Decisión nº PJ0572012000023 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 2 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2012-000010

PARTE ACTORA: D.R.P.A.

APODERADOS JUDICIALES: F.A.M., J.D.F.

PARTES DEMANDADAS: AGENCIA RIO, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., L.E.B.P., M.A.K.B., C.M.D.F. y D.W.V..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. CONFIRMADA LA DECISION RECURRIDA.

FECHA DE LA DECISION EN SEGUNDA INSTANCIA: 02 de Marzo de 2012.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2012-000010

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte actora en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano D.R.P.A., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 13.573.674, representado judicialmente por los abogados, F.A.M., J.D.F. inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 54.825, 106.261, contra la sociedad de comercio: AGENCIA RIO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Julio de 1993, anotada bajo el No. 32, Tomo 6-A., representada judicialmente por los abogados: G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., L.E.B.P., M.A.K.B., C.M.D.F. y D.W.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 24.209, 13.620, 67.456, 92.954, 95.531 y 101.819 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 268-297, pieza principal, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de Enero del año 2012, dictó Sentencia Definitiva declarando:

…..SIN LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano D.R.P.A. contra la entidad mercantil AGENCIA RIO, C.A…..

Frente a la anterior actuación del A-quo, la parte ACTORA ejerció Recurso de Apelación motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

MOTIVOS DE LA APELACION

La parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, expuso lo siguiente:

1. Refiere que en el presente proceso, la demandada alegó una prestación personal por parte del actor, empero la califica de no laboral.

2. Que obra en favor del actor la presunción de laboralidad, correspondiéndole a la accionada desvirtuarla.

   La accionada, intervino y ratificó su argumento en el sentido de que el accionante es un trabajador no dependiente, eventual.

   III

   TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

   DE LA PRETENSION: (Folios 1-16, subsanación 28 al 87):

   El actor en apoyo de su petición, señala:

    Que inició la relación de trabajo en fecha 03 de diciembre de 1998 en calidad de mesonero para la empresa Agencia Río, C. A., hasta el 11 de julio de 2008, cuando fue despedido en forma injustificada por el ciudadano J.R..

    Que su último salario fue de Bs. 5.460,00, conformado así: Bs. 4.200,00 + un bono nocturno de Bs. 1.260,00.

    Que la jornada de trabajo era cumplida de miércoles a domingo desde las 2:00 de la tarde hasta las 5:00 de la mañana.

    Que ante el despido injustificado, solicitó el pago de sus prestaciones sociales, lo cual resultó infructuoso.

    Que la prestación del servicio se mantuvo durante 10 años, 07 meses y 8 días.

    Que durante la prestación del servicio, laboró más de 4 horas nocturnas, por lo que considera nocturna toda su jornada de trabajo.

    Que el bono nocturno estaba compuesto por su salario que era de Bs. 4.200,00 x por el recargo del 30 % = Bs. 1.260,00 y posteriormente lo sumamos por todos los meses trabajados desde el 03 de diciembre de 1998 al 11 de julio de 2008, lo que arroja la cantidad de Bs. 146.160,00, suma esta cuyo pago reclama.

    Calculo del salario, Al salario mensual de Bs. 4.200,00 mas el bono nocturno mensual de Bs. 1.260,00 =Bs. 5.460,00.

    Reclama el pago de los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

   CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

   Prestación de Antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo, incluido los días adicionales desde el 01/04/1999 al 11/07/2008 675 días Salario establecido en cuadro

   Folios 9-11, escrito libelar 85.289,06

   Intereses sobre Prestaciones Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo Salario establecido en cuadro

   Folios 11-13 escrito libelar 41.688,18

   Vacaciones fraccionadas 2007-2008 40 / 12 x 7 = 23.33 días 5490/30 = 182,00 4.246,06

   Vacaciones vencidas no canceladas de 1999-2007 Cuadro folio 14, escrito libelar 182,00 43.316,00

   Utilidades fraccionadas 2008 45 / 12 x 6 = 22.50 días 182,00 4.095,00

   Utilidades años anteriores 1998-2007 11,25 +

   45 días x 9 años 182,00 75.757,50

   Indemnización art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 150 días 212,84 31.926,00

   Indemnización sustitutiva del preaviso, art. 125 LOT 90 días 182.84 (sic) 19.155,60

   Días de descanso no cancelados 1.776 días 58,65 104.162,40

   Bono Nocturno no cancelado 494 semanas x 2 días = 988 días 182,00 179.816,00

   Intereses moratorios, interese / prestaciones LOT 1991 y 1997, corrección monetaria

   Total reclamado 631.449,40

   CONTESTACION DE LA DEMANDA. Folios 151-173.

   PUNTO PREVIO:

   o LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES DEL ACTOR EN INTENTAR LA PRETENSION:

   Alega la accionada que no le es aplicable las normas previstas en el ámbito laboral por ser un trabajador no dependiente que prestaba sus servicios en forma eventual, (mesonero), cuya actividad se encuadra dentro del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   o NEGACIÓN DE HECHOS:

    Negó que el actor prestara servicios para su representada desde el 03 de diciembre de 1998, por cuanto, además de tratarse de un trabajador independiente que podía ofertar sus servicios a otras empresas o a particulares.

    Igualmente negó que la supuesta relación hubiera culminado por despido ilegal e injustificado el 11 de julio 2008

    Negó que el actor prestara servicios en el horario indicado, primero, por cuanto él era un trabajador no dependiente, por lo que no cumplía horario, y en segundo lugar, por cuanto su trabajo era eventual, dependiendo de la duración y lugar del evento para la cual era contratada su representada.

    Negó que devengara el salario indicado en el escrito libelar de Bs. 5.460,00, integrado por un salario de Bs. 4.200,00 más un bono nocturno de Bs. 1.260,00, por no existir en el expediente prueba alguna que demuestre que el actor devengara esa cantidad fija mensual, además que él era convocado para trabajar especifica y puntualmente en determinada oportunidad o evento, si aceptaba y efectivamente laboraba, se le pagaba dentro de los 5 días siguientes el monto convenido por su servicio.

    Negó que hubiere laborado en forma ininterrumpida y subordinada, durante el tiempo que reclama

    Alegó que no existen pruebas que el actor hubiere laborado más de 4 horas nocturnas durante el supuesto horario, por tanto niega adeudar cantidad alguna por concepto de bono nocturno reclamado de Bs. 1.260,00 desde el 03 de diciembre de 1998 hasta el 11 de julio de 2008.

    Rechazó adeudar cantidad alguna por prestación de antigüedad reclamada conforme al articulo 108 de la LOT, intereses sobre prestaciones, vacaciones, utilidades, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, indemnizaciones por despido injustificado, días de descanso no cancelados, intereses de mora, por no cuanto entre el actor y su representada jamás existió relación de trabajo que lo haga acreedor de estos conceptos.

   o ALEGATOS:

    Que el propio actor señaló en su libelo que se desempeñaba como MESONERO, lo cual, por la naturaleza y forma del servicio prestado, lo ubica dentro de la calificación de trabajador no dependiente, que prestaba servicio de forma eventual, por lo que no esta sujeto a subordinación, exclusividad ni obligatoriedad en cuanto al cumplimiento de una jornada habitual de trabajo.

    Que su representada se dedica a la atención de eventos y festejos de todo tipo, por lo que en algunas oportunidades requiere personal extra, por lo que consulta a personas que laboran de manera independiente como mesoneros sobre su disponibilidad o en otros casos, los interesados se presentan en sus instalaciones para trabajar y en caso de aceptar, se le paga el servicio, siendo el caso que el actor laboró para su representada de manera eventual y ocasional, por lo que su pago no era regular ni permanente ni cumplía horario.

    Que para la procedencia del reclamo de los días domingos, feriados y jornada nocturna, tal y como esta planteado en la presente demanda la carga de la prueba corresponde al actor por tratarse de pagos de naturaleza especial.

    Que en base a la sana crítica y las máximas de experiencia, es imposible que una persona labore para un patrono durante varios años sin disfrutar vacaciones, ni percibir utilidades, ni ser inscrito en el Seguro Social, sin presentar algún reclamo.

    Que en base al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, referido al inventario de indicios y criterios que permiten determinar de manera general las situaciones en que pudiera resultar desvirtuada la presunción de laboralidad, en el presente caso no existe dependencia económica, ni subordinación, ni obligatoriedad en el horario, lo cual no implica sanción en caso de inasistencia del trabajador, ni obligación de pagar un salario por parte de la empresa en forma regular y permanente, requisitos indispensables para considerar que existe una relación de trabajo.

    Alega a favor de su representado criterio jurisprudencial que han sido asentados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunales Superiores de este Circuito Laboral, sobre demandas presentadas por personas que prestaban servicios de mesoneros, como trabajadores no dependientes y de manera eventual, donde se les aplicó el test de laboralidad y se determinó que al ser trabajadores eventuales y no permanentes, no les correspondían los derechos reclamados.

    Que el actor no logró demostrar por ningún medio probatorio el inicio de la prestación del servicio, el salario, horario, bono nocturno, sino que quedó evidenciado que era un trabajador no dependiente que prestaba servicios en forma eventual para su representada.

    En todo caso y a todo evento alega la prescripción subsidiaria de las acciones que pudieran corresponderle al actor por concepto de utilidades reclamadas por los ejercicios económicos de los años 1998 al 2007, en razón de haber transcurrido los dos meses a que alude el art. 63 en concordancia con el 180 de la Ley Orgánica del Trabajo y 141 del Reglamento, en cuanto a la determinación de la participación del trabajador en los beneficios obtenidos por la empresa.

    En audiencia de Juicio la parte accionada solicitó se aplicara el principio de la seguridad jurídica dado que existen numerosas causas donde se ha decidido que se trata de mesoneros, cuya actividad es eventual y en consecuencia no debe prosperar su reclamo.

   IV

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

   La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la parte demandada en virtud del vínculo laboral que los unió, habida cuenta que al termino de finalización del contrato de trabajo los derechos laborales no le fueron canceladas.

   En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surgen como hechos controvertidos:

1. Naturaleza de la prestación de servicio.

2. Improcedencia de los conceptos reclamados.

3. Como defensa subsidiaria, la prescripción de la acción

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.:

   Corresponde a la accionada, la prueba de los hechos referidos en los numerales 1 y en consecuencia el 2, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor, referidos específicamente al servicio del demandante como trabajador no dependiente.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, cito:

   “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio... (Fin de la cita).

   Corresponde al actor, demostrar la no consumación de la prescripción por acto interruptivo valido –en caso de desecharse las alegaciones de la accionada-.

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Actor. Folios 105-109

    Documentales

    Informes:

   o Banco Provincial

   o Banco Occidental de Descuento (BOD)

   o Banco Mercantil.

   o Banco de Venezuela

   o Banco Plaza

    Exhibición:

   o Vouchers, recibos de pagos semanales, libro de horas extras, libro de control de los días de descanso, nómina de la empresa, contratos de servicios de clientes.

   o Fueron exhibidas las nominas

    Testimoniales:

   o E.P.. (desierto)

   o L.E.M. (desierto)

   Accionada: folios 129-136

    Documentales:

   • Comprobantes de pagos

   • Planilla de cuenta individual de IVSS

    Informes

   • Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Inspección Judicial.(No admitida, según auto cursante al folio 180. Pieza principal)

   ANALISIS PROBATORIO.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   Consignadas en audiencia preliminar:

   DOCUMENTALES:

    Folio 110, constancia emitida por Agencia Río, C. A., suscrita por M.G., Gerente General, dirigida a Señores: DANA. En su texto se indica que el actor -D.R.P.A.-, realiza trabajos eventuales como “mesonero”. Tal constancia se expidió a solicitud del accionante en fecha 02 de agosto de 2006. Tal instrumental constituye un documento privados que no fue desconocido por la accionada, en consecuencia se tiene por cierto su contenido. De ella dimana que fue emitida por la empresa accionada a favor del actor, dejando constancia que ejerce trabajo de mesonero para los clientes de la accionada de manera eventual.

    Folio 111, copia al carbón de orden de trabajo de la Agencia Río, C. A., del 20 al 23/07/2006, donde se describe la logística del servicio prestado por la agencia. Nada aporta a los autos.

    Folios 112 al 127, copias fotostáticas de cheques emitidos por AGENCIA RIO, C.A., a favor del actor, librados contra el Banco Provincial, BOD, Mercantil, de Venezuela y Banco Plaza C.A., de fechas:

    06/12/2005 por Bs. 175.000,00;

    28/06/2005, por Bs. 170.000,00,

    09/05/2006, por Bs. 115.000,000,

    16/07/2008, por Bs. 320,00 (nueva denominación),

    08/11/2005, por Bs. 60.000,00,

    13/06/2006, por Bs. 190.000,00,

    27/06/2006, por Bs. 130.000,00,

    04/07/2006, por Bs. 125.000,00,

    11/07/2006, por Bs. 125.000,00,

    01/08/2006, por Bs. 380.000,00,

    21/06/2005, por Bs. 145.000,00,

    23/08/2005, por Bs. 150.000,00,

    13/09/2005, por Bs. 90.000,00,

    20/09/2005, por Bs. 90.000,00,

    27/09/2005, por Bs. 90.000,00,

    01/11/2005, por Bs. 190.000,00,

    15/11/2005, por Bs. 290.000,00,

    29/11/2005, por Bs. 120.000,00,

    10/05/2005, por Bs. 150.000,00,

    17/05/2005, por Bs. 145.000,00,

    24/05/2005, por Bs. 100.000,00,

    12/07/2005, por Bs. 100.000,00,

    19/07/2005, por Bs. 145.000,00,

    26/07/2005, por Bs. 95.000,00,

    02/08/2005, por Bs. 100.000,00,

    16/08/2005, por Bs. 95.000,00,

    30/08/2005, por Bs. 45.000,00,

    04/10/2005, por Bs. 135.000,00,

    10/10/2005, por Bs. 140.000,00,

    18/10/2005, por Bs. 50.000,00,

    25/10/2005, por Bs. 160.000,00,

    27/12/2005, por Bs. 65.000,00,

    24/01/2006, por Bs. 60.000,00,

    14/03/2006, por Bs. 85.000,00,

    06/06/2006, por Bs. 125.000,00,

    18/07/2006, por Bs. 255.000,00,

    25/07/2006, por Bs. 190.000,00,

    11/12/2007, por Bs. 680.000,00,

    18/12/2007, por Bs. 710.000,00,

    03/01/2008, por Bs. 170.00, (nueva denominación)

    16/01/2008, por Bs. 150.00, (nueva denominación),

    30/01/2008, por Bs. 300.00, (nueva denominación),

    13/02/2008, por Bs. 300.00, (nueva denominación),

    19/02/2008, por Bs. 300.00, (nueva denominación),

    12/03/2008, por Bs. 300.00, (nueva denominación),

    24/03/2008, por Bs. 150.00, (nueva denominación),

    02/04/2008, por Bs. 280.00, (nueva denominación),

    07/05/2008, por Bs. 580.00, (nueva denominación),

    28/05/2008, por Bs. 380.00, (nueva denominación),

    18/06/2008 por Bs. 150.00, (nueva denominación), y,

    09/07/2008, por Bs. 170.00, (nueva denominación).

   Las documentales antes referidas demuestran la discontinuidad del pago, y en modo alguno la regularidad y permanencia en su percepción.

   Tales fotostátos al no ser impugnados por la parte accionada merecen valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia

   .

   DE LOS INFORMES:

    Cursa al folio 203, comunicado remitido por la entidad bancaria Banco de Venezuela, suscrita por C.V., en fecha 21 de diciembre de 2010, donde señala que la información requerida no puede ser suministrada por cuanto el anexo del escrito de pruebas no fue enviada junto al oficio. En fecha 14 de Febrero de 2011, se recibe y es agregada a los autos resultas del Banco, elaborada en fecha 31 de Enero de 2011, donde se indica lo siguiente:

   o Que la Agencia Río, C. A., tiene cuenta abierta en dicha entidad signada con el N° 0102-0114-42-0001025136, aperturada el 04/04/2002, con relación a los cheques detallados, los mismos se remitirían con posterioridad.

   o En fecha 11 de abril de 2011, se consigna información remitida del Banco fechada el 30 de marzo de 2011, donde indica que los cheques descrito en el cuadro anexo, cursante a los folios 224-231, fueron elaborados a favor del ciudadano D.P., contra la cuenta Corriente de Agencia Río, C. A., y pagados en las fechas indicadas en cada uno de ellos, por su presentante. Delatan la frecuencia y variabilidad en el pago.

    Cursa al folio 246, comunicado remitido por la entidad bancaria Banco Plaza, C. A., suscrita por R.C., en fecha 25 de abril de 2011, donde señala que el oficio no contenía la prueba de informes. Por lo cual no remitió la información requerida.

    Cursa a los folios 250 al 252, resultas de informe remitido por la entidad bancaria Banco Mercantil, Banco Universal, suscrita L.D.F., donde indica que la Agencia Río, C. A., tiene cuenta abierta en dicha entidad signada con el N° 1060-30024-9, status activa, aperturada el 13/11/1996, se observa así mismo los pagos recibidos por el actor por parte de la accionada.

    A los efectos de dar cumplimiento a la solicitud del Tribunal el Banco remitió como anexos los movimientos de la cuenta certificados desde el mes de diciembre de 2000 hasta diciembre de 2006, excepto los meses de enero, abril y julio de 2003, y enero de 2006, que no fueron posibles ubicarlos, anexos cursantes a los folios 3 al 290 de la pieza separada Nº 1.

    De tal información se aprecia que la sociedad de comercio Agencia Río, C. A., es titular de una cuenta corriente en dicha entidad financiera, contra la cual se libraron y pagaron cantidades de dinero a través de cheques a favor del actor, - cuyas copias se anexan-, sin que de ellos se pueda evidenciar la continuidad en el pago, determinados en montos variables.

    Cursa a los folios 299-302, pieza principal, resultas de informes remitidas por el banco BOD, Banco Occidental de Descuento, las cuales fueron agregadas con posterioridad a la publicación del fallo recurrido, y donde la agencia indica que la Agencia Río, C. A., es titular de la cuenta corriente Nº 116-0134-15-2134024308, desde el 28 de julio de 1999, remite impresión de pantalla de su sistema.

    Las resultas del Banco Provincial no constan en autos.

   DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   La parte actora solicitó la exhibición de todos los vouchers, recibos de pagos semanales, libro de horas extras, libro de control de los días de descanso, nómina de la empresa, contratos de servicios.

   De la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa lo siguiente:

1. La empresa accionada alegó que su representada se encontraba imposibilitada de exhibir todos los vouchers de los recibos de pagos semanales, por cuanto no había un pago semanal;

2. Que los comprobantes de pagos que le efectúo al actor están agregados al expediente, por tanto forman parte del acervo probatorio.

3. Que su representada no lleva un libro de control de horas extras ni de horas de descanso.

4. Respecto de las nóminas diciembre 1998 a julio de 2008, y contratos de trabajo de servicios de su representada, alegó que los mismos están a disposición del Tribunal y de la parte actora. Revisadas por la misma en audiencia de juicio, corresponden a:

   o Enero a Marzo de 2004,

   o Octubre a Septiembre de 2008,

   o Julio a Septiembre de 2005,

   o Julio a Septiembre de 2006, 2007 y 2003,

   o Enero a marzo de 2005,

   o Octubre a diciembre 2004,

   o Enero a Marzo de 2003,

   o Julio a Septiembre de 2004,

   o Octubre a diciembre de 2002,

   o Abril a Junio de 2004,

   o Octubre a Diciembre de 2005,

   o Abril a Junio de 2002,

   o Enero a Marzo de 2002,

   o A.J. de 2003,

   o Octubre a Diciembre de 2001,

   o Abril a Junio de 2005.

   Para decidir se observa:

   El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

   En lo atinente a los vouchers, comprobantes de pago, nóminas de la empresa y contratos de servicio, no menciona el contenido detallado que debe tenerse por exacto, de los documentos cuya exhibición solicita, no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya, por lo que, la exhibición de las referidas documentales en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

   Referente al Libro de Horas Extras y días de descanso, aún cuando se trata de documentos que por mandato legal deben ser llevados por el patrono, la parte actora no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras, por lo que, aunado al hecho que es menester analizar previamente la procedencia o no de la defensa principal de la accionada.

   TESTIMONIALES:

    Al no comparecer los ciudadanos E.P.. y L.E.M. se declararon desiertos, según acta de audiencia celebrada el 12 de diciembre de 2011, cursante a los folios 264-265, pieza principal.

   PRUEBAS DE LA ACCIONADA

    Cursan a los folios 137 al 148, comprobantes de orden de pagos, emitidos por Agencia Río, C. A., a favor del actor, por concepto de servicio prestados como mesonero, correspondiente a los siguientes períodos:

   o 13/03/2004; por Bs. 35.000,00 (Banco G.d.V.).

   o 26/11/2004, por Bs. 50.000,00 (Banco Provincial).

   o 28 y 29/04/2006, por Bs. 120.000,00 (Banco Plaza)

   o 15 y 17/06/2006, por Bs. 225.000,00 (Banco de Venezuela)

   o 27,28 y 29/07/2006, por Bs. 380.000,00 (Banco de Venezuela)

   o 04y 05/08/2006, por Bs. 140.000,00 (Banco Provincial).

   o 18/12/2007, por Bs. 710.000,00 (Banco Plaza)

   o 27/12/2007, por Bs. 580.000,00 (Banco Plaza)

   o 30/01/2008, por Bs. 300,00 (Banco Plaza)

   o 12/03/2008, por Bs. 300,00 (Banco Plaza)

   o 15/04/2008, por Bs. 300,00 (Banco Mercantil)

   o 09/07/2008, por Bs. 170,00 (Banco Plaza)

   Tales documentales demuestran que el actor prestó servicios en calidad de mesonero para la accionada, en forma discontinua para los años, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, los cuales merecen valor probatorio, al no ser impugnados por la actora, y de los mismos se evidencian los pagos recibidos por el actor por el servicio prestado en cada oportunidad descrita en los comprobantes.

    Cursan al folio 149, Planilla de Cuenta Individual, tomada de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, relativa al ciudadano PAEZ ARRIETA D.R., C. I. Nº 13.573.674, se aprecia:

1. Que fue inscrito como asegurado en el referido Instituto por la empresa S H R M DE VENEZUELA.

2. Status de cesante.

3. Fecha de egreso el 07/01/2005.

   Alega la parte accionada que tal instrumental delata que el actor prestó servicios para la empresa SHRM de Venezuela, egresando de la misma en el año 2005, lo que evidencia que no era un trabajador que prestaba servicios en forma ininterrumpida para la empresa accionada Agencia Río, C. A. desde el año 1998 al 2008.

   En efecto, la fecha de egreso (07/01/2005) mencionada en el referido instrumento, se contrapone a la fecha señalada por el actor como de inicio y término de la relación de trabajo, indicada en el libelo, la cual es desde el 03 de Diciembre de 1998 al 11 de Julio de 2008.

   INFORMES:

   o Requeridos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no constan en autos.

   DE LA FALTA DE CUALIDAD. PRESCRIPCION DE LA ACCION

   La parte actora señaló que en fecha 03 de Diciembre de 1998, comenzó a prestar servicios personales como mesonero para la accionada, devengando como último salario mensual la cantidad Bs. 5.460,00 el cual se encontraba conformado así: Bs. 4.200,00 salario básico mas Bs. 1.260,00 de bono nocturno, cumpliendo una jornada de trabajo de miércoles a domingo de 2:00 p.m. a 5:00 a.m., siendo despedido en forma injustificada en fecha 11 de Julio de 2008.

   La parte accionada alegó como punto previo la falta de cualidad del actor para interponer la presente demanda y de la accionada en sostenerla, dado que el actor era un trabajador no dependiente. Indicó la accionada que el actor era un trabajador independiente y alega de manera subsidiaria la prescripción de la acción.

   Debe este Tribunal analizar como cuestión de previo pronunciamiento, la falta de cualidad alegada por la accionada, la cual en su decir viene determinada por no ser patrono del actor, por lo cual se infiere entonces, que tal defensa está referida a la legitimatio ad causam entendida como la idoneidad de la persona para actuar en juicio.

   A los fines de atribuirle al actor la carga de probar la prestación del servicio, es menester que la accionada niegue de manera absoluta la existencia de la relación laboral, para que la actividad probatoria se traslade en el demandante o bien el sentenciador verifique las premisas para presumir la existencia de tal relación laboral.

   Indicó la accionada que el actor era un trabajador independiente, por lo cual admite la prestación personal de servicio, sólo que difiere en su temporalidad y periodicidad

   El trabajador no dependiente de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo es aquél que vive habitualmente de su trabajo sin tener una relación de dependencia respecto a uno o varios patronos, cito:

   Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos.

   Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo según las disposiciones del Capítulo III del mismo Título, en cuanto sean aplicables; serán incorporados progresivamente al sistema de la Seguridad Social y a las demás normas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible

   .

   Del acervo probatorio, producidos por las partes y en razón del Principio de la Comunidad de las Pruebas, se aprecia soberanamente los siguientes hechos:

   De las resultas de informes emitidos por el BANCO MERCANTIL, cursante a los folios 250 al 253, pieza principal y 03 al 290, pieza separada Nº 1, y del banco de Venezuela, cursante a los folios 224-231, pieza principal, así como de los comprobantes de pago producidos a los autos por la parte accionada, cursante a los folios 138 al 148, y previa revisión de las copias de los voucher de cheques pagados al actor por la accionada, se evidencia que el actor prestó servicios para la demandada en forma discontinua, esto es, sólo en determinados períodos, percibiendo un pago por concepto de servicios de mesonero en los períodos laborados, tales pagos en consecuencia no poseían la característica de la regularidad o periodicidad, sino que se pagaba en atención al servicio prestado, es así como se observa que el actor percibió un pago por servicios prestados en los siguientes períodos:

   Fecha Monto Banco Demandada (comprobantes de pago) Demandante, voucher de cheques Folio

   16/03/2004 35000 Galicia demandada folio 137

   30/11/2004 50000 Provincial demandada folio 138

   10/05/2005 50000 Plaza demandante folio 119

   17/05/2005 145000 Plaza demandante folio 119

   24/05/2005 100000 Plaza demandante folio 119

   21/06/2005 145000 Venezuela demandante folio 116

   28/06/2005 170000 Bod demandante folio 113

   12/07/2005 100000 Plaza demandante folio 119

   19/07/2005 145000 Plaza demandante folio 120

   26/07/2005 95000 Plaza demandante folio 120

   02/08/2005 100000 Plaza demandante folio 120

   16/08/2005 95000 Plaza demandante folio 120

   23/08/2005 150000 Venezuela demadante folio 116

   30/08/2005 45000 Plaza demadante folio 121

   13/09/2005 90000 Venezuela demandante folio 116

   20/09/2005 90000 Venezuela demandante folio 117

   27/09/2005 90000 Venezuela demandante folio 117

   04/10/2005 135000 Plaza demandante folio 121

   10/10/2005 140000 mercantil demandante folio 121

   18/10/2005 50000 Plaza demandante folio 121

   25/10/2005 160000 Plaza demandante folio 122

   01/11/2005 190000 Venezuela demandante folio 117

   08/11/2005 60000 mercantil demandante folio 114

   15/11/2005 290000 Venezuela demandante folio 118

   29/11/2005 120000 Venezuela demandante folio 118

   06/12/2005 175000 Provincial demandante folio 112

   27/12/2005 65000 Plaza demandante folio 122

   24/01/2006 60000 Plaza demandante folio 122

   14/03/2006 85000 Plaza demandante folio 122

   02/05/2006 120000 Plaza demandada folio 139

   09/05/2006 115000 mercantil demandante folio 114

   16/05/2006 160000 Plaza demandante

   06/06/2006 125000 Plaza demandante folio 123

   13/06/2006 190000 Venezuela demandante folio 115

   20/06/2006 225000 Venezuela demandada folio 140

   27/06/2006 130000 Venezuela demandante folio 115

   04/07/2006 125000 Venezuela demandante folio 115

   11/07/2006 125000 Venezuela demandante folio 115

   18/07/2006 255000 Plaza demandante folio 123

   25/07/2006 190000 Plaza demandante Folilo 123

   01/08/2006 380000 Venezuela demandada demandante folio 116 y 141

   08/08/2006 140000 Provincial demandada folio 142

   13/09/2006 190000 Venezuela

   28/11/2006 120000 Plaza

   11/12/2007 680000 Plaza demandante folio 123

   18/12/2007 710000 Plaza demandada demandante folio 124 y 143

   27/12/2007 580000 Plaza demandada folio 144

   03/01/2008 170 Plaza demandante folio 124

   16/01/2008 150 Plaza demandante folio 124

   30/01/2008 300 Plaza demandada demandante folio 124 y 145

   13/02/2008 300 Plaza demandante folio 125

   19/02/2008 300 Plaza demandante folio 125

   12/03/2008 300 Plaza demandada demandante folio 125 y 146

   24/03/2008 150 Plaza demandante folio 125

   02/04/2008 280 Plaza demandante folio 126

   15/04/2008 300 mercantil demandada folio 147

   07/05/2008 580 Plaza demandante folio 126

   28/05/2008 380 Plaza demandante folio 126

   18/06/2008 150 Plaza demandante folio 127

   09/07/2008 170 Plaza demandada demandante folio 127 y 148

   16/07/2008 320 mercantil demandante folio 114

   Evaluados como fueron los medios probatorios producidos por las partes, se concluye que:

1. El actor prestó servicios para la accionada de manera no habitual ni permanente.

2. Si bien la accionada alegó que era un trabajador no dependiente, se constata a los autos que la prestación del servicio se efectuó en tiempos dispersos, no continuos, ni frecuentes, así por ejemplo se observa que en el año 2006, laboró en los meses de:

   o Enero 01 día,

   o Marzo 01 día,

   o Mayo 03 días,

   o Junio 4 días,

   o Julio 4 días,

   o Agosto 2 días,

   o Septiembre 01 día y,

   o Noviembre 01 día.

   Durante los meses de Febrero, abril, octubre y diciembre de 2006, no aparece pago causado a favor del actor, y, desde el mes de enero a noviembre de 2007, de igual modo no aparece pago causado a favor del actor.

   Lo anterior evidencia la labor discontinua y confirma la defensa alegada por la accionada en cuanto al trabajo no permanente ejercido por el actor sin existir la exclusividad en el servicio prestado.

   De lo expuesto se concluye que por la naturaleza de la labor prestada por el actor para la accionada se subsume en el supuesto de la eventualidad de la prestación del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada

   .

   De lo anterior se concluye que la prestación del actor era sólo eventual u ocasional, no gozando por tanto el accionante de estabilidad en el empleo, por aplicación del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

   Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

   Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos

   .

   Todo lo cual genera la improcedencia el pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, toda vez que no existe continuidad en el tiempo de servicio, terminando la relación con la conclusión de la labor encomendada.

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, surge procedente la falta de cualidad de la accionada en el presente juicio y por ende inoficioso el análisis de la defensa de prescripción. Y así se decide.

   En apoyo de la presente resolutoria, quien suscribe se permite reproducir decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

   1) E.R.L.Z. contra la sociedad mercantil AGENCIA RÍO, C.A. 04 de Agosto del 2009. R.C. N° AA60-S-2008-001010:

   ..................A mayor abundamiento, cabe destacar que en sentencia N° 495 del 19 de marzo de 2007 (caso: E.C.A.C. contra Hotel Tacarigua C.A. [Hotel Intercontinental Valencia]), la Sala también resolvió un caso similar; en esa oportunidad declaró sin lugar el recurso de casación ejercido, en este caso, por el demandante, y en consecuencia quedó firme la decisión del Juzgado Superior, que decidió lo contrario: consideró probado que el actor era un trabajador eventual, que no goza de estabilidad laboral conteste con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tal razón, no procedía el pago de las prestaciones sociales reclamadas; al respecto, la Sala señaló:

   (…) la recurrida sostuvo que, dado que en el presente caso quedó probado que el actor era un trabajador eventual u ocasional, el mismo, por aplicación del señalado artículo 112, no goza de estabilidad, en tal razón, no procede el pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, en virtud de que no hay continuidad en el tiempo de servicio por cuanto la relación termina al concluir la labor encomendada. Así las cosas, la recurrida interpretó correctamente la norma del artículo 112 denunciada como infringida (…).

   ................................ Alega el demandante recurrente que adujo haber prestado servicios laborales para la accionada, como mesonero, y la empresa demandada opuso la defensa de falta de cualidad debido a que el actor era un trabajador no dependiente que podía ofertar sus servicios a otras personas, conteste con lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que no existía “(…) subordinación, ni mucho menos exclusividad, ni tampoco obligatoriedad en cuanto al cumplimiento de una jornada habitual de trabajo (…)”, de modo que realizaba el trabajo con total independencia. Sostiene el formalizante que, con tales afirmaciones, la accionada reconoció la prestación personal del servicio, y aunque negó el carácter laboral de la relación por no estar presente el elemento de la subordinación, operó a favor del demandante la presunción de laboralidad, correspondiendo a la demandada demostrar que no existía dependencia o subordinación.

   ............Agrega el impugnante que la sentenciadora de la recurrida atribuyó a la accionada la carga de demostrar la naturaleza del vínculo que existió entre las partes, pero al analizar las pruebas la juez no determinó si la demandada había desvirtuado la presunción de laboralidad, ni de qué forma demostró que no hubo subordinación, dependencia ni ajenidad, limitándose a declarar que el actor prestó servicios de manera irregular y no continua, porque no lo probó. Asegura el recurrente que la empresa accionada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, en especial en cuanto a los elementos de ajenidad y subordinación, ni probó la eventualidad de la prestación de servicios.

   ..................Adicionalmente, señala el impugnante que la juez ad quem consideró que el actor prestaba servicios para la accionada de forma eventual, atendiendo agasajos, quedando probado que se trataba de un trabajador “eventual u ocasional no dependiente”; no obstante, la juzgadora no aplicó el test de laboralidad a fin de determinar la naturaleza de la relación jurídica. Si la juez hubiera aplicado los criterios señalados en el referido test, habría constatado que la demandada tiene por objeto dedicarse a la organización de eventos y festejos, que el material empleado en la prestación del servicio era suministrado por la empresa y que los pagos recibidos por el actor eran por concepto de salario.

   .....................Además, afirma que la sentenciadora impuso al demandante la carga de demostrar que la prestación de servicios era continua y que la actividad era realizada en forma exclusiva para el patrono, de modo que la falta de prueba por parte del actor lo llevó a concluir que la relación era eventual.

   Para decidir, se observa:

   .................La sentenciadora de la recurrida estableció que “(…) el actor prestaba servicio, para la demanda eventualmente, es decir atendiendo fiestas, celebraciones y agasajos, que si bien es cierto, puede encuadrase (sic) en una relación laboral, no puede calificarse de permanente, es decir típicamente eventual (sic)”.

   .............Como se observa la juez de alzada, partiendo de la existencia de una relación de trabajo, examinó el carácter permanente o eventual de la prestación del servicio por parte del actor; en este sentido, analizó las pruebas cursantes en autos y las valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que el actor prestaba sus servicios de manera eventual y no permanente.

   ......................Ahora bien, visto que la juez no determinó si la relación que existió entre las partes tuvo una naturaleza laboral o no, por cuanto su análisis partió de la premisa de que en efecto existía una relación de trabajo, no correspondía a la juzgadora aplicar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni la doctrina de esta Sala relativa a la aplicación del test de laboralidad.............................................(Fin de la cita).

   2). E.C.A.C. contra la sociedad mercantil HOTEL TACARIGUA C.A. (HOTEL INTERCONTINENTAL VALENCIA). 19 de Marzo del 2007. R.C Nº AA60-S-2006-0001083:

   ............................En el caso concreto, la demandada no sólo admite la prestación de servicio por parte del actor, sino que admite el carácter laboral de la misma, de allí que, esta circunstancia no formó parte del objeto de la controversia. Antes, por el contrario, la recurrida partiendo siempre de la existencia de la relación de trabajo, analizando las probanzas existentes en autos y valorándolas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyó que el actor prestaba sus servicios de manera eventual y no permanente.

   .................................... En ese orden, señala, que de los recibos de pagos consignados por las partes se observó que el actor prestó servicios a la demandada en determinados períodos y que durante tales períodos los salarios no eran pagados de forma regular, por jornada de trabajo, ya que eran pagados de acuerdo con los trabajos realizados en los días laborados, lo que adminiculado con el listado de nómina del personal del Hotel Intercontinental de fecha 28 de mayo de 2000 a octubre de 2004; la Convención Colectiva que corre a los autos; y el informe emitido por el Sindicato (Sintrahinter); así como de la declaración de la testigo, da certeza de que el actor no era un trabajador de nómina fija, que realizaba labores ocasionales a disposición de la demandada por temporalidad, extraordinariedad y por eventualidad cuando eran requeridos sus servicios al Sindicato de acuerdo con lo contemplado en la cláusula 69 de la Convención Colectiva, que si bien se aprecia de los recibos de pago que se le descontaba por cuota sindical, tales cuotas se pagaban por cada evento en que laboraba a los fines de hacerle selectivo a quien proveía el personal seleccionado para tales trabajos eventuales.

   ............................. La Sala observa:

   El artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que los trabajadores que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin causa justa.

   Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos.

   En el caso que ocupa la atención de la Sala, la recurrida sostuvo que, dado que en el presente caso quedó probado que el actor era un trabajador eventual u ocasional, el mismo, por aplicación del señalado artículo 112, no goza de estabilidad, en tal razón, no procede el pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, en virtud de que no hay continuidad en el tiempo de servicio por cuanto la relación termina al concluir la labor encomendada.

   Así las cosas, la recurrida interpretó correctamente la norma del artículo 112 denunciada como infringida, por tanto, se declara improcedente esta denuncia. Así se decide................................

   (Fin de la cita).

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.R.P.A., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 13.573.674, contra la sociedad de comercio: AGENCIA RIO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Julio de 1993, anotada bajo el No. 32, Tomo 6-A.

    Queda en estos términos CONFIRMADA la decisión recurrida.

    No hay condena en costas por no ser pasibles de la misma quienes devenguen menos del triple del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Líbrese Oficio.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los dos (02) días del mes de marzo del año 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZA

   M.L.M.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:40 a. m.

   LA SECRETARIA

   Exp. GP02-R-2012-000010.