Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Febrero de 2015

La declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 315 de fecha 19 de febrero de 2014 emanada de la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, la cual fue publicada en el diario Vea de fecha 24 de febrero de 2014, que resolvió remover a su representada.

La reincorporación al cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación adscrita a la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, o a otro cargo de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.

El pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, de manera integral, considerando las variaciones que haya experimentos el salario del cargo asignado o del que corresponda.

El reconocimiento del tiempo transcurrido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cómputo de su antigüedad, el cálculo y pago de sus prestaciones sociales y sus correspondientes intereses, además al aporte de cotizaciones que durante ese tiempo debió consignar a nombre de su representada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Se condene al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios al cancelar a su representada los gastos que ésta hubiere incurrido desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, por conceptos de contratación de pólizas de hospitalización, Cirugía o Maternidad (H.C.M) para su propio seguro de salud y para su grupo familiar que se encontraba amparo por el contrato de H.C.M del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y por cualquier gasto médico, incluyendo medicinas, hospitalización y cirugía que haya efectuado por los mismos, éstos últimos, en caso de que su madre no hubiere sido aceptado por las empresas de seguro ya que es de la tercera edad.

Que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios se pronuncié sobre la procedencia de otorgarle el beneficio de jubilación a su representada, una vez que se acuerde su reincorporación.

El pago correspondiente por conceptos de bono vacacional, caja de ahorro, remuneración de fin de año y bono de alimentación (cesta tickets), dejados de percibir por el tiempo transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la oportunidad que se haga efectiva su reincorporación.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido a que su representada fue removida del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoria de Activos y Liquidación (Gerente de Control Posterior) de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), sin que la máxima autoridad jerárquica de esa Institución contara previamente para la constitución de su voluntad y para su posterior ejecución, con la opinión ni con la debida solicitud del Auditor Interno, tal como lo exigen los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).

Que la Unidad de Auditoría Interna al ser un órgano de Control Fiscal integra entre otros, el Sistema Nacional de Control Fiscal a que alude el artículo 290 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que la Ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que el Legislador en cumplimiento al precipitado mandato Constitucional, promulgó la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuyos artículos 3, 4 y 14 numeral 10, contempla que el Órgano Contralor detenta entre sus competencias, la potestad de dictar normas reglamentarias en las materias de su competencia; y que el Sistema Nacional de Control Fiscal, comprende el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que, integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, ejercida por su máxima autoridad jerárquica, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimiento de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a la citada Ley.

Que el artículo 33 ejusdem prevé que los Órganos de Control Fiscal referidos en el artículo 26 de la Ley en cuestión, entre ellos, las Unidades de Auditoría Interna de la Administración Pública, funcionarán coordinadamente entre sí y bajo la rectoría de la Contraloría General de la República.

Que los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se colige que el control interno de los Órganos y Entes del Estado, se encuentra concebido como un sistema que comprende, entre otras, las políticas y normativas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente y organismo sujeto a dicha Ley y, que cada entidad del sector público deberá elaborar, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de la República, las normas, manuales de procedimiento, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del referido sistema de control interno.

Citó los artículos 135 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, referido a las Unidades de Auditoría Internas y los artículos 11 y 12 de las Normas Generales de Control Interno, dictadas por la Contraloría General de la República en el ámbito de sus competencias, cuya vigencia se mantiene hasta la presente fecha.

Que de todo lo anterior se deduce que las máximas autoridades jerárquicas de los Órganos y Entes que integran el Poder Público, deben garantizar el mayor grado de independencia a sus Unidades de Auditoría Interna, todo a fin de procurar que sus actuaciones se adecuen o se ejecuten con la debida objetividad o imparcialidad; es por ello que el legislador consideró la pertinencia de que los Órganos de Control Interno, se abstengan de participar en los tramites típicamente administrativos de su Órgano o Ente de adscripción, pues serán éstos los encargados de ejercer a través de las actuaciones de control o auditorías, el examen posterior, objetivo, sistemático y profesional de las actividades administrativas y financieras vinculadas con la custodia de los bienes y el manejo de los recursos de las instituciones u organismos sujetos a su control o evaluación.

Que adicionalmente de las disposiciones citadas, se infiere que las máximas autoridades jerárquicas de la Administración Pública, tienen el deber de dictar las instrumentos normativos que regulen lo concerniente a las Unidades de Auditoría Interna del Instituto que dirigen, siguiendo a tales efectos, entre otros, las pautas e instrucciones emitidas en el marco de sus competencias, por la Contraloría General de la República, en su carácter de Órgano Rector tanto del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como de los órganos de control fiscal referidos en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que el Contralor General de la República, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 14 numerales 1 y 10, y 33 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 12 de las Normas Generales de Control Interno, anteriormente analizadas, dictó los Lineamientos para la Organización y Funcionamiento de las Unidades de Auditoría Interna, las cuales tienen por objeto servir de guía para definir los aspectos relativos a la organización y funcionamiento de las unidades de auditoría interna de los órganos y entes públicos, en cuanto al establecimiento de su estructura organizativa y distribución de competencias entre las dependencias que la componen; así como de insumo para la elaboración de la normativa interna que los regulan, tales como: reglamentos internos, resoluciones organizativas, manuales de organización y de normas de procedimientos.

Que posteriormente, la máxima autoridad jerárquica del Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, con base en las aludidas atribuciones dictó el Modelo Genérico de Reglamento Interno de Unidades de Auditoría Interna, en el cual se estableció que dicho Modelo, debe servir a las máximas autoridades jerárquicas de los órganos y entidades del Sector Público, como referencia para la elaboración de los reglamentos internos u orgánicos, resoluciones organizativas y en general cualquier instrumento normativo dirigido a regula la organización y funcionamiento de los órganos de control fiscal interno de los entes y organismo del Estado.

Que en el caso específico del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en el artículo 113 numeral 3 y 4 y 114 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, prevé que el Presidente de dicha Institución detenta entre sus atribuciones, por un parte, dictar el Reglamento Interno, sus Normas administrativas y el Estatuto Funcionarial, es decir, los instrumentos de carácter sublegal o de control interno de ese Instituto, y por la otra, la facultad de nombrar y remover al Vicepresidente y demás funcionarios y empleados del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

Que el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, actualmente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, el cual es un instrumento de control interno de esa Institución, establece que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa, los cuales eran nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente de esa Institución, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así como en el mismo Estatuto.

Que el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en su carácter de máxima autoridad jerárquica, en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 113, numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con los artículos 36 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cumpliendo con las pautas emitidas por el Órgano Rector del Referido Sistema, a través del citado Modelo Genérico de Reglamento Interno de Unidades de Auditoría Interna, mediante la P.A. Nº 127 de fecha 10 de abril de 2012, dictó el Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, el cual entró en vigencia con su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.914 de fecha 03 de mayo de 2012.

Que los artículo 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, están dirigidos a garantizar el mayor grado de independencia y objetividad de los labores que desempeñan los funcionarios adscritos a las Unidades de Auditoría Interna, a que alude el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 11 de la Normas Generales de Control Interno.

Que los artículos 10 y 16 del Modelo de Reglamento Interno, se colige que se procura garantizar que los funcionarios de los Órganos de Control Interno ante la ejecución de una actuación de control, el inicio de una Potestad Investigativa o de un procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades a que se contraen los artículos 40, 41, 77 y 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no puedan ser libremente removidos de sus cargos por las máximas autoridades jerárquicas de la Institución, salvo que esas remociones se realicen con la previa opinión del Auditor Interno.

Que lo expuesto deviene para evitar que las auditorías en los procedimientos investigativos o sancionatorios concluyan o se paralicen, en razón que se resolvió para ocasionar ese propósito, remover a los funcionarios que le correspondían ejecutarlas, sustanciarlos o decidirlos; o para impedir, que esos funcionarios se vean amenazados ante la posibilidad de ser objeto de una medida de tal naturaleza; vale decir, que con esas disposiciones sin lugar a dudas se busca la independencia y la debida objetividad tanto de la Unidad de adscripción, a que se refiere el citado artículo 135 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 11 de las Normas Generales de Control Interno.

Que el Modelo Genérico de Reglamento Interno de Unidades de Auditoría Interna, emitido por el m.Ó.C., así como el Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, desde sus respectivas publicaciones gozan de plena validez y eficacia, incluso hasta la presente fecha, toda vez que no ha sido declarados nulos por ilegalidad por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud, que desde la entrada en vigencia del último de los mencionados, no se ha materializado alguno de los supuestos contemplado en su artículo 37.

Que en ambos instrumentos de carácter normativo, y en especial, en el Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, que fuera formalmente dictado por el Presidente, en su condición de máxima autoridad jerárquica, se reconoce plenamente la competencia que detenta esa autoridad para nombrar y remover a los funcionarios del Órgano de Control Interno de Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, sin embargo consagró entre otras, que tanto para el ingreso como para la remoción de los funcionarios de esa Unidad de Auditoría Interna, se requerirá la opinión previa o favorable del Auditor Interno, y para el caso de las remociones de los Gerentes de Control Posterior y el de Determinación de Responsabilidades, sus remociones deberán ejecutarse previa solicitud del titular de ese Órgano de Control Fiscal.

Citó el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que en cuanto a la causal de nulidad de los actos administrativos por haberse dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, citó sentencia Nº 1970 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de diciembre de 2003, reiterada en Sentencia Nº 01110 de fecha 04 de mayo de 2006.

Que visto que su representada fue removida del cargo del Gerente de la Gerencia de Auditoria de Activos y Liquidación (Gerente de Control Posterior) de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), sin que se verificaran los requisitos o las fases previas y esenciales para la configuración de la voluntad administrativa que consagran los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de esa Institución, es decir, sin que la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios contara previamente con la opinión ni con la debida solicitud del Auditor Interno para removerla, en razón de ello la P.A. Nº 315 de fecha 19 de febrero de 2014 fue dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, y por ende se encuentra viciada de nulidad absoluta a tenor de lo consagrado en el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicitó sea declarado.

Denunció la vulneración de la independencia del Órgano de Control Fiscal, del Abuso y Desviación de Poder, por cuanto la autoridad administrativa incurrió a su decir, en una grosera desviación de poder que supone que la Administración emita un acto divorciado o apartado de la finalidad objetiva predeterminada en la Ley, incurrido en un uso desviado del poder que la ley ha conferido.

Que la medida de remoción en el ámbito funcionarial debe estar orientada exclusivamente por criterios de conveniencia y oportunidad, razón por la cual incurre en desviación de poder la Administración cuando ejerce la potestad de remoción con fines represivos, sancionatorios o de otra índole, como a su decir, ha ocurrido con su representada, quien fue removida de su cargo el mismo día y conjuntamente con otras dos Gerentes de la Unidad de Auditoría Interna, específicamente, la Gerente de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior) y a la Gerente de Determinación de Responsabilidad, justamente cuando recién dictó Auto de Proceder, a través del cual dio inicio a un procedimiento de Potestad Investigativa respecto de varios altos funcionarios de FOGADE.

Que en fecha 07 de febrero de 2014, su representada en su carácter de Gerente de la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación adscrita al Órgano de Control Fiscal, en el marco de sus competencias, dictó Auto de Proceder a través del cual dio inicio a un procedimiento de Potestad Investigativa a que alude el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de verificar la ocurrencia de presuntos hechos irregulares que fueron detectados en un auditoría o actuación de control que había realizado esa Unidad de Auditoría Interna.

Que en fecha 11 de febrero de 2014, su representada notificó a seis (06) de los once (11) interesados legítimos de dicho procedimiento investigativo, quienes en su mayoría a la fecha de interposición de este Recurso, se encuentran desempeñando funciones en Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, y ha sido que a escasos ocho (08) días de sus notificaciones, cuando fueron removidas de sus cargos todas las Gerentes adscritas a la Unidad de Auditoría Interna.

Que resulta apropiado señalar que para proceder a la remoción de un Auditor Interno (quien tiene carácter de titular) se requiere la previa autorización del Contralor General de la República.

Que su representada se le impide exponer cuales fueron los presuntos hechos irregulares detectados por la Unidad de Auditoría Interna así como quienes son los funcionarios que pudieran estar vinculados con los mismos, toda vez que a tenor con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control fiscal, la citada Potestad Investigativa es de orden reservado.

Que al momento en que se firmaron las remociones en comento, tanto las Gerentes de Auditoría Financiera y Operaciones y de Determinación de Responsabilidades, así como su representada, fueron retiradas de la Institución por funcionarios adscritos a la Gerencia de Seguridad de FOGADE, quienes incluso se introdujeron en sus automóviles o vehículos de sus propiedad hasta que se retiraran de la sede.

Que el personal de la Gerencia de Informática, una vez notificado el acto de remoción, procedieron a retirar los equipos de computación de las prenombradas Gerentes, sin la previa autorización del Auditor Interno, todo lo cual pudiera vulnerar el carácter confidencialidad de los archivos que reposan en ese Órgano de Control Fiscal, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 28 y 32 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna.

Que todas esas situaciones excesivas e irrespetuosas se efectuaron sin tomar en consideración que su representada, en el transcurso de los veinticuatro (24) años se servicios que prestó en esa Institución, demostró un alto grado de honestidad, ética y profesionalismo, lo cual se evidencia del resultado de la Evaluaciones de Desempeño semestrales realizadas por sus supervisores inmediatos, los cuales constan en su respectivo expediente de personal, y que fueron realizadas no solo por quien es el actual Auditor Interno, sino también por los distintos supervisores que tuvo su relación funcionarial con el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

Que las circunstancias fácticas antes esgrimidas, demuestran por un parte, que se infringió con la debida garantía de independencia del Órgano de Control Fiscal de FOGADE a que se refiere el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 11 de las Normas Generales de Control Interno emitidas por el m.Ó.C. y, por la otra, las configuraciones de un abuso y desviación de poder por parte de la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, ya que a su decir, se aprecia con firmeza, un exceso en las actuaciones desplegadas en este caso, y además la utilización de la figura de la remoción con una finalidad distinta a la prevista legalmente, esto es sin equívoco alguno, separar de sus cargos al margen del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, a todas las Gerentes adscritas a ese Órgano Contralor, en virtud de procedimiento investigativo que había iniciado su representada.

En razón de eso, el acto administrativo hoy impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta con base a lo consagrado en los artículos 25, 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitó sea declarado.

Que se impone a las autoridades y a los funcionarios que ejercen el Poder Público, la obligación de ceñir sus actuaciones a los que disponga la Ley y a las normas que delimiten su radio de competencia, es decir, deben ejercer sus atribuciones atendiendo a las disposiciones contenidas en la Constitución, Leyes, Decretos, Reglamentos y demás Actos Administrativos de carácter normativo, ya que de materializar actuaciones contrarias a lo establecido en el ordenamiento jurídico, se configura la vulneración del principio de legalidad.

Que la máxima autoridad de Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios para remover a su representada, no solo debía apreciar que el cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación adscrita a la Unidad de Auditoría Interna es considerado de alto nivel, según lo contemplado en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de ese Instituto, concatenado con el artículo 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, sino que además tenía imperativamente que contar para ejecutar tal competencia o voluntad administrativa, con las fases previas y esenciales a que se refieren los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno supra mencionado, estos son, con la opinión favorable y la solicitud previa del Auditor Interno.

Que en ese Reglamento Interno al formar parte del sistema de control interno del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, para el caso de marras, su adecuación u observancia resultaba de obligatorio cumplimiento para la máxima autoridad jerárquica de Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, de conformidad con el aludida Principio de la Legalidad contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que con base a las previsiones Constituciones y legales concluye que el acto administrativo hoy recurrido se dictó vulnerando el principio de legalidad y así solicitó sea declarado.

Denunció la inobservancia al paralelismo de forma, el cual ha sido definido por la sentencia Nº 34 de fecha 26 enero de 2004, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que “…la Constitución recoge parcialmente el denominado principio de ‘paralelismo de las formas’, que preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con se constituyen…”.

Que esa violación se sustenta en razón de que el artículo 10 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, establece taxativamente que se requerirá la opinión previa del Auditor Interno para nombrar y remover a los funcionarios de ese Órgano de Control Fiscal, es decir, que la máxima autoridad jerárquica de Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios debe dar estricta observancia a dicho requisito a efectos de realizar ingresos o nombramientos, así como para remover a los funcionarios de esa Administración Contralora.

Que de acuerdo al Principio de Paralelismo de Forma, si el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancario debe contar con la opinión previa del Auditor Interno para ejercer su competencia de nombrar al Gerente de la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación del Órgano de Control Fiscal de esa Institución, de la misma manera tenía que contar con la opinión previa y favorable para remover del citado cargo a su representada y así solicitó sea declarado.

Citó el criterio que hizo uso del citado principio de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 02112 de fecha 27 de septiembre de 2006 (Caso: M.M.R.G. vs. Inspectoría General de Tribunal).

Que posteriormente a las remociones de todas las Gerentes adscritas al Órgano de Control Fiscal del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, la Presidenta de esa Institución le requirió al Auditor Interno, su opinión previa y favorable para realizar ingresos o nombramientos para ocupar los cargos de Gerentes de las Gerencias de Auditoría Financiera y Operacional de Determinación de Responsabilidades.

Que lo expuesto refleja una actuación contradictoria por parte de la Presidente de la Institución, toda vez que si esa autoridad decidió o consideró remover a todas las Gerentes de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, la improcedencia de solicitar la opinión previa y omitir la debida solicitud que el Auditor Interno debía proferir al respecto, todo de acuerdo al Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna, resulta inverosímil e inexplicable que posteriormente a esas remociones, le hubiese solicitado al titular del órgano de Control Fiscal su opinión previa y favorable para efectuar nombramientos para ocupar los aludidos cargos de Gerentes, y así solicitó sea apreciado en la definitiva.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho¸ ya que en el acto administrativo contendido en la P.A. Nº 315 de fecha 19 de febrero de 2014, se describió una serie de funciones o actividades que a criterio de la máxima autoridad del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, eran las que detentaba su representada en su condición de Gerente de la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación de la Unidad de Auditoría Interna de ese Instituto. Sin embargo, esas actividades se corresponden a las ejecutadas por los Gerentes de la Administración Activa, que dependen y reportan directamente a la Presidencia, Vicepresidencia, Oficial de Cumplimiento, Consultor Jurídico y a los Gerentes Generales de esa Institución, lo cual se observa del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, que adjuntó marcado “F”.

Que las supuestas actividades señaladas en el acto administrativo impugnado no se adecuan con las actividades o competencias que le correspondía ejercer a su representada como funcionaria adscrita a la Administración Contralora, lo cual se desprende de los artículos 12 parágrafo único, 19, 20, 23, 24 y 25 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en razón de lo anterior, consideró que el acto está viciado de falso supuesto de hecho, lo cual lo hace anulable a tenor de los previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicitó sea declarado.

Denunció la vulneración a la estabilidad de la naturaleza del cargo de carrera, por cuanto su representada era una funcionaria de carrera que ocupada un cargo de libre nombramiento y remoción, y la P.A. Nº 315 de fecha 19 de febrero de 2014, se contempló taxativamente que era improcedente otorgarle el mes de disponibilidad a fin de efectuar las gestiones reubicatorias (externas e internas) a que se refieren los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues de manera errada la máxima autoridad del instituto apreció que del expediente de personal de su representada no constaba que hubiese ocupado un cargo de carrera en la Administración Pública.

Que del expediente de personal de su representada se desprende que en fecha 05 de marzo de 1990 ingresó con el cargo de “Asistente Administrativo” al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, hoy, Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, cargo que es de naturaleza de carrera por las funciones que le asisten y en razón que dicho nombramiento se efectúo con anterioridad a la obligación del concurso público a que se contrae el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el instituto querellado le vulneró a su representada la debida estabilidad de la naturaleza jurídica del cargo de carrera que detentaba, al no colocarla en disponibilidad a objeto de realizar las mencionadas gestiones reubicatorias y así solicitó sea declarado.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, el abogado O.A.M.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-10.350.397, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.393, actuando en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, dio contestación y negó, rechazó y contradijo por ser completamente falsos los argumentos de hecho aducidos por la parte actora en la presente querella, lo que lleva a que sean infundadas las razones de derecho invocadas:

Negó que para el momento de la remoción, la querellante ocupara un cargo de carrera y que en consecuencia debiera otorgársele el mes de disponibilidad.

Negó que el acto administrativo adolezca de ilegalidad, pues el cargo que ocupada la querellante se trataba de un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Negó que el acto administrativo no es esté ajustado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes que regulen la materia y por ende que se esté violando el principio de legalidad.

Negó que el acto administrativo desconozca el derecho a la estabilidad.

De la improcedencia de la denuncia de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto el ordinal 4º del artículo 113 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario establece la atribución del Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios de designar y remover a los funcionarios y empleados que presten servicio al Fondo.

Que de acuerdo a lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

Que los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, establecen la atribución expresa y excluyente de la máxima autoridad del instituto la facultad de designar y remover a cualquier funcionario de la Institución, sin embargo la norma condicionó la remoción de los Gerentes de Control Posterior y de Determinación de Responsabilidad, por parte de la presidenta, a un solicitud previa del Auditor Interno, cuya opinión es impretermitible para que el acto administrativo sea válido.

Que el dictamen emanado de la Contraloría General de la República, de fecha 29 de noviembre de 2007, memorándum nro. 05-00-866, en el cual hacen un análisis exhaustivo de la doctrina y la jurisprudencia respecto a la opinión previa que debería solicitar la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y señaló que “conforme al criterio de la doctrina de la Contraloría General de la República que establece que la opinión del Auditor no es vinculante, se infiere sin duda que la opinión es un mero acto de trámite, ello en razón que, en el supuesto caso que la Presidenta solicitare la opinión del Auditor y éste opine en contrario, en modo alguno el acto administrativo estaría viciado”.

Citó sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2008, expediente nro. 07-2016, respecto a la opinión vinculante.

Que si bien el Reglamento Interno de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios señala en su artículo 10, que se requerirá opinión y el artículo 16 que “previa solicitud del Auditor Interno” para la remoción, no es menos cierto que esa opinión no es vinculante, pues simplemente es un acto de mero trámite que de no existir, no vicia al acto administrativo de remoción.

Que la normas contenidas en el Reglamento Interno de Auditoría Interna de Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, nunca pueden tener rango superior al Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, donde sus normas claramente establecen esa facultad exclusiva de la Presidente del Instituto.

En razón de lo anterior, solicita la declaratoria de improcedencia de la solicitud formulada por la parte querellante respecto al vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Del presunto abuso y desviación de poder, alegó que es un facultad exclusiva y excluyente de la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios la remoción de los funcionarios de confianza, así como cualquier otro funcionario conforme al Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, y en consecuencia tal proceder en modo alguno podrá lesionar la independencia del Órgano de Control Fiscal.

Que someter a la máxima autoridad del Instituto a normas de carácter sub legal y normas de Control Fiscal, vulneran las atribuciones asignadas a la Presidenta por el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, de manera que, no es posible concebir que la querellante no pueda ser removida de su cargo por cuanto, a decir de la querellante, se encontraba realizando una potestad investigativa, pues lo natural es que la Gerente de la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación se encuentre en ejercicio de su cargo, en trámite de procedimientos de potestad investigativa.

Que sostener lo contrario implicaría que jamás podría ser removida en tanto y en cuanto se tramite un procedimiento de potestad investigativa, lo que a su criterio, resultaría un absurdo legal.

Que en razón de lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud formulada respecto al vicio de desviación y abuso de poder y la independencia del órgano de control fiscal.

De la presunta violación al principio de legalidad y de la inobservancia al paralelismo de forma, alegó que si se aplica ese principio se simplificaría aún más la defensa de la validez del acto administrativo de remoción proferido por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, ello en razón que, para el nombramiento del cargo de la querellante en la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación, como encargada y luego como fija, no tuvo lugar la opinión “no vinculante” del Auditor Interno conforme a los articulo 10 y 16 del Modelo Genérico de la Administración Pública Central y Descentraliza.F., prescrita por la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna, y el Reglamento Interno de Auditoría dictados por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en virtud que su nombramiento fue en el año 2009 y no se habían promulgado ambos instrumentos normativos.

Que aplicando literalmente el criterio de “los actos se deshacen de la misma forma en que se hacen” no hay duda, que el acto proferido por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios cumple con el principio de paralelismo de las formas.

Que la actuación posterior de la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios para realizar ingresos o nombramiento del cargo que ocupó la querellante, no es vinculante para el caso de marras pues no guarda relación con los hechos controvertidos, ni con la validez del acto impugnado.

Que presentar memorándum, misivas o cualquier comunicación realizada por la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios a la Auditoría Interna o viceversa, conduciría al menos considerarla como una prueba ilegal, que es aquella cuya admisión está prohibida por la Ley.

Que dichas comunicaciones, en caso de existir, son ajenas a los hechos controvertidos en la causa, es decir, son impertinentes y por tanto no pueden influir en la decisión respecto a la validez del acto.

Que respecto a lo manifestado por la representación judicial de la querellante en cuanto a que “serán demostradas en la oportunidad correspondiente en este debate judicial”, advirtió que la doctrina ha señalado que una de las causales de impertinencia de la prueba es que “el medio propuesto verse sobre un hecho sin congruencia alguna (ni aun indirecta) con los hechos litigiosos”.

Que las pruebas presentadas en un proceso tienen como finalidad fijar los hechos alegados por las partes para convencer al juez de la realización de los mismos y de esta manera satisfacer conforme a derecho las pretensiones de las partes; lo que conlleva a que las mismas sean necesariamente pertinentes, esto es, que entre ellas y lo controvertido haya concordancia lógica, de manera tal que exista afinidad entre el objeto fáctico de la prueba y el objeto de la acción o recurso.

Que traer a los autos memorándum, misivas o cualquier otra comunicación realizada entre la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y la Unidad de Auditoría, con fecha posterior al día de la remoción, esto es desde el 19 de febrero de 2014, no guarda relación con los hechos controvertidos y además atenta con la confidencialidad y el carácter reservados de las comunicaciones internas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, máxime, cuando la querellante se desempeñó en la Unidad de Auditoría Interna, la cual por antonomasia conoce las normas que regulan el manejo de las comunicaciones internas.

Que queda establecido que en el presente caso el acto administrativo impugnado no adolece de los vicios de violación al principio de legalidad y de la inobservancia al paralelismo de forma, y así solicitó sea declarado.

Del presunto vicio de falso supuesto de hecho y de la estabilidad de la naturaleza del cargo de carrera que ocupaba la querellante, citó sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de enero de 2014, con ponencia de la Juez Marisol Marín, respecto a las gestiones reubicatorias en un caso análogo, en el cual se demandó la nulidad de un acto de remoción emanado de la máxima autoridad del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y en la cual se evidencia que la única forma que se reconozca un funcionario de carrera y por tanto goce de estabilidad, es que hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa o en su defecto que tal reconocimiento lo hayan hecho los órganos jurisdiccionales.

Que para el momento de ingreso de la querellante al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y la derogada Constitución de la República de Venezuela promulgada en el año 1961, en ese caso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, estableció que si “el querellante ingresó a la Administración pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionaria de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo”.

Que la representación judicial de la parte demandante afirma que el acto de Asistente Administrativo, indubitablemente es de naturaleza de carrera por las funciones que le asisten, pues la Sala Constitucional del Tribunal Supremo señala que solo será el cargo de carrera si para la fecha éste ostentaba la condición de cargo de carrera y que tal condición sea reconocida por la administración.

Que en el acto administrativo se contempló que era improcedente otorgarle el mes de disponibilidad a fin de efectuar las gestiones reubicatorias, a que se refieren los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues se apreció, a su decir, correctamente que del expediente administrativo de la querellante no consta que la misma haya ocupado un cargo de carrera en la Administración Pública y así solicitó sea declarado.

De la improcedencia de los conceptos reclamados, señaló que en supuesto negado de declararse con lugar la presente querella, la solicitud realizada por la querellante, respecto a que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción hasta su reincorporación, a los efectos del cómputo de bono vacacional y bono de fin de año debe declararse improcedente por cuanto para su cancelación se requiere del ejercicio efectivo del cargo, todo ello conforme al criterio asentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, con ponencia de la Juez Aymara Guillermina Vilchez, en el expediente Nº AP42-R-2007-000675 (Caso: B.M.D.A.).

Respecto al beneficio de jubilación a la querellante, solicitó que en el supuesto negado que se acuerden las acciones reubicatorias, se señale en forma expresa que para el cálculo de la antigüedad en la Administración Pública, acumulada, no se tome en cuenta el tiempo transcurrido desde la fecha de remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo correspondiente, ello en razón que, para ello se requiere la prestación efectiva del servicio.

Respecto a los gastos que la querellante hubiere incurrido por conceptos de contratación de pólizas de Hospitalización, Cirugía o Maternidad (H.C.M) para su propio seguro de salud y para su grupo familiar, desde la fecha de su remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, en el supuesto negado que le acuerden las gestiones reubicatorias, solicitó que en atención de que no hubo prestación efectiva del cargo, se niegue el referido pedimento.

Finalmente solicitó la declaratoria de sin lugar de la presente querella funcionarial.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 315 de fecha 19 de febrero de 2014, emanado de la Presidente de la Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, notificada mediante cartel publicado en el Diario Vea de fecha 24 de febrero de 2014, a través de la cual resuelve remover a la hoy querellante del cargo de Gerente en la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación de la Unidad Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

Delimitado lo anterior, estima este Juzgado, previo a la resolución del mérito del asunto controvertido, emitir pronunciamiento con respecto a la oposición de pruebas realizada por la representación judicial del organismo querellado en su escrito de oposición de pruebas, contra:

SEGUNDO: Nos oponemos a la admisión del documental identificado en el punto 1.5, acompañado al escrito de promoción de pruebas identificado con la letra “E”, contentivo del Oficio N 032, de fecha 25 de febrero de 2014, a través del cual el Auditor Interno de FOGADE, responde a la solicitud formulada por la parte querellante, y el memorándum anexo marcado “E”, signado con el Nº AI-14-0081 de fecha 25 de febrero de 2014, en el cual el Auditor Interno informa a la Gerencia de Recursos Humanos de FOGADE que la remoción de la querellante fue realizada “sin la opinión y solicitud previa de quien suscribe, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de FOGADE (…) pues, el memorándum se encuentra entre los documentos clasificados por la Ley Orgánica de la Administración Pública, el Reglamento de Firmas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y el Código de Ética del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.343 de fecha 28 de enero de 2014, como documentos confidencial y reservado.

Así las cosas, en atención a las normas invocadas up supra, el Memorándum dirigido por el AUDITOR INTERNO DE FOGADE a la Gerencia de Recursos Humanos, no debe ser valorado por ésta Juzgador, ello en razón que, el referido documental no debió divulgarse a terceros ajenos al Instituto,

Siendo ello así, no cabe la menor duda que el Memorándum cuya inadmisión se sostiene, no debe ser admitido por éste d.T. en virtud que fue adquirido de forma ilegal, pues por su carácter reservado nunca debió ser entregado a la querellante, y por tanto, no debe ser valorado y así expresamente solicitamos que sea declarado.

TERCERO: Nos oponemos a la admisión del documental identificado en el punto 2.2, acompañado al escrito de promoción de pruebas identificado con la letra “G”, contentivo del oficio Nº 47, de fecha 22 de abril de 2014, a través del cual el Auditor Interno de FOGADE, responde a la solicitud formulada por la parte querellante, y el memorándum anexo marcado “G”, signado con el Nº G-14-05493, G-14-07765, ambos de fecha 24 de febrero de 2014, en el cual la PRESIDENTA DE FOGADE, Lic. María Gracia Rondo Socorro, remite copia de los Resúmenes Curriculares de los ciudadanos C.E.A.H., y C.S.G., a los fines de sus nombramientos como GERENTE DE ÁREA Y GERENTE DE AUDITORIA FINANCIERA Y OPERACIONAL.

Al respecto es importante acotar, que la actuación posterior de la Presidenta del Instituto para realizar ingresos o nombramientos del cargo que ocupó la querellante, no es vinculante al caso de marras, pues, no guarda relación con los hechos controvertidos, ni con la validez del acto impugnado (..) lo cual hace impertinente la prueba y consciencia inadmisible conforme al artículo 398 del Código Adjetivo.

CUARTO: Nos oponemos a la admisión del documental identificado en el punto 2.3 acompañado al escrito de promoción de pruebas identificado con la letra “H”, contentivo de la Circular Nro. 01-00-000958 de fecha 23 de diciembre de 2011, emanada de la Contraloría General de la República.

La oposición se fundamenta en que la comunicación acompañada es ajena al hecho controvertido en la causa, pues se refiere a la obligación que tienen todos los entes del Estado en dar estricto cumplimiento a las disposiciones legales contenidas en los instrumentos normativos que regulan a las unidades de auditoría interna, cuestión ésta cumplida con las actuaciones desplegadas por nuestra representada

Al revisar los términos de la oposición, se observa que la representación judicial del organismo querellado, se opuso a la admisión de prueba promovida por la parte querellante, marcada con la letra “E” referida al oficio Nº 032 de fecha 25 de abril de 2014, suscrito por el Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, dirigida a la hoy querellante, por cuanto a su criterio resulta ilegal, ya que constituye una extralimitación en la información dada, pues el memorándum se encuentra entre los documentos clasificados por la Ley Orgánica de la Administración Pública, el Reglamento de Firmas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, como documento confidencial y reservado.

Ahora bien, al analizar el contenido del referido oficio se evidencia que el Auditor Interno informó a la hoy querellante que “…en atención a su comunicación de fecha 24 de de este mes y año, en el cual solicitó a tenor de lo estipulado en los artículos 28 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le informe por escrito, sí la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, me requirió la opinión favorable, o en su defecto, sí le solicite que la removiera del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional, según lo dispuesto en los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (…) Dentro de esta perspectiva, y a los fines requeridos por usted, anexo copia debidamente certificada del Memorándum Nº AI-14 00081 de esta misma fecha, en el cual se desprende que quien suscribe, no emitió la opinión previa, ni solicitó su remoción…”

Este juzgado observa que el oficio Nº 032 de fecha 25 de abril de 2014, fue suscrito por el Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios a los fines de dar respuesta a la solicitud efectuada por la hoy querellante, todo ello para cumplir con el derecho constitucional de petición y oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la referida documental no fue obtenida de forma ilegal o ilícita. Asimismo, no se refiere a un documento confidencial o reservado por cuanto del contenido del oficio no se desprende que el mismo haya sido calificado con tal carácter por el Auditor Interno, en virtud del principio de autotutela administrativa. Por tal razón se declara IMPROCEDENTE la oposición planteada. Así se decide.

En cuanto a la oposición planteada en contra de la documental marcada “G”, referida al oficio Nº 47 de fecha 22 de abril de 2014 suscrito por el Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, dirigida a la hoy querellante, por cuanto resulta impertinente ya que fueron emitidos en fecha posterior al egreso de la hoy querellante por lo que la actuación posterior de la Presidenta del Instituto para realizar ingresos o nombramientos del cargo que ocupó la querellante, no es vinculante al caso de marras, pues, no guarda relación con los hechos controvertidos, ni con la validez del acto impugnado.

Ahora bien, al analizar el contenido del referido oficio se evidencia que el Auditor Interno informó a la hoy querellante que “…en atención a su comunicación de fecha 21 de de este mes y año, en el cual solicitó a tenor de lo estipulado en los artículos 28 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le informe por escrito, sí la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, me ha requerido la “opinión favorable” a objeto de ingresar o realizar nombramientos en algunos de los cargos de Gerentes de este Órgano de Control Fiscal, que se encuentran vacantes en razón de las tres (3) remociones de sus titulares que se ejecutaron en fecha 19 de febrero de 2014 (…) Dentro de esta perspectiva, y a los fines requeridos por usted, anexo copias debidamente certificadas de los respectivos Memorándums, a través de los cuales la máxima autoridad jerárquica solicitó a quien suscribe, que mita la opinión previa para el ingreso de los cargos de Gerentes que en los mismo se indican …”

Al analizar el contenido del oficio se observa que fue suscrito por el Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios a los fines de dar respuesta a la solicitud efectuada por la hoy querellante mediante el cual confirmó que el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, le requirió opinión favorable para ingresar o realizar nombramientos en algunos de los cargos de Gerente de este Órgano de Control Fiscal que se encuentran vacantes, sin embargo considera esta juzgadora que la misma resulta impertinente, pues el nombramiento de terceras personas a la presente causa, no guarda relación con la controversia, por tal razón se declara PROCEDENTE la oposición planteada. Así se decide.

Finalmente se opuso a la documental marcada con la letra “H” promovida por la querellante, contentiva de Circular Nro. 01-00-000958 de fecha 23 de diciembre de 2011, emanada de la Contraloría General de la República, por cuanto es ajena al hecho controvertido en la causa, pues se refiere a la obligación que tienen todos los entes del Estado en dar estricto cumplimiento a las disposiciones legales contenidas en los instrumentos normativos que regulan a las unidades de auditoría interna.

Al analizar el contenido de la circular antes identificada se desprende que ciertamente es referida a la obligación que tienen toda máxima autoridades de los entes u organismos del sector público, de implantar un sistema de control interno que garantice el al acatamiento de las normas legales, la salvaguarda de los recursos y el logro de la misión, objetivos y metas del respectivo ente u organismo, por la Unidad de Auditoría Interna, la cual se encuentra integrada a la estructura organizativa de la respectiva institución, pero a su vez, forma parte del Sistema Nacional de Control Fiscal. Siendo ello así, no se desprende que guarde relación con el acto de remoción y retiro de la hoy querellante, en razón de lo anterior, se declara PROCEDENTE la oposición formulada. Así se decide.

Resuelto los alegatos este Tribunal de seguidas pasará a resolver el fondo del asunto sometido al arbitrio de este Órgano Jurisdiccional:

Recordemos que la parte querellante a los efectos de impugnar la validez del acto administrativo denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de la independencia del Órgano de Control Fiscal, del Abuso y Desviación de Poder, el vicio de falso supuesto de hecho y la vulneración al principio de legalidad, la inobservancia al paralelismo de forma, y la estabilidad de la naturaleza del cargo de carrera.

La parte querellante denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido a que su representada fue removida del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoria de Activos y Liquidación (Gerente de Control Posterior) de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), sin que se verificaran los requisitos o las fases previas y esenciales para la configuración de la voluntad administrativa, pues la máxima autoridad del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios omitió la debida solicitud previa o la opinión del Auditor Interno para removerla, tal como lo prevé los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).

Denunció la violación al principio de la legalidad debido a que al no dictarse el acto al margen de lo contemplado en los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, se materializó una flagrante violación al principio de legalidad, contemplado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunció la inobservancia al paralelismo de forma, ya que el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios para nombrar y remover al Gerente de la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación del Órgano de Control Fiscal debe contar con la opinión previa del Auditor Interno, de conformidad con el artículo 10 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

Al revisar los argumentos donde se fundamentan las denuncias antes planteadas, se evidencia que las mismas se concentran en la omisión de la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios de solicitar la opinión previa al Auditor Interno para remover a su representada del cargo de Gerente de Auditoría de Activos y Liquidación de la Unidad Interna, tal como lo establece el artículo 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en razón de lo anterior esta juzgadora pasará a resolver de forma conjunta.

Ante las mencionadas denuncias, el apoderado judicial del organismo querellado expuso que la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios tiene la atribución expresa y excluyente de designar y remover a cualquier funcionario de la Institución, por lo que la opinión previa del Auditor Interno no era vinculante, pues es un acto de mero trámite el cual en modo alguno vicia de nulidad el acto administrativo. Recalcó que el nombramiento de la querellante al cargo de Gerente adscrita a la Unidad de Auditoría Interna se efectuó sin la opinión del Auditor Interno, por lo que al criterio de “los actos se deshacen de la misma forma en que se hacen”, el acto proferido por la Presidenta del Fondo cumple con el paralelismo de forma.

Resulta importante realizar las siguientes consideraciones la Ley del Estatuto de la Función Pública regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales y prevé en su artículo 4, que la dirección de la función pública corresponde en los institutos autónomos, sean éstos nacionales, estadales o municipales, a sus máximos órganos de dirección.

En ese orden de ideas, el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que la gestión de la función pública corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece que las Unidades de Auditoría Interna de los organismos y entidades del Sector Público son las encargadas de prestar el servicio de auditoría interna para evaluar el Sistema de Control Interno, incluyendo el grado de operatividad y eficacia de los sistemas de administración y de información gerencial del órgano o ente sujeto a su control, así como el examen de los registros y estados financieros, para determinar su pertinencia y confiabilidad, y la evaluación de la eficiencia, eficacia y economía en el marco de las operaciones realizadas, pudiendo realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en dicho ente, las cuales tienen atribuidas potestades investigativas y sancionatorias dentro del ámbito de su competencia, de conformidad con los artículos 40 y 41 de la Ley antes citada.

Como puede apreciarse, la unidad de Auditoría Interna es una dependencia más dentro de la estructura organizativa del ente sujeto a su control, que se encuentra adscrita al máximo nivel jerárquico de éste y sujeta a una relación de subordinación jerárquica, por lo que no goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa, no obstante, goza de independencia de criterio en el ejercicio de sus funciones y de carácter técnico en el ejercicio del control fiscal, como principios rectores que forman el Sistema Nacional de Control Fiscal, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

El artículo 11 de las Normas Generales de Control Interno, dictadas por la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, expresan que el órgano de control fiscal interno de los organismos o entidades del Sector Público, debe estar adscrito al máximo nivel jerárquico de su estructura administrativa y asegurársele el mayor grado de independencia dentro de la organización, sin participación alguna en los actos típicamente administrativos u otros de índole similar. Igualmente, establece que la máxima autoridad jerárquica del organismo o entidad debe dotarlo de personal idóneo y necesario, así como de razonables recursos presupuestarios, materiales y administrativos que le faciliten la efectiva coordinación del sistema de control interno de la organización y el ejercicio de las funciones de vigilancia y fiscalización.

El contenido de la previsión antes indicada, se reproduce además en los artículos 23, 26 y 27 del Decreto Nº 2.621 del 23 de septiembre de 2003, mediante el cual se dicta el Reglamento sobre la Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional, según los cuales las Unidades de Auditoría Interna dependerán del máximo nivel jerárquico de la estructura organizativa del ente u órgano, el cual es el encargado de dotarlas del recurso humano idóneo, vale decir, de acuerdo a su calificación técnica, por cuanto es a aquél, a quien le corresponde ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica respecto del personal de cada institución, sin embargo dicha designación debe hacerse previa consulta con el titular del órgano de control fiscal interno.

En opinión de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, mediante Memorándum 04-00-866 de fecha 29 de noviembre de 2007, estableció que la consulta previa a que alude la normativa antes indicada, debe entenderse como aquélla tendente a satisfacer las necesidades del órgano de Auditoría Interna, en tanto el propósito de dicha norma, es precisamente garantizar que el personal de la Unidad de Auditoría Interna, sea el idóneo para cumplir su misión, cuyo requerimiento, en primera instancia debe conocer el titular de la dependencia en razón de las funciones que le compete realizar y no a los fines de decidir acerca de la escogencia específica de algún funcionario en particular, por lo que la opinión en referencia no tendría carácter vinculante para la decisión que asuma la máxima autoridad del ente u organismo.

Siendo ello así, la actuación de la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios de remover a la hoy querellante del cargo de Gerente de Auditoría de Activos y Liquidación, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna sin solicitar la opinión o solicitud previa del Auditor Interno, no vicia al acto de nulidad por cuanto dicha opinión no se constituye en vinculante para la toma de decisiones de carácter funcionarial, visto la facultad para ejercer la administración del personal de su institución. En razón de ello se desecha las denuncias planteadas por ser manifiestamente infundadas. Así se decide.

Denunció la vulneración de la independencia del Órgano de Control Fiscal, del Abuso y Desviación de Poder, por cuanto la autoridad administrativa incurrió a su decir, en una grosera desviación de poder, al ejercer la potestad de remoción con fines represivos, sancionatorios o de otra índole, como a su decir, ocurrió con su representada, quien fue removida de su cargo el mismo día y conjuntamente con otras dos (02) Gerentes de la Unidad de Auditoría Interna, justamente cuando dictó Auto de Proceder, a través del cual dio inicio a un procedimiento de Potestad Investigativa a varios altos funcionarios de FOGADE, por lo que las circunstancias fácticas, demuestran por un parte, que se infringió con la debida garantía de independencia del Órgano de Control Fiscal del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios a que se refiere el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 11 de las Normas Generales de Control Interno emitidas por el m.Ó.C. y, por otra parte, se aprecia un exceso en las actuaciones desplegadas y además la utilización de la figura de la remoción con una finalidad distinta a la prevista legalmente, esto es sin equívoco alguno, separar de sus cargos al margen del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, a todas las Gerentes adscritas a ese Órgano Contralor, en virtud de procedimiento investigativo que había iniciado su representada.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00276 de fecha 19 de febrero de 2014, expediente Nº 2012-0841, estableció en cuanto al vicio de abuso o desviación o poder:

…Al respecto, importa destacar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin desviado, ilegítimo o torcido que efectivamente, la autoridad administrativa persiguiera, sin que pueda ser subsanada por el juzgador, la inactividad probatoria de quien lo alega. (Vid. sentencia N° 00610, de fecha 5 de junio de 2013, caso: F.D.S. vs. Contraloría General de la República)…

[Subrayado del Tribunal].

Del criterio parcialmente citado se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, deja en claro que el vicio de desviación de poder afecta la finalidad del acto administrativo y se configura cuando la actuación de la administración persigue un fin distinto al establecido por el legislador, cuando se establece la facultad de actuar del órgano administrativo, por lo que debe ser demostrado por quien lo alega los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándolos en hechos concretos que sean comprobados.

Al analizar la argumentación de la parte querellante, se observa que los supuestos para configurar el vicio no se encuentran presentes, debido a que el funcionario que dictó el acto de remoción de la querellante, poseía la atribución legal para dictar la misma, por su potestad discrecional conferida por el artículo 114 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el artículo 16 del Estatuto de la Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios, aunado a ello, la parte querellante, no aludió, y mucho menos demostró los fines represivos, sancionatorios o de otra índole acreditados a la administración, en razón de todo esto, debe forzosamente desecharse el vicio denunciado. Así se decide.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho¸ por cuanto en el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 315 de fecha 19 de febrero de 2014, se describieron una serie de funciones o actividades que corresponden a las ejecutadas por los Gerentes de la Administración Activa, que dependen y reportan directamente a la Presidencia, Vicepresidencia, Oficial de Cumplimiento, Consultor Jurídico y a los Gerentes Generales de esa Institución, y no a las que detentaba su representada en su condición de Gerente de la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación de la Unidad de Auditoría Interna de ese Instituto.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho es importante destacar que este se configura, cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o tergiversados.

Delimitado lo anterior, pasa este Despacho Judicial a resolver el argumento expuesto por el querellante, a objeto de determinar la procedencia de su denuncia, para lo cual se hace necesario revisar el acto administrativo hoy impugnado cursante al folio 13 del expediente principal:

P.A. Nº 315

Yo, M.G.R.S., titular de la Cédula de Identidad V-14.233.896, Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), según se desprende del Decreto Nº 771 de fecha 05 de febrero de 2014, publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.349, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.627 de fecha 02 de marzo de 2011; conforme a lo previsto en el artículo 16 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, actualmente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006), en concordancia con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicta el presente Acto Administrativo con fundamento en las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:

CONSIDERANDO

Que el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en su numeral 4º, en concordancia con el artículo 114 de la referida Ley, faculta a la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, para remover a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y de confianza en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, conforme a los que indique el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno de esta Instituto.

(…)

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, actualmente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente de esta Institución, si otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así como en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto, el cargo de GERENTE (en todas las series de cargos), son considerados de ALTO NIVEL y por ende, de libre nombramiento y remoción del Presidente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

CONSIDERANDO

Que la ciudadana D.B.G.M., titular de la Cédula de Identidad V.- 6.896.241, ocupa el cargo de GERENTE, en la GERENCIA DE AUDITORÍA DE ACTIVOS Y LIQUIDACIÓN de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

CONSIDERANDO

Que de conformidad al Manual Descriptivo de Clases de Cargos las funciones que desempeña como GERENTE, se tratan de actividades vinculadas con el manejo de información calificada y confidencial, las cuales se describen a continuación:

1. Planificar, dirigir y controlar los proyectos y procesos bajo la responsabilidad de la unidad, a fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos.

2. Coordinar las actividades y procesos del área administrativa bajo su responsabilidad, con la finalidad de dar respuesta eficiente a lo requerido por otras unidades del Instituto y/o por entes externos vinculados a la gestión del mismo.

3. Coordinar y dirigir estudios e investigaciones técnicas en el área de su competencia, con la finalidad de promover cambios dirigidos a implementar las mejores prácticas en la materia, y adicionalmente proveer asesoría a otras dependencias.

4. Planificar evaluaciones periódicas de la calidad de los procesos pertinentes a su área de gestión con el fin de proponer modificaciones en las políticas, normas y procedimientos que permitan incrementar los niveles de eficiencia.

5. Evaluación y firmar la documentación del Instituto, conforme a las atribuciones establecidas en el Reglamento de Firmas con la finalidad de garantizar que, tanto los tramites regulares, como los proyectos especiales, cubran los objetivos planteados en observancia de las regulaciones pertinentes y resguardando la confidencialidad de la información.

6. Conformar los reportes de gestión de las unidades administrativas bajo su responsabilidad, a fin de elaborar la Memoria y Cuenta Semestral correspondiente al área.

7. Ejercer la vigilancia sobre el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, de los planes y políticas, y de los instrumentos de Control Interno a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sobre las operaciones y actividades realizadas por las unidades administrativas bajo su supervisión.

8. Dirigir la elaboración del Plan Operativa Anual y el Presupuesto de la unidad, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las metas anuales de dicho plan.

9. Administrar el recurso humano a su cargo velando por su capacitación y desarrollo, con base en los programas y lineamientos emitidos en esa materia dentro del Instituto, a fin de lograr la excelencia en el desempeño de sus actividades y propiciar un clima organizacional idóneo.

10. Ejecutar otros deberes y atribuciones que le sean requeridos por el Presidente y/o Vicepresidente.

CONSIDERANDO

Remover a la ciudadana D.B.G.M., titular de la Cédula de Identidad V- 6.896.241, del cargo de GERENTE, en la GERENCIA DE AUDITORIA DE ACTIVOS Y LIQUIDACIÓN de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

Por cuanto la revisión efectuada del Expediente de Personal de la ciudadana D.B.G.M., ya identificada, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que la misma no ha ocupado cargo de carrera en la Administración Pública, por lo que resulta improcedente otorgar el período de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”

Al analizar el acto administrativo impugnado, se desprende que la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios al dictar su decisión mencionó las funciones ejercidas por la hoy querellante en el cargo de Gerente, de conformidad con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, las cuales, a decir de la querellante, no corresponde a las desempeñadas en el cargo de Gerente en la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación adscrita a la Unidad de Auditoría Interna. Más sin embargo, la parte querellante no trajo a los autos documento alguno del cual se desprenda las funciones que supuestamente ejercía, que desvirtuara el principio de legitimidad de los actos administrativos, aún y cuando bien sabido que recae en ella la carga de la prueba de demostrar sus afirmaciones y desvirtuar el contenido del acto. En consecuencia, ante la poca inactividad probatoria, se desecha la denuncia planteada por ser manifiestamente infundada. Así se decide.

La parte querellante denunció la vulneración a la estabilidad de la naturaleza del cargo de carrera, por cuanto era una funcionaria de carrera que ocupada un cargo de libre nombramiento y remoción, y la P.A. Nº 315 de fecha 19 de febrero de 2014, estableció que era improcedente otorgarle el mes de disponibilidad a fin de efectuar las gestiones reubicatorias a que se refieren los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues de manera errada la máxima autoridad del instituto apreció que del expediente de personal de su representada no constaba que hubiese ocupado un cargo de carrera en la Administración Pública.

Al respecto, la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, señaló que para el momento de ingreso de la querellante se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y la derogada Constitución de la República de Venezuela promulgada en el año 1961, por lo que en el acto administrativo se contempló que era improcedente otorgarle el mes de disponibilidad a fin de efectuar las gestiones reubicatorias, a que se refieren los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues se apreció del expediente administrativo de la querellante no constaba que la misma hubiese ocupado un cargo de carrera en la Administración Pública y así solicitó sea declarado.

Ahora bien, a los fines de constatar la condición de la querellante se hace necesario revisar las pruebas cursantes en el expediente administrativo, y así se observa que:

Al folio 629 del expediente administrativo, cursa CONSTANCIA de fecha 21 de abril de 2014 suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social del los Depósitos Bancarios, mediante el cual dejó constancia que la ciudadana Biana B.G.M., prestó sus servicios en ese Instituto desde el 06 de marzo de 1990 hasta el 19 de febrero de 2014, y durante su trayectoria desempeñó los siguientes cargos:

• Asistente Administrativo adscrita en la Gerencia de Operaciones Bancarias desde el 06 de marzo de 1990 hasta el 30 de junio de 1990.

• Analista Financiera I adscrita a la Gerencia de Operaciones Bancarias desde el 01 de julio de 1990 hasta el 31 de agosto de 1991.

• Analista Financiera II adscrita a la Gerencia de Operaciones Bancarias desde el 01 de septiembre de 1991 hasta el 31 de julio de 1992.

• Analista Financiera III adscrita a la Gerencia de Fideicomiso desde el 01 de agosto de 1992 hasta el 31 de enero de 1997.

• Auditor IV adscrita a la Contraloría Interna desde el 01 de febrero de 1997 hasta el 15 de marzo de 1999.

• Auditor V adscrita la Contraloría Interna desde el 16 de marzo de 1999 hasta el 31 de agosto de 2006.

• Auditor Jefe adscrita a la Unidad de Autoría Interna, Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación, Departamento de Auditoría de Activos y Liquidación desde el 19 de septiembre de 2006 hasta el 05 de mayo de 2008.

• Jefe de Departamento (Encargado) adscrita a la Unidad de Autoría Interna, Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación, Departamento de Auditoría de Activos y Liquidación desde el 06 de mayo de 2008 al 31 de mayo de 2009.

• Jefe de Departamento adscrita a la Unidad de Autoría Interna, Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación, Departamento de Auditoría de Activos y Liquidación desde el 16 de junio de 2009 hasta el 30 de julio de 2009.

• Gerente (Encargado) adscrita a la Unidad de Autoría Interna, Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación desde el 01 de junio de 2009 hasta el 31 de julio de 2009.

• Gerente adscrita a la Unidad de Autoría Interna, Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación, desde el 01 de agosto de 2009 hasta el 19 de febrero de 2014

Del análisis de las documentales anteriormente transcritas se evidencia que la ciudadana D.G. ingresó al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en fecha 06 de marzo de 1990, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que elevó a rango constitucional el requisito de aprobación del concurso público y la superación del lapso de prueba para ingresar a la Administración Pública en condición de Funcionario de carrera.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2149, en fecha 14 de noviembre de 2007, ratificada recientemente en fecha 03 de junio de 2014, por la misma Sala y con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero, que estableció lo siguiente en cuanto al ingreso a la administración pública con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999:

“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la obligación de los órganos jurisdiccionales de constatar la data de ingreso del funcionario a la Administración Pública, para verificar si ocurrió con anterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y si poseía la cualidad de funcionario de carrera debe la administración previo al dictamen de los actos de remoción o retiro, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias, en caso contrario, es decir, de no poseer la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo proceder a la remoción del mismo.

Al analizar las pruebas cursantes en autos, queda demostrado que la querellante ingresó a la Administración bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela y de la Ley de Carrera Administrativa, en el cargo de Asistente Administrativo a través de un nombramiento. Siendo esto así, a criterio de este Tribunal existe una situación de hecho como lo es el ingreso antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que podría encuadrar dentro de la doctrina establecida por la Alza.C.A., que prevé la llamada tesis del ingreso simulado; sobre ello, la jurisprudencia de la Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2012-1172 de fecha 18 de junio de 2012 ponencia del Dr. A.C.C.: C.C.S.A.) preciso que:

“…Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alza.C. reconoce la situación de hecho del personal que hubiese ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de “carrera”; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, visto lo anterior, y de acuerdo a los documentos cursantes en autos, a juicio de esta Juzgadora, a la ciudadana D.B.G.M., se le debe tener como funcionaria pública de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción reconocido por la querellante pues nunca desvirtuó la calificación del cargo ejercido y del cual se removió, por cuanto el propio Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios el 6 de marzo de 1990, le otorgó el nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo y luego de pasado el período prueba fue objeto de varios ascensos (Analista Financiero I, Analista Financiero II, Analista Financiero III, entre otros), prestando servicio de forma continua, constante e ininterrumpidamente. Sin embargo, no puede pasar por desapercibido este tribunal que la querellante una vez publicada la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, desempeñó cargos considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. (Auditor IV, Auditor V, Auditor Jefe, Jefe de Departamento y Gerente).

En razón de ello a juicio de este Órgano Jurisdiccional, el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios debió concederle el mes de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, pues la hoy querellante prestó servicios por más de veinte (20) años de servicio dentro de la Administración Pública Nacional.

Siendo esto así, quien hoy sentencia, a tenor de lo previsto en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula parcialmente el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 315 sólo en cuanto al segundo aparte del acto administrativo, por cuanto el mismo fue dictado en contravención a la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, debido a que de los autos no se desprende la existencia de las gestiones que comprueben la ejecución de las gestiones reubicatorias. Y así se decide.

En vista a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, este Tribunal ordena la reincorporación de la hoy querellante a los fines que la Administración ejecute las gestiones de ley tendientes a lograr su reubicación al último cargo de carrera desempeñado por ella, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, por el período de un (1) mes de disponibilidad, con el pago correspondiente a dicho mes equivalente al cargo del cual fue removida, de conformidad con lo establecido el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y de ser infructuosa su reubicación, se proceda al retiro de dicha ciudadana, previo acto administrativo, de la Administración Pública. Así se decide.

Conforme a las anteriores consideraciones, este Tribunal estima pertinente declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el Abogado R.A.V.V., titular de la cedula de identidad Nº V-10.486.630, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 211.276, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana D.B.G.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.896.241, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE). En consecuencia:

Se declara la nulidad parcial de acto administrativo sólo en cuanto al segundo aparte del mismo.

Se mantienen los efectos de la remoción de la querellante.

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación al último cargo de carrera desempeñado por ella, o a otro de igual o superior jerarquía, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes equivalente al cargo que ejercía al momento de su remoción.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la Ciudad de Caracas a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

O.M.

En esta misma fecha, doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

O.M.

Exp. N° 3609-14/FC/OM/mc