Sentencia nº 1441 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2014
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:14-0769
Ponente:Arcadio de Jesús Delgado Rosales
 
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CONTENIDO

EN SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: A.D.R. Expediente: 14-0769
Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 23 de julio de 2014, la ciudadana DIANORA PÉREZ, titular de la cédula de identidad número 7.234.233, asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.093, interpuso solicitud de revisión de la sentencia dictada el 3 de abril de 2014 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró: i) Su competencia para conocer de la consulta de ley de la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2012 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud; ii) Revocó el fallo objeto de consulta; iii) Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; iv) Ordenó al organismo querellado el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2011 hasta el 26 de mayo de 2012, así como el recálculo de las prestaciones sociales; v) Ordenó una experticia complementaria del fallo; y vi) Ordenó al órgano querellado la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba únicamente a los fines del trámite para su incapacidad, con el consecuente pago de los sueldos correspondientes al cargo desempeñado solamente mientras dure el trámite del procedimiento de incapacidad.

El 25 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

ANTECEDENTES

En el escrito presentado ante esta Sala se narran los siguientes antecedentes:

Que, el 1 de octubre de 2010, la ciudadana Dianora Pérez fue designada como Directora de Personal del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR), pero en el mes de mayo de 2011 comenzó a presentar inconvenientes de salud, tales como trastornos convulsivos, vómitos, mareos y cefaleas.

Que, por tal motivo, la mencionada ciudadana acudió “a un centro de salud y luego de la realización de exámenes, chequeos, radiografías, resonancias y demás análisis y prácticas médicas, deciden una intervención quirúrgica en julio de 2011, donde se realiza biopsia por estereotaxia, de LOE parieto occipital izquierdo, reportando MeningiomaMeningotelial Grado I; (…) tenía un tumor cerebral, realizándose posteriormente tratamiento quirúrgico”. (Resaltado del texto original).

Que estando en tratamiento médico, “sigui[ó] presentando trastornos convulsivos, vómitos, mareos y cefalea y es por ello que en el mes de Diciembre de 2011, se realiz[ó] estudio de RMN cerebral control donde se observó LOE parietal izquierda con gran edema perilesional”. (Resaltado del texto original).

Que, desde el 26 de mayo de 2011, se encontraba de reposo médico debidamente tramitado y conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que, el 10 de enero de 2012, el órgano querellado decide la “Culminación de la Relación Laboral” que mantenía con el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR), en calidad de “contratada”.

Que, el 10 de abril de 2012, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Que, luego de formular las denuncias pertinentes en su escrito de querella, solicitó lo siguiente: (i) Que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y que el acto administrativo del 10 de enero de 2012, mediante el cual le notificaron de la ‘Culminación de la relación laboral’ que mantenía con el SEFAR en calidad de ‘contratada’, incurre en vicios que lo hacen nulo”; (ii) Que se proceda a reincorporarla al cargo que desempeñaba como Directora de Personal u otro de igual o similar jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal actuación del SEFAR hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados de forma integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado; (iii) Que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; (iv) Que en el supuesto negado de que el Tribunal considere improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo, por vía subsidiaria demanda al Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR) para que sea condenado al pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que le correspondan, derivados de la relación funcionarial como lo son: antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año fraccionado y fideicomiso, así como el pago de los intereses de mora establecidos en los artículos 1.277 del Código Civil y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se acuerde la corrección monetaria y una experticia complementaria del fallo que determine los montos a cancelar; y (v) Que se declare procedente la medida cautelar.

Que, el 14 de noviembre de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conociendo en primera instancia, declaró lo siguiente: “PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana DIANORA PÉREZ, (…) representada por el abogado (…) contra el acto administrativo contenido en el oficio S/N del 30 de diciembre de 2011, y notificado el 10 de enero de 2010 mediante el cual le notificaron que culminó la relación laboral que mantenía con el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR). En consecuencia: 1.-Declara SU COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la acción contencioso administrativa funcionarial interpuesta por la ciudadana DIANORA PÉREZ, portadora de la cédula de identidad N° 7.234.233, representada por el abogado F.L.G. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, contra el acto administrativo contenido en el oficio S/N del 30 de diciembre de 2011, y notificado el 10 de enero de 2010 mediante el cual le notificaron que culminó la relación laboral que mantenía con el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR); 2.-Se Declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio S/N del 30 de diciembre de 2011, y notificado el 10 de enero de 2010 mediante el cual le notificaron que culminó la relación laboral que mantenía con el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas, en los términos establecidos en la motiva. 3.-En consecuencia se ORDENA al Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR), la reincorporación al cargo de la ciudadana a los fines de la tramitación de su incapacidad permanente, siendo cancelados los sueldos dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto de que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 4.- Se NIEGA la solicitud planteada de forma subsidiaria sobre el pago de las prestaciones sociales y los conceptos que le corresponden derivados de la relación funcionarial, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo”.

Que, el 18 de enero de 2013, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente en original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la consulta de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Que, el 3 de abril de 2014, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conociendo en consulta dictó la sentencia N° 2014-0537, mediante la cual declaró lo siguiente: “1. Su COMPETENCIA para conocer de la Consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DIANORA PÉREZ contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE ELABORACIONES FARMACÉUTICAS (SEFAR) adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD. 2. REVOCA el fallo apelado. 3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. 4. ORDENA al organismo querellado el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2011, hasta el 26 de mayo de 2012, así como el recálculo de las prestaciones sociales de acuerdo a lo establecido en la presente decisión. 5. ORDENA una experticia complementaria del fallo. 6. ORDENA al organismo querellado la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba únicamente a los fines del trámite para la incapacidad de la misma, con el consecuente pago de los sueldos correspondientes al cargo por ella desempeñado solamente mientras dure el trámite del procedimiento de incapacidad”.

II

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

La parte actora fundamentó la solicitud de revisión en los siguientes términos:

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el fallo objeto de revisión, violenta sus derechos a la salud y a la seguridad social, ya que siendo una funcionaria pública, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, fue removida y retirada del cargo de Directora de Personal del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR) estando de reposo médico.

Que “la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en un fallo que fue sometido a Consulta de Ley, y no fue una Apelación, incurre en un grotesco error al conocer del proceso como si fue una apelación y en violación a la Tutela Judicial Efectiva”. (Resaltado del texto original).

Que, en el presente caso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en uso de las facultades de consulta que le están conferidas, violentó y desconoció derechos fundamentales, constitucionales y a la tutela judicial efectiva, “toda vez que, en una franca tergiversación de los conceptos, procedimientos y limitaciones de las figuras procesales de ‘Consulta Obligatoria de Ley’ y de ‘Apelación’, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conoció al fondo el caso que nos ocupa, como si fuera una apelación y no una consulta, resultando que se extralimitó, pues, no se limitó a corregir o enmendar los errores jurídicos [de] que podía adolecer la sentencia de primera instancia; además de examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo con el objeto de constatar si el mismo viola normas de orden público, y no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional (…)”. (Resaltado del texto original).

Que “la referida decisión vulneró [su] derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente con el hecho de haber ordenado [su] reincorporación al cargo que desempeñaba, únicamente a los fines del trámite para la incapacidad, con el consecuente pago de los sueldos correspondientes al cargo (…) desempeñado solamente mientras dure el trámite del procedimiento de incapacidad, así como el recálculo de las prestaciones sociales de acuerdo a lo establecido en su decisión; omitiendo, desconociendo negando, prescindiendo y excluyendo el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 26 de mayo de 2012, hasta la efectiva reincorporación y tramitación de la incapacidad, con las variaciones salariales que haya experimentado el cargo en el tiempo, y el reconocimiento del tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no requieren la prestación efectiva del servicio, lo que transgredió igualmente, [su] derecho a la salud y a [su] seguridad social (…), incurriendo además en una especie de ‘Incongruencia Omisiva’ y en ‘ menoscabo de [sus] Derechos Procesales’”. (Resaltado del texto original).

Que ha sido constante, reiterada y pacífica la jurisprudencia de este M.T., así como de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Funcionarial, que aquellos casos donde resulten procedentes las solicitudes de restitución del cargo, por haberse establecido la ilegalidad de la actuación y del acto administrativo, procede también el pago de los salarios dejados de percibir, siendo que el pago de los conceptos reclamados tiene naturaleza indemnizatoria en aquellos casos en los que se produjo el retiro de un funcionario público como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración.

Que tiene “derecho al respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos, desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación y además, el pago de los sueldos mientras dure el trámite del procedimiento de incapacidad y su otorgamiento, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública (…)”. (Resaltado del texto original).

Que, una vez otorgada la incapacidad, tiene derecho a que la Administración la reubique, ya que debe ser reincorporada conforme a sus capacidades residuales, en aplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que lleva a denunciar la infracción de ley por falta de aplicación de normas.

Que la sentencia objeto de revisión no estableció nada con relación al pago de los salarios dejados de percibir desde el 26 de mayo de 2012 hasta la efectiva reincorporación, como tampoco dice nada relativo a que, una vez otorgada la incapacidad, se le reubique conforme a sus capacidades residuales.

Que la sentencia cuya revisión se solicita también incurre en falta de aplicación de normas, “cuando nada señala en relación a que una vez reincorporada, con el pago de los sueldos dejados de percibir y el pago de los sueldos mientras tramitan y otorgan la incapacidad y posterior reubicación conforme a [sus] capacidades residuales se estudie y revise los requisitos para que se [le] otorgue el beneficio de la jubilación especial al cual pudiera tener derecho”. Que se debe tomar en cuenta para la jubilación especial que cuenta con cincuenta (50) años de edad y dieciséis (16) años de servicio. (Resaltado del texto original).

Finalmente, solicita que por vía de revisión constitucional se revoque o anule la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en protección de sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la salud y a la seguridad social; y se declare con lugar en la definitiva.

III

DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

La sentencia cuya revisión se solicita es la dictada el 3 de abril de 2014 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual estableció lo siguiente:

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el M.I. de la Constitución, expresó:

(…omissis…)

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

(…omissis…)

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR), el cual está adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

(…omissis…)

Ahora bien, del análisis de las documentales señaladas anteriormente observa esta Alzada que la querellante se desempeñó como Directora de Personal e ingresó al referido cargo por la vía de contrato por lo cual debe traerse a colación lo establecido en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone:

‘Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley’.

De conformidad con lo anterior mal podría la Administración pretender ingresar a la querellante por la vía del contrato a un cargo como el de Director de Personal por prohibición expresa de la Ley, el cual conlleva toda la responsabilidad en cuanto a personal se refiere dentro del organismo querellado y se encuentra regulado por el artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo este hecho reconocido por la misma Administración la cual posee una estructura funcionarial regida por la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo cual debe esta Corte considerar a la querellante como funcionario público sometida a las disposiciones de dicha Ley por lo cual debe desecharse el alegato esgrimido por la parte querellada. Así se declara.

Siendo así, observa esta Corte que la parte querellante fue notificada en fecha 10 de enero de 2012, e interpuso su recurso en fecha 10 de abril de 2012, dentro del lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aun cuando no le fueron notificados ni los lapsos, ni el tribunal para interponer la presente acción, siendo defectuosa la misma, por lo cual no corren los lapsos de caducidad, en consecuencia debe declararse la improcedencia de la caducidad en la presente causa. Así se declara.

Ahora bien de la revisión de la sentencia objeto de consulta se observa que el iudex A (sic) quo acordó lo siguiente: 1) declaró a la querellante como funcionaria pública y por ende sometida a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 2) declaró que la misma se encontraba de reposo para el momento de dictar el acto, anuló el mismo, ordenó su reincorporación al cargo que venía desempeñando y 3) ordenó al organismo querellado tramitara la incapacidad de la ciudadana querellante, por lo cual pasa esta Alzada a a.e.a.d. la manera siguiente:

Ahora bien, esta Corte por razones de practicidad invierte el orden de los puntos desfavorables a la pretensión de la República:

- De la Incapacidad de la querellante

Observa esta Alzada que el iudex A (sic) quo declaró lo siguiente:

‘Finalmente cursa al folio 162 (sic) del expediente, la Planilla de Evaluación de Incapacidad Residual 14-08, la cual se tramita una vez que se han otorgado 52 semanas de reposos continuos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual que (sic) señala la fecha de ingreso de la paciente 26-5-2011 (sic) y en el rango de la Incapacidad Residual se lee: ‘INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE’, lo que quiere decir que la ciudadana DIANORA PÉREZ, portadora de la cédula de identidad N° 7.234.233, ha sido incapacitada por dicho órgano.

Ahora bien, en atención a todo lo antes expuesto y a las pruebas a.p.c. este Juzgador que en efecto la querellante ha sido incapacitada de forma total y permanente para realizar las funciones en el cargo que venía desempeñando en el SEFAR, (sic) por lo cual se ordenar (sic) al órgano querellado la tramitación de la incapacidad permanente de la querellante, siendo cancelados, como se señaló previamente los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de dicha tramitación con las variaciones salariales que haya experimentado el cargo en el tiempo, y el reconocimiento del tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide’.

Así observa esta Alzada que cursa al folio ciento cincuenta y nueve (159) de la pieza principal copia simple de la forma 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) la cual consiste en la ‘Evaluación de Incapacidad Residual Para Solicitud o Asignación de Pensiones’ la cual se encuentra suscrita por los Dres. A.N. y Á.B.; acerca de la misma esta Corte (Vid. sentencia Nº 2012-2078 del 17 de diciembre de 2012, caso: A.G. vs Instituto Venezolano de los Seguros Sociales I.V.S.S) ha referido al procedimiento para su expedición de la manera siguiente:

(…omissis…)

En atención a lo anterior observa esta Alzada que la forma 14-08 o Solicitud de Evaluación de Discapacidad sólo constituye un requisito para que sea otorgada la pensión de incapacidad y no como declaró el iudex A (sic) quo que la misma constituye el otorgamiento de la incapacidad pues la misma deviene de la realización de un procedimiento administrativo realizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) del cual no se tiene constancia en autos, por lo cual considera esta Corte que el A quo partió de un falso supuesto al considerar que la ciudadana querellante se encontraba incapacitada, por lo cual se revoca el fallo proferido en fecha 14 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

Ahora bien, revocado el fallo en consulta, pasa esta Corte a resolver el presente recurso, para lo cual observa que la parte querellante denunció la violación al derecho a la estabilidad y el falso supuesto de hecho presuntamente cometido por la Administración.

Denunció la parte querellante que la Administración transgredió normas constitucionales y legales al violentar el derecho a la estabilidad de los trabajadores dejándole en un estado de indefensión.

Que ‘… tratándose entonces de una funcionaria pública activa, no podía la Administración menoscabar mis derechos y beneficios inherentes a la situación laboral con la ‘Culminación de la Relación Laboral’ que mantenía con SEFAR, (sic) en calidad de ‘contratada’, pero además, si la Administración consideraba que yo soy Funcionaria Pública de Libre Nombramiento y Remoción por ser de Alto Nivel, como en efecto lo soy, lo procedente, conducente y ajustado a la Ley, eras (sic) que simplemente me Removiera del Cargo de DIRECTORA DE PERSONAL (…) y sin embargo, debió ser mantenido en suspenso tal remoción por motivo de la incapacidad que yo sufría y aun sufro, es decir, que la Administración no podía ni puede proceder encontrándome incapacitada, estaba y estoy de reposos (sic) médico, conculcándose en consecuencia, los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral…’ (Mayúsculas y negrillas del original).

Argumentó que la Administración se basa en un falso supuesto de hecho puesto que la misma concluyó que prestaba sus servicios en calidad de contratada cosa más alejada de la realidad de los hechos ya que ingresó en fecha 1º de octubre de 2010, como Directora de Personal del organismo querellado hasta que salió de reposo médico lo que significa que entró a través de un nombramiento expedido por la autoridad competente.

Que de acuerdo al artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual sólo se puede proceder a la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado puesto que se prohíbe expresamente la contratación para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la referida Ley siendo que el cargo de Directora de Personal está previsto en el artículo 20 numeral 8 ejusdem (sic).

Afirmó que en el acto recurrido le señalaron que ‘… mucho sabría agradecer todos sus esfuerzos en función de garantizar que todo proceso de entrega de la Dirección que hasta la fecha estuviera bajo su digno cargo…’ es decir que la Administración reconoce expresamente que realizaba las funciones de Directora de Personal.

Señaló que no pueden existir personas contratadas en los cargos de libre nombramiento y remoción, pues estos deber (sic) ser titulares por virtud de nombramientos como fue en su caso ello con motivo que sólo los titulares que desempeñen cargos públicos de esa naturaleza pueden obtener las cuentadancias y fianzas exigidas y necesarias para el trámite, manejo, custodia disposición y correcto uso de los fondos asignados a la dependencia que representa, pues manejaba la nómina de pagos, ordenaba viáticos, firmaba las ayudas económicas y tramitaba anticipos de prestaciones sociales.

Al respecto adujo la parte querellada que la ciudadana querellante nunca se desempeñó como Directora de Personal sino como trabajadora de dirección en virtud de dos contratos a tiempo determinado, con vigencia desde el 1º de octubre de 2010 al 31 de octubre de 2010 y el segundo desde el 1º de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 enmarcados ambos dentro de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que en el servicio querellando (sic) no existe la figura del cargo de Directora de Personal pues la estructura del mismo no ha sido aprobada por lo cual debió contratar personal a los fines que ejerciera dichas funciones aunado a que el Director de dicho servicio no tiene atribuciones para realizar designaciones.

Que no se violentaron los derechos que ostentaba la querellante como funcionaria pública puesto que -a su decir- nunca obtuvo dicha condición y en el acto de fecha 31 de diciembre de 2011, hubo una culminación de contrato que no ameritaba la notificación de las partes.

Ahora bien, en cuanto a este punto esta Corte reproduce lo declarado en el punto relativo a la caducidad en el cual se determinó que la querellante es funcionaria pública por existir prohibición expresa de la Ley (Artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) en cuanto al ingreso por contrato al cargo de Directora de Personal, por lo cual se encuentra sometida a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Aunado a ello, observa este Órgano Jurisdiccional que dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública se establecen las Direcciones de Personal u Oficinas de Recursos Humanos las cuales de acuerdo a los artículos 6 y 10 ejusdem (sic) poseen las siguientes funciones:

(…omissis…)

Ello así, de acuerdo con las normas citadas anteriormente el Director de Personal como encargado de la Oficina de Recursos Humanos o Dirección de Personal ostenta funciones de coordinación, dirección, organización y planificación lo cual conlleva a que dicho funcionario controle y dirija todos los aspectos en cuanto a personal se refiere dentro del organismo por lo cual dicho cargo resulta de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción siendo susceptible la querellante de ser removida en cualquier momento sólo bastando la voluntad de la Administración tal como sucedió en el presente caso puesto que a pesar [de] que el acto impugnado indica la ‘culminación de la relación laboral’ entendiendo que dicha relación no era funcionarial sino laboral, por lo tanto debe entenderse dicha acepción como un acto de remoción pues expresó su voluntad de no seguir contando con los servicios de la querellante, debido a ello considera esta Corte que el acto se encuentra ajustado a derecho pues no violentó el derecho a la estabilidad de la ciudadana querellante y no partió de un falso supuesto de hecho. Así se declara.

Sin embargo, denunció la parte querellante que se encontraba de reposo médico al momento de ser notificada por parte de la Administración de la culminación de la relación laboral.

(…omissis…)

Así considera esta Alzada, que el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativo sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.

En atención a lo antes expuesto, se observa de las actas procesales del presente expediente, que la querellante desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año ha consignado reposos continuos avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (Vid. folios once (11) al veintiuno (21), así como en fecha 9 de enero de 2012, le fue prescrito a través de Médico Privado reposo por un lapso de veintiún (21) días, el cual fue avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) desde el 2 de enero de 2011 hasta el 22 de enero de 2011, y recibido por el organismo querellado en fecha 10 de enero de 2012 y con posterioridad le fueron otorgados reposos desde el 23 de enero de 2012 hasta el 22 de diciembre de 2012 (Vid. folios veintiuno (21) veintidós (22), veinticuatro (24), del ciento cincuenta (150) al ciento cincuenta y cuatro (154), y del ciento noventa y uno (191) al ciento noventa y nueve (199).

De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de remoción, vale decir, el 30 de diciembre de 2011, así como también para el 10 de enero de 2012, oportunidad en la cual se efectuó la notificación del referido acto, la querellante se encontraba de reposo médico, por lo que el mismo, siendo válido comenzó a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo.

Asimismo, se observa que la querellante comenzó a estar de reposo desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 22 de diciembre de 2012 tiempo en el cual transcurrió con creces el lapso máximo de reposos de cincuenta y dos (52) semanas, antes de optar por la incapacidad establecido (sic) por el artículo 9 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social, por lo cual esta Corte considera acertado ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2011 fecha hasta la cual se le pagó el sueldo en virtud de su remoción, hasta el 26 de mayo de 2012, fecha en la que se cumplieron las cincuenta y dos semanas (52) a las que se refiere el artículo 9 ejusdem (sic), para lo cual se Ordena (sic) una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Demandó la querellante de manera subsidiaria el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que le corresponden tales como: Antigüedad, Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional fraccionado, Bonificación de Fin de Año Fraccionado y Fideicomiso y se condene al organismo querellado al pago de los intereses de mora establecidos en los artículos 1277 del Código Civil y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerde la corrección monetaria, y se realice una experticia complementaria del fallo.

Al respecto, observa esta Alzada que cursa al folio ciento cuarenta y dos (142) de la primera pieza del presente expediente planilla de liquidación de las prestaciones sociales de la querellante cuyo cheque recibió en fecha 26 de enero de 2012, en la cual se evidencia que la Administración pagó los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado así como de vacaciones no disfrutadas correspondientes al periodo 2010-2011.

Asimismo, cursa al folio ciento treinta y siete (137) y ciento treinta y nueve (139) de la primera pieza planilla de finiquito de relación laboral por un monto de dieciséis mil ciento treinta y siete bolívares con ocho céntimos (Bs. 16.137,08) y planilla de control de fideicomiso por un monto de dos mil doscientos setenta y ocho bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 2278,19), respectivamente.

Igualmente, cursa al folio ciento treinta y ocho (138) estado de cuenta bancario de la ciudadana querellante en el cual se observan los montos supra detallados por lo que se evidencia que la Administración cumplió con el pago de las prestaciones sociales de la querellante y con los conceptos demandados por la misma, con excepción del bono de fin de año fraccionado al cual no tiene derecho pues la misma fue removida en fecha 10 de enero de 2012, no cumpliendo el mínimo de tres meses de servicio para el pago de dicha fracción establecidos en el artículo 26 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.

Sin embargo, este Tribunal supra ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir a la querellante desde el (sic) desde el 31 de diciembre de 2011 hasta el 26 de mayo de 2012, los cuales tienen incidencia en las prestaciones sociales de la misma por lo cual esta Corte ordena su recálculo a los fines del pago de las mismas deduciendo de dicho monto lo ya pagado por ese concepto. Así se declara.

Para finalizar observa esta Alzada que cursa al folio ciento cincuenta y nueve (159) de la primera pieza forma ‘14-08’ o evaluación de incapacidad residual emanado (sic) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) el (sic) cual tal como se señaló, constituye un requisito para solicitar la incapacidad en el (sic) cual se evidencia que se sugiere la ‘incapacidad total y permanente’ de la querellante.

Aunado a ello tal como se detallaron cursan reposos continuos conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 22 de diciembre de 2012, por lo cual debe traerse a colación decisión dictada por esta Alzada en fecha 6 de junio de 2013, (caso: A.L. vs Gobernación del estado Lara) en la cual se declaró lo siguiente:

(…omissis…)

Visita (sic) la anterior decisión considera esta Alzada que en virtud del estado de salud de la querellante en virtud de los reposos médicos continuos consignados por la misma los cuales d.f. que no ha habido mejoría en su enfermedad y vista la forma ‘14-08’ emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la cual se sugiere la ‘incapacidad total y permanente’ de la querellante, debe esta Alzada en protección al derecho constitucional a la protección social de la misma Ordenar (sic) al Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba únicamente a los fines del trámite para la incapacidad de la misma, con el consecuente pago de los sueldos correspondientes al cargo por ella desempeñado solamente mientras dure el trámite del procedimiento de incapacidad. Así se declara.

Ello así, y visto lo declarado en el texto del presente fallo esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dianora Pérez contra el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud. Así se decide’.

IV

DE LA COMPETENCIA

El cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de “Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes abarca tanto fallos que hayan sido dictados por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25, cardinal 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), como los que pronuncien los demás tribunales de la República (artículo 25, cardinal 10 eiusdem), pues la intención última es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de m.i. de la Constitución, según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental.

Sobre la competencia para conocer de las solicitudes de revisión de sentencias definitivamente firmes, se pronunció esta Sala en sentencia N° 93 del 6 de febrero de 2001, caso: Corpoturismo, dejando establecido que según lo pautado en el artículo 336, cardinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son susceptibles de revisión:

1) Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional, de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier Juzgado o Tribunal del País.

2) Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los Tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3) Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia o por los demás Tribunales o Juzgados del País, apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4) Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás Tribunales o Juzgados del País, que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional

.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 25, cardinal 10, atribuye a esta Sala la competencia para “Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales”.

Ahora bien, por cuanto fue propuesta ante esta Sala la solicitud de revisión de la sentencia definitivamente firme dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, publicada el 3 de abril de 2014, que revocó la decisión dictada el 14 de noviembre de 2012 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la hoy solicitante contra el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR), esta Sala, con fundamento en las anteriores consideraciones, se declara competente para conocer de la presente solicitud de revisión. Así se declara.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Delimitada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente revisión, pasa a decidir y, a tal efecto, observa:

En el caso que hoy nos ocupa se pretende la revisión de la sentencia que fue dictada el 3 de abril de 2014 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que revocó la decisión pronunciada el 14 de noviembre de 2012 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la hoy solicitante contra el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR).

La solicitante denunció en relación al fallo objeto de revisión lo siguiente: i) Que se le vulneró su derecho a la salud y a la seguridad social, ya que siendo una funcionaria pública en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, fue removida y retirada del cargo de Directora de Personal del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR) estando de reposo médico; ii) Que se le violó la tutela judicial efectiva, cuando la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conoció del caso como si fuera una apelación y no una consulta de ley; iii) Que se le infringió su derecho a la tutela judicial efectiva al ordenar la sentencia objeto de revisión su reincorporación al cargo únicamente a los fines del trámite de su incapacidad, con el consecuente pago de los sueldos sólo mientras dure el trámite del procedimiento de incapacidad, así como el recálculo de las prestaciones sociales, desconociendo el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 26 de mayo de 2012 hasta su efectiva reincorporación y tramitación de la incapacidad, con las variaciones salariales que haya experimentado el cargo en el tiempo y el reconocimiento del tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos; iv) Denuncia la infracción de ley por falta de aplicación de normas, por cuanto una vez otorgada la incapacidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), tiene derecho a que la Administración la reubique conforme a sus capacidades residuales; y v) Que nada se señaló en la sentencia objeto de revisión en relación a que se estudien y revisen los requisitos para que le sea otorgada una jubilación especial, ya que cuenta con 50 años de edad y 16 años de servicio.

Respecto de la denuncia formulada por la solicitante en cuanto a que se le vulneró su derecho a la salud y a la seguridad social, ya que siendo una funcionaria pública en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, fue removida y retirada del cargo de Directora de Personal del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR) estando de reposo médico, la Sala observa que la sentencia objeto de revisión se pronunció sobre la condición de la querellante, quien se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que se dictó el acto administrativo que resolvió la culminación de la relación funcionarial con el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR), siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala y en materia funcionarial en establecer que cuando un funcionario ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, procediendo a removerlo y retirarlo en un solo acto (ver sentencia de esta Sala N° 944, expediente N° 10-0683, del 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”).

Ahora bien, en el presente caso, al momento de ser notificada del acto administrativo, la funcionaria estaba de reposo médico debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; por tanto, se encontraba dentro de una de las figuras previstas como situaciones administrativas, reguladas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, entendiéndose que estaba en servicio activo, razón por la cual, el acto de remoción y retiro debía surtir plenos efectos jurídicos una vez que cesa su condición de incapacidad, pues conforme a esa normativa si el acto es notificado al encontrarse la persona de reposo médico, el mismo no surte efectos ni resulta eficaz hasta tanto sea superada la condición que originó la incapacidad, lo cual afecta la eficacia del acto mas no su validez.

Así las cosas, se observa de las actas procesales y de la sentencia objeto de revisión, que la funcionaria se encontraba de reposo médico desde el 26 de mayo de 2011 con reposos sucesivos hasta el 21 de diciembre de 2012, con reintegro a sus labores el 22 de diciembre de 2012; fue notificada del acto de retiro el 10 de enero de 2012; y le fueron liquidadas las prestaciones sociales según cheque recibido el 26 de enero de 2012. Asimismo, se observa el finiquito de relación funcionarial por un monto de dieciséis mil ciento treinta y siete bolívares con ocho céntimos (Bs. 16.137,08) y planilla de control de fideicomiso por un monto de dos mil doscientos setenta y ocho bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 2.278,19), respectivamente; igualmente aparece el estado de cuenta bancario de la ciudadana querellante, en el cual se observan los montos supra detallados, lo que evidencia que la Administración cumplió con el pago de las prestaciones sociales.

Con base en lo señalado, se debe indicar que en el presente caso la funcionaria estuvo de reposo hasta el 22 de diciembre de 2012, situación reconocida en la sentencia objeto de revisión, cuando señaló “… se observa que la querellante comenzó a estar de reposo desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 22 de diciembre de 2012 tiempo en el cual transcurrió con creces el lapso máximo de reposos de cincuenta y dos (52) semanas, antes de optar por la incapacidad establecido (sic) por el artículo 9 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social, por lo cual esta Corte considera acertado ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2011 fecha hasta la cual se le pagó el sueldo en virtud de su remoción, hasta el 26 de mayo de 2012, fecha en la que se cumplieron las cincuenta y dos semanas (52) a las que se refiere el artículo 9 ejusdem (sic) …” (resaltado de esta Sala), incurriendo así la alzada en un error, pues, siendo que el 22 de diciembre de 2012 finalizó el reposo médico de la funcionaria, es a partir de dicha fecha cuando el acto surtía sus plenos efectos jurídicos y era eficaz, razón por la que la alzada, al dictar el fallo, debió ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la mencionada fecha, con las incidencias que hubiese tenido en el tiempo el sueldo percibido por la funcionaria en el cargo de Directora de Personal del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR).

En relación con el pago de las prestaciones sociales, esta Sala observa conforme a lo supra señalado, que el monto ya liquidado debe tenerse como un adelanto, debiendo ordenar la alzada el recálculo de las mismas, tomando en cuenta los beneficios y conceptos que se originaron producto de la relación funcionarial, tomando en cuenta el tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad. Así se decide.

En lo que respecta a la violación de la tutela judicial efectiva, cuando la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conoció del caso como si fuera una apelación y no una consulta de ley, la Sala observa, que en sentencia Nº 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: “Municipio Pedraza del Estado Barinas”, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, en los casos en los que opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo dictado por la primera instancia con el objeto de constatar si el mismo: a) Viola normas de orden público y b) Vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese M.T., sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En relación a la consulta de ley, debe indicarse que el examen que hace la alzada es de plena jurisdicción, que atiende a la preservación de un interés jurídicamente relevante en una determinada materia, no atendiendo dicho examen al ámbito de alegación de parte, sino al examen completo de la conformidad a derecho del razonamiento judicial.

Así, la sentencia objeto de revisión desarrolló lo referente a la consulta de ley a la cual está sometida, con base en las prerrogativas procesales a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, (ver sentencia de esta Sala Nros. 902, del 14 de mayo de 2004, caso: “C.V.G Bauxilum C.A.”, y 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: “Procuraduría General del Estado Lara”).

Siendo ello así, la alza.a.l.f.d. la decisión dictada por el a quo, en razón de la consulta de la ley a la cual estaba obligada, con fundamento en los criterios jurisprudenciales sentados por esta Sala Constitucional, razón por la cual no se configura la violación denunciada. Así se decide.

Denunció también la solicitante que se le infringió su derecho a la tutela judicial efectiva al ordenar la sentencia objeto de revisión, su reincorporación al cargo únicamente a los fines del trámite de su incapacidad, con el consecuente pago de los sueldos sólo mientras dure el trámite del procedimiento de incapacidad, así como el recálculo de las prestaciones sociales, desconociendo el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 26 de mayo de 2012 hasta su efectiva reincorporación y tramitación de la incapacidad, con las variaciones salariales que haya experimentado el cargo en el tiempo y el reconocimiento del tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos.

Observa esta Sala, que tal como se analizó en un punto anterior, la Administración procedió a remover y retirar a la funcionaria por encontrarse ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, y visto que se encontraba de reposo médico para el momento en que fue notificada del acto, éste surte efectos y es eficaz, una vez que culmina el reposo médico (22 de diciembre de 2012), ello en protección a su derecho a la salud, lo cual no cambia en modo alguno la validez del acto. Además de ello, la sentencia objeto de revisión, señaló que “… considera esta Alzada que en virtud del estado de salud de la querellante en virtud de los reposos médicos continuos consignados por la misma los cuales d.f. que no ha habido mejoría en su enfermedad y vista la forma ‘14-08’ emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la cual se sugiere la ‘incapacidad total y permanente’ de la querellante, debe esta Alzada en protección al derecho constitucional a la protección social de la misma Ordenar (sic) al Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba únicamente a los fines del trámite para la incapacidad de la misma, con el consecuente pago de los sueldos correspondientes al cargo por ella desempeñado solamente mientras dure el trámite del procedimiento de incapacidad.”; dicho pronunciamiento se dictó en resguardo del derecho social de la querellante a que le sea tramitada y otorgada su incapacidad y así poder percibir una pensión; en razón de ello, es que se ordenó su reincorporación al cargo, únicamente a los efectos del trámite de la incapacidad con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir mientras dure el mismo, razón por la cual no se configura la violación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de infracción de ley por falta de aplicación de normas, por cuanto una vez otorgada la incapacidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la funcionaria tiene derecho a que la Administración la reubique conforme a sus capacidades residuales, y que nada se señaló en la sentencia objeto de revisión en relación a que se estudien y revisen los requisitos para que le sea otorgada una jubilación especial, ya que cuenta con 50 años de edad y 16 años de servicio, esta Sala advierte, que tales pretensiones no fueron fundamentadas por la parte solicitante en su escrito recursivo interpuesto ante el Juzgado a quo, de allí que la Sala no se encuentra en la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos que son remitidos para su revisión, ni puede ser entendida su negativa, como violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, por cuanto se trata de decisiones amparadas por el principio de la doble instancia judicial. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, esta Sala declara parcialmente ha lugar la solicitud de revisión interpuesta en el presente caso. Así se decide.

En consecuencia, se anula parcialmente la sentencia objeto de la presente solicitud y se ordena a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que remita el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dicte nueva sentencia con estricto apego a lo establecido en el presente fallo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley declara: 1.- Parcialmente HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por la ciudadana DIANORA PÉREZ, asistida de abogado, de la sentencia dictada el 3 de abril de 2014 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; 2.- ANULA parcialmente la decisión objeto de la presente solicitud de revisión; 3.- Ordena a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que remita el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dicte una nueva sentencia con estricto apego a lo establecido en el presente fallo, tomando en cuenta la fecha en que finalizó el reposo médico de la funcionaria (22 de diciembre de 2012), ello para el pago de los sueldos dejados de percibir con las incidencias que hubiese tenido en el tiempo el sueldo percibido por la funcionaria en el cargo de Directora de Personal del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (SEFAR); el recálculo de las prestaciones tomando en cuenta los beneficios y conceptos que se originaron producto de la relación funcionarial, reconociéndole el tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G. Alvarado

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

L.E.M.L.

Magistrada

Marcos Tulio Dugarte Padrón

Magistrado

C.Z.d.M.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

J.J.M.J.

Magistrado

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 14-0769

ADR/