Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 23 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 23 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2011-009086

ASUNTO : EP01-R-2012-000134

PONENCIA DEL DR. TRINO RUBEN MENDOZA I.

Imputados: P.R.D.P. y Y.Y.L.F..

Defensor Privado: Abogado: P.J.G.D..

Victimas: O.R.D.P. y H.M.C. de D..

Delito: Homicidio Agravado en Grado de Frustración.

Representación Fiscal: Abogado: Henry Rico

Fiscal Sexto del Ministerio Público.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Consta en autos la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2012, y publicada el 02 de noviembre del mismo año, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual admitió totalmente las acusaciones presentadas por la representación F., así como los medios probatorios promovidos por la defensa y ordenó el auto de apertura a juicio a los ciudadanos P.R.D.P. y Y.Y.L.F..

En fecha 08.11.2012, el abogado O.R.D.P., en su carácter de victima querellante, presentó el Primer Recurso, luego en fecha: 09.11.2012, el abogado P.J.G.D., en su carácter de defensor privado de los imputados P.R.D.P. y Y.Y.L.F., presento el Segundo Recurso, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2012, y publicada el 02 de noviembre del mismo año, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual admitió totalmente las acusaciones presentadas por la representación F., así como los medios probatorios promovidos por la defensa y ordenó el auto de apertura a juicio a los mencionados ciudadanos.

En fecha 06.12.2012 y 09.12.2012, se dieron por notificados del emplazamiento, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y el abogado P.J.G.D. respectivamente, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, por la victima querellante abogado O.R.D.P., haciendo uso de tal derecho el abogado P.J.G.D..

En fecha 29.11.2012, se dieron por notificados del emplazamiento, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y el abogado O.R.D.P., a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, por el defensor privado abogado P.J.G.D., no haciendo uso de tal derecho.

En fecha 20.12.2012, se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente al DR. TRINO MENDOZA ISTURI. En fecha 03.01.2013 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTOS DE LOS RECURSOS

Primer Recurso

La Victima Querellante abogado O.R.D.P., fundamenta el Recurso de Apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal derogado, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables…”, basado en los términos siguientes:

Alega el apelante como primera denuncia, que en fecha 05/03/2012 la defensa de los imputados presentaron un escrito en la que ratificaban las excepciones y las nulidades que habían sido opuestas en el tiempo hábil correspondiente; pero que en dicha ratificación ofrecieron un medio probatorio que consiste en una denuncia sin fecha anexada con la letra B que cursa al folio 1984. Expone que existe la caducidad de los lapsos procesales para presentar medios de pruebas. Y que ese medio de prueba fue admitido por el Tribunal de Control, no obstante de haber sido ofertada fuera del lapso de ley y que por lo tanto se incorporan al proceso de manera ilegitima.

Segunda denuncia, de igual manera alega el apelante de que la recurrida no ha debido admitir varios medios probatorios, entre las cuales señala: a.) denuncia marcada A, numero 06-F4-00678-11; denuncia marcada B, numero 06-F16-1667-11 y 06-F17-1370-11; denuncia marcada C, numero 06-F16-1667-11; copia certificada marcada D, de actas de asambleas ordinarias y extraordinarias de la Cooperativa la Tolvanera. Manifestando sobre este aspecto de la denuncia que los medios de pruebas que se incorporan al proceso deben guardar relación con los hechos investigados, ya que de no hacerse desnaturalizaría el proceso penal por considerarse impertinentes y necesarios; estimando que los medios de pruebas mencionados anteriormente no guardan relación con el hecho en si.

En su P., solicita que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación de autos y en consecuencia desestime los medios de pruebas ofrecidos por los imputados, y que fueron señalados suficientemente en el presente recurso, motivados a la violación de los artículos 328.7 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo Recurso:

Por su parte el abogado P.J.G.D., en su carácter de defensor privado de los imputados P.R.D.P. y Y.Y.L.F., ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 02/11/2012, denunciando que el Tribunal no se pronuncio sobre la admisión de los medios de prueba que ofreció a favor de P.R.D.P.; tales como lo de los testigos R.E.R.C.; Á.I.R. y H.A., y las documentales del examen medico N° 9700-143-2394, de fecha 02/09/2011, suscrito por el Dr. H.A. en su carácter de medico forense. Las historiales clínicas emitidas por la Clínica Centro Medico Barinas, en la que se observa que el medico E.F. es el que opero a O.D.. Las copias certificadas de las actas constitutivas de la Cooperativa Tolvanera II.

También alega la defensa privada, que el Tribunal de Control, guardó silencio sobre lo declarado por su defendido en la audiencia preliminar, como tampoco se pronunció sobre la presunción de inocencia y el derecho a la defensa. Señala igualmente que solicitó al Tribunal de Control en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar que su defendida Y.L. fuera sobreseída del delito de Excitadora del delito de Homicidio Agravado en Grado de Frustración. Que opuso excepciones establecidas en el literal “e” del ordinal 4° del artículo 28 procesal derogado, referido al “incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”; alegando para ellos unas series de hechos que no fueron realizados por la Fiscalía del Ministerio Público durante la fase de investigación, y que sobre estos aspectos hubo fue silencio por parte de la recurrida. Continua manifestando que interpuso excepción de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 33 y se decrete el sobreseimiento de la presente causa, no dando a criterio de la defensa, repuesta oportuna por parte del A quo. Que a su defendido P.R.D.P., no le practicaron examen medico forense, no obstante haberse solicitado y el Tribunal no tuvo pronunciamiento sobre ello; continua alegando que opuso la excepción establecida en el literal “i”, del ordinal 4° del artículo 28 procesal derogado, referido a “falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal…” Que alega unas serie de hechos propios del elemento objetivo del delito por la cual acusa la Fiscalía del Ministerio Público; es decir, de cómo ocurrieron los hechos desde la perspectiva de la defensa y que hubo omisión de pronunciamiento. Que no hubo pronunciamiento en relación a la calificación jurídica planteada por la defensa. Que alegó nulidades en su debida oportunidad, entre las cuales señaló la referida a la orden de aprehensión y consiguiente privativa de libertad; los reconocimientos medico legal practicados a las victimas, de la declaración del médico E.F., por considerarlos parcializados hacia O.R.D.P. y H.C., ya que fue el medico privado que los operó y luego funge como medico forense y que este mismo medico intervino quirúrgicamente en el año 2009 a la victima Hahici Cortes por el seguro horizonte y luego opera a O.D. esposo de Hahici Cortes por el seguro en julio de 2011.

De igual manera alega el recurrente, que en su oportunidad legal denuncio vicios en la cual opuso excepciones de conformidad con lo establecido en el artículo 30 ordinal 1° de la Ley procesal y que sobre estas excepciones nada dijo el Tribunal de Control N° 05 en la audiencia preliminar, lo cual deja a la defensa en estado de desacierto y se viola la tutela judicial efectiva.

En su P., solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación de auto de las decisiones dictadas y omitidas en audiencia preliminar y de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la decisión impugnada (audiencia preliminar de fecha 26/10/2012 y continuación de fecha 27/10/2012 y el auto fundado de fecha 02/11/2012 y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal al que emitió la decisión recurrida, sin los vicios denunciados.

Por su parte, el defensor privado abogado P.J.G.D., presentó en fecha 14/12/2012, escrito contentivo de Contestación al Recurso interpuesto por el ciudadano O.R.D.P., en el cual entre otras cosas expone: que no existe señalamiento expreso sobre el cual es el recurso de apelación incoado, es decir si apeló en el contexto de un recurso de revocación, de un recurso de apelación de autos, de un recurso de casación, de revisión o en fin de cualquiera de los formalmente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Que el apelante señala que las pruebas fueron ofrecidas de manera extemporáneas, aduciendo que se opone formalmente a ese planteamiento, ya que las pruebas se ofrecieron dentro del lapso oportuno por lo que no existe en ningún momento extemporaneidad.

P., solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por la victima ciudadano O.R.D.P., y se decrete la nulidad absoluta del auto de fecha 02/11/2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control.

Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto a los recursos interpuestos por los apelantes, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, de fechas 25 y 26 de octubre de 2012, y publicada el 02 de noviembre del mismo año, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual admitió totalmente las acusaciones presentadas por la representación F., así como los medios probatorios promovidos por la defensa y ordenó el auto de apertura a juicio a los ciudadanos P.R.D.P. y Y.Y.L.F.; señaló:

“..Omisis…. Este Tribunal oída la exposición de las partes hace las siguientes consideraciones: Primer planteamiento de la defensa: La defensa privada del imputado plantea la nulidad de los reconocimientos médicos Nº 9700-143-1978 y 9700-143-1981 de las victimas O.D. y H.C. sucrito por el medico E.F., por ser el medico tratante de confianza de las victimas y a su vez el experto que suscribe los reconocimiento médicos, donde se acredita el estado de salud de las victima, los cuales cursan a los folios 354 y 355 de la pieza 02 del presente asunto penal, en tal sentido estima esta juzgadora que ciertamente las victimas fueron valoradas por el medico tratante en el momento de la ocurrencia de los hechos y posteriormente fueron revisados por el mismo experto E.F. considerando que tales actuaciones realizadas por la misma persona en condiciones distintas como medico y experto profesional no son excluyentes, ni determinantes para que prospere la nulidad invocada por la defensa privados de los imputados toda vez que el Dr. E.F. esta facultado por el estado Venezolano para ejercer ambas funciones paralelas o independientes entre si. A su vez no se evidencia de las actas del presente proceso penal que por el hecho de que las victimas hayan sido tratados por el mencionado profesional de la medicina, sea su medico de confianza pues no se aprecian ni en los informes médicos, ni en las valoraciones del experto llámese Reconocimientos médicos legales que entre el medico E.F. y las victimas exista una amistad comprobada, y al no darse ni demostrarse tal vinculación mal pudiera esta juzgadora decretar la nulidad de los Informes de Reconocimiento medico legal realizados a las victimas, toda vez que los mismo se limitan a certificar el estado de salud de ambos victimas. Siendo así y no observando este juzgador perjurio que haga procedente la nulidad invocada por la defensa, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por no encontrarse llenos los supuestos de los Art. 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal pues no se evidencia que se hayan vulnerado normas referentes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mencionado texto procesal penal, en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios suscritos por la República. En cuanto al Punto Segundo alegado por la defensa de No compartir la Calificación Jurídica presentada en la acusación fiscal en contra de la imputada Y.L.F. referida al delito de EXCITADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 407 numeral 1 en relación con el 84 numeral 1 y 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano O.R.D.P.. Estima quien decide que de acuerdo al Control Material de la acusación fiscal a que se deben los jueces que administramos justicia, de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa se observan suficientes elementos de convicción y medios de pruebas que hacen ver en quien juzga que la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público es la adecuada a los hechos suscitados en su oportunidad, entre ellos, testimonial de la ciudadana Hacini Cortes, O.D., E.J.M., P.R.D., C.O.P. de D. entre otros, considerando quien decide que la calificación Jurídica definitiva se establece en la oportunidad del Juicio Oral y Público con el desarrollo del debate, donde el juez o jueza competente advertirá o no sobre la posibilidad o no de cambio de la calificación Jurídica. Por ende se mantiene la calificación Jurídica dada por la Representación Fiscal. La misma ponderación para el imputado P.R.D.P.. En cuanto al Punto Tercero referido a las excepciones esta juzgadora paso a revisarle y en tal sentido acota: manifiesta la defensa que opone la excepción establecida en el literal “e” del Ordinal 4 del Art. 28 del COPP, por cuanto en fase de investigación se solicitan diligencias de investigaciones varias y no fueron producidas por la representación F., arguyendo el haber presentado la acusación fiscal si durante la fase de investigación fueron violados derechos y garantías constitucionales de sus representados. La nulidad solicitada en el presente caso, ataca la falta de resultas por parte de la representación fiscal a solicitudes varias de la defensa obteniendo por ellas la negativa a la practica de las mismas, otra solicitudes referidas a la toma de entrevistas de los ciudadanos R.E.R. y Á.I.R., para el esclarecimiento de los hechos, siendo según la defensa infructuosas por no haberse practicado. Esta juzgadora observa, que se cumplen con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, surgen elementos de convicción y medios de pruebas suficientes en contra de los imputados lo cual concluyó con el acto fiscal de acusación formal, estipulada en capítulos y títulos, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de los imputados. En cuanto a las diligencias peticionada por la parte de defensora las mismas fueron tramitadas por la representación fiscal e incluso algunas, bajo la figura de Control Judicial siendo por igual realizadas por el representante de la vindicta pública. En tal sentido, haciendo el análisis correspondiente al presente caso, este Tribunal efectivamente observa que consta en autos, el escrito de acusación F., las actuaciones que conforman esta investigación, las cuales son la denuncia de la víctima, las entrevistas que pudieran haber sido realizadas a testigos del hecho, y el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, a los fines del cumplimiento del control formal y material del escrito acusatorio, lo cual produce como consecuencia el cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, además de la presencia de los requisitos formales para intentar la acusación F., presentados a la oportunidad a que se contrae el art. 308 del Código Organico Procesal Penal. En cuarto lugar manifiesta la Defensa privada que en los sendos escritos acusatorios, la representación no indica pertinencia y necesidad de los medios de pruebas, a lo que de una revisión del contenido de la acusaciones fiscales para ambos imputados se observa que si consta tanto en los testimoniales como en la documentales, el Representante fiscal indica la necesidad de los medios de pruebas por ejemplo en la acusación fiscal en contra del imputado P.D. cursante al folio 348 4. indica “… dicha prueba documental sirve para confirmar el grado de consanguinidad entre el ciudadana O.R.D.P.Y.P.R.D.P.…” Y dentro de las testimoniales indica al numeral 6; “… para demostrar en consecuencia la responsabilidad penal en los delitos que se le imputan.” Igual sucede en el acto conclusivo de acusación fiscal en contra de la imputada Y.L.F., así: “… Testimonial de la ciudadana C.O.P. de D. … necesario su testimonio porque el mismo demostrara tanto la existencia de los delitos como la responsabilidad penal…” Estos fueron los planteamientos que indicó la defensa de los imputados de autos y la respuesta del Tribunal de Control Nº 05 a cargo de la referida audiencia preliminar. En cuanto a la solicitud de sobreseimiento a favor de la imputada Y.L.F., considera esta juzgadora que el petitorio realizado por la defensa no debe prosperar toda vez que como se dijo anteriormente, cursan suficientes medios de pruebas en contra de la misma para pronosticar una decisión de sentencia condenatoria en su contra, por ende no ha lugar ala solicitud de la defensa. En cuanto a la admisibilidad de las Acusaciones presentadas por el Ministerio Publico, se admiten las mismas, así como a los medios de pruebas presentados por el ministerio P. y por la defensa, por cumplir con lo requisitos del articulo 314 del COPP por ser útiles y necesarios para el esclarecimiento de los Hechos, se admite la adhesión de las victimas a la acusación fiscal y se otorga en este acto la cualidad de querellante a las victimas, por la presunta comisión del delito de EXCITADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO AGRADADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 407 numeral 1 en relación co el 84 numeral 1 y 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano O.R.D.P. y LESIONES INTENCIONALES LEVES previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Hahici Cortes de D. (para la imputada Y.Y.L.F.) y para el imputado P.R.D.P. el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 1º en relación con el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte ejusdem en perjuicio del ciudadano O.R.D.P.. Admitida como han sido las acusaciones fiscales la Jueza pasa a imponer nuevamente a los acusados acerca de las medidas alternas a la prosecución del proceso en atención a Sentencia de fecha 20-06-2003, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia consagrado en los Artículos. 37, 40, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la Admisión de los Hechos, de igual manera impone al acusado del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal Ord. 5 De la Constitución Nacional, que los exime de declarar en causa propia, en consecuencia pueden abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, también hizo de su conocimiento que la declaración es un medio con el que cuenta para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan. También se le impusieron los derechos que le confieren los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le concede nuevamente el derecho de palabra al acusado P.R.D.P., quien previamente impuesta de sus derechos constitucionales expuso: "Solicito la apertura a juicio" es todo. Acto seguido se le concede nuevamente el derecho de palabra al acusado Y.Y.L.F., quien previamente impuesta de sus derechos constitucionales expuso: "Solicito la apertura a juicio" es todo. Oída la exposición de las partes, habida cuenta de lo anterior, este Tribunal de Control N° 05, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA PRIMERO: Se admite totalmente las acusaciones presentada por la Representación Fiscal, así como los Medios Probatorios promovidos por la fiscalía y por la defensa, en contra del Acusado P.R.D.P.Y.Y.Y.L.F., plenamente identificado en autos por cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de EXCITADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO AGRADADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 407 numeral 1 en relación co el 84 numeral 1 y 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano O.R.D.P. y LESIONES INTENCIONALES LEVES previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Hahici Cortes de D. (para la imputada Y.Y.L.F.) y para el imputado P.R.D.P. el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 1º en relación con el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte ejusdem en perjuicio del ciudadano O.R.D.P.. SEGUNDO: Se ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, al acusado P.R.D.P. venezolano, de 29 años de edad, nacido el 26/11/1982, natural de el Saman Estado Apure, Titular de la cédula de identidad N ° 16.000.471 domiciliado en Puerto de Nutrias sector el oroqueño kilómetro 27 carretera vía guamito, carretera dique vía guamita, Nº de teléfono 0273-4112105 Municipio Sosa Edo Barinas, de profesión agricultor, soltero, hijo de pedro R.D. (v) y C.O. De Díaz (v), y YOLEIDA YELINETH LOPEZ FARFAN venezolana, de 30 años de edad, nacido el 26/04/1982, natural de el Saman Estado Apure, Titular de la cédula de identidad N ° 16.511.841 domiciliado en Puerto de Nutrias sector el oroqueño kilómetro 27 carretera vía guamito, carretera dique vía guamita, Nº de teléfono 0273-3116232 Municipio Sosa Edo Barinas por la presunta comisión del delito de EXCITADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO AGRADADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 407 numeral 1 en relación co el 84 numeral 1 y 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano O.R.D.P. y LESIONES INTENCIONALES LEVES previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Hahici Cortes de D. (para la imputada Y.Y.L.F.) y para el imputado P.R.D.P. el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 1º en relación con el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte ejusdem en perjuicio del ciudadano O.R.D.P.. TERCERO: Se declara improcedente las nulidades y excepciones planteadas por la defensa. Se mantiene la medida sustitutiva que fue otorgada por este Tribunal consistente en la Detención Domiciliaria. Se emplaza a las partes a que concurran dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes al Tribunal de Juicio que corresponda.… Omisis.”

Planteado lo anterior, esta Alzada resolverá los recursos de la siguiente manera:

En relación al primer recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.R.D., el mismo esta referido a su desacuerdo, con la admisión de la prueba que consiste en una denuncia sin fecha anexada con la letra B que cursa al folio 1984.

Ahora bien, sobre este aspecto es preciso señalar y de un estudio realizado a la promoción de medios probatorios a los efectos de admisión y posterior evacuación en el juicio oral y público; se evidencia que la misma fue promovida a favor de Y.Y.L.F., en fecha 05/03/2012 folio (1984), la cual supera con creces el lapso de temporalidad que tenia la defensa para promover dicho medio probatorio y que al hacerlo en la fecha mencionada y al no ser prueba nueva no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 328 de la ley penal adjetiva derogada por lo que mal podía admitirse dicha indicativo de prueba; en consecuencia la misma no se puede incorporar para su lectura y se deja sin efecto su evacuación. Por lo que la presente denuncia debe declararse con lugar. Y así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia, el recurrente alega que la recurrida no debió admitir varios medios probatorios, entre las cuales señala: a.) denuncia marcada A, numero 06-F4-00678-11; denuncia marcada B, numero 06-F16-1667-11 y 06-F17-1370-11; denuncia marcada C, numero 06-F16-1667-11; copia certificada marcada D, de actas de asambleas ordinarias y extraordinarias de la Cooperativa la Tolvanera. En este sentido, se debe resaltar que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control para el momento de realizar el acto procesal de la audiencia preliminar, tiene amplia facultad y poder jurisdiccional para admitir o no cualquier medio de prueba; ya que su función es la de depurar el proceso en la cual se involucrarían dichos medios probatorios y que en la presente causa estimó que no afectan la finalidad del proceso, la cual es la búsqueda de la verdad. Debemos tener presente que los medios probatorios deben cumplir una serie de requisitos, tales como la necesidad, utilidad, pertinencia y licitud; es decir que no contravenga la esencia del proceso penal y que el caso en estudio la orden de la recurrida fue su evacuación al estimar que se cumplieron con los prenombrados requisitos, en donde las partes tendrán la oportunidad de desvirtuarla a través del principio contradictorio y será en definitiva el Juez de Juicio que le de las consideraciones a favor o en contra de los imputados, siendo así la presente denuncia debe declararse sin lugar. Y así se decide.

En relación al segundo recurso el mismo es interpuesto por el abogado P.J.G.D., en su condición de defensor privado de los imputados P.R.D. y Y.Y.L.F., esta Alzada a los efectos de resolver el mismo lo hace de la siguiente manera:

Aduce el recurrente, que el Tribunal no se pronuncio sobre la admisión de los medios de prueba en relación a su defendido P.R.D., en cuanto a los testigos R.E.R.C., Á.I.R. y H.A.; así como las documentales del examen medico número 9700-143-2394, de fecha 02/09/2011 suscrito por el doctor H.A. en su carácter de medico forense, quien hizo el reconocimiento medico legal a P.R.D.; las historiales clínicas emitidas por la Clínica Centro Medico Barinas C.A; y copia certificada de las actas constitutivas de la cooperativa la Tolvanera II.

En relación a este punto, la recurrida en la oportunidad de realizar el acto procesal de la audiencia preliminar en fechas 25 y 26 de octubre del 2012, admitió las acusaciones fiscales así como los medios probatorios presentados tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como los de la defensa. Así lo dejo establecido cuando asentó: “Oída la exposición de las partes, habida cuenta de lo anterior, este Tribunal de Control N° 05, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA PRIMERO: Se admite totalmente las acusaciones presentada por la Representación Fiscal, así como los Medios Probatorios promovidos por la fiscalía y por la defensa, en contra del Acusado P.R.D.P.Y.Y.Y.L.F., plenamente identificado en autos por cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de EXCITADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO AGRADADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 407 numeral 1 en relación co el 84 numeral 1 y 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano O.R.D.P. y LESIONES INTENCIONALES LEVES previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Hahici Cortes de D. (para la imputada Y.Y.L.F.) y para el imputado P.R.D.P. el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 1º en relación con el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte ejusdem en perjuicio del ciudadano O.R.D.P..”. Es decir que todos los medios probatorios presentados por la defensa en fecha 13/10/2011 y 03/11/2011, a favor de los imputados Y.Y.L.F. y P.R.D., fueron admitidos en su totalidad por la recurrida; en la que se incluye los mencionados medios probatorios tanto los testigos R.E.R.C., Á.I.R. y Dr. H.A.; así como las documentales del examen medico número 9700-143-2394, de fecha 02/09/2011 suscrito por el doctor H.A. en su carácter de medico forense, quien hizo el reconocimiento medico legal a P.R.D.; las historiales clínicas emitidas por la Clínica Centro Medico Barinas C.A; y copia certificada de las actas constitutivas de la cooperativa la Tolvanera II, por lo que las mismas deben evacuarse y someterse al contradictorio por pertenecer al principio de la comunidad de prueba; y que al existir la orden de evacuación mal podría la defensa alegar lo inexistente; es por ello que así planteada las cosas se declara sin lugar dicha petición por no existir violación al derecho a la defensa, la cual se encuentra garantizada con la decisión del A quo. Así se decide.

Por otra parte, la defensa alega, que el Tribunal recurrido, no se pronunció con respecto a lo declarado por el imputado P.R.D. y que según su apreciación la Juez guardo silencio y que violaría el artículo 49 constitucional referido a la presunción de inocencia y el derecho a la defensa.

En este sentido, debe recordarse de que el acto procesal de la audiencia preliminar tiene por finalidad hacer el examen de los medios de prueba de esta fase, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. En relación a esta denuncia la defensa alega violación de principios constitucionales habida consideración de que no se hizo valoración en relación a lo declarado por el imputado P.R.D.. Sobre este aspecto se ha de considerar que el Tribunal de Control no esta facultado para hacer valoraciones de fondo sobre lo declarado por el imputado o la victima, ya que estos actos pertenecen a la fase de juicio oral y público en la cual se debe cumplir con los principios de publicidad, inmediación y contradicción y así esta recogido en el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

Siendo así, no le estaba dado al A quo estar haciendo valoraciones de fondo por no ser la oportunidad procesal y hacerlo violaría los principios antes señalados como los de la publicidad y contradicción, es por ello que la presunta denuncia debe declarase sin lugar. Así se decide.

Igualmente el recurrente denuncia, que no comparte la calificación jurídica de su defendida Y.Y.L. en cuanto al delito de Excitadora del delito de Homicidio Agravado en Grado de Frustración y que sea sobreseída de dicho delito, alegando que sobre esta excepción el Tribunal de Primera Instancia no dijo nada al respecto; que omitió dar respuesta oportuna, dejando un silencio total a la referida excepción y por lo tanto viola la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional.

Sobre esta excepción el Tribunal manifestó lo siguiente: “En cuanto al Punto Segundo alegado por la defensa de No compartir la Calificación Jurídica presentada en la acusación fiscal en contra de la imputada Y.L.F. referida al delito de EXCITADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 407 numeral 1 en relación con el 84 numeral 1 y 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano O.R.D.P.. Estima quien decide que de acuerdo al Control Material de la acusación fiscal a que se deben los jueces que administran justicia, de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa se observan suficientes elementos de convicción y medios de pruebas que hacen ver en quien juzga que la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público es la adecuada a los hechos suscitados en su oportunidad, entre ellos, testimonial de la ciudadana Hacini Cortes, O.D., E.J.M., P.R.D., C.O.P. de D. entre otros, considerando quien decide que la calificación Jurídica definitiva se establece en la oportunidad del Juicio Oral y Público con el desarrollo del debate, donde el juez o jueza competente advertirá o no sobre la posibilidad o no de cambio de la calificación Jurídica. Por ende se mantiene la calificación Jurídica dada por la Representación Fiscal. La misma ponderación para el imputado P.R.D.P.”. Por lo que de acuerdo a esta decisión, no esta en lo cierto el recurrente ya que el A quo si le dio respuesta a esta excepción, considerando que es una calificación jurídica provisional y así lo comparte esta Alzada, en el sentido de que será con las evacuaciones de los medios probatorios que arrojaría una calificación jurídica definitiva que podría ser de condena o de absolución; por lo tanto esta denuncia debe declarase sin lugar. Y así se decide.

Prosiguiendo con la apelación del recurrente, manifiesta que opuso excepciones de las establecidas en el artículo 28 ordinal 4° literal “e” referido al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, y la del literal “i” que se refieren a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal; en la que alega igualmente que hubo falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de Control. Ahora bien, del estudio hecho al acta de debate, así como del auto publicado, y de una simple lectura material se evidencia de que si hubo respuesta oportuna por parte de la recurrida cuando estableció “En cuanto al Punto Tercero referido a las excepciones esta juzgadora paso a revisarle y en tal sentido acota: manifiesta la defensa que opone la excepción establecida en el literal “e” del Ordinal 4 del Art. 28 del COPP, por cuanto en fase de investigación se solicitan diligencias de investigaciones varias y no fueron producidas por la representación F., arguyendo el haber presentado la acusación fiscal si durante la fase de investigación fueron violados derechos y garantías constitucionales de sus representados. La nulidad solicitada en el presente caso, ataca la falta de resultas por parte de la representación fiscal a solicitudes varias de la defensa obteniendo por ellas la negativa a la practica de las mismas, otra solicitudes referidas a la toma de entrevistas de los ciudadanos R.E.R. y Á.I.R., para el esclarecimiento de los hechos, siendo según la defensa infructuosas por no haberse practicado. Esta juzgadora observa, que se cumplen con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, surgen elementos de convicción y medios de pruebas suficientes en contra de los imputados lo cual concluyó con el acto fiscal de acusación formal, estipulada en capítulos y títulos, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de los imputados. En cuanto a las diligencias peticionada por la parte de defensora las mismas fueron tramitadas por la representación fiscal e incluso algunas, bajo la figura de Control Judicial siendo por igual realizadas por el representante de la vindicta pública. En tal sentido, haciendo el análisis correspondiente al presente caso, este Tribunal efectivamente observa que consta en autos, el escrito de acusación F., las actuaciones que conforman esta investigación, las cuales son la denuncia de la víctima, las entrevistas que pudieran haber sido realizadas a testigos del hecho, y el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, a los fines del cumplimiento del control formal y material del escrito acusatorio, lo cual produce como consecuencia el cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, además de la presencia de los requisitos formales para intentar la acusación F., presentados a la oportunidad a que se contrae el art. 308 del Código Orgánico Procesal Penal.”. Por lo que al existir oportuna respuesta conforme a derecho no existe ningún tipo de violación de garantía constitucional; tales como el debido proceso, derecho a la defensa, acceso a la justicia, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, las cuales fueron respetados y garantizados por el A quo, por lo tanto dicha denuncia debe declararse sin lugar. Y así se decide.

Continuando con las denuncias de la defensa al conocimiento de esta Alzada de nulidades planteadas en su debida oportunidad legal, siendo la primera de que en fecha 30/08/2011 el Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción que conoce el asunto EP01-P-2011-9086 fundamenta su decisión de privativa de libertad en contra de su defendido P.R.D., conforme al artículo 250 procesal derogado; pero que la orden de aprehensión fue expedida en fecha 24/11/2011 por el Tribunal Quinto de Control, en el asunto EJ01-I-2011-000005 y que está en vigencia tal orden de aprehensión y que eso conlleva a la violación del artículo 20 procesal derogado referido a la única persecución: En este sentido no existe tal violación ya que si en alguna oportunidad el Tribunal de Control N° 01 conoce la causa y como efectivamente lo está conociendo bajo la nomenclatura EP01-P-2011-9086, por la cual existe acumulación de causas y no puede entenderse de que exista una persecución por un Tribunal distinto, ya que los hechos que se están ventilando son únicos e indivisible sobre circunstancias de modo, tiempo y lugar de actos que serán dilucidados en juicio oral y publico y no existiendo juicios paralelos como tampoco Tribunales diferentes y expedientes diferentes, existe una sola causa en Primera Instancia que es la N° EP01-P-2011-9086 que está conociendo esta Alzada. Por lo que en definitiva revisada de oficio dicha denuncia no se percibe que exista vulneración en este aspecto denunciado y que es conocida por la competencia jurisdiccional que tiene el poder decisorio de dilucidar cualquier planteamiento ya sea a petición de parte o de oficio y que si bien es cierto que no hubo pronunciamiento por el Tribunal de Primera Instancia la misma no menoscaba la decisión proferida en la oportunidad de realizarse el acto procesal de la audiencia preliminar; habida consideración de que al no existir transgresión de normas procesales y constitucionales a pesar de la omisión del pronunciamiento, ya que no concurre materia de carácter procesal que dilucidar, habida cuenta de que todo esta perfectamente delimitado y amparado en las actuaciones procesales en la causa N° EP01-P-2011-9086, por lo que el planteamiento de tal nulidad es improcedente su conocimiento. Y así se decide.

En cuanto al segundo esbozamiento de nulidad, concerniente al reconocimiento medico legal N° 9700-143-1978 de fecha 25/07/2011, practicado por el medico forense Dr. E.F. al ciudadano O.R.D.P.; el recurrente solicita la nulidad absoluta de dicho reconocimiento y de la declaración del mismo medico, por considerar que existe una parcialización del mismo hacia las victimas por ser este su medico privado y de cabecera.

Sobre este aspecto el Tribunal de Control en su debida oportunidad decidió lo siguiente: “Este Tribunal oída la exposición de las partes hace las siguientes consideraciones: Primer planteamiento de la defensa: La defensa privada del imputado plantea la nulidad de los reconocimientos médicos Nº 9700-143-1978 y 9700-143-1981 de las victimas O.D. y H.C. sucrito por el medico E.F., por ser el medico tratante de confianza de las victimas y a su vez el experto que suscribe los reconocimiento médicos, donde se acredita el estado de salud de las victima, los cuales cursan a los folios 354 y 355 de la pieza 02 del presente asunto penal, en tal sentido estima esta juzgadora que ciertamente las victimas fueron valoradas por el medico tratante en el momento de la ocurrencia de los hechos y posteriormente fueron revisados por el mismo experto E.F. considerando que tales actuaciones realizadas por la misma persona en condiciones distintas como medico y experto profesional no son excluyentes, ni determinantes para que prospere la nulidad invocada por la defensa privados de los imputados toda vez que el Dr. E.F. esta facultado por el estado Venezolano para ejercer ambas funciones paralelas o independientes entre si. A su vez no se evidencia de las actas del presente proceso penal que por el hecho de que las victimas hayan sido tratados por el mencionado profesional de la medicina, sea su medico de confianza pues no se aprecian ni en los informes médicos, ni en las valoraciones del experto llámese Reconocimientos médicos legales que entre el medico E.F. y las victimas exista una amistad comprobada, y al no darse ni demostrarse tal vinculación mal pudiera esta juzgadora decretar la nulidad de los Informes de Reconocimiento medico legal realizados a las victimas, toda vez que los mismo se limitan a certificar el estado de salud de ambos victimas. Siendo así y no observando este juzgador perjurio que haga procedente la nulidad invocada por la defensa, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por no encontrarse llenos los supuestos de los Art. 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal pues no se evidencia que se hayan vulnerado normas referentes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mencionado texto procesal penal, en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios suscritos por la República”. Por lo que esta decisión del A quo no quebranta el derecho que tiene la defensa de ejercer el principio contradictorio en el periodo de evacuación del medio probatorio, en la que puede hacer uso de cualquier herramienta de carácter procesal jurídico en contra de la referida prueba y el Tribunal le dará el valor probatorio que considere, es por ello que tal como lo dijo la recurrida hasta esta etapa del proceso mantiene su validez como medio de prueba y que una vez que se forme como prueba se le dará el verdadero valor que corresponda, respetando las disposiciones constitucionales y procesales de valoración. Siendo así este planteamiento debe declarase sin lugar. Y así se decide.

Otro aspecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa, está enmarcado en la decisión del Tribunal de Primera Instancia, en el sentido de que le dio a las victimas el carácter de querellantes, lo cual a su entender violenta la ley adjetiva penal, ya que los mismos no presentaron acusación particular ni se querellaron, solo se adhirieron a la acusación fiscal y mal podrían darle esa condición.

Ahora bien, de una revisión y estudio hecho sobre esta denuncia, se observa en el presente expediente que la acusación fiscal fue presentada en fecha 13/10/2011 y fijando el Tribunal la practica de la realización de la audiencia preliminar el día 11/11/2011, siendo que las victimas para esta primera oportunidad no estaban debidamente notificadas y por la cual solicitaron reapertura del lapso que establece el artículo 327 procesal derogado, siendo acordado en fecha 14/11/2011 y adhiriéndose las victimas a la acusación fiscal en fecha 17/11/2011.

Siendo así el artículo 309 de la ley procesal vigente el cual esta referido a la fase intermedia del proceso penal y entre ello el acto procesal de la audiencia preliminar; y analizada como ha sido la presente norma en su tercer aparte establece que la victima podrá dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la fiscal; es decir que esa facultad fue ejercida por las victimas del presente caso; pero a su vez el mismo apartado del artículo 309 da otra alternativa procesal que es la de presentar una acusación particular propia cumpliendo los requisitos legales para ello.

En este sentido, haciendo la debida argumentación jurídica, se constata que las victimas utilizaron la primera vía, que es la adhesión a la acusación del titular de la acción penal y en ningún momento presentaron acusación particular propia que viene hacer el requisito de cumplimiento obligatorio, imperativo e ineludible para que se proceda a dar el carácter de querellante, ya que así lo establece el último aparte del artículo 309 ya mencionado, que establece “la admisión de la acusación particular propia de la victima al termino de la audiencia preliminar le conferirá la cualidad de parte en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. Por lo que el caso bajo estudio, las presuntas victimas en ningún momento presentaron acusación particular propia solo se adhirieron a la acusación fiscal, por lo tanto mal podía el A quo darle el carácter de querellante, por lo que la presente denuncia hecha por el apelante debe declararse con lugar, Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.R.D.P., en su carácter de victima en contra de la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2012, y publicada el 02 de noviembre del mismo año, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. Segundo: Se ordena la no evacuación del medio probatorio que promovió la defensa en fecha 05/03/2012, inserta al folio 1967, referida a denuncia de fecha xxx realizado ante la Policía del Estado Barinas por parte de la patrocinada de la defensa ciudadana Y.Y.L.F., donde indicaba su condición de victima. Tercero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano P.J.G.D., en su carácter de defensor privado de los imputados P.R.D. y Y.Y.L.F., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2012, y publicada el 02 de noviembre del mismo año, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. Cuarto: como colorario de la decisión que antecede se deja sin efecto la cualidad de querellante que le otorgo el Tribunal de Control N° 05 a las victimas, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Quinto: se ordena la evacuación de todos los medios probatorios presentados tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como los de la defensa a excepto la del medio probatorio que promovió la defensa en fecha 05/03/2012, inserta al folio 1967, referida a denuncia de fecha xxx realizado ante la Policía del Estado Barinas por parte de la patrocinada de la defensa ciudadana Y.Y.L.F., donde indicaba su condición de victima.

R., diarícese, remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veintitrés (23) días del mes de Enero del año Dos Mil Trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta

Dra. A.M.L..

La Jueza de Apelaciones. El Juez de Apelaciones.

Dra. V.M.F.. Dr. T.M.I..

Ponente.

La Secretaria.

Dra. J.G..

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.

La Sctria.

Dra. J.G..

Asunto: EP01-R-2012-000134

AML/VMF/TMI/JG/guille.-