Decisión nº PJ0152014000148 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 2 de Diciembre de 2014

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2014-000410

Asunto principal VP01-L-2013-001404

SENTENCIA

Consta en actas que en el juicio que sigue la ciudadana D.M.A.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 16.456.682, representada judicialmente por los abogados E.M., M.N. y N.P., frente a la Fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INFANTIL (CEPI), inscrita por ante el Registro Inmobiliario Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 2006, bajo el Nro. 24, Tomo 28, representada judicialmente por los abogados D.C., N.H., V.H. y M.R., el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, en fecha 14 de octubre de 2014, declaró sin lugar la demanda intentada, decisión contra la cual la parte demandante ejerció recurso ordinario de apelación.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal, dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA Y SU CONTRADICCIÓN

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la parte accionante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Que en fecha 15 de septiembre de 2007 comenzó a prestar servicios a favor de la fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI) donde se desempeñó como psicólogo terapeuta.

Que la mencionada Fundación se dedica a la atención psicológica, directa y personalizada, de niños, niñas y adolescentes que presentan cualquier tipo de discapacidad.

Que en su condición de psicólogo se dedicaba a atender a los pacientes que le fueran asignados por la institución a los fines de prestarles la respectiva atención profesional según el caso, lo cual hacía a través de un conjunto de terapias en la sede de la institución y conforme a los parámetros señalados por ésta.

Que desde el inició de la relación laboral devengaba un salario mensual equivalente al mínimo nacional, y su horario de trabajo era de 02:00 p.m. a 07:00 p.m., de lunes a viernes, y a partir de marzo de 2012 era de 02:00 p.m. a 06:00 p.m.

Que algunos sábados era obligatoria la asistencia, para hacer evaluaciones, aunque eso nunca le fue reconocido como tiempo adicional, y que a partir del año 2010 la institución les impuso el deber de realizar un taller de preparación profesional con carácter obligatorio.

Que todos los instrumentos utilizados en las terapias, incluyendo las mesitas y las sillas usadas por los niños, así como material pedagógico, eran proporcionados por el patrono, y no se les permitía utilizar otros que no fueran los indicados por los directivos de la Fundación.

Que normalmente laboraba de lunes a viernes y descansaba los días sábado y domingo, pero que fueron unos cuantos días sábado que trabajaba en actividades de evaluación, aunque nunca le fue reconocido como horas extras, y que nunca le fueron canceladas las vacaciones, ni las utilidades.

Que en fecha 29 de abril de 2013, después de haber laborado ininterrumpidamente en dicha fundación por un lapso de cinco (5) años y siete (7) meses, la representante patronal, pese a que se encontraba embarazada y próxima a dar a luz, procedió a despedirla sin que mediara causa alguna.

Que le exigió que se le explicara por qué la despedida y además recriminó el hecho que no se estaba respetando su inamovilidad especial por maternidad, pero la Fundación sólo se limitó a ratificar su despido, y que incluso el pago correspondiente al mes de abril de 2013 no le fue cancelado pese al reclamo que le hizo a la Directora de la Institución.

Que la representante de la patronal violó fragantemente las disposiciones legales relativas a inmovilidad especial por fuero maternal, ya que para el momento en que se produjo su despido injustificado, tenía 8 meses de embarazo, y eso no fue tomado en cuanta por ella, ni siquiera por su condición de mujer, por que era cuando más falta le hacía laborar y contar con un salario que le permitiera cubrir sus gastos y los de su bebé que estaba por nacer.

Que a partir de la fecha de su injustificado despido han resultado infructuosos todos los esfuerzos que ha realizado por ante los representantes de los que fuera su patrono, a los fines de que se le cancelen los conceptos que le corresponden conforme a la legislación laboral vigente para el momento que ocurrió el despido.

Que en virtud de lo expuesto, es por lo que ocurre para demandar a la Fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI) para que proceda a cancelarle sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, los cuales ascienden a la cantidad de Bs.142.822,00, discriminados de la siguiente manera:

1. Garantía de Prestaciones Sociales: reclama la cantidad de Bs. 38.656,70, que le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por un lapso de 5 años y 7 meses.

2. Intereses sobre prestaciones sociales conforme a lo estipulado en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: que ascienden a la cantidad de Bs. 10.077,56.

3. Antigüedad adicional: reclama el equivalente a 8 días a razón de Bs. 171,00, esto es, Bs. 1.368,00, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

4. Vacaciones no disfrutadas de los períodos vacacionales 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 a los cuales hay que adicional los días de descanso obligatorio y feriados que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones, de conformidad a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el equivalente a 94,9 días de vacaciones, 56,9 días de bono vacacional y 38 días por días sábado, domingo y feriados, para un total de Bs. 31.079,26.

5. Utilidades correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011: reclama el equivalente a 15 días de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y el año 2012 y 2013 (fraccionado) el equivalente a 30 días por año completo de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de los Trabajadores, los Trabajadores y las Trabajadores, para un total de 120 días a razón del salario normal correspondiente a cada período, para un total de Bs.14.384,20.

6. Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador: reclama el equivalente a la monto de la antigüedad (doblete), a saber, Bs.38.656,70, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

7. Ley del régimen prestacional de empleo: por cuanto mantuvo una relación de trabajo por espacio 5 años, 7 meses, pero la patronal nunca cumplió con las obligaciones laborales, no fue afiliada en el sistema de Seguridad Social, y debería tener las más de 52 cotizaciones, en consecuencia, se le adeudan 18 semanas, a razón del 60% del salario semanal, más los intereses de mora correspondientes, suman la cantidad de Bs. 8.599,58.

   Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total a reclamar de bolívares 142 mil 822 con 00 céntimos más los intereses que la cantidad indicada produzca hasta la fecha en que la demandada cancele ya sea voluntariamente o por decisión judicial, así como la indexación.

   Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, a través de su representación judicial, de la siguiente manera:

   Alegó la falta de jurisdicción, por cuanto la actora manifiesta en su libelo de demanda, que para el día 29 de abril de 2013, se encontraba embarazada y próxima a dar a luz, así que estaba amparada por la inamovilidad de la que podrían disfrutar las verdaderas trabajadoras, quienes para poder ser efectivamente despedidas, necesitan de manera impretermitible, la calificación previa del órgano administrativo.

   Asimismo, opuso la falta de cualidad activa de la accionante de autos, para demandar y la correlativa falta de interés de su representada para sostener el presente proceso, pues jamás fue trabajadora subordinada, ni se desempeñó bajo su dependencia, ni ejerció ningún servicio personal a cuenta de la misma, sino que dicha ciudadana ejercía y ejerce normalmente labores como profesional de libre ejercicio - psicólogo terapeuta- , por lo que sin lugar a dudas no hay vínculo laboral.

   Que la relación que existió entre la fundación y la actora se basó en servicios profesionales como psicóloga, que la misma prestó a diversos pacientes, así como se lo ha prestado y presta a una serie de personas naturales y jurídicas en varios consultorios, donde en su condición de psicóloga presta su asesoría personal a pacientes y clientes, en el área de su conocimiento y profesión, lo que demuestra a su decir, que la actora ejerce libre y habitualmente su profesión de psicóloga en varios consultorios así como en uno de su propiedad, para toda persona que quisiera utilizar sus servicios, por cuenta propia, por lo que conforme al criterio de la Sala de Casación Social, no tiene el carácter de ser por cuenta ajena, es decir, no puede calificarse como una relación laboral.

   Que el proceso debe instaurarse entre aquellos sujetos que se encuentran frente al interés jurídico controvertido, en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por ser los verdaderos titulares activos o pasivos de la relación procesal incoada.

   Que en la relación jurídica que existió entre el CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI) y la actora, nunca estuvieron presentes los elementos laborales: dependencia, subordinación y ajenidad.

   Que para desvirtuar los elementos de la relación de trabajo se debe aplicar el test de laboralidad o de dependencia, el cual arrojará de manera indubitable, mediante el análisis de indicios lo siguiente: 1) La forma de determinar el salario, 2) El tiempo de trabajo y otras condiciones, 3) La forma de efectuarse el pago y 4) El trabajo personal, supervisión y control disciplinario. Que del análisis del test se concluirá a que el servicio prestado se corresponde con las de un profesional de psicología y por lo tanto no contiene los elementos de dependencia, subordinación, ajenidad y salario, propios de una relación de trabajo.

   Que la accionante alega que fue despedida estando embarazada, sin que mediará causa justificada alguna, es decir, no explica, y no podrá demostrar las circunstancias de tiempo y lugar en el cual se efectuó el supuesto y negado despido, y mucho menos quién fue el supuesto representante de su negado patrono que la despidió, por lo cual debe declarase improcedente la indemnización de despido por falta de fundamentación de la pretensión y así debe declararse.

   Que la demandante calcula las prestaciones sociales que reclama en base de unas presuntas comisiones que afirma devengó, arguyendo que la fundación le pagaba comisiones, lo que es completamente falso, y que deberá ser demostrado en juicio por ser un hecho negativo absoluto y un concepto de carácter exorbitante.

   Que su representada nunca pagó salarios y mucho menos comisiones a la profesional de la psicología D.M.A., por lo que no tiene que cumplir una obligación fundada en simples aseveraciones de la actora, por lo que debe ser declarada improcedente la acción propuesta por ilegal y temeraria en lo que respecta a las reclamaciones hechas por la demandante.

   Que la demandante carece de legitimación pasiva para sostener una demanda laboral, pues no estaba obligada a inscribir a la psicóloga, en el sistema de seguridad social y mucho menos cotizar 52 semanas a dicho sistema, ya que nunca fue trabajadora subordinada, puesto que los servicios prestados por ella fueron prestados como profesional independiente. Que por los fundamentos expuestos solicita se declare sin lugar la demanda.

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 14 de octubre de 2014, el Tribunal a quo declaró sin lugar la demanda, bajo la siguiente fundamentación:

   “…Ahora bien, en cuanto al fondo de la controversia planteada, observa el Tribunal que la empresa demandada negó la existencia de la relación de trabajo alegada por la demandante pero admitió la existencia de un vínculo no laboral entre ellas por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente mencionada, corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar la naturaleza no laboral de la relación que lo unía a la demandante y así sostener sus alegatos. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En el caso sub examine la demandada CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL negó la existencia de la relación de trabajo alegada por la parte demandante D.M.G., por que a su entender no existe una prestación personal de servicio protegida por la legislación laboral, ya que la accionante le prestaba servicios como psicóloga independiente; correspondiéndole por consiguiente a la parte demandada probar que la naturaleza del servicio era no laboral.

   Y esto es así, ya que al estar contestes en cuanto al hecho que el servicio personal era prestado por la accionante a la demandada, le corresponde a la demandada CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitan a este Sentenciador llegar a la absoluta convicción que la relación jurídica que los vincula es una condición jurídica distinta a la laboral. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso B.O. de Silva contra FENAPRODO-CPV, estableció lo siguiente:

   (…) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad solo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad

   En atención a estas notas de laboralidad que cada vez son más difíciles de precisar debido a las complejas y diversas relaciones civiles y comerciales que proliferan en la actualidad, se hace necesario indagar en uno de los requisitos esenciales para la existencia de la relación laboral, a saber, la subordinación o dependencia.

   En este sentido, el doctrinario A.B., en su trabajo intitulado “Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo”, señala que para determinar o no la laboralidad de una relación se deben aplicar como criterios determinantes: “la primacía de la realidad, la subordinación jurídica y la dependencia; pero ante la dificultad para la precisión de esta última se debe atender a los indicadores de dependencia o examen de indicios, dentro de los cuales indicó este autor:

   1. La forma de determinar el trabajo; b) tiempo de trabajo; c) forma de efectuarse el pago; d) trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; y f) otros indicadores de dependencia, como la asunción de ganancias por parte del que presta el servicio, la regularidad de su trabajo, la exclusividad o no, y en general, la manera como las actividades contratadas están integradas o no en las de las de la empresa.” (Juan R.P. en el Prólogo de la obra “Estudios sobre la Relación de Trabajo del autor Victorino Márquez Ferrer”, pág.10.)

   Por su parte la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO-CPV, incorporó al referido test de dependencia los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con las cuales se verifica la prestación del servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Siguiendo las pautas fijadas por el Tribunal Supremo de Justicia, procede este Sentenciador a identificar las características de la relación de servicio desarrollada entre las partes, a los fines de determinar si es una prestación de servicios protegida por la legislación laboral venezolana.

   Así las cosas, en primer término al haber quedado establecido que la accionante prestaba servicios personales como psicóloga, hecho que se repite fue aceptado por la demandada, se hace necesario, se repite, determinar las condiciones en las cuales se prestaba este servicio. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En cuanto a la naturaleza del pretendido patrono, se evidencia que quedó acreditado en los autos que es una fundación denominada CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI) presta servicios de atención psicológica, directa y personalizada, de niños, niñas y adolescentes que presenten algún tipo de discapacidad, y sin fines de lucro, conforme consta de su acta constitutiva (folios 25-33) por lo que fehacientemente queda acreditado que la naturaleza sin fines de lucro, es decir, que la demandada no busca obtener lucro a través de actos de los servicios que presta.

   También en es un elemento que consta en el test de laboralidad, es la propiedad de los insumos y elementos necesarios para realizar el trabajo. A este respecto, la demandada CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), reconoce que las instalaciones ubicadas la calle 64-A, entre Avenidas 12 y 13, Quinta Cepi en Maracaibo, (audiencia de juicio), asimismo reconoce que las consultas se dan en sus instalaciones, y que hay material didáctico de su propiedad, aunque es poco y de bajo costo este material pues los psicólogos prestan servicios de orientación mediante charlas, talleres, etc., Así las cosas, los elementos fundamentales para realizar el trabajo como lo es el espacio físico (consultorios), que implican mayor inversión económica eran a cargo de la demandada, no obstante ello, la demandada también prestaba sus servicios en otros consultorios de los cuales son propiedad de terceros, y de los cuales al parecer solo existe una relación de tipo profesional independiente, por ello a juicio de quien sentencia la capacidad de prestar el servicio en diferentes sedes o consultorios prestando un servicio de tipo intelectual, resulta semejante al hecho que la demandante labora con sus propios elementos, ya lo que se pretende medir es la capacidad del prestador de servicios de proveerse todos los elementos que le permitan desarrollar la actividad de forma independiente, hecho este que quedó probado en los autos con las informativas de las sociedades mercantiles LABORATORIOS IN VITRO, C.A. y Clínica D´Empaire. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Otro elemento del test de dependencia de Bronstein que podemos utilizar en el caso sub examine, el nivel de supervisión y control disciplinario del accionante dentro de las instalaciones del presunto patrono; a este respecto quedó acreditado en los autos que el costo de las consultas eran sugeridas o puestas a consideración por parte de la accionante y la demandada aprobaba o no lo sugerido; y ello a juicio de quien sentencia es un nivel intermedio de control, pues la fijación del servicio es compartido. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Asimismo, dentro del nivel de subordinación se encuentra también la obligación de cumplir horarios, y en este sentido, la parte demandada no alegó que la actora no prestará sus servicios en un horario fijo preestablecido, pero de las testimoniales juradas de las ciudadanas C.H., LAURA AMESTI Y C.I., se evidencia que existe una acuerdo entre paciente y terapeuta en la fijación de los horarios, en razón de ello el nivel de subordinación en este sentido es bajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En relación con la contraprestación que devengó la accionante, se evidencia que las partes difieren en este particular, la parte demandante afirma que devengó una contraprestación fija más comisiones, mientras que la demandada afirmó que la accionante solo devengaba lo que sus pacientes le cancelaban por concepto de consultas y terapias. Con respecto a este particular, las partes trajeron recibos de pago, y en ninguno de los recibos se evidencia el pago de comisiones, asimismo, en la declaración de parte brindada por la ciudadana D.A., ésta reconoció que la demandada le entregaba todo lo pagado por los pacientes por concepto de terapias y consultas, sin realizarle ningún tipo de retención, por lo que se evidencia que la contraprestación dineraria no era cancelada por la parte demandada.

   De modo que si analizamos lo que el accionante recibía una contraprestación de servicio por un tercero, en donde el pretendido patrono, si bien, recibe las cantidades de dinero, no recibe ningún tipo de provecho o ventaja de los servicios prestados por la accionante, pues no lo aprovecha económicamente, es por lo que debe concluir que lo devengado por la accionante no tiene las características de un salario. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Por último, y no menos importante tenemos que en los autos existe documental en la cual la demandada afirma que la demandante es su trabajadora, y de la cual el CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO (CEPI) niega que su contenido sea cierto, e incluso negó la autoría de la misma, la cual quedó acreditada a través de los servicios de un experto grafotecnico. A este respecto, debemos establecer que si bien es cierto que en Venezuela, en materia civil el reconocimiento de la firma indica, el reconocimiento del contenido del mismo, en el derecho del trabajo, en el cual el Juez está llamado a buscar la justicia social, e inquirir la verdad, y que puede servir de principios y entre ellos esta la prevalencía de la realidad sobre las apariencias y formas, ha quedado evidenciado del análisis de indicios y de las pruebas de autos y de la propia declaración de la accionante, que efectivamente la relación no es de tipo laboral, por lo que aunque la documental que corre inserta en el folio 57 y 223 del expediente, establece que la accionante “devengaba un salario”, la verdad de que la accionante devengaba honorarios profesionales por sus servicios de psicóloga, que eran pagados por terceros, y no por la demandada. QUE ASÍ QUEDE ENTENDIDO.-

   Del examen de las pruebas e indicios antes referido, se puede inferir que la prestación de los servicios personales ejecutados por la accionante eran independientes, no subordinados y no remunerados por parte de la demandada, pues ha quedado demostrado en los autos la inexistencia de los elementos esenciales de la relación laboral o contrato de trabajo: subordinación, salario y ajenidad; llegando a la convicción este Sentenciador que la relación que unió a la accionante con la demandada se desarrolló dentro de la esfera de una relación distinta a la laboral, por lo que debe considerársele que la ciudadana D.M.A.G. es una trabajadora independiente y que presta servicios a terceros por intermedio del CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), que es una fundación sin fines de lucro, que no aprovecha económicamente los servicios de la actora, es decir, existe la ajenidad del servicio entre las partes; en consecuencia la reclamación por prestaciones sociales y otros conceptos laborales resulta improcedente, lo que se determinará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. ASÍ SE DECIDE…”

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la mencionada sentencia, la representación judicial de la parte demandante procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte demandante, señaló que la ciudadana D.A., alegó en su escrito de demanda haber mantenido con la demandada una relación de trabajo, con un horario de trabajo de 2:00 pm a 7:00 pm, devengando un salario que era el mínimo nacional, que el precio de la consulta lo pagaba el paciente a la institución y luego se lo pasaban a la actora, siendo que además el precio de las consultas era definido por la institución. Que los instrumentos de trabajo eran de la demandada, que lo único que ponía la actora era su intelecto. Que la parte demandada únicamente se limitó a decir, que hubo una relación por honorarios profesionales, pero que entonces no dijo cuáles eran los días en que su mandante iba, tampoco dice cómo era el método de cálculo de los honorarios profesionales, si era por hora o por día, por lo que al no soportar sus fundamentos para negar lo señalado en la demanda, deja a la actora en un estado de indefensión, ya que no tiene como defenderse de sus propios argumentos, en consecuencia, la demandada, a su decir, está confesa desde el mismo momento en que contesta la demanda.

   De otra parte, señaló que la sentencia incurrió en el vicio del falso supuesto y en el vicio de no cumplir con el mandato del in dubio pro operario. En cuanto al vicio del falso supuesto, señaló que en la sentencia recurrida el a quo dice que su mandante hizo una declaración de parte, pero que la actora fue llamada y estuvo en la sala de audiencias, igual vino la parte demandada a quien sí le tomaron la declaración de parte y se pudo defender, pero a su representada estuvo sentada y nunca tomaron su declaración, por lo que mal pudo el a quo decir en su sentencia que la actora reconocía que mantuvo una relación comercial porque la clínica le entregaba a ella el 100% de lo que se cobraba por paciente, si nunca le dieron la oportunidad para hablar, por lo que el a quo incurre en la violación del falso supuesto lo cual vicia de nulidad la sentencia.

   Asimismo, señaló que existe en el expediente una carta que quedó reconocida, quedó auténtica (folio 60), en la que la demandada le dice a la parte actora que se presente tal día (sic) para que se defina su situación laboral, estando clara la demandada en cuanto al hecho que su relación era laboral, luego al folio 255 dice que de la lectura de ese texto se evidencia que la demandante era quien le ponía el precio a las consultas, incurriendo el a quo en otro falso supuesto, ya que no puede sacar del texto de la carta antes mencionada conclusiones, que a su decir, no existen.

   Manifestó también que el a quo incurrió en un tercer falso supuesto, por cuanto la parte demandada promovió una prueba de informes donde ciertamente su representada trabajaba en otras instituciones en la Clínica Falcón en horas de la mañana, pero que a la demandada le prestó servicios en horas de la tarde, que así pues, como esa informativa indica que su mandante trabajaba en otros sitios, el a quo concluye que como allá trabajaba, por decirlo así, bajo relación comercial, entonces para la demandada también, siendo un error inexcusable ya que la relación que el demandante tenga con terceros nada aporta al debate procesal, más aun cuando el a quo reconoce que los implementos utilizados por la actora eran colocados por la empresa.

   Igualmente señaló que el error más grave es que el a quo analizó el test de laboralidad, pero resulta que existe un instrumento, el más importante de todos, el cual riela al folio 57 del expediente, valorado por el a quo, porque la parte demandada la negó, pero que se le hizo una experticia grafotécnica quedando demostrada la firma, documental que señala que la demandante devengaba un salario mensual de Bs. 2.500,00, por lo que si se analiza el test de laboralidad se comienza por establecer la existencia de un salario mensual. Que si se analizan todas las cartas que quedaron auténticas en juicio, se verifica una en la cual la ciudadana N.A., le informa a la demandante cuánto va a cobrar por las consultas, señalando una testigo que todas las terapeutas le ponían el precio a las consultas, pero que a la demandante no se le preguntó para que ella se pudiera defender del dicho de los testigos, preguntándose así, que si la demandante le ponía el precio a la consultas cómo es que le envían una carta donde le informan cuándo tiene que cobrar. Que si se habla de la subordinación este elemento se encuentra demostrado en el proceso, que asimismo, en cuanto al horario, la parte actora indicó uno en el escrito de demanda, sin embargo, la demandada sólo se limitó a negarlo y no señaló entonces cuál era el horario en el que la demandante asistía, siendo que este hecho deja a la parte actora en estado de indefensión, que hay una testigo que dijo que el horario lo acuerdan el terapeuta con el paciente, solicitando la parte recurrente, que se aplique al caso las máximas de experiencias, porque todo el conoce el mundo de las terapias sabe que el terapeuta no le puede exigir al paciente a que hora va a ir, lo que se negocia es la hora en la que puede ir el paciente, ya que no se puede disponer de su tiempo, lo cual no desvirtúa que la demandante tuviera que estar de lunes a viernes de 2:00 pm a 7:00 pm, teniendo la parte demandada que señalar los días en que la demandante iba, las horas en las que atendía, además decir cómo era que le pagaban los honorarios profesionales, por día, por hora, o por pacientes, lo cual insiste, la deja en total estado de indefensión, en consecuencia, que el a quo tenía todos los elementos para poder determinar que existía una relación de trabajo, que había un salario, había una relación de subordinación así como un horario.

   Finalmente, señaló que la demandante fue despedida estando embarazada por lo que no se respetó su fuero maternal, manifestando la representación judicial de la demandada en la contestación, que si la demandante estaba embarazada debía ir a la Inspectoría del Trabajo, preguntándose nuevamente la parte demandante, quiénes van a la Inspectoría, sino son los trabajadores, por lo que en la misma contestación se le está diciendo que vaya a ejercer un derecho que sólo le corresponde a los trabajadores. En virtud de todo lo expuesto, solicita sea declarada con lugar la apelación, se le de la cualidad de trabajadora a la demandante y asimismo, se ordene el pago de sus derechos laborales.

   El fundamento de apelación de la parte demandada, fue rebatido por la representación judicial de la parte demandada, señalando que la parte demandante no aportó al proceso ningún testigo, ni prueba, que pudiera desvirtuar lo alegado por la parte demandada en la contestación, que por el contrario, todos los hechos indicados por la demandada sí fueron demostrados en el momento de la evacuación de las pruebas, demostrándose que la demandante era una trabajadora independiente, que efectivamente prestó un servicio, pero que era una psicólogo terapeuta que no sólo le prestó servicios a los padres y representantes que llevan sus niños al instituto demandado, sino que también daba consultas en otras instituciones. Que la institución no se quedaba con nada de lo que se cancelaba por las terapias, ya que eran los propios padres y representantes los que cancelaban esas terapias, que la institución sólo fungía como un enlace entre los padres y los terapeutas, y que entre los terapeutas se reunían para fijar el precio de las consultas acordado con los padres y representantes y luego esa información se la suministraban a la institución quien luego les pasaba un comunicado a los terapeutas con lo acordado para que no se salieran de lo que previamente ya habían acordado, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar la apelación y se confirme la sentencia apelada.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Planteada la controversia en los términos expuesto, vistos el escrito de demanda, la contestación a la misma, así como la sentencia apelada y los argumentos de las partes en la vista de la causa en segunda instancia, así como las respuestas dadas a las preguntas de este Juzgado Superior, observa el Tribunal que ha sido admitida la prestación de servicios de la actora hacia la demandada CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), por lo cual, surge la presunción, ex artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo de 1997, hoy artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, conforme a la cual, dicha relación es de carácter laboral; más al haber alegado la demandada que la vinculación que existió entre ambos, se basó en los servicios profesionales como psicóloga, que la demandante, a decir de la accionada, prestó a diversos pacientes, le corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar su alegato, en pos de desvirtuar la presunción legal.

   Ahora bien, para el caso que se demuestre que efectivamente existió una relación de carácter laboral entre las partes, corresponderá a esta Tribunal a.l.p.d. todos y cada uno de los beneficios laborales peticionados en el libelo de la demanda.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de dirimir los hechos controvertidos en la presente causa.

   Pruebas de la parte demandante

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Constancia de trabajo, de fecha 23 de febrero de 2011, a favor de la ciudadana D.A. y expedida por la demandada Fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), que en un (1) folio útil riela en original y copia simple, a los folios 57 y 223 del expediente. Con respecto a este documento privado que fue presentado como emanado por la demandada CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), la representación judicial de esta Fundación desconoció el mismo, afirmando que no emana de su representada, y habiendo insistido la parte promovente en su autenticidad y promoviendo la prueba de cotejo, se procedió a nombrar experto grafotécnico, designándose a la ciudadana C.Z.N., quien en fecha 25 de julio de 2014 consignó por escrito su informe final y rindió informe pericial en la prolongación de la audiencia de juicio, quien explicó los materiales, procedimientos, documentos y técnicas utilizadas para el examen de la grafía dubitada, y su comparación forense con la grafía que se tiene indubitada en el proceso para el cotejo o examen pericial. En este orden de ideas, la mencionada experta concluyó que ambas firmas la dubitada y la indubitada fueron realizadas por el mismo ejecutante, pues al analizar los movimientos de automatismo escritural, se evidencia que las mismas presentan coincidencia por lo menos en nueve puntos de la grafía, características individuales que dependen exclusivamente de la motricidad automática del ejecutante. Así las cosas, al analizar el informe pericial realizado por la forense C.Z.N., este sentenciador acoge la opinión experta, y valora como autentica, a saber, que la documental fue firmada por un representante del CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INFANTIL CEPI, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada hizo constar que la demandante en su condición de Psicólogo se desempeñó en el Centro de Entrenamiento Personalizado Integral (CEPI), desde el mes de septiembre de 2007, devengando un salario mensual de Bs. 2.500,00.

   Original de comunicación expedida por la fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), y dirigida a la ciudadana D.A., de fecha 15 de febrero de 2013, la cual corre inserta al folio 58 del expediente, observando el Tribunal que no fue atacado por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la Presidenta del Centro de Entrenamiento Personalizado Infantil (CEPI), le notificó a la demandante que como todos los años se había acordado incrementar a los padres y representantes, el costo de las terapias, y el aumento sería a partir del primero de marzo y a partir del 15 de febrero comenzaría con el ajuste para la demandante, quedando de la siguiente manera: terapia individual: Bs. 100,00; terapia grupal: Bs. 170,00 c/u y 3 o más niños Bs. 200,00, y, las consultas privadas: Bs. 185,00.

   Copia simple de comunicación expedida por la fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), y dirigida a la ciudadana D.A., de fecha 21 de febrero de 2013, la cual corre inserta al folio 59 del expediente, observando el Tribunal que dicho documento no fue atacado por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la Presidenta del Centro de Entrenamiento Personalizado Infantil (CEPI), le notificó a la demandante que después de haber hecho un análisis sobre la propuesta realizada por la actora, fue aceptada su petición y el aumento comenzaba a regir a partir del 15 de febrero, desglosando así su actividad de la siguiente manera: terapia individual: Bs. 108,00; terapia grupal: Bs. 180,00 c/u y 3 o más niños Bs. 250,00, evaluaciones: Bs. 400,00, consulta psicológica: Bs. 200,00, y, visita escolar: Bs. 250,00. Que en cuanto a la visita escolar el terapeuta debe cancelar su traslado o gestionarlo con el representante.

   Original de comunicación expedida por la fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), y dirigida a la demandante D.A., de fecha 19 de marzo de 2013, la cual corre inserta al folio 60 del expediente, observando el Tribunal que no fue atacado por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandante fue invitada a una reunión el día jueves 21 de marzo de 2013, a las 5:00 pm en la sede de la fundación, con la finalidad de definir su situación laboral con la institución a los fines laborales y legales.

   Certificados de reconocimiento como “El más impredecible, el mas intelectual, Más Alegre y Más Parrandero del Grupo CEPI”, así como certificado por haber participado en el proceso de capacitación de Autismo, que en originales rielan en el expediente en los folios 61, 62, 63, 64 y 65 Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos que fueron opuestos a la demandada como emanados de ella, al no haberlos impugnados se tienen como auténticos o reconocidos, evidenciándose con la misma que la demandante tuvo reconocimientos por escrito por ser parte de la fundación.

   Acta de nacimiento del menor LUC BARRIGOGNE ABREU, que nació en fecha 22 de mayo de 2013, la cual corre inserta a los folios 66 y 67 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al haber sido promovida a los fines de probar hechos no controvertidos en juicio, pues no está discutido ninguna protección especial, derecho o indemnización ligada a la condición de madre de la accionante, la misma deviene de impertinente en juicio, por lo que es desechada del proceso.

   Copia al carbón de recibos de pagos correspondientes a las quincenas que van del mes de febrero de 2009 al mes de marzo de 2013, que rielan del folio 68 al folio 123, ambos inclusive. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentales que fueron opuestas a la demandada como emanadas de ella, al no haber sido impugnados se tienen por reconocidas, evidenciándose con las mismas que a la accionante le eran pagadas a través de la demandada las terapias que efectuaba en su sede, siendo debitadas las cantidades a favor de la actora del Centro de Entrenamiento Personalizado Infantil (CEPI).

3. - Promovió la prueba de informe dirigida al Banco Mercantil, C.A., a los fines de que informe lo siguiente: a) si la fundación ENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI) tiene aperturada en ese banco alguna cuenta corriente y desde qué fecha; b) si la ciudadana D.M.A.G., titular de la cédula de identidad Nro.16.456.682, ha hecho efectivo cheques girados contra la referida cuenta de la cual es titular la fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI) y con qué frecuencia; c) cuál era el promedio de las cantidades que la prenombrada ciudadana D.M.A.G. recibía de los cheques que hacía efectivos girados contra la cuenta de la cual es titular la fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI). En fecha 16 de mayo de 2014, fue recibida comunicación proveniente del Banco Mercantil, mediante la cual esta institución financiera informa que el CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL, no figura como cliente de esta institución financiera, y que no es posible suministrar la información por falta de algunos datos (número de los cheques girados a favor de la ciudadana D.A.).

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: P.D.V.B.G. y A.E.M.M., observando el Tribunal que no fueron evacuadas por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Prueba documental:

   Original de recibos de pago por honorarios profesionales por diferentes terapias (ABAX42) y (Preferenciales), todos suscritos por la parte demandante, los cuales corren insertos a los folios 127 al 133, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado a la demandante correspondiente a las terapias realizadas.

   Factura Nro.00037 de fecha 21 de septiembre de 2011, emitida por la demandante, por un monto de Bs. 3.250,00 a nombre del CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), la cual corre inserta al folio 135 de expediente, observando el Tribunal que no fue atacado por la contraparte, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose factura emitida por la demandante a la demandada por la cantidad de Bs. 3.250,00, por servicio de asistencia psicológica organizacional.

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: C.H., E.R., C.I., M.I., M.E.C., NORELIZ FUENMAYOR, D.F., C.E.G.A., K.U., A.F., C.G., LILIBETH URDANETA, MAIDORIS HERNANDEZ, M.A., R.G., S.S., K.V., JESÚS PIRELA, YOANNY BARBOZA, I.G., DEL VALLE ROSAL, L.P., K.M., S.V. y F.P., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   C.H., quien manifestó que es licenciada en educación, y que conoce a las partes por laborar en la fundación realizando terapias, que estas terapias las realiza cobrando honorarios profesionales y que generalmente establecen los horarios con el representante y el niño, también manifestó al ser repreguntada que atendía en las instalaciones de la fundación CEPI, y que los pagos de las consultas eran recibidas por la fundación por razones prácticas de funcionamiento, y eran fijadas en conjunto entre el profesional que presta servicios en la fundación y ésta, pero que el valor de la consulta es entregado en su totalidad al profesional, y la fundación no se queda con ningún porcentaje.

   C.I., quien manifestó conocer a la demandada ya que trabaja allí desde hace 3 años como asistente administrativo, que conoce a la demandante porque estaba ejerciendo su profesión como psicólogo terapeuta; que CEPI no tiene como contratado fijo a los psicólogos ni terapeutas; que la demandante tiene su consultorio en la Clínica D´Empaire y da sus consultas privadas, así como también trabaja con unos médicos que hacen in Vitro en la Clínica Falcón; que el montos de las terapias es fijado por las terapeutas, que los pagos son efectuados por los padres y representantes y CEPI le paga a los terapeutas conforme a las terapias realizadas; que las terapeutas no tienen horario fijo, que hasta pueden suspender las terapias por un viaje o algo, y lo avisan a los representantes para que los niños no vayan. A las repreguntas efectuadas por la contraparte manifestó que el precio de las terapias lo hacen las terapeutas en conjunto no individual, que los implementos los suministra CEPI.

   L.A., quien manifestó que trabaja con los niños autistas de la institución, que conoce a las partes por laborar en la fundación realizando terapias al igual que la actora, que el valor de la consulta es fijado por ambas partes en conjunto.

   En cuanto a las anteriores declaraciones, este Tribunal le otorga valor probatorio por haber prestado sus servicios para la demandada, como terapeutas dos de ellas, y como asistente administrativo una de las testigos, de lo cual se evidencia que percibían una remuneración bajo la figura de honorarios profesionales, escogiendo el horario entre el terapeuta y el paciente, atendiendo en las instalaciones de la demandada, recibiendo la fundación el pago efectuado por los padres y representantes, fijando el precio de las consultas entre el terapeuta y la fundación.

3. - Promovió prueba de informes dirigida a la Clínica D’ Empaire, sociedad mercantil ubicada en la Avenida Fuerzas Armadas, Prolongación Delicias, Nro.50-141, piso 2, consultorio 2-4, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que informe: a) si la ciudadana D.M.A.G., prestó o ha prestado servicios como psicóloga en consultorios ubicados en dicha clínica. b) Si la ciudadana D.M.A.G., titular de la cédula de identidad Nro.16.456.682, cumple horario de trabajo en dicha empresa, indicando en qué consultorio, los días y horas de consulta.

   En fecha 07 de mayo de 2014, fue recibida comunicación proveniente de la Clínica Dr. Adolfo D´Empaire, informando que la demandante laboró en esa Torre de Consultorio desde el año 2012 a febrero de 2013, en el consultorio de la Dra. A.M.U., y actualmente labora en el consultorio del ciudadano F.B., mediante una relación de tipo arrendaticia, desconociendo qué días y horas que da consulta, pues la misma no depende del Condominio de la Clínica.

   Asimismo, promovió prueba de informe dirigida a la Policlínica Falcón, sociedad mercantil ubicada en calle 85 Falcón cruce con Avenida 8 S.R., Edificio Clínica y Hospital Falcón, Unidad In Vitro, 2 piso, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que informe: a) si la ciudadana D.M.A.G., prestó o ha prestado servicios como psicóloga en consultorios ubicados en dicha clínica. b) si la ciudadana D.M.A.G., titular de la cédula de identidad Nro.16.456.682, cumple horario de trabajo en dicha empresa, indicando en qué consultorio, los días y horas de consulta.

   En fecha 18 de julio de 2014 fue recibido oficio proveniente de la sociedad mercantil LABORATORIOS IN VITRO DE VENEZUELA, C.A., informando que la ciudadana D.M.A.G., presta servicios de asesoría psicológica en esa unidad 7 días al mes en fechas programadas, en horario de 08:00 a.m. a 12:00 m. percibiendo de la misma pago por honorarios de asesoría psicológica.

   Ahora bien, el Tribunal a quo haciendo uso del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, tomando así la declaración de la ciudadana N.A., en su condición de representante de la demandada, quien manifestó que el Centro de Entrenamiento, es una fundación sin fines de lucro; que a raíz de la búsqueda de psicoterapeutas que ayuden a los niños, incluyendo el de ella, que es un niño especial, se dedicó a buscar por toda la ciudad personas que trabajaran en esto, entre ellas está la ciudadana D.A., quien trabaja bien en la parte de conductas, que lo que se hizo entonces fue tratar de reunir a esas personas en un lugar para que se pudieran dar las terapias, siendo el fin de la fundación abaratarle costos a los padres, esto es, que evitaran ir a las clínicas, ir de lugar en lugar para buscar terapia para sus hijos; que comenzaron con pocos niños, que luego fueron creciendo y fueron buscando más personas que ejercieran libremente su profesión para que los ayudaran prestando sus servicios; que la fundación CEPI si tiene un personal que es contratado como lo son las secretarias, el vigilante, el personal que trabaja en la mañana porque tienen niños en la mañana, y todos ellos tienen Seguro Social, Ley de Política Habitacional, pero que en la tarde sólo van los terapeutas, en su libre ejercicio, que la demandante iba cuando podía, cuando no tuviera obligaciones en otras clínicas, en otros lugares, que nunca fue trabajadora de la demandada; que en cuanto al pago, los padres le entregaba a las secretarias el dinero por las terapias, y que esto se hacía así para evitar el manejo del dinero por parte del terapeuta que estaba con la atención de un niño y otro, y las secretaria al final de las quincenas o el mes, hacía una relación de cuantas terapias se habían realizado y les daba el dinero que los padres cancelaron. Que el horario de la mañana la fundación tiene lo que se llama aulas integrales, donde se reúnen niños que tienen la misma discapacidad, que a las personas de la mañana si se le pagan todos los beneficios laborales, y en la tarde sólo se dan terapias. Que la fundación tiene amigos, padrinos, la Lotería del Zulia, la Gobernación del Estado Zulia, que hacen maratones, venden pulseritas, que hacen de todo para poder ayudar a los niños, siendo el fin que las terapias sean por debajo de los costos de otras instituciones que también dan terapias, buscando los recursos trabajando en todo lo que puedan, incluyendo caminatas, y con eso es que pagan la luz, la secretaria, el agua. Que las terapeutas se reúnen y fijan el costo de las terapias, y que los comunicados que se otorgan fijando los costos son para dejar asentado el precio acordado y las terapeutas no deben salirse del mismo, ya que ese es el costo que los padres van a cancelar. En cuanto a la carta de trabajo que aparece consignada en el expediente, señaló que fue un favor que le pidió la demandante para una solicitud de tarjeta de crédito o de una visa, que no recuerda, pero que debió haberla firmado ya que si aparece su firma es porque lo es, pero que nunca se imaginó que iba a ser utilizado para este fin, no pudiendo entender como una persona que ejerce libremente su profesión en diferentes lugares de la ciudad, pida este tipo de favores y luego lo utilice en contra de una fundación que la actora sabe que lo único que hace es una labor social. Que no cualquier terapeuta puede ir a prestar sus servicios en la fundación, que se hace un estudio, debe presentar su currículo. Que cuando las terapeutas comienzan a fallar, los mismos papás piden que no se le asigne más esa terapeuta, y esa terapeuta deja de tener terapia y terminará yéndose se imagina.

   La norma adjetiva que regula la prueba de la declaración de parte es el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

   En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se consideraran juramentadas para contestar al juez de juicio preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que respondan directamente al juez de juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes

   .

   De la norma se infiere que el legislador deja claro que con la introducción de la prueba de la declaración de parte, se da un cambio radical, pues deja de ser un medio de prueba utilizado por las partes, para transformarse en un mecanismo procesal facultativo del juez, quien podrá, formularle a las partes, juramentadas en la audiencia de juicio, las preguntas que estime pertinentes sobre los hechos controvertidos, y las respuestas se podrán tener como confesión, sólo si versan sobre la prestación de servicio.

   Así las cosas, se tiene de la declaración de la representante de la demandada, que en horas de la mañana cuentan con personal que si es contratados por ellos, como secretarias, vigilantes, entre otros, quienes además reciben sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, asimismo, que luego de pasado el comunicado con el precio de las terapias acordado no puede el terapeuta cobrar otra cantidad, que el pago es entregado por los padres y representantes a la secretaria quien en la quincena o a fin de mes se lo entrega luego a cada terapeuta.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos y finalizado el análisis probatorio, se evidencia que la ciudadana D.A., manifiesta haber mantenido una relación de trabajo con la fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), desde el 15 de septiembre de 2007, desempeñándose a su decir, como psicólogo, atendiendo a los pacientes que le fueran asignados por la institución a los fines de prestarles la respectiva atención profesional según el caso, lo cual hacía a través de un conjunto de terapias en la sede de la demandada y conforme a los parámetros señalados por ésta, hasta el 29 de abril de 2013, cuando fue despedida, a su decir, sin justa causa.

   En lo que respecta a la demandada, de las actas que conforman el presente expediente y de los alegatos expuestos por las partes en la audiencia pública celebrada con ocasión del presente recurso de apelación, queda admitida la prestación del servicio por la accionante como psicóloga terapeuta, operando con ello la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hoy artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, correspondiéndole a la demandada desvirtuar dicha presunción, para lo cual atañe a la demandada demostrar la existencia de una relación de otro tipo, como la de profesional que prestó sus servicios en el ejercicio libre, tal como fue alegado en la contestación.

   En virtud de la aceptación de la prestación de servicios, ha quedado admitido que esta se inició en fecha 15 de septiembre de 2007.

   En este orden de ideas, el Tribunal, al aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observa:

   1.1. Forma de determinación de la labor prestada: Se desprende de autos, de las documentales que constan en autos, que el objeto central de la fundación será el entrenamiento y apoyo individualizado para niños, niñas y adolescentes que presenten cualquier tipo de discapacidad y adaptarlas a sus necesidades reales dentro de su contexto familiar y personal, debiendo la parte demandante atender a los pacientes que le fueran asignados por la institución a los fines de prestarles la respectiva atención profesional, y tomando en consideración lo alegado por la representante de la fundación, en cuanto al hecho que la actora trabajaba bien en la parte de la conducta. Asimismo, se tiene que la fundación realizó reuniones en las cuales se definiría la situación laboral de la actora con la institución a los fines legales y laborales, evidenciando de otra parte, que le era desglosada a la demandante las actividades a realizar más el valor de cada una de ellas, a saber, terapias individuales, grupales, evaluaciones, consultas psicológicas y visita escolar, y que en caso de efectuar visitar escolares el terapeuta debía cancelar su traslado o gestionarlo con el representante, indicando la representante de la demandada que se le enviaban comunicados a las terapeutas con los costos de las terapias acordadas para que no se salieran del monto ya fijado.

   1.2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: En cuanto a este punto, la demandante afirmó en su libelo de demanda haber prestado servicios personales en un horario de trabajo, de lunes a viernes, desde las 2:00 pm hasta las 7:00 pm, siendo admitido por la representante de la demandada, que efectivamente en la tarde la fundación se dedicaba a dar las terapias psicológicas, por lo que habiendo negado que la demandante cumpliera un horario y admitido como fue la prestación del servicio, ha debido la demandada señalar entonces en qué horario o bajo que circunstancias se realizaron las terapias, situación que no alegó ni demostró, por lo que se tiene que efectivamente la actora prestaba sus servicios en el horario indicado por ella.

   1.3. Salario y forma de efectuarse el pago; quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: La parte actora, alegó que desde que se inició la relación devengaba un salario mensual equivalente al mínimo nacional, señalando la demandada, que la demandante laboró como psicóloga recibiendo honorarios profesionales, asimismo, indicó que la actora fijaba el monto de las terapias, no obstante, se evidencia de las actas procesales, que la demandada mediante comunicados dirigidos a la demandante, le notificaba los aumentos a los cuales se habían acordado incrementar a los padres y representantes por el costo de las terapias, indicándole además a partir de cuanto comenzaría a ser la actora beneficiaria de dicho aumento, el cual por demás era establecido conforme a cada actividad a realizar por el terapeuta, situación que le era señalada a los fines de no salirse del costo que allí se estipulaba, aunado a ello, señala la parte demandada que el pago correspondiente a la actora correspondía a lo cancelado por cada padre o representante, sin embargo, se desprende del expediente que los padres y representantes cancelaban a la secretaria de la empresa (quien a decir de la demandada sí forma parte de la nómina de trabajadores) y luego la secretaria los quince de cada mes y los días últimos, le pagaba a la demandante, constando recibos de pagos a favor de la actora por terapias realizadas donde se le debitaba al Centro de Entrenamiento Personalizado Infantil (CEPI). De otra parte, cabe aclarar que una vez efectuado un análisis de la grabación audio visual de la audiencia de juicio, se observó que en ningún momento el Tribunal a quo procedió a tomar la declaración de parte de la ciudadana D.A., por lo que mal pudo establecer hechos en la presente causa que no fueron alegados ni mucho menos reconocidos por la parte demandante, esto es, que “en la declaración de parte brindada por la ciudadana D.A., ésta reconoció que la demandada le entregaba todo lo pagado por los pacientes por concepto de terapias y consultas, sin realizarle ningún tipo de retención, por lo que se evidencia que la contraprestación dineraria no era cancelada por la parte demandada”.

   1.4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia de las actas que la demandada otorgó a la demandante certificados por ser la ganadora en la categoría del “más impredecible, intelectual, alegre, parrandero”, asimismo, por haber participado en el proceso de capacitación de autismo, lo que hace entender que la fundación se encontraba en constante motivación y capacitación impartida a los terapeutas que prestaban servicios en la institución.

   1.5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Se evidencia que únicamente la demandante aporta sus servicios como profesional, esto es, sus conocimientos como psicóloga, y que sus servicios los presta precisamente en las instalaciones de la fundación, donde los bienes e insumos no son de su propiedad sino de la demandada, así pues, el actor no asume las pérdidas por los bienes ni el riesgo de su deterioro, manifestando la testigo C.I. quien prestó servicios para la demandada como asistente administrativo que los implementos de trabajo e.d.C.d.E.P.I. (CEPI).

   1.6. En cuanto a la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, se evidencia que el pretendido patrono es una fundación, debidamente inscrita por ante el Registro Inmobiliario Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 2006, bajo el nro. 24, Tomo 28, cuyo objeto central se refiere al entrenamiento y apoyo individualizado para niños, niñas y adolescentes que presenten cualquier tipo de discapacidad y adaptarlas a sus necesidades reales dentro de su contexto familiar y personal, teniendo como patrimonio de la fundación el aporte inicial que realicen los fundadores, como aquellos que realicen posteriormente para su funcionamiento; los aportes, donaciones o contribuciones que reciba de sus miembros; así como de personas naturales, instituciones públicas o privadas, tanto nacionales como extranjeras, así como los demás bienes que adquieran por cualquier otro título. Además, se observa de la declaración de la representante de la demandada, que efectivamente la fundación cuenta con un personal que es contratado, tales como secretarias, vigilantes, entre otros, los cuales están inscritos en el Seguro Social, gozan de Ley de Política Habitacional, y también de los beneficios laborales.

   En virtud de todo lo antes expuesto, concluye este Juzgado Superior en señalar que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, ello, al haberse evidenciado de autos que efectivamente la demandante, prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados a favor de la fundación CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI), prestando las labores de psicólogo, devengando un salario por el servicio prestado, el cual era cancelado quincenalmente, cumpliendo un horario de trabajo en el turno vespertino de 2:00 pm a 7:00 pm, ya que la demandada no logró demostrar que la demandante iba cuando quisiera o que si no se iba a presentar, sólo llamaba y decía que no iba. Así las cosas, tenemos que la relación que unió al demandante con la demandada fue una relación de carácter eminentemente laboral. Así se establece.

   De otra parte, debe observar el Tribunal que la Ley Sustantiva establece que el salario es la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio, de allí que cualquier pago efectuado “por la prestación de servicio”, es decir, con carácter retributivo, independientemente de la denominación que se le dé, es considerado salario, por lo cual, a juicio de este Juzgado Superior, el hecho conforme al cual, se le atribuya a la retribución la denominación de honorarios profesionales, no basta para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues aplicando el principio de la preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencias, lo que verdaderamente diferencia que una relación pueda ser considerada laboral o no, es la presencia de elementos fácticos que permitan establecer que la labor se presta por cuenta propia y no por cuenta ajena. Afirmar lo contrario significaría, a juicio de este Juzgado Superior, que bastaría con denominar la retribución por la labor prestada bajo la acepción de “honorario profesional” para considerar la inexistencia de la relación de trabajo, lo cual resulta inaceptable a la luz del ordenamiento jurídico.

   Ahora bien, se evidencia igualmente que la parte demandante en su escrito libelar, alegó haber devengado desde el inicio de la relación laboral un salario mensual equivalente al mínimo nacional, posteriormente, al momento de efectuar sus cálculos por concepto de prestaciones sociales aparece una columna donde indica comisiones que luego son sumadas a su salario mensual. De su parte, la demandada señaló en la contestación de la demanda que la demandante calcula las prestaciones sociales en base de unas presuntas comisiones que afirma devengó, arguyendo que la fundación le pagaba comisiones, lo que fue reputado como falso en la contestación, y que deberá ser demostrado en juicio por ser un hecho negativo absoluto y un concepto de carácter exorbitante. Al respecto, se observa de las pruebas que constan en el expediente, específicamente de los recibos de pago correspondientes a la actora, que en ninguno de ellos aparece reflejado el pago por comisiones, entendiendo este Tribunal de un análisis efectuado al cuadro donde aparece calculada la prestación de antigüedad que el pago recibido por la demandante de manera quincenal por terapias realizadas, es lo que considera la actora comisiones, sin embargo, la parte fija no fue demostrada en autos, lo que hace entender que su contraprestación por el servicio prestado, dependía efectivamente del número de terapias y pacientes que atendiera la actora, lo cual variaba todos los meses, así pues, correspondía a la parte demandante demostrar que a además del pago por terapias también percibía un salario mínimo, lo cual no fue demostrado, sin embargo, en los meses que no aparece cancelación alguna, este Tribunal tomará en cuenta como base el salario mínimo, tal como aparece reclamado en el libelo de la demanda, puesto que en ningún caso los ingresos de la accionante pagados por la demandada, pueden ser inferiores al mínimo legal.

   Una vez establecido lo anterior, observa el Tribunal que le correspondía a la demandada demostrar el pago liberatorio de los conceptos reclamados.

   Ahora bien, determinada la existencia de una relación de trabajo entre las partes, queda establecido que la relación laboral comenzó en fecha 15 de septiembre de 2007 y culminó en fecha 29 de abril de 2013, es decir que laboró por espacio de 5 años, 7 meses y 14 días, siendo el motivo de terminación de la relación laboral, el despido injustificado del cual fue objeto la trabajadora, pues la demandada no logró desvirtuar este hecho, alegado por la demandante.

   Corresponde ahora la determinación de los conceptos adeudados a la demandante, según fueron reclamados en el libelo de demanda, resultando lo siguiente:

1. - Prestación de antigüedad: Para el cálculo de la prestación de antigüedad, encuentra este Juzgado Superior que la relación de trabajo si bien comenzó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, finalizó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras del 7 de mayo de 2012, de allí que resultan aplicables al caso concreto sus disposiciones en cuanto a las prestaciones sociales, que anteriormente se denominaba prestación de antigüedad, y a la indemnización por despido.

   En cuanto a las prestaciones sociales, se encuentra que habiendo comenzado la relación de trabajo el 15 de septiembre de 2007 y finalizado el 29 de abril de 2013, la demandante se hizo acreedora a la siguiente prestación de antigüedad:

   Desde el 15 de septiembre de 2007 hasta el 6 de mayo de 2012, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, esto es, que correspondían a la demandante, 45 días de salario integral por el primer año de servicios, y 60 días de salario integral, más 2 días adicionales de salario, por cada año, después del primer año de servicios.

   Luego, a partir del 7 de mayo de 2012, corresponde aplicar lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es, el patrono deberá depositar cada trimestre en una cuenta del trabajador, como garantía del pago de las prestaciones sociales, el equivalente a 15 días de salario, calculados sobre el último salario, por lo cual, le corresponderá un total de 60 días de salario por cada año trabajado, que tendrá, como se dijo, depositados el trabajador como garantía del pago de sus prestaciones sociales.

   En el caso del demandante, por estar trabajando antes de la vigencia de Ley actual, conforme al artículo 108 de la Ley derogada se hubo de haber depositado a favor de la demandante, todos los meses, una cantidad equivalente a 5 días de salario, a cuenta de la antigüedad laboral, y conforme al artículo 556.1 de la Ley vigente, dichos depósitos mensuales, efectuados cuando regía la Ley del Trabajo de 1997, formarán parte del depósito de garantía de la letra a) del artículo 142, antes referido.

   En el caso concreto, le correspondería a la trabajadora lo siguiente:

   Del 15 de septiembre de 2007 al 15 de septiembre de 2008 45 días

   Del 15 de septiembre de 2008 al 15 de septiembre de 2009 60 días + 2 días adicionales

   Del 15 de septiembre de 2009 al 15 de septiembre de 2010 60 días + 4 días adicionales

   Del 15 de septiembre de 2010 al 15 de septiembre de 2011 60 días + 6 días adicionales

   Del 15 de septiembre de 2011 al 15 de mayo de 2012 40 días + 8 días adicionales

   Del 15 de mayo de 2012 al 15 de agosto de 2012 15 días

   Del 15 de agosto de 2012 al 15 de noviembre de 2012 15 días

   Del 15 de noviembre de 2012 al 15 de febrero de 2013 15 días

   Del 15 de febrero de 2013 al 29 de abril de 2013 10 días

   Días adicionales 10 días adicionales

   Ahora bien, establece el artículo 142, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a los 6 meses, calculada al último salario; y por ordenarlo el artículo 556.2, el cálculo de los 30 días por año con base al último salario se hará de manera retroactiva desde el 19 de junio de 1997.

   En consecuencia, le corresponde a la trabajadora, por 5 años 7 meses y 14 días, lo siguiente:

   6 años x 30 días= 180 días

   Finalmente, establece el artículo 142, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, que el trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

   En consecuencia, le corresponde a la parte demandante por depósito en garantía de sus prestaciones sociales:

   PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

   Del 15.09.07 al 15.10.07 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 0,00

   Del 15.10.07 al 15.11.07 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 0,00

   Del 15.11.07 al 15.12.07 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 0,00

   Ene-08 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 108,73

   Feb-08 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 108,73

   Mar-08 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 108,73

   Abr-08 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 108,73

   May-08 799,23 26,64 1,11 0,52 28,27 141,35

   Jun-08 799,23 26,64 1,11 0,52 28,27 141,35

   Jul-08 799,23 26,64 1,11 0,52 28,27 141,35

   Ago-08 799,23 26,64 1,11 0,52 28,27 141,35

   Sep-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 141,72

   Oct-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 141,72

   Nov-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 141,72

   Dic-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 141,72

   Ene-09 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 141,72

   Feb-09 1.218,00 40,60 1,69 0,90 43,19 215,97

   Mar-09 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 141,72

   Abr-09 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 141,72

   May-09 879,15 29,31 1,22 0,65 31,18 155,89

   Jun-09 879,15 29,31 1,22 0,65 31,18 155,89

   Jul-09 924,00 30,80 1,28 0,68 32,77 163,84

   Ago-09 1.386,00 46,20 1,93 1,03 49,15 245,76

   Sep-09 1.722,00 57,40 2,39 1,44 61,23 306,13

   Oct-09 967,50 32,25 1,34 0,81 34,40 172,00

   Nov-09 1.890,00 63,00 2,63 1,58 67,20 336,00

   Dic-09 967,50 32,25 1,34 0,81 34,40 172,00

   Ene-10 967,50 32,25 1,34 0,81 34,40 172,00

   Feb-10 1.134,00 37,80 1,58 0,95 40,32 201,60

   Mar-10 1.064,25 35,48 1,48 0,89 37,84 189,20

   Abr-10 1.064,25 35,48 1,48 0,89 37,84 189,20

   May-10 1.223,89 40,80 1,70 1,02 43,52 217,58

   Jun-10 1.223,89 40,80 1,70 1,02 43,52 217,58

   Jul-10 1.223,89 40,80 1,70 1,02 43,52 217,58

   Ago-10 1.223,89 40,80 1,70 1,02 43,52 217,58

   Sep-10 1.223,89 40,80 1,70 1,13 43,63 218,15

   Oct-10 1.223,89 40,80 1,70 1,13 43,63 218,15

   Nov-10 1.223,89 40,80 1,70 1,13 43,63 218,15

   Dic-10 1.223,89 40,80 1,70 1,13 43,63 218,15

   Ene-11 1.944,00 64,80 2,70 1,80 69,30 346,50

   Feb-11 3.888,00 129,60 5,40 3,60 138,60 693,00

   Mar-11 4.320,00 144,00 6,00 4,00 154,00 770,00

   Abr-11 3.096,00 103,20 4,30 2,87 110,37 551,83

   May-11 2.448,00 81,60 3,40 2,27 87,27 436,33

   Jun-11 2.520,00 84,00 3,50 2,33 89,83 449,17

   Jul-11 4.104,00 136,80 5,70 3,80 146,30 731,50

   Ago-11 1.944,00 64,80 2,70 1,80 69,30 346,50

   Sep-11 3.484,00 116,13 4,84 3,55 124,52 622,60

   Oct-11 2.022,00 67,40 2,81 2,06 72,27 361,34

   Nov-11 3.240,00 108,00 4,50 3,30 115,80 579,00

   Dic-11 3.936,00 131,20 5,47 4,01 140,68 703,38

   Ene-12 1.548,21 51,61 2,15 1,58 55,33 276,67

   Feb-12 5.210,00 173,67 7,24 5,31 186,21 931,05

   Mar-12 1.548,21 51,61 2,15 1,58 55,33 276,67

   Abr-12 3.330,00 111,00 4,63 3,39 119,02 595,08

   May-12 3.195,00 106,50 8,88 4,44 119,81 599,06

   Jun-12 5.715,00 190,50 15,88 7,94 214,31 1.071,56

   Jul-12 3.615,00 120,50 10,04 5,02 135,56 677,81

   Ago-12 4.335,00 144,50 12,04 6,02 162,56 812,81

   Sep-12 3.420,00 114,00 9,50 4,75 128,25 641,25

   Oct-12 4.530,00 151,00 12,58 6,29 169,88 849,38

   Nov-12 3.440,00 114,67 9,56 4,78 129,00 645,00

   Dic-12 1.810,00 60,33 5,03 2,51 67,88 339,38

   Ene-13 2.880,00 96,00 8,00 4,00 108,00 540,00

   Feb-13 2.891,00 96,37 8,03 4,02 108,41 542,06

   Mar-13 2.047,52 68,25 5,69 2,84 76,78 383,91

   Abr-13 2.047,52 68,25 5,69 2,84 76,78 383,91

   TOTAL: 22.567,44

   Antigüedad adicional: de conformidad con el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono depositará a cada trabajador dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario, resultando lo siguiente:

   Período 2008-2009: 2 días a razón de Bs. 32,16 (salario promedio integral) = Bs. 64,32

   Período 2009-2010: 4 días a razón de Bs. 43,47 (salario promedio integral) = Bs. 173,88

   Período 2010-2011: 6 días a razón de Bs. 86,62 (salario promedio integral) = Bs. 519,72

   Período 2011-2012: 8 días a razón de Bs. 125,12 (salario promedio integral) = Bs.

   1.000,96

   Período 2011-2012: 10 días a razón de Bs. 108,12 (salario promedio integral) = Bs.

   1.081,20

   Por aplicación del literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al demandante:

   180 días x Bs. 76,78 = Bs. 13.820,40

   Al aplicar al caso concreto el dispositivo establecido en el literal d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que le corresponderá recibir al demandante por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada y el cálculo efectuado al final de la relación laboral, de donde resulta que le corresponderá por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de bolívares 25 mil 407 con 52/100 céntimos.

2. - En cuanto al concepto de indemnización por despido, observa el Tribunal que el artículo 92 de la Ley sustantiva laboral establece que en caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen, cuando el trabajador o trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.

   En consecuencia, en el caso concreto, si el monto de las prestaciones sociales según el cálculo del artículo 142 monta a la cantidad de bolívares 25 mil 407 con 52/100 céntimos, le corresponde recibir una cantidad igual de bolívares 25 mil 407 con 52/100 céntimos por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo por el despido injustificado del cual fue objeto. Así se declara.

3. - Vacaciones y bono vacacional no disfrutadas correspondientes a los períodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic). En consecuencia, le corresponde a la actora, lo siguiente:

   Vacaciones:

   Desde el 15 de septiembre de 2007 al 15 de septiembre de 2008: 15 días

   Desde el 15 de septiembre de 2008 al 15 de septiembre de 2009: 16 días

   Desde el 15 de septiembre de 2009 al 15 de septiembre de 2010: 17 días

   Desde el 15 de septiembre de 2010 al 15 de septiembre de 2011: 18 días

   Desde el 15 de septiembre de 2011 al 15 de septiembre de 2012: 19 días

   Desde el 15 de septiembre de 2012 al 29 de abril de 2013: 7 meses efectivamente laborados x 20 días / 12 meses = 11,67 días

   96,67 días + 38 días (días sábado domingos y feriados de conformidad con el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2006) = 134,67 días x Bs. 77,62 (salario promedio devengado en los últimos 3 meses inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute, de conformidad con el artículo 121 concatenado con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) = Bs. 10.453,08.

   Bono vacacional:

   Desde el 15 de septiembre de 2007 al 15 de septiembre de 2008: 7 días

   Desde el 15 de septiembre de 2008 al 15 de septiembre de 2009: 8 días

   Desde el 15 de septiembre de 2009 al 15 de septiembre de 2010: 9 días

   Desde el 15 de septiembre de 2010 al 15 de septiembre de 2011: 10 días

   Desde el 15 de septiembre de 2011 al 15 de septiembre de 2012: 15 días

   Desde el 15 de septiembre de 2012 al 29 de abril de 2013: 7 meses efectivamente laborados x 16 días / 12 meses = 9,33 días

   58,33 días x Bs. 77,62 = Bs. 4.527,57.

   TOTAL VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL VENCIDO: Bs. 14.980,65.

4. - Bonificación de fin de año vencidas y fraccionadas: De conformidad con el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los patronos y las patronas cuyas actividades no tengan fines de lucro, estarán exentos del pago de la participación en los beneficios, pero deberán otorgar a sus trabajadores y trabajadoras una bonificación de fin de año equivalente a por lo menos treinta días de salario, tomando en consideración que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establecía 15 días de salario, en consecuencia, dado que no consta el pago liberatorio respecto de este concepto a favor de la demandante, se procederá a su cálculo con base al salario promedio devengado en cada ejercicio económico correspondiente de enero a diciembre, resultando lo siguiente:

   Desde el 15 de septiembre del 2007 al 31 de diciembre del 2007: 3 meses efectivamente laborados x 15 días / 12 meses = 3,75 días x Bs. 20,49 = Bs. 76,84

   Desde el 1 de enero del 2008 al 31 de diciembre del 2008: 15 días x Bs. 24,59 = Bs. 368,85

   Desde el 1 de enero del 2009 al 31 de diciembre del 2009: 15 días x Bs. 36,75 = Bs. 551,25

   Desde el 1 de enero del 2010 al 31 de diciembre del 2010: 15 días x Bs. 38,95 = Bs. 584,25

   Desde el 1 de enero del 2011 al 31 de diciembre del 2011: 15 días x Bs. 102,63 = Bs. 1.539,45

   Desde el 1 de enero del 2012 al 31 de diciembre del 2012: 30 días x Bs. 115,82 = Bs. 3.474,60

   Desde el 1 de enero de 2008 al 29 de abril de 2013: 4 meses efectivamente laborados x 30 días / 12 meses = 10 días x Bs. 82,21 = Bs. 822,10

   TOTAL BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO: Bs. 7.417,34.

5. - Ley del Régimen Prestacional de Empleo: Al respecto, observa el Tribunal que la parte actora reclama de conformidad con los artículos 39, 29, 31, 32 y 47 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, la cantidad de Bs. 8.599,58, por cuanto la demandada nunca cumplió con afiliarla en el sistema de Seguridad Social. De su parte, la demandada señaló que no estaba obligada a inscribir a la psicóloga, en el sistema de seguridad social y mucho menos cotizar 52 semanas a dicho sistema, ya que nunca fue trabajadora subordinada, puesto que los servicios prestados por ella fueron prestados como profesional independiente.

   Ahora bien, de las pruebas que constan en el expediente se logró evidenciar que efectivamente entre las partes existió una relación de carácter laboral, la cual culminó el 29 de abril de 2013, aduciendo la actora que fue por despido injustificado, sin que la demandada demostrara otro hecho distinto, por lo que al haber quedado definida la existencia de la relación laboral en la presente causa, se tiene como cierto lo alegado por la actora, además que también se tiene como cierto que el actor no fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   El concepto de Paro Forzoso por Régimen Prestacional de Empleo, tiene como finalidad asegurar al Trabajador dependiente y cotizante del Régimen Prestacional de Empleo, una prestación dineraria en caso de pérdida voluntaria del empleo o de finalización del contrato por tiempo u obra determinado en los términos previstos por la Ley. Siendo así, los artículos 36 y 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establecen lo siguiente:

   …Artículo 36. El trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiaria de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso. En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo.

   El Instituto Nacional de Empleo determinará la procedencia o no de las prestaciones dinerarias dentro del término de quince días hábiles, por decisión fundamentada. El trabajador o trabajadora cesante beneficiario, dentro de los quince días siguientes, podrá interponer el recurso de reconsideración a que hubiere lugar y, en su caso, el jerárquico ante el Presidente o Presidenta del Instituto Nacional de Empleo. La decisión de este último o de esta última agota la vía administrativa.

   El Instituto Nacional de Empleo verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía; y calificará el derecho del trabajador o trabajadora cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo.

   Artículo 39. El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes…

   (Resaltado del Tribunal).

   Conforme a lo anterior, se desprende en primer lugar que la trabajadora que se encuentra en estado cesante puede solicitar su calificación como beneficiario de la prestación dineraria, de acuerdo a los procedimientos previstos por el Instituto Nacional de Empleo, siendo este el ente competente para determinar la procedencia o no de las prestaciones por concepto de cesantía; es decir, se observa que la Ley es clara al establecer que todo trabajador cesante debe solicitar dichas prestaciones, acudiendo al ente autorizado para otorgar el beneficio por Paro Forzoso a través del Régimen Prestacional de Empleo, y agotar de esta manera la vía administrativa prevista en la Ley a través de los recursos de reconsideración y jerárquico, siendo que la decisión del Presidente del Instituto Nacional de Empleo, agota la vía administrativa para el pago de dicho concepto; entendiéndose de esta manera, que una vez agotada dicha vía administrativa puede el interesado accionar por vía jurisdiccional la cancelación del beneficio en cuestión.

   Ahora bien, en el presente caso se tiene que la parte demandada no logró demostrar que el demandante se encontraba efectivamente inscrita o afiliada al referido régimen, ni al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, entendiéndose dicha consecuencia, como una sanción prevista por el Legislador en los casos en que la negligencia o inobservancia de la patronal afecte o vulnere los derechos de los trabajadores, por tanto, resulta procedente el concepto peticionado, toda vez que la demandante no se encuentra registrada en los entes correspondientes, y no aportó la parte demandada prueba alguna que desvirtuara dichos alegatos, por el contrario, admitió de manera tácita que no inscribió a la demandante en el IVSS por cuanto a su decir era trabajadora independiente y no laboró para ella bajo relación de subordinación.

   Ahora bien, de conformidad con el numeral 1° del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, será otorgado al trabajador o trabajadora cesante beneficiaria, la prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al 60% del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía, por lo que le corresponde a la parte actora lo siguiente:

   Bs. 39.926,04 (salario correspondiente a los últimos 12 meses de trabajo anteriores a la cesantía) / 12 meses = Bs. 3.327,17 x 60% = Bs. 1.996,30 x 5 meses = Bs. 9.981,50.

   En total, le corresponde a la demandante, con cargo a la accionada, el pago de la cantidad total de bolívares 83 mil 194 con 53/100 céntimos, más los intereses de las prestaciones sociales, intereses moratorios y la corrección monetaria, como se indica a continuación.

   En cuanto al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad y prestaciones sociales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997 para el período comprendido entre el 15 de septiembre de 2007 y el 6 de mayo de 2012, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, esto es, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país; y lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para el período comprendido entre el 7 de mayo de 2012 y el 29 de abril de 2013, a la tasa promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela; 3º) El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a las prestaciones sociales, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados de conformidad con los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir del 5 de mayo de 2013, inclusive, esto es, vencidos los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde el 29 de abril de 2007, inclusive, para las prestaciones sociales; y, desde la notificación de la demandada, el 27 se septiembre de 2013, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará con lugar la demanda, y se revocará la decisión recurrida, condenando a la demandada al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 14 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana D.M.A.G., en contra de la sociedad civil CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI).

En consecuencia, se condena a la sociedad civil CENTRO DE ENTRENAMIENTO PERSONALIZADO INTEGRAL (CEPI) a pagar a la demandante D.M.A.G., la cantidad de bolívares 83 mil 194 con 53/100 céntimos por los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido, e indemnización correspondiente al régimen prestacional de empleo, más intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios y la corrección monetaria, éstos últimos calculados por experticia complementaria del fallo.

TERCERO

SE REVOCA el fallo apelado.

CUARTO

SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Dada en Maracaibo, a dos (02) de diciembre de dos mil catorce. Año 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

La Secretaria,

(Fdo.)

L.P.O.

Publicada en el mismo día de su fecha siendo las 12:25 horas, quedó registrada bajo el No. PJ015201400148

La Secretaria,

L.S. (Fdo.)

L.P.O.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, dos de diciembre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: VP01-R-2014-000410

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

L.P.O.

SECRETARIA