    4. Por último, ese vicio se hace presente cuando la sentencia objetada, también deja de pronunciarse sobre la denuncia referente a la promoción de una inspección judicial, que lo que entraña en su promoción, al tergiversarla, es realmente una experticia, con lo que se conculca la misma garantía de la defensa de nuestra representada. Pedimos, en consecuencia, que se anule la sentencia.

    CAPITULO SEGUNDO: De la inmotivación

    ...Omissis...

    Debemos considerar que la misma existencia de dos partes implica la evidencia de un problema bilateral, lo cual implica que ambas deben ser oídas, aunque sea sólo para contradecir y ejercer el control de la prueba, facultades que integran la garantía de la defensa, centro luminoso del principio del debido proceso (artículo 49 C.N.B.V.) De modo, que el retardo perjudicial impone la estructura de un proceso “controversial”, que está conformado por los derechos a promover pruebas, oponerse ellas, que sean admitidas, evacuadas y valoradas y aún, agregamos nosotros, por el derecho a rechazar la admisibilidad y/o procedencia de la pretensión deducida.

    En vez, en los procesos de jurisdicción graciosa no hay partes, porque no existe contención y si la hubiere debe el juez sobreseer el procedimiento (artículo 901 del Código de Procedimiento Civil.

    Luego, decir que en el retardo hay citación sólo para cumplir con el principio del debido proceso con el control de la prueba y colocarle a ello el signo de un proceso de jurisdicción voluntaria son dos argumentos en firme contradicción y por tanto, el fallo apelado incurre en un error de procedimiento, la inmotivación, que es de naturaleza constitucional.

    CAPITULO CUARTO: Falsa aplicación de la Resolución N.º 2009-0006, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009.

    ...Omissis...

    Además, de los anteriores razonamientos para desvirtuar el rango de jurisdicción graciosa que le impone la juzgadora al proceso de retardo perjudicial, se acentúa la indebida aplicación de la referida Resolución con la opinión de dos procesalistas venezolanos.

    Primero, en el texto del libelo denominado “La prueba anticipada o el retardo perjudicial” del Dr. J.E.C. (Vadell Hermanos, Valencia, 1990, págs. 41-43, se lee:

    ...Omissis...

    Segundo, M.P.F. expone:

    ...Omissis...

    Entonces, dado que es intrínseca al proceso de retardo perjudicial, la contrariedad, resulta obvio que por el motivo denunciado, debe ser anulada la providencia reclamada.

    TITULO III: DE LA POSICIÓN DE LA AGRAVIADA

    Repetimos parcialmente nuestros argumentos y los ampliamos.

    Violación al Principio del Debido Proceso: Garantía del Juez competente, Derecho a la Defensa, Derecho a Ser Oído y Presunción de Inocencia y la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley consagradas en los artículos 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    PREVIO

    El cumplimiento de los presupuestos procesales es una cuestión de orden público que debe controlar el juez de instancia a la hora de la admisibilidad de cualquier pretensión que se le presente.

    ...Omissis...

    Por ello, el Tribunal ante quien acceda el justiciable solo puede favorecer la admisión y continuación de un proceso, siempre que se llenen esos requisitos procesales establecidos para ello y no se lesionen bienes o derechos constitucionales, gravando injustificadamente la posición de la parte contraria.

    ...Omissis...

    Así, en consonancia con lo pautado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno de los deberes fundamentales del Juez –además de vigilar que el proceso sea transparente e inmaculado- es mantener la integridad de nuestra Carta Fundamental, y la integridad objetiva del procedimiento establecido.

    No obstante, ese control constitucional ha sido puesto de lado en la presente lid, pues se ha admitido una vía de retardo perjudicial y negada su nulidad al margen de los presupuestos procesales establecidos para ello en el CPC.

    En este caso no se controló la existencia de los presupuestos procesales para la admisión de la demanda en fecha 25 de febrero de 2010 de retardo perjudicial; y se ratificó la misma en la oportunidad de resolver el incidente de nulidad generado a instancia de esta representación judicial en auto de fecha 20 de abril de 2010. Veamos.

    PRIMER ARGUMENTO:

    La competencia del juez es una garantía constitucional y un presupuesto procesal en todo proceso.

    ...Omissis...

    En esta lid, el Tribunal mediante auto de admisión del 25-02-2010 edifica su competencia (presupuesto procesal) por el solo dicho de la parte actora, quien afirmó en su escrito inicial que quien conocería del juicio donde se presentarían las pruebas evacuadas anticipadamente sería un juzgado de “esta misma competencia por la materia y por la cuantía”, cuando la verdad es que si se lee solamente el primero contrato citado por la misma demandante, de fecha 14 de diciembre de 2005, se hubiera dado cuenta que eso es falso, ya que en ese documento las partes suscribieron una cláusula de arbitraje, para resolver todas las controversias que se suscitaran entre ellas.

    ...Omissis...

    De otra parte y sin que lo anterior no sea suficiente para sentir el fango que se pisa, en lo que a la competencia por la cuantía, tenemos que si hubiera puesto el ojo en los montos dinerarios señalados en los tres contratos determinados en la demanda (...) y que la intención de Organización Líder 2000, C.A. es (dice) darle continuación a las obras emprendidas por nuestra mandante de suministro y colocación de ascensores y escaleras mecánicas, a través de otras empresas del ramo y demandar en daños y perjuicios a mi patrocinado, jamás de los jamases hubiera podido interpretarse o deducirse que sería un Tribunal de su misma competencia (municipio) el llamado a conocer del pretendido juicio futuro de incumplimiento de contrato cuya cuantía (por el valor de los contratos) se anticipa en más de cinco millones de bolívares.

    ...Omissis...

    Debe destacarse que la existencia de una cláusula arbitral excluye la competencia de la órganos jurisdiccionales para conocer de una determinada controversia, lo cual incluye tanto lo principal como lo accesorio, lo cual está ratificado por el principio consagrado en el artículo 7 de la Ley de Arbitraje Comercial, referido a que el Tribunal Arbitral está facultado para decidir su propia competencia, incluso las excepciones relativas a la existencia y validez del acuerdo arbitral, todo ello fundamentado en el derecho constitucional a la utilización de los medios alternativos de solución de controversias previsto en el artículo 258 de la Constitución Nacional.

    Ahora bien, la existencia de una cláusula arbitral produce la falta de jurisdicción de los Tribunales para conocer cualquier tipo de controversia, independientemente que se trate de una controversia incidental (verbigracia, medidas cautelares), de pruebas anticipadas, a saber, retardo perjudicial, que es también un proceso cautelar) o sobre el mérito de la causa.

    ...Omissis...

    La competencia del Tribunal Arbitral para conocer de las demandas por retardo perjudicial también queda en evidencia en atención a que los Tribunales Arbítrales están facultados para sustanciar y evacuar todos los medios de prueba promovidos por las partes y sólo a modo excepcional podrá requerir la colaboración de los órganos jurisdiccionales cuando sea necesaria el uso de la fuerza pública, y prueba de ello, lo encontramos en materia de medidas cautelares, en las cuales son dictadas por los Tribunales Arbítrales y solo cuando la ejecución de alguna de ellas requiera el uso de la fuerza pública, será requerido la colaboración de los órganos jurisdiccionales del Estado.

    ...Omissis...

    Por lo tanto, es torcida y superficial la tesis de la juez que, sin ahondar en el tema de la cláusula arbitral prevista en todos los contratos celebrados por la actora con mi mandante, que hay situaciones donde “el arbitraje produce un efecto de la doctrina especializada ha denominado el concepto de la “competencia subsidiaria de los Tribunales de la jurisdicción voluntaria”. Ello, obviamente, no es de lo que se trata en esta controversia, puesto que esa competencia subsidiaria concierne a actos del proceso arbitral principal (como la ejecución de medidas cautelares, que no su decreto), pero no al tribunal a donde debe acceder quien está vinculado contractualmente con el arbitraje.

    Además, en materia de retardo perjudicial, la competencia es también funcional, ya que a quien corresponde conocer de la demanda es a un Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil como Tribunal de primer grado, no de Municipio.

    ...Omissis...

    Por lo tanto, viola el Tribunal la garantía procesal constitucional a un juez competente (ordinal 3º del artículo 49 de la Constitución).

    A su vez, el somero y muy genérico argumento que preside el desarrollo de lo que en la sentencia atacada se denomina COMPETENCIA respecto del cauce arbitral, constituye una actuación claramente reprochable y censurable desde el punto de vista constitucional, pues no es más que el ejercicio abusivo de la actividad jurisdiccional por parte de la Juez agraviante, quien incurrió en un abuso de poder y extralimitación de funciones, y su incompetencia, en sentido constitucional, se pone de manifiesto al excederse de las atribuciones que legalmente tiene conferidas, como ha sido dictar una decisión que no responde a los principios constitucionales.

    En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Juez de mérito incurrió en una violación flagrante del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, así como de los Principios Constitucionales de Igualdad, y Equilibrio Procesal, que estaba obligada a garantizar en todo estado y grado de la causa, derechos estos que se encuentran consagrados en los artículos 26, 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, poniendo de manifiesto un abuso de derecho en el ejercicio de la función jurisdiccional ante el hecho cierto de no haber cumplido con su deber de realizar un análisis del material probatorio producido en autos conforme al Principio de Exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (...) y cuya infracción es evidente en el presente caso, de una simple revisión de la sentencia accionada en amparo, donde podrá observar este Tribunal que no se examinaron los anexos al libelo, esto es, los contratos que contemplaban la cláusula arbitral, el monto de los mismos y su objeto.

    ...Omissis...

    En el presente caso, se desprende claramente que la sentencia accionada adolece del mencionado Vicio de silencio de Pruebas, ante el hecho cierto e incontrovertible del haber omitido y silenciado totalmente la prueba producida la actora con el libelo de demanda, lo cual cobra vital importancia tanto para el debido análisis probatorio, como para determinar la competencia de la jueza para conocer de este juicio, que es una garantía de índole constitucional.

    De allí que, la inobservancia o desconocimiento por parte de la Jueza A quo de todas estas normas legales y constitucionales, así como de la doctrina de nuestro M.T., al momento de decidir, obviamente enerva y deja sin aplicación el goce y ejercicio pleno de los derechos constitucionales que denunciamos como conculcados, y constituye además un exceso en la labor de juzgamiento, por uso indebido de las facultades o atribuciones que le fueron atribuidas por la Ley, incurriendo por tanto en abuso de autoridad, utilizando la jurisdicción con fines totalmente distintos de la potestad que le ha sido conferida, razón por la cual resulta claro que la sentencia dictada por la Instancia no garantiza en forma alguna la legalidad formal de su dispositivo, corolario fundamental del principio de seguridad jurídica y del derecho que tienen las partes a intervenir en un p.j., infringiendo en consecuencia la Garantía del Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Derecho a ser Oído, tutela Judicial Efectiva y la Garantía Constitucional de igualdad ante la Ley, consagradas en los artículos 26, 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así pedimos a este Tribunal lo declare.

    SEGUNDO ARGUMENTO:

    Este proceso especialísimo tiene su centro en que solamente se admite la pretensión cuando exista temor fundado de que desaparezca una prueba o un medio probatorio, por lo que es condición la existencia de ese interés, para deducir la pretensión.

    ...Omissis...

    ...en este litigio no se trata de un temor por la desaparición posible de las pruebas, sino de una certeza de que lo adelantado en obras por la contratista, en materia de provisión y colocación de ascensores y escaleras mecánicas, va a ser continuado, por la aseveración de la parte demandante en su libelo que va a contratar otras empresas para que lleven a cabo la continuidad de los trabajos encomendados a nuestra mandante, la cual no ha hecho MI.DI., C.A., por falta de pago de lo pactado a nuestro representado por la Comitente, Organización Líder 20000, C.A.

    Por ende, se da la ausencia del presupuesto del interés y la existencia de una prohibición para admitir la acción propuesta, ya que se trata de un proceso que no puede ser instado en forma arbitraria, sin cumplir los requisitos de ley, esto es un proceso cuya apertura no puede quedar sujeto al arbitrio del demandante o del juez.

    De modo, que lo que intenta la demandante, en desmedro del derecho de defensa de nuestra mandante, es obtener, a través de este juicio (...) un permiso judicial para que se le reconozca, sin laudo arbitral definitivamente firme, como vencedora en un proceso arbitral no acaecido, de haber cumplido con sus obligaciones contractuales para con mi patrocinado –como indica en su libelo- y liberada de ellas y facultada jurisdiccionalmente, por ende, para sustituir e nuestro representado como contratista, obstruyendo a la justicia y colocando en absoluta interdicción el derecho de defensa de MIDI., C.A.

    Tenemos, entonces, que ese Tribunal, con la validación de su auto de admisión, mediante decisión de fecha 20 de abril de 2010, le está impidiendo a nuestra mandante un proceso arbitral, al adelantarle indebidamente por vía de retardo perjudicial, soluciones favorables a la posición de la actora, en el conflicto de jurídico que tiene con nuestra patrocinada, el ejercicio de su garantía a la defensa, privándole del derecho de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aras a la vigencia del principio del contradictorio.

    Por ello, se destroza de nuevo el principio constitucional del debido proceso, en cuanto a su garantía a la defensa y la presunción de inocencia (49.1. y 49.2.) Y vulnera el derecho a la igualdad a que se contrae el artículo 22 del texto constitucional.

    ...Omissis...

    TERCER ARGUMENTO:

    La sentencia del 20-04-2010, se incluye este párrafo: “Establece el artículo 814 del Código de Procedimiento Civil señala que el demandante para preparar la demanda, “deberá instruir un justificativo ante cualquier juez”.

    ...en el presente caso, la representación judicial de la parte actora acompañó junto con su escrito, tres (3) inspecciones judiciales practicada por un Notario, recalcando el tribunal que dichos funcionarios, tienen competencia para practicar los justificativos de p.m., conforme a lo establecido en el artículo 75 de la Ley de registro Público y Notariado, en su numeral cuarto.

    ...Omissis...

    Lo que ocurre es que hasta aún admitiendo que la inspección judicial extra-litem tiene la naturaleza de un justificativo de p.m., las inspecciones acompañadas por la actora sólo demuestran el estado de una obras, y prueba que no están en trance de desparecer, sino que están allí instaladas.

    ...Omissis...

    En tal virtud, la sentencia vuelve a golpear el derecho de defensa de nuestra mandante, al darle entrada a una pretensión inadmisible, respecto de la cual la juez le prohíbe todo rechazo. Cae de nuevo la jueza en la penosa situación, incompatible con las garantías procesales constitucionales, de olvidarlas y negar que este proceso reviste carácter contencioso y la citación tiene como objeto que la parte demandada tenga la oportunidad no sólo de controlar la prueba, sino de hacer todas las alegaciones y razonamientos que beneficien su defensa.

    ...Omissis...

    CUARTO ARGUMENTO:

    El derecho a la utilización de los medios de prueba se encuentra acondicionado a la adecuación del medio al hecho a probar.

    La inspección judicial promovida, entre otros hechos, para dejar constancia si las escaleras mecánicas “poseen la totalidad de sus componentes y partes electrónicas y mecánicas”, de acuerdo a los contratos celebrados, lejos de revestir la naturaleza de un reconocimiento judicial, queda asimilada a una experticia, porque la juez carece de máximas de experiencia técnica para este reconocimiento judicial, el cual se coloca en cabeza del “práctico”, que es que le va a soplar que escribir, y por ello, la actora pide la designación de un práctico para “auxiliar a la juez respecto de la materia técnica que involucra la identificación, la descripción y evaluación de las escalera mecánicas y ascensores del centro comercial”.

    Esto implica el uso tergiversado de un mecanismo judicial para defraudar la justicia a favor de la actora y en desmedro, otra vez, del derecho de defensa de nuestra mandante...

    .

    VIII

    DE LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL

    Analizadas las actas y actos procesales que contiene el presente expediente, en la demanda de a.c. que concluyó en la primera instancia, con el pronunciamiento de improcedencia, observa este revisor, que la quejosa basa su demanda de a.c., en la falta de interés como presupuesto para la interposición de la demanda de retardo perjudicial, la incompetencia del órgano judicial; en la inexistencia del temor fundado de que desaparezca la prueba o medio probatorio; que las inspecciones acompañadas sólo demuestran el estado de unas obras, no siendo el justificativo que exige la ley; y, que los medios de prueba no se encuentran adecuados para la anticipación solicitada, concluyéndose en que el fallo recurrido está viciado por incongruencia e inmotivación. Por su parte, la sociedad mercantil Organización Líder 2000, C.A., en su carácter de tercera coadyuvante de la presunta agraviante (sentencia recurrida), fundamentó la excepción de procedencia del amparo en que el amparo solicitado es inadmisible, porque la compañía accionante interpuso previamente otra acción de amparo idéntica ante otro tribunal, la cual fue expresamente desistida, por lo que ya existe cosa juzgada sobre las pretendidas violaciones constitucionales; que en todo caso, aún no han transcurrido los noventa (90) días a que alude el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil para intentar la acción; que la compañía accionante pretende sustituir las vías ordinarias por el amparo; y, porque las supuestas lesiones constitucionales fueron consentidas por la accionante. También alega la improcedencia de la demanda, porque las lesiones endilgadas son de índole o naturaleza legal y no constitucional. Por su parte la recurrida determinó la improcedencia de la demanda de amparo, al establecer que lo realmente pretendido es impugnar y suspender los efectos de una decisión que admitió el retardo perjudicial, argumentando al efecto la incompetencia de la Juez Vigésima de Municipio de esa Circunscripción Judicial para realizar dicho trámite, por la existencia de una cláusula arbitral y por el valor establecido en los documentos contractuales; sobre el particular, concluye que el retardo perjudicial se trata de un asunto no contencioso, que en estricto cumplimiento a lo establecido en la Resolución Nº 2009-0006, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, es del conocimiento exclusivo y excluyente de los Tribunales de Municipio, que por tal motivo, la Juez Vigésimo de Municipio, en el caso bajo estudio actuó ajustada a derecho y dentro de los límites de su competencia; que no evidenció que el Juzgado, haya incurrido en violación de algún derecho o garantía constitucional en agravio de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., toda vez que la misma fue debidamente citada a fin que, previo conocimiento de la demanda, ejerciera el control de las pruebas a ser evacuadas en el mencionado Tribunal. Del resultado de lo acontecido en la primera instancia, se reveló la recurrente, trasladando el conocimiento de la causa a este Superior, que para decidir observa:

    σ

    Antes del pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, toca a este Jurisdicente pronunciarse acerca de la inadmisibilidad denunciada por el tercero interesado en la presente causa, en tal sentido y visto que solicitó la inadmisibilidad en razón que la compañía accionante interpuso previamente otra acción de amparo idéntica ante otro tribunal, la cual fue expresamente desistida, por lo que ya existía cosa juzgada sobre las pretendidas violaciones constitucionales; que en todo caso, aún no habían transcurrido los noventa (90) días a que alude el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, para intentar la acción. Ante tal planteamiento de inadmisibilidad debe este revisor establecer la identidad de la presente demanda de a.c. con la contenida en la copia simple consignada al momento de la audiencia oral y pública por el tercero interviniente. En primer lugar y conforme lo establecido por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia las copias simples presentadas por el tercero en la audiencia oral y pública, por ser proveniente de actuaciones procesales, reputadas públicas y no haber sido impugnadas, desconocidas o atacadas de cualquier forma. Ahora bien, del estudio de las copias consignadas, se puede apreciar que ciertamente la misma parte intenta demanda de a.c. en contra de la sentencia interlocutoria del 25 de febrero de 2010 del mismo juicio y contra la misma parte; lo que conjuga identidad de partes, de juicio pero con distinto acto procesal delatado como lesivo a sus derechos constitucionales; lo que determina la inexistencia de la causal de inadmisibilidad advertida por el tercero, puesto que no se corresponde las presentes actuaciones con las que existieron en el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Así expresamente se decide.

    Siguiendo el hilo argumental, debe este jurisdicente pronunciarse sobre las otras causales de inadmisibilidad denunciadas por el tercero intervinientes, en el sentido que la demanda de amparo es inadmisible porque la accionante pretende sustituir las vías ordinarias por el amparo y porque las supuestas lesiones constitucionales fueron consentidas por la accionante. De los hechos expuestos por ambas partes y del estudio del expediente que contiene las actas procesales del juicio de retardo perjudicial intentado, puede determinar quien decide, que las actuaciones contenidas en la presente demanda no se pueden encuadrar en la utilización de vías judiciales previamente establecidas, ni establecer de ellas consentimiento alguno, al acudir al tribunal que conoce de la demanda intentada, como consentimiento de la posible ilegalidad vertida en ese proceso. En este sentido establece quien decide, que el procedimiento de retardo perjudicial no ofrece recurso alguno para la parte citada al control de la prueba; lo que determina que no diseñó el legislador vía judicial ordinaria o previamente establecida, ya que la validez o legalidad del medio de prueba evacuado, le corresponderá determinarlo al juez que en definitiva le corresponda el asunto principal. Siendo ello así, no se puede aceptar que el llamamiento judicial en el mencionado juicio, pueda entenderse como aceptación de legalidad o validez de dicho procedimiento, puesto que su ataque se difiere al ser opuesto el medio probatorio en el juicio principal, y esta será la oportunidad de ataque del llamado a controlar la prueba anticipada. En razón del presente razonamiento, se desecha las causales de inadmisibilidad de la demanda de a.c., con respecto al consentimiento del demandado de la validez de la prueba por su comparecencia en el proceso de retardo perjudicial, y así se decide.

    σ σ

    Corresponde ahora pronunciarse acerca de la apelación que atacó la decisión de la primera instancia que determinó la improcedencia del mérito de la causa, no obstante quiere este Tribunal señalar que el procedimiento de retardo perjudicial por temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente, es un proceso que se caracteriza por la urgencia que causa el temor fundado por la posible desaparición de un hecho o de un medio de prueba, y no está sujeto a incidencias de ninguna clase, que puedan retardar o impedir la práctica de los actos procesales (probatorios) decretados, los cuales se llevarán a cabo después de citado el demandado.

    El proceso de retardo, no tiene prevista contestación de demanda, ni incidencias de ningún tipo, siendo su objeto solamente que se evacue inmediatamente la prueba admitida, promovida con la demanda de retardo, por lo que la función judicial se limita a practicarla, tal como lo señala el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil.

    Es al Tribunal que venga a conocer de la causa donde se hará valer el retardo el que juzgará si se llenaron o no las circunstancias necesarias para dar por válida la prueba anticipada, tal como expresamente lo señala el citado artículo 815.

    De allí, que atinó el a-quo cuando declaró improcedente el a.c. intentado, al desechar la tutela constitucional que impediría en caso de procedencia la consolidación del ámbito de juzgamiento del juez que vaya a conocer de la futura causa, al determinar la validez o legalidad de la prueba anticipada y su efecto probatorio si fuere el caso; lo contrario sería permitir un pronunciamiento que atentaría en contra de los fines del retardo perjudicial por temor fundado de que desaparezcan las pruebas, llenando el proceso de incidencias y decisiones no previstas en él, y mas bien prohibidas, por el Código de Procedimiento Civil.

    Corresponde al Juez que conocerá de los efectos probatorios del retardo perjudicial; es decir, el juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el juez natural o el competente fue quien sustanció la prueba anticipada, así como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de retardo sería nulo, ello por cuanto no solo el juez de amparo tiene la tuición constitucional, pues a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos los jueces en el ámbito de su competencia tienes esa obligación de asegurar la integridad de ese cuerpo normativo. Así se establece.

    Atendiendo a la naturaleza del retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al juez del retardo decisión de ningún tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisión de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la práctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes.

    En razón de lo expuesto y conforme al criterio de la Sala Constitucional establecido en la sentencia No. 2356 del 23 de noviembre de 2001, que se superpone al presente caso con precisión, debe este Juzgador confirmar la decisión recurrida y declarar Improcedente la demanda de a.c. intentada por el abogado R.G.L.V., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., en contra de la sentencia dictada el 20 de abril de 2010, por el JUZGADO VIGÉSIMO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio de retardo perjudicial intentado en su contra por la sociedad mercantil Organización Líder 2010, C.A., y así se declara.

    VIII

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.C.J. DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar la apelación intentada en fecha 22 de junio de 2010, por los abogados Mariolga Q.T. y J.A.S.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de retardo perjudicial intentado en contra de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., por la sociedad mercantil Organización Líder 2010, C.A. En consecuencia se confirma la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la pretensión de a.c., sin condenatoria en costas.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE, la demanda de a.c. interpuesta por el abogado R.G.L.V., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI, C.A., en contra de la sentencia interlocutoria dictada el 20 de abril de 2010, por el JUZGADO VIGÉSIMO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio de retardo perjudicial intentado en su contra por la sociedad mercantil Organización Líder 2010, C.A., por la presunta violación de sus derechos y garantías constitucionales, contenidos en los artículos 7, 21, 25, 26, 27, 49, 51, 137, 138, 139, 156, numeral 32, 187, numeral 1, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por la naturaleza de la decisión recurrida no hay expresa condenatoria en costas, por no evidenciarse temeridad en la presente demanda de a.c..

Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

E.J.S.M.

ABG. E.J. TORREALBA C.

Exp. Nº 9766.

Definitiva/Civil

A.C./Recurso.

Sin lugar “Confirma”/”F”

EJSM/EJTC/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las

Nueve y treinta minutos post meridiem ( 9:30 A.M.). Conste,

LA SECRETARIA,

ABG. E.J. TORREALBA C.

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