Decisión nº 231-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 9 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000530

ASUNTO : VP02-R-2010-000530

Decisión N° 231-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. N.G.R.

Identificación de las partes:

Imputado: D.M.E., titular de la cédula de identidad Nº 7.862.910.

Víctima: El Estado Venezolano.

Defensor Público: Abogado J.G.P., Defensor Público Tercero Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

Representante del Ministerio Público: Abogados C.H.J., M.L. Y N.R., Fiscales Cuadragésimos Cuarto del Ministerio Público en materia de Drogas, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. G.M.Z., quien se encuentra de reposo médico a partir del día 08 de Julio de 2010, por lo que se procedió en esta misma fecha a reasignar la presente ponencia a la Dra. N.G.R., quién fue designada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en sustitución de la Dra. G.M.Z., y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.G.P., actuando con el carácter de defensor público del imputado D.M.E., en contra de la decisión Nº 686-10, dictada en fecha 05 de Junio de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 28 de Junio de 2010, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 29 de Junio de 2010, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del Derecho J.G.P., interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable, “…al no declarar conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de los vicios efectuados en el procedimiento de aprehensión, ni declarar la nulidad de la imputación fiscal por falta de certeza y seguridad jurídica, y la falta de aplicación de los principios del in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, así como la falta de motivación para dictar la sentencia de autos…” .

Luego de esbozar, los alegatos esgrimidos por el Ministerio Público, y por quien recurre en el acto de presentación, igualmente lo decidido por el Juez A quo, procede a denominar como uno de los motivos del recurso de apelación, “De la omisión de los funcionarios de indicar de que sustancia ilícita se trata”, y afirma, que el Ministerio Público, en su exposición indicó: “…10 trozos de pitillos elaborados en material sintético transparente contentivos de una sustancia de color marrón, de presunta droga con un peso aproximado de 3,0 gramos…”. Continúa, la defensa alegando que no se desprende ni del acta policial, ni del acta de cadena de custodia, de que sustancia ilícita se trata o el peso de la misma, lo cual violenta lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, refiere el recurrente de autos, que ante la solicitud de nulidad realizada el Juez incurre en el vicio de omisión de pronunciamiento, no dando respuesta concreta y precisa a tal petición, refiriéndose única y exclusivamente a la declaración de supuestos de flagrancia.

Igualmente, manifiesta la defensa que en cuanto a las actas donde los funcionarios policiales, expresan el peso de la presunta sustancia ilícita y la forma como se encuentra distribuida, los funcionarios no manifestaron en ellas que tipo de sustancia incautaron, lo cual crea incertidumbre jurídica, siendo así, refiere quien recurre que el artículo 31 de la mencionada ley especial, establece 4 penas diferentes para cada uno de los tipos penales contemplados en dicho artículo, y que los mismos pudieran suponer diferentes penas con lo cual se pudiera inquirir si es procedente o no los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, señala la defensa textualmente: “…Ha (sic) saber, por referencias ajenas a este caso, es práctica común en los tribunales de Control de la Costa Oriental del Lago, que los funcionarios policiales en los procedimientos no indiquen el peso de la sustancia ilícita, por lo que el Ministerio Público solicita la privación de libertad de los imputados a todo evento, precalificando los delitos en base al artículo 31 de la ley especial únicamente, sin indicar en que párrafo o aparte del artículo lo subsuman, y deban esperar privados de libertad los imputados hasta la presentación del acto conclusivo fiscal, donde el Ministerio Público cambia la calificación a posesión ilícita de sustancias estupefacientes conforme al artículo 34 de la Ley Especial, lo que en consideración de esta Defensa, de ser ciertas dichas referencias, son una verdadera práctica de terrorismo judicial y una interpretación extensiva del derecho a favor del Estado y no del débil jurídico que es el imputado en estos casos, algunos verdaderos consumidores merecedores de medidas de seguridad, que deben estar privados de libertad por omisiones voluntarias o involuntarias en las actas policiales, sin pronunciamientos del Ministerio Público o el Tribunal de Control.

Por ello, al no indicar los funcionarios policiales de que clase o tipo de sustancia ilícita fue la incautada en la residencia de mi defendida, violentaron el artículo 115 de la Ley Especial, y con ello la seguridad y certeza jurídica que requiere mi representada para defenderse de la imputación fiscal, así como se violenta el debido proceso en su causa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 120, 125, 202, 202A, 202B del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer de la presente causa, y en consecuencia, declaren la nulidad de las actuaciones policiales y sus actos posteriores, así como las pruebas ilícitas obtenidas, conforme a los artículos 190, 191, y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyendo la libertad plena y sin restricciones a mi representada…”

Denomina la defensa pública, como otro motivo de apelación “De la tipificación del hecho punible y la falta de certeza y seguridad jurídica”, y al respecto expresa que de la omisión de la clase o tipo de sustancia ilícita presuntamente incautada en el procedimiento policial, deviene la violación de una correcta y justa tipificación del hecho punible, por lo que se pregunta quien recurre, ¿Cómo sabe el Ministerio Público que la presunta sustancia ilícita incautada por los funcionarios policiales, al ser un total de 5,0 gramos, excede la cantidad establecida para el delito de posesión?. En tal sentido, a juicio de la defensa, el Juez de Primera Instancia está decidiendo en base a suposiciones realizadas por el Ministerio Público, por lo que refiere textualmente la defensa que: “…el Ministerio Público por no tener conocimiento exacto del tipo o clase de sustancia, prefiere imputar por el delito de ocultamiento sin indicar en que párrafo especificarlo (sic), lo cual atenta contra la seguridad y certeza jurídica que merece mi defendida, la cual es una ciudadana venezolana que merece todo el respeto a su condición de mujer y madre, así como merece ser tratada como persona inocente hasta que se demuestre lo contrario…” , y es a base a dicha suposición, que es solicitada la privación judicial de libertad, causando con ello un gravamen irreparable a su defendida y a su grupo familiar.

Por último, refiere la defensa que al haber realizado una tipificación y acto de imputación formal, sin existir fundados elementos de convicción, desconociendo la clase de sustancia incautada, el Ministerio Público violentó los principios de derecho a la defensa e igualdad de las partes, debido proceso y tutela judicial efectiva, seguridad y certeza jurídica, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, lo cual fue elevado con la decisión recurrida, violentando con ello la Juez A quo, el debido proceso, por lo que solicita así se declare por la Corte de Apelaciones, y en consecuencia modifiquen la precalificación jurídica asumida por el juzgador, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyendo la libertad plena y sin restricciones a su defendida; en tal sentido, solicita sea admitido el presente recurso de apelación, y se declare Con Lugar en la definitiva.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados C.H., M.L. Y N.R., en su carácter de Fiscales Cuadragésimos Cuarto del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señalan que, difieren del criterio de la defensa de autos en cuanto a que la Juez de Primera Instancia avaló la imputación fiscal aún y cuando de las actas procesales no se determina el tipo de sustancia incautada, por cuanto se evidencia del acta de presentación de imputados, que esgrimió los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que la representación fiscal al momento de la individualización del hoy imputado, presentó los siguientes elementos de convicción: “…ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 04 de junio de 2010, (…) en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo, y lugar como se produjera la aprehensión flagrante del imputado de autos; así como de las evidencias incautadas en el presente procedimiento policial, actuación ésta que se encuentra perfectamente ajustada a las reglas de actuación policial y por ende los requisitos legales para practicar el procedimiento en mención. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 04 de Junio de 2010, (…) en la cual se deja constancia acerca de la ubicación, características y condiciones del sitio en el cual se produjo la aprehensión flagrante del imputado de autos. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04 de Junio de 2010, (…) en la cual se deja constancia acerca de las características, cantidad y peso de las sustancias, lo cual constituyen evidencias de interés criminalísticas incautadas en dicho procedimiento. ACTA DE ENTREVISTA y RELATO MANUSCRITO, rendido por la ciudadana A.B., (…) en la cual manifiestan cuales fueron las circunstancias en las cuales observaron la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, así como las evidencias de interés criminalísticas incautadas...”.

Asimismo, en cuanto al acta policial manifiestan que en la misma se deja constancia de lo siguiente: “…pudiendo localizar en el bolsillo delantero del pantalón que portaba, diez (10) pitillos de material sintético transparentes, contentivos de un polvo de color marrón, presunta droga, lo cual fue incautado para futura experticias (…) se deja constancia que la presunta droga incautada fue pesada en una b.e., arrojando un peso de tres (3) gramos…”. En tal sentido, es de hacer notar que nos encontramos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público ordena las diligencias de investigación tendientes a esclarecer la verdad de los hechos.

Igualmente, indican los representantes de la fiscalía que en cuanto al procedimiento solicitado por la defensa de autos, correspondiente al consumo se debe aplicar de conformidad con lo establecido en el artículo 105 y 70 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que una vez recibido el resultado de los exámenes y experticias exigidas por la ley mencionada, se resolverá en relación a la aplicación del procedimiento solicitado por la defensa, determinando el experto la dosis personal para el consumo.

Por otra parte, en cuanto al otro argumento señalado por la defensa de autos, en cuanto a que el Ministerio Público sólo indica dentro del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin especificar cual aparte del artículo, en ese sentido, refieren los representantes de la vindicta pública, que al momento de la individualización del hoy imputado, lo hicieron tal y como se evidencia del acta de presentación por el delito de Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de acuerdo a las circunstancias y elementos de convicción considerados en el presente caso, pudiendo variar dicha precalificación al momento de presentar el acto conclusivo correspondiente; por lo que a juicio del Ministerio Público, no existe transgresión alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, invocando reiteradas sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cueles se dejó establecido que los delitos de drogas, son delitos de lesa humanidad, los cuales no gozan de beneficios.

Igualmente, indican los representantes fiscales que tomando en cuenta la entidad del delito del que se trata, el daño causado a la sociedad y la mayor entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente el peligro de fuga, por lo que no se garantizaría su comparecencia al proceso con una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por lo que toda vez que la medida de privación judicial solicitada por el Ministerio Público, realmente es proporcional y coherente, constatando además en la decisión recurrida una debida y fundada motivación.

Finalmente, solicitan se declare Inadmisible el recurso de apelación interpuesto, se ratifique la decisión recurrida, y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, la contestación del Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa ejerce recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 05 de Junio de 2010, mediante la cual ese Juzgado decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en el acto de presentación de imputado, al ciudadano D.M.E.. A tales efectos, es oportuno transcribir parte de la referida decisión, dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

(Omissis) “…Se desprende de actas que la aprehensión del antes mencionado ciudadano, se realizó de la siguiente manera: “…en el día 04/06/2010, siendo aproximadamente las 12:40 horas de la tarde en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el Acta Policial de esa misma fecha, levantada a tal efecto suscrita por los funcionarios adscritos al mencionado organismo policial, quienes se encontraban realizando investigaciones de campo, en cuanto al hurto y Robo de vehículos se refiere, una vez que recorrían la calle principal de barrio Venezuela adyacente al Cementerio Viejo, Ciudad Ojeda municipio lagunillas visualizaron un ciudadano que salía del interior del referido campo santo, quien mostró una actitud de nerviosismo y aceleró el paso por lo que los funcionarios actuantes procedieron a interceptarlo solicitándole su identificación y que mostrara los objetos que pudiera tener entre su vestimenta manifestando dicho ciudadano D.M.E. e indicando que no tenía nada entre su ropa, y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le practicó revisión corporal al aludido sujeto, ello en presencia de la ciudadana A.B. quien fungió como testigo para tal actuación, localizándole en el interior del bolsillo delantero, la cantidad de diez 810) pitillos elaborados en material sintético transparente contentivos de una sustancia de color marrón de presunta Droga, con un peso aproximado de 3,0 grs, no sin antes informarle el motivo de su aprehensión y los derechos constitucionales que lo asisten…” lo que se subsume sin lugar a dudas en el supuesto N° 01, de los cuatro, momentos o situaciones, que tiene la definición de flagrancia, expresado en la sentencia antes mencionada y que traído a la letra es del siguiente tenor: 2.- “1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.”. En este caso, se observa que los funcionarios policiales dando cumplimiento al Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE) pudieron detectar que se estaba cometiendo un hecho punible. En tal sentido, debe entenderse como el momento en que se está llevando a cabo el delito. Es decir, el delito se estaba cometiendo, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y las personas que lo estaban cometiendo, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen esta causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: D.M.E.; por encontrarse satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, oídas y escuchadas las exposiciones y solicitudes de las partes, y del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que existe concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal en el presente caso, al encontrarse acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, se evidencia fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público; no prescrito, por lo que resulta pertinente traer a colación las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y los imputados de marras, destacándose entre otros asuntos, los siguientes: 1.- Acta de Investigación, de fecha 04/06/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub Delegación Ciudad Ojeda (…). 2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 04-06-2010 (…). 3.- Acta de Notificación de Derechos (…). 4.- Acta de Entrevista realizada a la ciudadana A.B. (…) 5.- Registro de Cadena de Custodia (…), y por último, la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo que el delito imputado contempla una pena de más de diez años, en caso de concretarse la responsabilidad penal de los imputados, ellos hace presumir el peligro de fuga, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí decide, que tomando las circunstancias de este caso, la exposición del ciudadano fiscal, donde explica las razones que lo motivaron a ordenar la apertura de la investigación en contra de los imputados, considerando necesario mantenerlo PRIVADO DE LIBERTAD, en virtud de la magnitud del daño causado, por estar en presencia de un delito que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados, tomando en cuenta que el derecho procesal penal, se concibe como el conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión penal estatal, requiriéndose, para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad; primando aquellas medidas que afectan a las personas, ello porque la tendencia natural del presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible de que es presumiblemente autor o partícipe lo cual los podría llevarlo de una parte a ocultar su propia persona, y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez, a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ella la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal, en vista de que estamos en la Etapa o Fase Preparatoria y que es con la investigación fiscal que verdaderamente se va ha determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos aquí imputados formalmente por el Ministerio Público. Es de hacer notar que si bien toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad, no es menos cierto que el ordenamiento procesal penal venezolano admite por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado cuando ello resulte imprescindible para asegurar los fines de la ley penal y proceso penal como es el caso de autos, es así como nuestra ley fundamental en su artículo 44 que establece (…). Por otra parte, sostiene la Sala Constitucional en Sentencia N° 452 de fecha 10 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO…” Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso…”.

Recalcando también, que la limitación a la libertad no constituye en todo caso una lesión a la presunción de inocencia; en tal virtud, por considerarse ajustado a Derecho y a Justicia, conforme los artículos 2, 26, 44 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal solicitud, se DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público con relación (sic) PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de los ciudadanos D.M.E., por encontrarse lleno los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de la Defensa; en virtud de no satisfacer los supuestos de procedencia de la misma ya que de acuerdo con lo expuesto anteriormente por quien aquí decide la aprehensión del mencionado imputado se realizó conforme a las normas consagradas en nuestro texto constitucional y adjetivo penal. Por último se les recuerda a las partes que esta etapa del procedimiento penal es la llamada fase preparatoria, que contiene la fase de investigación, correspondiéndole, tanto al Ministerio Público como a la Defensa velar por el cabal cumplimiento de la misma, en búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho; debiendo las partes litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este código les concede (…) . ASÍ SE DECIDE….”

Al analizar la anterior decisión, se evidencia de la misma que la A quo dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el o los imputados son presuntamente autores o partícipes en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por la Juzgadora de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, de la cual se desprende que: “…en el día 04/06/2010, siendo aproximadamente las 12:40 horas de la tarde en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el Acta Policial de esa misma fecha, levantada a tal efecto suscrita por los funcionarios adscritos al mencionado organismo policial, quienes se encontraban realizando investigaciones de campo, en cuanto al hurto y Robo de vehículos se refiere, una vez que recorrían la calle principal de barrio Venezuela adyacente al Cementerio Viejo, Ciudad Ojeda municipio lagunillas visualizaron un ciudadano que salía del interior del referido campo santo, quien mostró una actitud de nerviosismo y aceleró el paso por lo que los funcionarios actuantes procedieron a interceptarlo solicitándole su identificación y que mostrara los objetos que pudiera tener entre su vestimenta manifestando dicho ciudadano D.M.E. e indicando que no tenía nada entre su ropa, y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le practicó revisión corporal al aludido sujeto, ello en presencia de la ciudadana A.B. quien fungió como testigo para tal actuación, localizándole en el interior del bolsillo delantero, la cantidad de diez 810) pitillos elaborados en material sintético transparente contentivos de una sustancia de color marrón de presunta Droga, con un peso aproximado de 3,0 grs, no sin antes informarle el motivo de su aprehensión y los derechos constitucionales que lo asisten…”, constituyendo ésta situación la presunta comisión de un delito en flagrancia y que por tratarse del inicio de una investigación, no existían, para el momento otros elementos de convicción, tales como la experticia realizada a la sustancia incautada en poder del hoy imputado. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue notoriamente señalado por la A quo al establecer en la decisión recurrida que en virtud al daño causado y la posible pena a imponer se presumía la existencia del peligro de fuga; todo lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, Justifican plenamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano D.M.E..

En este sentido, afirma el Dr. A.A.S. en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción

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Así mismo, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

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En tal sentido, acorde a lo anteriormente descrito, y al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo, y de las actuaciones que conforman la presente causa, se puede verificar que además del Acta Policial a la que se hace referencia, consta en actas la entrevista realizada a el testigo, por lo que tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, se observa que la decisión recurrida dejó establecidos suficientes y fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del aludido imputado, razón por la cual, quienes aquí deciden estiman que no le asiste la razón al recurrente de autos, siendo procedente y ajustado a derecho decretar la medida de privación judicial en esta fase primigenia del proceso, a los fines de garantizar las resultas del mismo, tal y como lo decretó la Juez A quo. Por lo que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR al referido recurso de apelación.

Respecto al alegato del recurrente relativo a que ni del acta policial, ni del acta de cadena de custodia, se especifica que el tipo de sustancia ilícita presuntamente incautada se trata o identifica, lo cual a su criterio violenta lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe precisar esta Sala, que se hace necesario citar el artículo indicado por la defensa, el cual de forma textual señala: “…El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido…”, ahora bien del análisis de las actuaciones se evidencia que los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia en el Acta policial de la cantidad de pitillos, de las características del material en que estaban envueltas y del peso aproximado de las sustancias incautadas, mas no la presunción del tipo de sustancia, sin embargo esta situación se subsanó en el Acta de Registro de Cadena de Custodia donde si se indica el tipo de presunta droga, por lo que se desprende que en la investigación preliminar realizada al momento de aprehensión en flagrancia se dejó constancia de la cantidad, color, tipo de empaque, estado o consistencia en que encontraron la presunta droga, así como cuales fueron las particularidades y situaciones de hecho que le hicieron presumir el tipo de sustancia incautada, situaciones que fueron tomadas en consideración por el Representante del Ministerio Público para aplicar tal precalificación y por el Tribunal A quo para decretar la medida impuesta, por lo que mal puede el recurrente indicar que existe violación del artículo 115 de la Ley Especial.

Aunado al hecho de que, en casos como el presente, en el que la persona es aprehendida en flagrancia, por la celeridad con la que debe efectuarse la presentación del imputado, la cual según lo ordena nuestra Constitución, así como la Ley Adjetiva Penal, debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la aprehensión, tanto el Fiscal del Ministerio Público como los órganos policiales que efectúan el procedimiento de aprehensión cuentan con poco tiempo para practicar ciertas diligencias en esta fase primigenia, indudablemente la ausencia del referido medio idóneo para demostrar el hecho punible imputado, ello puede perfectamente ser provisoriamente suplido, mediante la valoración de otra serie de elementos indiciarios que constando en las actuaciones den fe de la existencia del delito que en la respectiva audiencia de presentación precalifica el Ministerio Público, como lo serían las actas policiales que acompañan el procedimiento de aprehensión.

Tal labor de apreciación, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, pues si bien es cierto no existía, para el momento, la respectiva experticia química; constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial, acta de registro de cadena de custodia y la declaración de un testigo, que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga que permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida por la Constitución y castigada por la ley.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en relación al alegato relativo a que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene cuatro penas diferentes para diferentes tipos de delitos, y el Ministerio Público por no tener conocimiento exacto del tipo o clase de sustancia, prefiere imputar por el delito de ocultamiento sin indicar en que párrafo especificarlo, lo cual atenta contra la seguridad y certeza jurídica que merece su defendida; esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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En consecuencia, tal situación planteada por la defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión a los representados de la recurrente; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación.

En cuanto, al argumento referido a que al haber realizado una tipificación y acto de imputación formal sin plurales y fundados elementos de convicción, desconociendo la clase o tipo de sustancia incautada, el Ministerio Público violento los principios de derecho a la defensa e igualdad de las partes, debido proceso y tutela judicial efectiva, seguridad y certeza jurídica, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia; Sin embargo estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como el Acta Policial, Acta de Inspección Técnica; Acta de Registro de Cadena de Custodia; Acta de Entrevista rendida por la ciudadana A.B., donde deja constancia de la detención y de la sustancias incautada. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias que considere pertinentes durante la etapa de investigación de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, expediente 09-0923, de fecha 10 de Diciembre de 2009, señaló:

...De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...

. (Negritas de esta Sala)

Tal labor de apreciación del tipo penal, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, pues si bien es cierto no existía la respectiva experticia química; constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga, lo cual permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada y en la forma como lo fue, sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida por la Constitución y castigada por la ley.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado J.G.P., en su carácter de defensor del ciudadano D.M.E., contra la decisión N° 686-10, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 05 de Junio de 2010, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.G.P., actuando con el carácter de defensor público del imputado D.M.E., en contra de la decisión Nº 686-10, dictada en fecha 05 de Junio de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACION,

DR. R.R.R.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. N.G.R.D.. A.H.H.

Juez de Apelación/ Ponente Juez de Apelación (S)

La Secretaria,

ABG. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 231-10, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria,

ABG. M.E.P.