Sentencia nº 1583 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 21 de Octubre de 2009

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano DILSO JOSÉ CARRASQUEL ROMERO, representado judicialmente por la abogada Roccio Mata, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA TERMINI, S.A. (COTERSA), representada judicialmente por los abogados M. delV.A.G., M.A.D.C., M.A.F.R., M.A.B.E., H.A.N.V., H.S.C.M., E.J.P.F., F.C.L., A.E.B., E.R., D.S., J.F. Argüello Urpín, M.R.Q., M.Z.M.R. y G.A.H.M., y PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A., representada judicialmente por los abogados L.E.D.C., R.C.B., M.I.M. deT., J.U.U., R.L.M., T.H.B., L.T.A.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante sentencia publicada en fecha 15 de enero de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte codemandada PDVSA Petróleo, S.A., confirmando el fallo proferido en fecha 20 de abril de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, el cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la referida decisión de Alzada, la representación judicial de la parte codemandada PDVSA Petróleo, S.A., anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta en fecha 24 de abril de 2008, designándose ponente al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Concluida la sustanciación del presente recurso de casación con el cumplimiento de las formalidades legales, en la audiencia oral, pública y contradictoria celebrada el día martes 6 de octubre de 2009, la Sala dictó sentencia de manera inmediata declarando con lugar el recurso extraordinario interpuesto. En tal sentido, se procede en esta oportunidad a reproducir y publicar el fallo según lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO Y FORMALIZADO

POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE PDVSA PETRÓLEO, S.A.

Por razones metodológicas, esta Sala altera el orden de las denuncias planteadas y pasa a resolver la última de ellas:

Conforme a lo dispuesto en lo previsto en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 15, así como del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues, la recurrida se limitó a declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmar el fallo apelado, es decir, la decisión no es expresa, positiva y precisa, ya que nada dijo con respecto al mérito de la controversia.

La Sala, para decidir, observa:

De lo expuesto por el formalizante, se evidencia una denuncia por el vicio de incongruencia -específicamente negativa-, por cuanto, el sentenciador al conocer en alzada, nada dijo con relación al mérito de la controversia.

Ahora bien, de la lectura del fallo recurrido evidencia la Sala, que el sentenciador se limitó a pronunciarse, únicamente, sobre algunos de los puntos planteados por el recurrente en la audiencia oral de apelación. En este sentido, y con respecto al efecto devolutivo de la apelación, esta Sala, en decisión de fecha 11 de diciembre de 2007, estableció:

Tradicionalmente se ha establecido, que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

En tal sentido, en primer lugar debe precisarse, que en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez nos lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

En nuestro proceso laboral por mandato de artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, e igualmente se dispone en el artículo 163 que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma. Surgen entonces, las siguientes interrogantes ¿cuál es la oportunidad que debe ser considerada a los efectos de circunscribir el ámbito de la apelación?, ¿es el momento en que se propone la apelación en forma escrita, o es la ocasión en la que se lleva a cabo la audiencia de apelación?.

Considera esta Sala que la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación…

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En consonancia con lo antes transcrito, del estudio de las actas evidencia la Sala que la representación judicial de la parte codemandada PDVSA Petróleo y Gas, S.A., en diligencia de fecha 27 de abril de 2007, expuso: “APELO formalmente de la decisión de fecha veinte (20) de abril de 2007, mediante la cual este Juzgado dictó pronunciamiento parcialmente con lugar, reservándome los argumentos de hecho y de derecho que reproduciré en la oportunidad procesal correspondiente…”, es decir, se ejerció el recurso de manera genérica; por consiguiente, le estaba dado al Juez de la alzada el conocimiento pleno del asunto, debiendo pronunciarse sobre el mérito de la controversia, y no limitarse -como en efecto ocurrió- a los puntos señalados por el recurrente en la audiencia oral de apelación. Siendo así, con tal proceder incurrió el sentenciador en el vicio de incongruencia negativa, tal y como fue denunciado por el formalizante.

En razón a lo antes expuesto, declarada procedente la presente delación, resulta innecesario el estudio de las denuncias restantes; en consecuencia, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte codemandada PDVSA Petróleo y Gas, S.A., y de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala pasa a resolver el mérito de la controversia, bajo las consideraciones que se explanarán en los acápites siguientes.

DECISIÓN DE FONDO

Alega el actor, que en fecha 28 de marzo de 1997, comenzó a prestar servicios como carpintero, para la sociedad mercantil Constructora Termini, S.A., siendo despedido injustificadamente en fecha 12 de enero de 1998, momento en el cual devengaba un salario básico mensual de trescientos mil quince bolívares (Bs. 300.015,00 o Bs.f. 300,00), es decir, un salario básico de diez mil bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 10.000,50 o Bs.f. 10) y un salario promedio diario de quince mil ochenta y cinco bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 15.085,47 o Bs.f. 15,1).

Señala, que siendo despedido de manera injustificada, no le fue pagado el preaviso correspondiente, razón por la cual acudió a la vía jurisdiccional e inició un procedimiento por calificación de despido. En dicho procedimiento, debido a un error involuntario, adujo devengar un salario diario de tres mil cuatrocientos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 3.400,50 o Bs.f. 3,40); no obstante, en el acto conciliatorio realizado con la empresa, el actor subsanó el error, indicando un nuevo salario de diez mil bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 10.000,50 o Bs.f. 10,00), a lo cual el sentenciador hizo caso omiso, aun y cuando fue declarada con lugar la demanda. Cabe destacar que la diferencia salarial se originó con la entrada en vigencia (26-11-1997) de la convención colectiva que rige las relaciones de los trabajadores petroleros (1997-1999).

Luego, vista la declaratoria “con lugar” del procedimiento de estabilidad, la empresa persistió en el despido, consignando a tal efecto dos (2) cheques, uno correspondiente a salarios caídos por bolívares trescientos cuarenta y tres mil cuatrocientos cincuenta exactos (Bs. 343.450,00), calculados sobre la base de tres mil cuatrocientos treinta y cuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 3.434,50), es decir, el salario erróneamente alegado al inicio, y otro, correspondiente a la cancelación final del contrato de trabajo por bolívares un millón cuatrocientos setenta mil ciento treinta y ocho con ochenta y ocho céntimos (Bs. 1.470.138,88), desconociéndose los conceptos englobados en el mismo.

En virtud a lo expuesto, demanda a Constructora Termini, S.A. y solidariamente a PDVSA Petróleo y Gas, S.A. (con fundamento en los artículos 49, 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo), y solicita el pago del preaviso omitido, así como la diferencia surgida de los conceptos de antigüedad, vacaciones, ayuda para vacaciones, utilidades y salario, todo lo cual asciende a la suma de cuatro millones ochocientos treinta y siete mil novecientos treinta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 4.837.933,60 o Bs.f. 4.837,93). Sin embargo, como la empresa pagó la suma un millón ochocientos trece mil quinientos ochenta y nueve bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.813.589,30 o Bs.f. 1.813,59), el total demandado fue estimado en tres millones veinticuatro mil trescientos cuarenta y cuatro con treinta céntimos (Bs. 3.024.344,30 o Bs.f. 3.24,34).

La codemandada Constructora Termini, S.A., alegó, en primer término, la prescripción de la acción, pues, desde la publicación de la sentencia correspondiente al juicio de estabilidad, hasta la interposición de la presente demanda, transcurrió con creces el lapso contemplado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que conste en el expediente algún acto interruptivo de la prescripción.

Seguidamente, adujo una nueva fecha de inicio de la relación de trabajo, esta es 28 de abril de 1997; reconoció el salario básico diario de diez mil bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 10.000,50 o Bs.f. 10,00) alegado por el actor, y que la empresa pagaba el salario y demás beneficios laborales conforme a las condiciones contenidas en el contrato colectivo petrolero. También, reconoció haber pagado al actor la suma de un millón cuatrocientos setenta mil ciento treinta y ocho bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 1.470.138,88), correspondiente a la cancelación final del contrato de trabajo.

Asimismo, negó el monto del salario integral alegado en el libelo, así como adeudarle cantidad alguna al trabajador, ya que pagó todos los conceptos correspondientes.

Por su parte, la representación judicial de la codemandada PDVSA Petróleo, S.A., no presentó escrito de contestación, no obstante, se entiende como contradicha la demanda en todos sus puntos.

Ahora bien, opuesta como ha sido la defensa de prescripción, ésta debe ser resuelta de manera primigenia.

A los fines de emitir pronunciamiento con respecto a la prescripción, constata la Sala que el extinto Juzgado de Primera Instancia del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declaró la prescripción de la acción, decisión ésta que fue apelada por la parte actora, siendo declarado con lugar el recurso. En efecto, el Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ordenando la reposición de la causa el estado en que el Juzgado de Juicio competente resolviera el fondo de la controversia; contra la decisión proferida por el Juzgado Superior, la representación judicial de la parte codemandada Constructora Termini, S.A., interpuso recurso de control de la legalidad, el cual fue declarado inadmisible, adquiriendo plena firmeza el pronunciamiento emitido por el Juzgado Superior, y según el cual, la defensa de prescripción resulta improcedente.

Siendo así, mal puede esta Sala entrar a conocer, nuevamente, el punto referido a la prescripción, ya que el mismo fue decidido en sentencia previa, fallo contra el cual se agotaron todos los recursos pertinentes. En virtud a lo expuesto, esta Sala ratifica que en la presente causa no operó la prescripción de la acción. Así se decide.

Resuelto lo concerniente a la prescripción, la Sala procederá al análisis de las pruebas, de conformidad con las reglas de valoración establecidas en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, por cuanto para el momento de su promoción y evacuación no se encontraba vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas promovidas por la parte actora.-

1) Invocó el mérito favorable que de las actas procesales se desprende, lo cual, a consideración de la Sala, no es un medio de prueba.

2) Promovió libelo de demanda y su reforma, junto con los anexos consignados. Con respecto al escrito libelar, la Sala considera que los escritos presentados por las partes no constituyen actas probatorias. Por otra parte, se observa que fue consignado lo siguiente: Marcado “B” (folios 20 al 58) copias certificadas del expediente contentivo del juicio que por estabilidad laboral, siguió el actor contra Constructora Termini, S.A., al cual se le otorga pleno valor. Asimismo, consignó copia simple de treinta y siete (37) recibos de pago (folios 59 al 95), los cuales carecen de valor, conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3) Promovió copia certificada del libelo de demanda y su reforma, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B. delE.A.. Instrumento al que se le otorga pleno valor. Sin embargo, el mismo fue promovido con el fin de demostrar la interrupción de la prescripción, punto sobre el cual esta Sala ya emitió pronunciamiento.

4) Promovió copia certificada del expediente contentivo del juicio que por estabilidad laboral, siguió el actor contra Constructora Termini, S.A.. Sobre el particular, la Sala emitió pronunciamiento supra.

5) Promovió copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil Constructora Termini, S.A., al cual se le otorga plano valor al ser copia certificada de un instrumento público. De la misma, se desprende que la sociedad tendrá por objeto: “la ejecución de todas aquellas actividades inherentes o propias de la industria de la construcción, tales como la construcción edificios urbanos o rurales, construcción de parcelamientos urbanos o rurales, urbanizaciones, acueductos, cloacas, movimientos de tierras, construcción de vías de comunicación, mantenimiento y reparación de inmuebles de todo tipo, instalación y explotación de fábricas para la elaboración de productos asfálticos de suministro para obras de construcciones civiles y de vialidad, construcciones en general, civiles, mecánicas, electromecánicas, y especializadas, así como sus mejoras y el mantenimiento para las áreas marinas y submarinas, muelles, puertos, puentes y subestructuras. De igual manera formará parte de su objeto, la ejecución de todas aquellas actividades necesarias para llevar a cabo el desarrollo de las ya descritas.”. La especificación del objeto, influye de manera decisiva en el aspecto concerniente a la solidaridad alegada en el escrito libelar, y sobre la cual, esta Sala se pronunciará posteriormente.

6) Promovió copia simple del contrato colectivo petrolero (1997-1999), al cual se le otorga pleno valor, pues, no fue impugnada por la contraparte en la oportunidad correspondiente.

Pruebas promovidas por la codemandada Constructora Termini, S.A..-

1) Invocó el mérito favorable que de las actas procesales se desprende, lo cual no es un medio de prueba

2) Promovió la declaración del demandante, contenida en el escrito libelar (folio 7 del expediente), y según la cual el actor reconoce el pago de un millón ochocientos trece mil quinientos ochenta y nueve bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.813.589,30 o Bs.f. 1.813,60), correspondientes al pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales y salarios caídos. Se insiste en que los escritos presentados por las partes no constituyen actas probatorias.

3) Promovió el contenido de los folios 21 y 50 (copia del expediente contentivo del procedimiento de estabilidad), 86 y 94 (copia simple de recibos de pago). Sobre todos estos instrumentos, la Sala ya se pronunció previamente.

4) Promovió copias simples de algunas cláusulas de la convención colectiva. Se ratifica lo expuesto con anterioridad.

5) Junto con el escrito de contestación, consignó copia simple de providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo, en la cual se declara sin lugar la calificación de despido incoada ante ese órgano por el hoy accionante. Se le otorga pleno valor al no ser impugnada por la contraparte, no obstante, nada aporta a la resolución de la controversia.

6) También, consignó instrumento impreso en papel membretado de la codemandada Constructora Termini, S.A., intitulado “Liquidación Final Contrato de Trabajo”, el cual carece de valor probatorio, al ser un documento emanado Constructora Termini, S.A. y no estar suscrito por el accionante.

Pruebas promovidas por PDVSA Petróleo y Gas, S.A..-

1) Invocó el mérito favorable de los autos, el cual no es un medio de prueba, tal y como sido establecido por esta Sala.

2) Promovió providencia administrativa, de fecha 30 de abril de 1998, documental sobre la cual esta Sala ya emitió pronunciamiento.

3) Promovió instrumento impreso en papel membretado de la codemandada Constructora Termini, S.A., intitulado “Liquidación Final Contrato de Trabajo”, sobre el cual la Sala se pronunció previamente.

Así, analizado el material probatorio, esta Sala, de seguida, se pronunciará con respecto a los hechos controvertidos:

En primer lugar, y como un punto transcendente en la resolución de la controversia, se encuentra el alegato concerniente a la responsabilidad solidaria de la empresa PDVSA Petróleo y Gas, S.A., aducido por el actor en su escrito libelar. Pues bien, de autos se desprende que la empresa Constructora Termini, S.A., fue contratada por CORPOVEN, con la finalidad de ejecutar una obra (construcción de Muelle Seco y Servicios). Siendo así, cabe destacar que la Ley Orgánica del Trabajo considera al contratista responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra responder solidariamente frente a estos, cuando la actividad del contratista sea inherente o conexa con la actividad del beneficiario; entendiéndose por inherente la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

De esta forma, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el beneficiario y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

En este orden de ideas, es menester señalar que la misma Ley, establece una presunción de inherencia o conexidad (iuris tantum), respecto de las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos, al señalar que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Sin embargo, al ser una presunción iuris tantum, la misma puede ser desvirtuada, en este caso, al demostrarse que no existe inherencia o conexidad entre la actividad desplegada por la contratista y la actividad de la empresa minera o de hidrocarburos. Así pues, y toda vez que en la presente causa se alegó la responsabilidad solidaria entre Constructora Termini, S.A., y PDVSA Petróleo y Gas, resultando negado dicho alegato por PDVSA Petróleo y Gas, S.A., debe verificarse la inherencia o conexidad necesarias para el surgimiento de la solidaridad.

Se hace necesario entonces, traer a colación el objeto social de la codemandada Constructora Termini, S.A., el cual es “la ejecución de todas aquellas actividades inherentes o propias de la industria de la construcción, tales como la construcción edificios urbanos o rurales, construcción de parcelamientos urbanos o rurales, urbanizaciones, acueductos, cloacas, movimientos de tierras, construcción de vías de comunicación, mantenimiento y reparación de inmuebles de todo tipo, instalación y explotación de fábricas para la elaboración de productos asfálticos de suministro para obras de construcciones civiles y de vialidad, construcciones en general, civiles, mecánicas, electromecánicas, y especializadas, así como sus mejoras y el mantenimiento para las áreas marinas y submarinas, muelles, puertos, puentes y subestructuras. De igual manera formará parte de su objeto, la ejecución de todas aquellas actividades necesarias para llevar a cabo el desarrollo de las ya descritas.” (Subrayado nuestro). Por su parte, el objeto social de PDVSA Petróleo y Gas, S.A. (hoy PDVSA Petróleo, S.A.), lo constituye la realización de actividades concernientes a la explotación, extracción, refinamiento, comercialización, entre otras, de petróleo e hidrocarburos. De tal manera que, del estudio de los objetos sociales de las codemandas, se excluye inmediatamente la inherencia o conexidad entre ellas.

En efecto, la Sala constata que la actividad de la contratista no es de la misma naturaleza, ni está en relación íntima o se produce con ocasión de la actividad del beneficiario, por consiguiente, no existe responsabilidad solidaria de la codemandada PDVSA Petróleo y Gas, S.A., con respecto a las obligaciones contraídas por Constructora Termini, S.A., frente a sus trabajadores, estando éstos excluidos del ámbito de aplicación de la convención colectiva petrolera. De esta forma, se declara la falta de cualidad de la empresa PDVSA Petróleo y Gas, S.A., e improcedente la demanda propuesta -por vía de solidaridad- en su contra. Así se decide.

Ahora bien, siendo admitida la relación laboral entre Constructora Termini, S.A. y el ciudadano Dilso Carrasquel, la fecha de terminación del vínculo y el último salario normal devengado, queda por determinarse la fecha de inicio del vínculo y la procedencia de los conceptos y montos reclamados.

En cuanto a la fecha de inicio de la relación de trabajo, es menester señalar que, siendo alegada por la codemandada Constructora Termini, S.A., una fecha distinta a la aducida por el actor en su libelo, correspondía a ésta demostrar sus dichos. En efecto, la codemandada tenía la carga de probar que la relación de trabajó inició en fecha 28 de abril de 1997, y no en fecha 28 de marzo de 1997, tal y como fue alegado por el actor.

En este sentido, del estudio del material probatorio aportado por las partes (comunidad de la prueba), la Sala constata que la fecha de inicio alegada por el actor fue desvirtuada por el contenido del expediente contentivo del procedimiento que por calificación de despido siguió el actor contra Constructora Termini, S.A.. Por lo tanto, la Sala establece que el vínculo laboral se inició en fecha 28 de abril de 1997 y finalizó (según fue reconocido por Constructora Termini, S.A. y por el actor) el 12 de enero de 1998, lo que implica que la relación se mantuvo por un período de ocho (8) meses y quince (15) días. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a los conceptos reclamados, la Sala de seguida realizará las consideraciones correspondientes tomando como asidero las cláusulas contempladas en la convención colectiva petrolera, por cuanto, aun y cuando el actor se encontraba excluido de su aplicación, del estudio de las actas se evidencia que Constructora Termini, S.A., aplicaba las condiciones de trabajo contenidas en la convención colectiva petrolera al ciudadano Dilso Carrasquel, lo cual, a juicio de esta Sala era un beneficio que la empresa reconocía en virtud del contrato de trabajo. Siendo así, en caso de resultar procedentes los conceptos peticionados, se cuantificarán con base a un salario normal de diez mil bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 10.000,50) y un salario básico de ocho mil cuatrocientos bolívares con cincuenta (Bs. 8.400,50), tal y como fue reconocido por ambas partes. Así se decide.

1) Preaviso omitido.-

La Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre CORPOVEN, S.A., LAGOVEN, S.A. y MARAVEN, S.A., filiales de Petróleos de Venezuela, y La Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus Similares de Venezuela (FEDEPETROL) y la Federación de Trabajadores de la Industria de Hidrocarburos (FETRAHIDROCARBUROS), vigente entre los años 1997-1999, en su cláusula 9, dispone:

1. En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la Compañía pagará:

a) El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo

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Del extracto anterior, se observa que la Convención Colectiva, remite a la Ley Sustantiva del Trabajo; siendo así, al haberse omitido el preaviso de 15 días establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador, según lo dispuesto en el artículo 106 eiusem, el pago correspondiente a 15 días de salario, en este caso, a razón de diez mil bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 10.000,50), lo cual equivale a ciento cincuenta mil siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 150.007,50 o Bs.f. 150).

2) Prestación de antigüedad.-

La Convención Colectiva, señalada supra, en su cláusula 9, dispone:

1. En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la Compañía pagará:

(…)

b) Por indemnización de antigüedad legal, el equivalente a treinta (30) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos.

c) Por indemnización de antigüedad adicional, el equivalente a quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos.

d) Asimismo, las empresas se comprometen a cancelar una indemnización de antigüedad contractual, equivalente a quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos…

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Así pues, corresponde al actor por concepto de antigüedad legal, adicional y contractual, sesenta (60) días de salario, a razón de un salario integral de catorce mil doscientos sesenta y siete bolívares con cuatro céntimos (Bs. 14.267,04), pues, la convención colectiva ordena el pago conforme al salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación laboral. El cálculo es el siguiente:

Alícuota ayuda para vacaciones: Bs. 8.400,50 (salario básico) x 40 (días)= Bs. 336.020,00 ÷ 12 (meses) = Bs. 28.001,66 ÷ 30 (días) = Bs. 933,38.

Alícuota de utilidades: Bs. 300.015,00 (último salario normal) x 33,33%= Bs. 99994,99 ÷ 30 = Bs. 3333, 16.

Por consiguiente, le corresponde por concepto de antigüedad legal, adicional y contractual, la suma de ochocientos cincuenta y seis mil veintidós bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 856.022,40 ó Bs.f. 856).

3) Vacaciones.-

La Convención Colectiva, en el literal “A” de su cláusula 8, dispone:

La compañía conviene en conceder a sus trabajadores vacaciones anuales de treinta (30) días continuos, remunerados a salario normal…

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Sin embargo, dado que el actor mantuvo un período efectivo de trabajo de ocho (8) meses y quince (15) días, y siendo que el derecho a las vacaciones se origina con el cumplimiento de un (1) año ininterrumpido de trabajo, le resulta aplicable lo dispuesto en el literal “B” de la misma cláusula, el cual señala:

La Compañía conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, o en caso de renuncia del trabajador, a razón de dos y medio (2 y ½) días de salario normal por cada mes completo de servicios prestados.

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De tal manera que, corresponde al actor por concepto de vacaciones la suma de doscientos mil diez bolívares (Bs. 200.010 ó Bs.f. 200), calculados así:

2,5 (días) x 8 (meses) = 20 (días) x Bs. 10.000,50 (salario normal) = Bs. 200.010,00.

4) Ayuda para vacaciones.-

La Convención Colectiva, en el literal “E” de su cláusula 8, establece:

La Compañía conviene en entregar al trabajador, como ayuda vacacional en la oportunidad de su salida anual de vacaciones, el equivalente a cuarenta (40) días de salario básico. Esta ayuda vacacional será pagada también de manera fraccionada, por cada mes completo de servicios prestados, cuando el trabajador deje de prestar servicio en la empresa, salvo en los casos de despido justificado según el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo

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Así, corresponde al trabajador por concepto de ayuda vacacional, la cantidad de doscientos veintitrés mil setecientos ochenta y nueve bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 223.789,32 o Bs.f. 223,80), calculados así:

40 (días) ÷ 12 (meses) = 3,33 (días)

3,33 x 8 (meses) = 26,64 (días)

26,64 x Bs. 8.400,50 (salario básico) = Bs. 223.789,32

5) Utilidades correspondientes al año 1997.-

Con respecto al cálculo de este concepto, es necesario destacar que el mismo debe ser cuantificado tomando en consideración el ingreso neto percibido por el trabajador desde el 28 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año; y sobre la suma resultante, debe computarse el 33,33% (120 días), resultando de esta operación, el total a percibir por concepto de utilidades.

Ahora bien, visto que en el expediente no consta prueba que demuestre el ingreso neto percibido por el actor entre el 28-04-1997 y el 31-12-1997, se ordenará una experticia complementaria del fallo que se regirá bajo las siguientes pautas: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, y 2°) El perito, para determinar el salario base de cálculo del presente concepto, deberá tomar en cuenta el salario normal percibido por el trabajador cada mes, según se desprenda de los recibos de pago que, a tal efecto, deberá consignar el empleador. A la cantidad que arroje la sumatoria de los salarios devengados entre el 28-04-1997 y el 31-12-1997, deberá calcularse el 33,33%, resultando de dicha operación el monto a pagar por concepto de utilidades. De la cantidad total, debe deducirse la suma:

6) Utilidades fraccionadas (año 2008).-

Como antes se indicó, la relación de trabajo finalizó el 12 de enero de 1998, por lo tanto, le corresponde recibir el 33,33% del total devengado, es decir, de 12 días. La operación sería la siguiente:

12 (días) x Bs. 10.000,50 (salario normal diario) = Bs. 120.006,00 x 33.33% = Bs. 39.997,99.

Así, por utilidades fraccionadas, se acuerda la suma de treinta y nueve mil novecientos noventa y siete bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 39.997,99 o Bs.f. 40,00).

7) Diferencia salarial pendiente.-

Solicita el actor le sea pagada la diferencia salarial correspondiente al período comprendido entre el 12 de enero de 1998 al 22 de abril de 1998; ello, toda vez que, la demandada, en virtud del procedimiento de estabilidad, pagó los salarios dejados de percibir a razón de un salario diario -erróneo- de tres mil cuatrocientos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 3.400,50).

Ahora bien, esta Sala, al analizar el material probatorio, se pronunció con respecto a las documentales contentivas del procedimiento de estabilidad, otorgándoles pleno valor. De las mismas, constata la Sala que la empresa Constructora Termini, S.A., persistió en el despido, consignando a tal efecto dos (2) cheques, uno correspondiente a la liquidación final del contrato de trabajo (Bs. 1.470.138,88) y otro correspondiente a salarios caídos (Bs. 343.450,50), los cuales el actor recibió conforme dejando sentado que “se reserva el derecho de reclamar cualquier diferencia por vía ordinaria”. Pues bien, con respecto a este último cheque, cabe destacar que correspondía pagar a Constructora Termini, S.A., por concepto de salarios caídos, un total de ciento un (101) días, a razón de diez mil bolívares con cincuenta céntimos, al ser éste su último salario normal (tal y como lo manifestó el actor en la audiencia de conciliación y aceptado por la codemandada en este procedimiento), lo cual resulta en la cantidad de un millón diez mil bolívares con cincuenta (Bs.1.010.050, 50).

Por consiguiente, al compensar lo pagado con la cantidad debida, corresponde al actor la cantidad de seiscientos sesenta y seis mil seiscientos bolívares (Bs. 666.600 o Bs.f. 666,60).

Finalmente, del total que resulte de los conceptos condenados a pagar, debe restarse la cantidad de un millón ochocientos trece mil quinientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 1.813.588,88), suma pagada al trabajador en virtud del procedimiento de estabilidad y la finalización de la relación de trabajo.

8) Indexación.-

Por último, y debido a que la presente causa, se instauró durante la vigencia del derogado procedimiento laboral, esta Sala siguiendo el criterio establecido en sentencia Nº 630 de fecha 16 de junio de 2005, ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, cuyo monto también se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: a) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y b) El perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta la fecha en la cual será pagado este concepto. Asimismo, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente en cancelar las cantidades ordenadas a pagar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR, el recurso de casación ejercido por la representación judicial de la parte codemandada PDVSA Petróleo y Gas, S.A., contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de enero de 2008; 2) se ANULA el fallo recurrido; 3) se declara SIN LUGAR la demanda contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A. y 4) se declara CON LUGAR la demanda interpuesta contra Constructora Termini, S.A..

No hay condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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O.A. MORA DÍAZ

El-

Vicepresidente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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JOSÉ E RODRÍGUEZ NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2008-771

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,