Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 22 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de noviembre de dos mil diez

200º y 151º

AP21-L-2008-003120

PARTE ACTORA: D.R.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.070.965.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.V.S. CACERES, MICKEL AMEZQUITA PION y G.M. abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 82.657, 97.648 y 121.170, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA CONTINELTAL S.A., inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal (hoy Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda), en fecha veintiocho (28) de mayo de 1947, bajo el N° 628, Tomo 3-B.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.S.V.R., A.I.V.G., C.H.M.R. XAMIRA COROMOTO GOYA TORRES, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos 47.356, 65.687, 96.806 y 124.444, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana D.R.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.070.965, en contra de DISTRIBUIDORA CONTINELTAL S.A., inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal (hoy Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda), en fecha veintiocho (28) de mayo de 1947, bajo el N° 628, Tomo 3-B., por motivo de Prestaciones Sociales y otros conceptos, solicitud presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha trece (13) de junio de 2008.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, en fecha 18 de junio de 2008, se admitió la demanda y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, se ordenó la remisión vencido como fuera el lapso de cinco días hábiles para el Tribunal de Juicio, en consecuencia, se agregaron las pruebas, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, y posteriormente fijó Audiencia de Juicio, celebrada en fechas 26 de mayo, 29 de junio, 28 de octubre de 2010, y dictado su dispositivo oral en fecha 08 de noviembre de 2010, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios en fecha 6 de julio de 1978 para la unidad económica Bloque de Armas, específicamente para Distribuidora continental S.A., como promotor de ventas y conductor, que en fecha 28 de mayo de 2006 renuncio a su cargo, que la relación laboral duró un tiempo de 27 años, 10 meses y 22 días; que devengaba un salario normal mensual de Bs. 1.718,97 ó Bs. 57,33 diarios, con un salario integral de Bs. 2.188,54 ó Bs. 72,95; que la empresa le adeuda una diferencia por corte de cuenta ya que solo le canceló Bs. 21.588.206 cuando debió cancelar la suma de Bs. 25.753.039, por lo que le adeuda por dicho concepto Bs. F. 4.164,83; así como los intereses y por bono de transferencia se le adeuda la cantidad de Bs. 5.816,16; que no disfrutó las vacaciones 1978-1979 y desde 1980 a 1994 por lo que se le adeuda 531 días de vacaciones no disfrutadas, que laboraba horas excesivas y domingos los cuales no fueron cancelados, pues tenía un horario el cual fue impuesto desde el 7:00 a.m. a 12 pm y de 1:00 p.m. a 9:00 p.m. lunes a viernes, sábados de 7:00 a.m. a 12 p.m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., por lo que desde su ingresó laboró 3 horas diurnas en exceso y 2 horas extras nocturnas y los sábados 4 horas extras; que en el 2003, laboró el siguiente horario de 7:00 a.m. a 11:30 a.m. y de 1:00 a 4:30 y los sábados de 8:00 a.m. a 12 p.m., por lo que laboró 18.667 horas extras diurnas; que durante la época escolar (septiembre y octubre) laboró los domingos, es decir 220 domingos, que laboró 21 días feriados; igualmente alegó que a finales del año 2007, presentó serios problemas de salud, referentes a dolor lumbar intenso, irradiado a miembros inferiores con parestesias y disminución de fuerza muscular; que la enfermedad ocupacional fue originada por una condición insegura en el trabajo producto del incumplimiento de la demandada de las normas de higiene y seguridad industrial por cuanto estaba sometido a trabajos forzados, que se le diagnosticó discopatía III L2-L3 listesis grado I, discopatía grado V L3-L4/ L4-L5/ L5-S1, hernía discal centro lateral con compromiso del saco dural y foramen bilateral a nivel L3-L4/L5-L5, estenosis foraminal L5-S1 y canal lumbar estrecho; que se le ocasionó una lesión en la columna la cual opacó el desarrollo normal de su personalidad en el plano personal, laboral, familiar y social, por lo que demanda pro daño moral y Psicológico Bs. 300.000; que el patrono abusó de poder al obligarlo a laborar horas extras, cargar mercancía sin ayudante y no disfrutar de sus vacaciones; que el daño causado no solo repercute en su vida profesional y ocupacional sino en su vida social y familiar, por cuanto las lesiones le generaron una pérdida de capacidad de ganancias en razón de no poder prestar servicios personales y ni por cuenta propia ni por cuenta ajena en la actividad que desarrollaba antes de la ocurrencia de los infortunios por lo que se le debe indemnizar por el daño material sufrido; que es por estas razones que demanda lo siguiente: antigüedad Bs. 9.981,11; vacaciones sin disfrutar Bs. 32.145,48; horas extras Bs. 451.691,96, domingos laborados Bs. 25.225,20, días de descanso compensatorios laborados Bs. 12.612,60, daño moral Bs. 300.000; responsabilidad subjetiva Bs. 41.277,60, responsabilidad civil extra contractual Bs. 82.555,20; días feriados Bs. 2.407,86, total demandado Bs. 973.054,35.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la parte demandada al dar contestación lo hizo en los siguientes términos: admitió que el actor prestara servicios para Distribuidora Continental S.A. desde el 6 de julio de 1978; que renunció a su cargo el 28 de mayo de 2006, que la relación laboral fue de 27 años, 10 meses y 22 días, pero negó los siguientes hechos: que prestara servicios como promotor de ventas y conductor por cuanto su cargo era de promotor escolar en la sucursal de Barquisimento; que devengara como último salario Bs. 1.72,97 por cuanto su último salario fue de Bs. 1.591,46; negó el salario integral de Bs. 2.188.54 por cuanto su salario normal promedio era de Bs. 2.117,57; negó todos y cada uno de los conceptos demandados por prestaciones; negó el horario alegado por cuanto el horario era de lunes a viernes de 7:30 a 11:30 y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m.; negó las horas extras que alegó trabajar el actor. En cuanto a la enfermedad alegó que el actor consultó al médico pasado más de un año luego de su renuncia; que no actuó con diligencia en el tratamiento; que no existe calificación de enfermedad profesional u ocupacional, no hay informe médico, ni del seguro social ni de Inpsasel que establezca que la enfermedad es producto de la actividad desarrollada en el trabajo de su verdadero cargo; no existe ni hay condición insegura demostrada, negó que las dolencias fueran ocasionadas por las faenas diarias en la empresa; negó que haya sufrido algún riesgo profesional; que no es cierto que la empresa no hay cumplido con las normas de higiene y seguridad industrial ni mucho menos con las establecidas en la ley; negó que exista una unidad económica entre esa empresa u otra; por estas razones negó el daño moral, la responsabilidad subjetiva y objetiva alegada; negó que la enfermedad alegada haya causado discopatía III L2-L3 listesis grado I, discopatía grado V L3-L4/ L4-L5/ L5-S1, hernía discal centro lateral con compromiso del saco dural y foramen bilateral a nivel L3-L4/L5-L5, estenosis foraminal L5-S1 y canal lumbar estrecho, que no son enfermedades ocupacionales; negando todos los conceptos y cantidades demandadas.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. La controversia en el presente caso versa en primer lugar sobre las diferencias reclamadas por el actor demandada en su libelo de demanda a saber diferencia en la prestación de antigüedad, diferencia en el bono por transferencia o indemnización por antigüedad dado lo vago del libelo, las vacaciones y bonos vacacionales nunca disfrutados, el salario real percibido, todo lo cual deberá la demandada demostrar su pago pues sostiene honró tales conceptos debidamente.-

Como quiera que la parte actora desistió de la pretensión de los días domingos y feriados se declara este punto fuera de la litis, no obstante constituye elemento para decidir la pretensión de la actora en cuanto a la ocurrencia de una enfermedad ocupacional para lo que deberá demostrar la enfermedad y el hecho causal derivado del trabajo bajo la subordinación del empleador, para estudiar la procedencia de los daños reclamados, asimismo la pretensión de las horas excesivas reclamadas que a juicio del Juez qué suscribe deberá la parte actora demostrar las condiciones de modo o lugar y tiempo e que se causaron durante el lapso reaclamado. ASI QUEDA ESTABLECIDO.-

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de Autos y Principio de Comunidad de la Prueba; Documentales; exhibición, informes, experticia y testimoniales.

Al folio 86, marcada E, cd de imágenes de la columna al cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de alteridad.

Al folio 87, marcada B, planilla de liquidación de prestaciones sociales, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que al actor el 17 de mayo de 2006 se le canceló Bs. 7.464.235,00.

A los folios 88 al 92, marcadas C1 al C5, cálculos de antigüedad y anticipos, a los cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia que se le pagó Bs. 7.500.000 el 07-03-2001; el pago de la antigüedad y el cálculo de la antigüedad.

A los folios 92 al 203, marcadas A1 al A77, recibos de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia los salarios cancelados al actor.

Al Capítulo II promovió la exhibición de los originales de los recibos de pago, el libro de registro de horas extraordinarias; el libro de vacaciones y del control de entrada y salida, la misma fue negada por auto de fecha 09-02-2009, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes para que le solicite a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría para que informe sobre si la empresa tramitó el permiso para la prestación del servicio de los trabajadores en horario extraordinario, y de constar se indique la fecha, la misma fue negada por auto de fecha 09-02-2009, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo IV promovió la prueba de experticia para que se designe a un médico traumatólogo a los fines de que realice estudio y consigne informes concluyentes sobre las lesiones del actor en lo que se refiere a los cambios degenerativos por discopatia III, igualmente que se designe médico psiquiatra y determine los daños psicológicos por el infarto al miocardio y los daños lumbares; la misma fue negada por auto de fecha 09-02-2009, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al capítulo V, promovió la testimonial de los ciudadanos M.P., E.B., E.O., J.A., J.A., A.Q., A.C., Sarquio Allpajian, E.T., A.G., J.A., J.A.R., D.P., R.R., J.B., J.A., J.P., Adolfredo Martínes, W.B., R.P., H.C., O.T., V.R. y P.O., la misma fue admitida por auto de fecha 09-02-2009, los cuales no comparecieron a declarar por lo que no hay material probatorio que evaluar.-

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

PRUEBAS DOCUMENTALES.

Marcada con la letra “B”, al folio 179 de autos se evidencia la liquidación de prestaciones sociales del actor en la cual recibió la suma de Bs. 7.464,23, por los conceptos allí descritos.

Folios 180 marcado “C”, 204, marcado “E” y 205, la parte actora desconoció su autoria, es decir cuestionó que emanaran del ciudadano Rodríguez por lo que se desconoció la firma al quedar en duda la autoria de estos documentos la parte demandada promovente, señaló como documento indubitado el poder cursante a los autos cuya firma del ciudadano Rodríguez ninguna de las partes cuestiona dicho lo anterior se procedió a la designación de expertos por parte del CICPC, y a tales fines consignaron su informe pericial en fecha 11 de junio de 20010, en fecha 08 de noviembre se contó con la declaración del detective J.B. el cual explicó el resultado de su conclusión en el estudio estableciendo los motivos que le llevaron a dictaminar que los documentos fueron firmados por la misma persona, siendo así este Tribunal estima otorgarles valor probatorio y en consecuencia se declara SIN LUGAR, el desconocimiento y por tanto se evidencia i) el pago de Bs. 7.500,00 por anticipo de prestación de antigüedad en fecha 21 de febrero de 2001, ii)el disfrute de la vacaciones y su pago para el periodo 1980/1981, iii) el pago y disfrute de la vacaciones del periodo 1979/1980. ASI SE DECIDE.

Folios 181 al 203, marcados “D” recibos de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia los salarios cancelados al actor, en tal sentido al constar el ultimo pago recibido respecto al salario se evidencia que devengó la suma de Bs. 1.478,15, pero visto que la demandada alega un salario normal mayor en su contestación queda demostrado que el ultimo salario normal percibido fue por la suma de Bs. 1.591,46 según se evidencia el alegato en la contestación.-.

Al folio 206 y 207 marcado con la letra “E” se evidencia pago y disfrute de las vacaciones periodo 1980/1981y el pago y disfrute del periodo 1981/1982, folios 208, y finalmente al folio 209 se desprende autorización para acreditar capital al fideicomiso.-

DE LOS TESTIGOS.-

Ciudadana B.N., nos dijo que conoció al actor que labora para la demandada desde el año 94 qué cumplía un horario en la sucursal hasta las 4:30 pm, con una hora de descanso, se le otorga valor a sus dichos.-

Ciudadano R.J.D., que labora para la demandada como Jefe de almacén, que conoció al actor que laboraba como promotor escolar que en la sede de la empresa en Barquisimeto Zona Industrial 2, el horario es hasta las 4:30 pm, se le otorga valor a sus dichos.-

PRUEBAS DE INFORMES.-

Requerida al Banco Fondo Común consta su respuesta a los folios 96 al 100 de donde se puede apreciar que el mimos fue abierto en fecha 01/07/2003 y cerrado en fecha 08/06/2003, alcanzando la suma de Bs. 19.777,74.-

Requerida al Banco del Caribe complementa la anterior información respecto de la fecha en que se constituyó el fideicomiso la respuesta de esta institución riela a los folios 110 al 123 y se puede apreciar que los aportes comenzaron en fecha 01/11/1998, y en fecha 08/10/2003,cesa, de esta pruebas de informes se evidencia a juicio de quien suscribe que la demandada fue responsable respecto del abono de la prestación de antigüedad conforme a las fechas pactadas en la Ley asimismo adminiculando la prueba de informes con las documentales respecto de los anticipos es fácil colegir que al actor no se le adeuda dinero alguno por concepto de prestación de antigüedad, compensación transferencia e indemnización por antigüedad.-

PRUEBAS DEL TRIBUNAL.-

Se ordenó la declaración de parte del actor así como de algún representante de la empresa demandada.-

La declaración de parte del ciudadano actor no se realizó debido a su estado de salud, adicionalmente puesto que reside en la ciudad de Barquisimeto y el traslado puede ocasionarle el agravamiento a su condición, sin embargo pudo denotarse durante el desarrollo de la audiencia y sus sucesivas sesiones la presencia de sus hijo D.R., V- 6.931.453, lo cual se puede apreciar de la grabación audiovisual, el Tribunal consideró que sus dichos no iban hacer útiles a objeto de decidir por lo que se estimó no tomar su declaración sin embargo el ciudadano identificado suscribió el acta de fecha 28 de octubre de 2010.-

La demandada hizo comparecer al ciudadano ANGEL DALAY MEJIA V- 7.795.270, de sus dichos en su condición de Gerente de Sucursal, se pudo extraer que las funciones de un promotor escolar son la de cargar y trasladar una gran cantidad de textos escolares a los planteles educativos en una zona determinada, que debían montar y desmontar los libros a una camioneta Fiat Fiorino, para lo cual únicamente contaban con una carretilla.-

DE LAS PRUEBAS SOBREVENIDAS.-

Estima el Tribunal que la prueba sobrevenida en el decurso del procedimiento debe surtir valor probatorio por cuanto la inspección del IPSASEL su certificación estudio e informe pericial fueron del conocimiento de la demandada, realizándose un estudio retrospectivo de las condiciones de trabajo del actor, así consta de los folios 82 al 88, 134 al 139 escala o certificación de incapacidad e informe pericial de la cual se puede extraer que el ciudadano actor padece de una discapacidad total y permanente del 67 % para el trabajo, por padecer una enfermedad ocupacional certificada como DISCOPATÍA POR HERNIAS DISCALES L4-L5 y L-5. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

-VII-

CONCLUSIONES.

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: la demandada logra demostrar qué canceló los conceptos provenientes del tiempo de servicio que en nuestra legislación nacional se traduce a la prestación de antigüedad nada adeuda pues se evidencia el cumplimiento de los pagos y erogaciones. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a las horas extraordinarias reclamas observamos que la actora no logra sus demostración asimismo nos parece inverosímil conociendo los horarios estudiantiles que laborará más allá de las de la 5:00 PM y que también trabajase los días domingos parece inverosímil, se atribuyó la carga de la prueba al actor conforme sentencia N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2000, en la cual se explica que corresponderá a la trabajador demostrar aquellas condiciones o acreencias distintas o exceso de la legales:

Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Consecuente con lo antes transcrito correspondió a la parte actora demostrar las condiciones de modo lugar y tiempo en que se causaron y no consta medio de prueba alguno que haga legar a tal convicción. ASI SE DECIDE.-

Diferente pasa con las vacaciones y bonos vacacionales reclamados periodos 1979-1980 y periodos 1980 al 1994, por el actor que tan sólo la sólo la demandada logra demostrar pago y disfrute de las vacaciones periodo 1980/1981y el pago y disfrute del periodo 1981/1982, por lo que se debe ordenar el pago de los periodos 1979-1980 y los periodos que van desde el 1983 al 1994, para un total de 426 días de vacaciones insolutas con base al ultimo salario normal de Bs. 1.591,46 mensuales siendo en consecuencia el salario diario de Bs. 53,04 que por el numero de días de vacaciones adeudadas arroja un total de Bs. 22.598,73 por este concepto. ASI SE DECIDE.

DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Del informe y estudio técnico del IPSASEL se constato la enfermedad ocupacional del actor que generó una incapacidad total y permanente del 67%, todo lo cual quedó plenamente demostrado en autos. En virtud de lo anterior, fueron solicitadas las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); En la Ley Orgánica del Trabajo; lucro cesante; y daño moral.

Ahora bien, con respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), se observa que fueron reclamadas dichas indemnizaciones de forma genérica sin especificar realmente cuanto se pretendía concretamente. ASÍ SE ESTABLECE.

Para otorgar las indemnizaciones previstas en la LOCYMAT, el actor debe demostrar la existencia de ciertas condiciones especiales para que se den por demostrados los hechos y en consecuencia, poder activar las normas jurídicas previstas en dicho instrumento legal, muy especialmente la norma del artículo 130 que vendría siendo la aplicable en el caso de autos. Por una parte, la ocurrencia de un hecho ilícito, lo cual en el caso sub iudice resulta constatado por el Juzgador, debido al incumplimiento de la normativa de seguridad ya sea de la LOPCYMAT o de las normas especializadas a tal efecto (normas COVENIN por ejemplo). Con respecto a este punto debe acotarse que no consta a los autos la notificación de riesgos realizada al actor, o un sistema de inducción ni tampoco una carta de intención o imposición de riesgos. También el Juzgador se retrotrajo al momento de ocurrencia de los hechos y se pudo que el actor levantaba peso sin implementos ayudantes y laboró en situaciones antiergonómicas que no disfrutó un numero importante de vacaciones, por lo que se hacen procedentes ciertas indemnizaciones.- ASI SE DECIDE.

En lo referido a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante, pacifica y reiterada en establecer que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en la norma del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Por disponerlo así la norma del artículo 585 eiusdem, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Por los anteriores motivos, considera este Sentenciador que al estar amparado el trabajador por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) (inscrito ante tal organismo e incluso pensionado en virtud de la incapacidad), la reclamación por lucro cesante de conformidad con la norma de los artículos 1193 y 1196 del Código Civil, a pesar del incumplimiento de ciertas normativas en específico o la negligencia, imprudencia, impericia por parte de la empresa demandada, al estar el actor al estar amparado por la seguridad social jamás se le privo de un ingreso digno y decoroso, cabe añadir que fue el quien renunció a su puesto de trabajo no fue la empresa la que le corto su continuidad laboral.-

En lo que se refiere al daño moral tenemos que al existir una discapacidad física y de acuerdo a los lineamientos proferidos por el Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Para que prospere una reclamación por daño moral bastará que el trabajador demuestre la existencia de un hecho dañoso con ocasión al trabajo y la demostración de la incapacidad sobrevenida es relevante a los fines de cuantificar el monto de la indemnización. De modo que observada la situación, dado el accidente de trabajo sufrido por el actor cuya secuela resultó ser una enfermedad ocupacional certificada como DISCOPATÍA POR HERNIAS DISCALES L4-L5 y L-5 le ocasiona una discapacidad total y permanente en 67 % para el trabajo habitual, tenemos que se hace procedente una indemnización por daño moral. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, para cuantificar el monto que debe recibir la parte actora, ha establecido la Sala de Casación Social, que la estimación del daño lo debe realizar el Juez sentenciador a su libre arbitrio, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, así las cosas estableció la Sala que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) y ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En el caso sub iudice tenemos en cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: en el presente caso el accionante debido al accidente de trabajo sufrido quedó incapacitado de manera total y permanente para el trabajo habitual en un 67% lo que resultaba imprescindible en el desempeño de su oficio de Promotor Escolar, siendo a través de éste último que lograba el sustento para él y su familia, lo cual le genera un estado de angustia y zozobra siendo sostén de hogar, por tales motivos la indemnización debe buscar un resarcimiento justo y equitativo, es decir que el trabajador sienta que el Estado tuteló su caso y aún con todo el vía crucis que reviste todo p.J. sienta que tuvo oportunidades y más que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva de una manera un poco mas digna. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de educación y cultura así como la posición social del ciudadano actor que es casado, vive con su esposa y tiene hijos. Además se observa que es pensionado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) en virtud de la incapacidad producida por el accidente de trabajo sufrido (pensión equivalente al salario mínimo). ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, se trata de una empresa dedica a las publicaciones, periodismo a nivel nacional con gran trayectoria. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada y posibles atenuantes a favor del responsable, se observa que el actor que hay un incumplimiento acerca de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere al tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga que debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento sino que represente un aliciente y otorgue serenidad al actor equilibre de cierta manera la situación antes de la ocurrencia del infortunio. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y justa, considerando el grado económico, social y cultural del demandante, observando a su vez casos análogos en los cuales se ha condenado una indemnización por daño moral (tanto en los Tribunales Superiores como en el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social) ha estimado este Tribunal prudente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 100.000,00). ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se ordena la cancelación de intereses moratorios e indexación sobre la suma dineraria condenada a pagar por concepto de daño moral, y los demás conceptos a partir del decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela ASÍ SE ESTABLECE.

-VIII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano D.R.R., identificada con la cedula N° 2.070.965 en contra de la empresa DISTRIBUIDORA CONTINELTAL C.A,., por lo que se ordena a esta ultima al pago las vacaciones sin disfrutar, la suma de Bs. 73.737,30, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 numeral segundo de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, correspondiente a la indemnización por incapacidad derivado de enfermedad ocupacional, la Bs. 100.000,00 por daño moral, asimismo se ordena a cuantificar por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, los intereses moratorios e indexación sobre los montos insolutos, los parámetros y determinación de la experticia se expondrán con detalle y pormenorización en el fallo extenso.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

ADRIANA BIGOTT

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 2:35 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA