Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 26 de Abril de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NONBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL,

DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

NUEVA ESPARTA

196° y 147°

I -Identificación de las partes

Parte actora: D.J.P. y H.M.d.P., ambos de nacionalidad Argentina, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 82.187.435 y 82.187.434 respectivamente y de este domicilio.

Apoderados judiciales de la parte actora: M.R.S. y K.R.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.580 y 63.937 respectivamente y de este domicilio.

Parte demandada: J.R.N.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.452.185, domiciliado en el edificio Residencias Linamar; N° 54, piso 5, avenida R.L. con calle cuatro (4) Sector B.V. de la ciudad de Porlamar; Municipio M.d.E.N.E..

Apoderado judicial de la parte demandada: R.V.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.039 y de este domicilio.

II.- Reseña de las actas procesales

Suben las presentes actuaciones al Juzgado Superior con motivo del recurso ordinario de apelación formulado por el abogado R.V.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 17.08.2004, en el juicio por Cumplimiento de Contrato seguido por los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P. contra el ciudadano J.R.N.B..

En fecha 30.09.2004 (f. 144), se recibieron las actuaciones en este tribunal constante de 143 folios útiles y anexo cuaderno de medidas constante de 4 folios útiles, y mediante auto de esa misma fecha, se le dio entrada y conforme al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el vigésimo día de despacho para que las partes presenten sus informes.

En fecha 18.10.2004 (f. 145 y Vto.) suscribió diligencia la apoderada judicial de la parte actora mediante la cual apeló del auto dictado en fecha 23.09.2004 por el tribunal de la causa, que oyó la apelación interpuesta por el demandado contra la sentencia de fondo dictada por ese mismo tribunal, toda vez que dicha apelación es extemporánea.

Consta a los folios 146 al 149 del presente expediente escrito de informes presentado en fecha 02.11.2004 por la apoderada judicial de la parte actora.

Mediante diligencia de fecha 02.11.2004 (f. 150) el abogado R.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó constante de catorce (14) folios útiles escrito de informes que corre inserto a los folios 151 al 164 de este expediente.

Mediante auto de fecha 19.11.2004 (f.165) el tribunal declara vencido el lapso de observación a los informes y aclara que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha.

En fecha 09.02.2005 (f.166) el tribunal dicta auto mediante el cual difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Consta al folio 167 del presente expediente, diligencia de fecha 22.03.2006 suscrita por el abogado M.R.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora mediante la cual ratifica la no procedencia en derecho de la apelación interpuesta por la parte demandada por haber ejercido el recurso de apelación fuera de lapso señalado en el articulo 298 del Código de Procedimiento Civil, asimismo solicita al tribunal dicte sentencia en la presente causa.

En la oportunidad procesal este tribunal no dictó su fallo, por lo que pasa hacerlo ahora en base a las siguientes consideraciones:

III.- Trámite de instancia

La demanda

En fecha 10.03.2003 fue recibida por el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil la demanda intentada por el abogado M.R.S. actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P..

Previo sorteo correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial de este Estado.

Señala el apoderado actor en su libelo:

Que en fecha 25.06.2001 según consta de documento que acompaña marcado “B”, autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, bajo el N° 45, tomo 29 de los libros de autenticaciones, sus mandantes dieron en opción de compra al ciudadano J.R.N.B., un apartamento propiedad de sus representados, distinguido con el número 54, ubicado en la quinta (5ta) planta del edificio Residencias Linamar, en la avenida R.L. con calle Cuatro, Sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., con un área de ciento veintiséis metros cuadrados (126 mts²) constante de tres (3) habitaciones, dos (2) baños, cocina empotrada tipo americano, seis aires acondicionados usados, el cual tiene asignado un puesto de estacionamiento con una superficie de diecinueve metros cuadrados con cincuenta centésimas cuadradas (19,50 mts²) situado en el semisótano del edificio, cuyos linderos son los siguientes: Norte: con el apartamento N° 53, pasillo de circulación, fachada norte interna; Sur: fachada sur del edificio; Este: fachada este del edificio; y Oeste: fachada oeste del edifico, el cual le pertenece a sus mandantes según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 18.10.1996, anotado bajo el N° 47, folios 253 al 256, protocolo primero, tomo 5to, cuarto trimestre de 1996 (…)

Que en la cláusula segunda del instrumento contentivo del referido pacto de opción de compra venta se estipuló, que el precio de la oferta de venta es la cantidad de treinta y dos millones de bolívares (Bs. 32.000.000,00) los cuales se obligó a pagar el comprador J.R.N.B. de la siguiente manera: A) La cantidad de Bs. 1.000.000,00 ya pagados y recibidos por sus mandantes como primer pago; B) La cantidad de Bs. 15.000.000,00 ya pagados y recibidos por sus mandantes al momento de la firma del convenio de opción de compra ya citado y el saldo restante, es decir, la suma de Bs.16.000.000,00 se obligó a pagarlo el ciudadano J.R.N.B. en un plazo fijo que tenía como fecha tope el día 15.12.2001, estableciéndose contractualmente que dicha cantidad no generaría intereses en caso de ser cancelada antes de la fecha establecida, es decir, el día 15.12.2001.

Que es el caso que el ciudadano J.R.N.B., no dio cumplimiento a su obligación de pago siendo que ante ésta situación son aplicables las dispositivas sancionatorias contenidas en las cláusulas cuarta y séptima del contrato suscrito entre las partes, ya que en la cláusula cuarta el comprador J.R.N.B., se obligaba al pago de los intereses si para la fecha definitiva de la protocolización del documento definitivo no hubiere procedido a la cancelación definitiva del precio acordado estimándose que dichos intereses serían imputables desde el día 25.06.2001 sobre el valor de treinta y dos millones de bolívares (Bs.32.000.000,00) a la tasa del doce por ciento (12%) anual, y en la cláusula séptima del referido contrato suscrito entre las partes, se establecieron penalizaciones e indemnizaciones que se derivan del incumplimiento de éste ya sea por no poderse realizar la protocolización de la venta definitiva o bien por renuncia a la compra a la cual se obligó, penalizaciones que incluyen los intereses de mora en el pago e indemnizaciones por cantidades iguales a la entregada a sus representados.

Que sus representados cumplieron en tener solvente el inmueble de sus servicios e impuestos municipales hasta el mes de julio de 2001, según se estableció en la cláusula tercera del ya referido contrato suscrito entre las partes, quedando obligado el comprador demandado según se estipuló en la cláusula novena del contrato, al pago de todos los gastos que se originaron por la protocolización, autenticación y redacción del documento definitivo de venta, obligación que tampoco cumplió.

Que desde la misma fecha en que se firmó el contrato que sirve de fundamento a esta demanda y en virtud de lo estipulado en el mismo, sus representados pusieron en posesión del inmueble al comprador J.R.N.B., quien tomó posesión del inmueble para su uso y goce obligándose a cuidarlo y conservarlo no pudiendo cederlo ni traspasarlo sin el previo consentimiento de sus mandantes, quedando obligado además al pago de los gastos generados por condominio, electricidad u otros servicios públicos a partir del mes de agosto de 2001, mientras transcurriera el plazo para que hiciera efectivo el pago del saldo convenido sobre el referido inmueble.

Que en la oportunidad en que venció la fecha de pago pactada entre las partes, es decir, el día 15.12.2001, el comprador oferido ciudadano J.R.N.B. incumplió con su obligación de pagar la suma de Bs. 16.000.000,00 que era el saldo restante del pacto de compra venta asumida mediante el documento público acompañado, verificándose con su incumplimiento de pago que renunció a la compra del inmueble oferido y como consecuencia de ello está obligado a devolver el inmueble y a indemnizar a sus mandantes con una cantidad igual a la entregada conforme lo establece el pacto firmado entre ambas partes, más los intereses calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual que corrieran a partir del día 25.06.2001 sobre el valor total del inmueble y los intereses de mora, además al incumplir con su obligación de devolver y desocupar el inmueble entregado para la fecha del vencimiento del plazo estipulado, quedaba sujeto a una penalidad por la suma de Bs. 100.000,00 diarios por cada día que transcurriera sin desalojar el inmueble desde el día 15.12.2001 en adelante.

Que la presente acción la fundamentan en los artículos 1.159; 1.160; 1.163; 1.166, 1.167; 1.168, 1.214; 1.257; 1.264, 1.269; 1.271 y 1.277 del Código Civil, ya que el contrato que sirve de fundamento a la demanda reúne todas las condiciones de un contrato con toda su fuerza y eficacia jurídica, por cuanto el bien ha sido determinado, el precio ha sido fijado y existe capacidad plena en el vendedor para enajenarlo y ésta promesa u opción de venta equivale a una venta ya que de la misma se desprende el consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y el precio, no importando la denominación que las partes hayan dado al contrato sino la naturaleza que el mismo tiene en esencia (…)

Que en nombre de sus representados demanda al ciudadano J.R.N.B. para que convenga en resolver el contrato suscrito con sus representados y en consecuencia convenga o a ello sea condenado por el tribunal a pagar las siguientes cantidades: Primero: la suma de Bs. 16.000.000,00 conforme a lo establecido en la cláusula séptima del contrato, por concepto de indemnización por el incumplimiento; Segundo: los intereses causados desde el día 25.06.2001 hasta la fecha de presentación de la demanda, más los que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación de las obligaciones asumidas por el demandado; calculados dichos intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual, sobre el valor total de la operación; Tercero: la suma de Bs. 100.000,00 por cada día de ocupación del inmueble contados desde el día 25.06.2001, hasta el día de la entrega del inmueble a sus representados conforme a lo establecido en la cláusula séptima del contrato fundamento de la presente demanda; Cuarto: las costas y costos del presente procedimiento.

Que estima la demanda en la suma de Bs. 65.000.000,00 y solicita que en la sentencia definitiva se aplique la indexación monetaria derivada de la devaluación y la inflación.

Que al presentarse un documento auténtico que prueba clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar una cantidad de dinero y que constituye una presunción del buen derecho que se reclama, y existe fundado temor que los daños a sus representados sean irreparables o de difícil reparación, pide al tribunal de conformidad con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con la disposición del artículo 599 ordinal 5 ejusdem, decrete medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto de la presente demanda ya identificado.

Finalmente señala como domicilio procesal de la parte actora para todos los efectos del proceso la siguiente dirección: Avenida Bolívar, Centro Comercial AB, piso 2, oficina 19, Porlamar (…).

Corren insertos a los folios 7 al 16 del presente expediente los documentos que acompañó el accionante junto con su escrito libelar.

En fecha 19.03.2003 (f.17), el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó la citación del demandado ciudadano J.R.N.B., a los fines de dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, y ordena abrir cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida de secuestro solicitada.

Mediante diligencia de fecha 15.05.2003 (f.18), el alguacil del tribunal de la causa consigna constante de seis (06) folios útiles las compulsas de citación en razón que no fue posible localizar en la dirección suministrada al demandado ciudadano J.R.N.B.. Las referidas copias corren insertas a los folios 19 al 24 del presente expediente.

Mediante diligencia de fecha 04.06.2003 (f.25), el abogado M.R.S., apoderado judicial de la parte actora, solicita la citación por carteles del demandado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 10.06.2003 (f.26) el tribunal de la causa acuerda y ordena librar cartel de citación a la parte demandada ordenando su publicación en los diarios S.d.M. y La Hora. El cartel de citación fue librado en la misma fecha y corre inserto al folio 27 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 17.07.2003 (f.28) el apoderado judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa abrir cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida preventiva solicitada.

Mediante diligencia de fecha 22.07.2003 (f.29) el apoderado judicial de la parte actora consigna en dos (2) folios útiles carteles de citación publicados en los diarios S.d.M. y El Universal, en fechas 18.07.2003 y 22.07.2003, respectivamente, los cuales están agregados a los folios 30 al 33 del presente expediente.

En fecha 23.07.2003 (f. 35) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena abrir cuaderno de medidas.

Mediante diligencia de fecha 25.08.2003 (f. 36) el apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa provea lo conducente a los fines de la fijación por secretaría del cartel de citación librado al demandado, todo de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 27.08.2003 (f.37) el tribunal de la causa ordena comisionar al Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial a los fines que fije el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 02.09.2003 (f. 39) el abogado en ejercicio R.A.V.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No 20.039, se da por citado en la causa en nombre y representación del demandado ciudadano J.R.N.B. y consigna constante de dos (2) folios útiles instrumento poder que le fuere conferido por su representado. El referido poder cursa a los folios 40 y 41 del presente expediente.

La Contestación de la demanda.-

En fecha 03.09.2003 (f. 42 al 45) el abogado R.A.V.M. en su condición de apoderado judicial del demandado presenta escrito de contestación a la demanda, mediante el cual expresa: ”Que contradice la demanda, que por resolución de precontrato de opción de compraventa y cobro de supuestos daños y perjuicios, han interpuesto contra su representado, los ciudadanos D.P. y H.M.d.P.; que la rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos, por ser incierto; y en cuanto al derecho por carecer de fundamento legal; que ambas pretensiones forzosamente deben ser desechadas por falta de soporte factual e improcedente en derecho.

Que en la opción de compraventa autenticada el 25.06.2001 ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, bajo el N° 45, tomo 29 de los libros de autenticaciones (recaudo B) en la cláusula tercera consta lo siguiente: ““El VENDEDOR” se compromete a presentar el documento definitivo de venta para su protocolización, ante el Registro Subalterno del Municipio Mariño, con las respectivas solvencias sobre condominio y electricidad hasta el mes de julio de 2001 y solvencias de propiedad inmobiliaria”. Y en la cláusula segunda del mismo precontrato referente al precio de venta y forma de pago del mismo, establece: “… y la cantidad restante es decir DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000.000,00), en un plazo fijo, que tiene como fecha tope el día quince (15) de diciembre de 2001…”, que es la misma fecha tope para la protocolización del documento definitivo de venta, según la cláusula séptima, oportunidad en que EL VENDEDOR debía cumplir con su obligación principal de hacer la tradición legal del inmueble vendido, y EL COMPRADOR pagar el restante cincuenta por ciento (50%), en concepto del saldo de precio de venta pactada. Esto significa, que EL VENDEDOR debía presentar dicho documento a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. aunque los gastos de registro fuesen a cargo de El Comprador, ya que en general un vendedor incumpliente no puede demandar la resolución de la opción de compraventa, conforme al dispositivo del artículo 1.167 del Código Civil, cito: “….En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y prejuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello”. Y el artículo 1.168 del Código Civil, sanciona, cito: “En los contratos bilaterales cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menor (sic) que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”

Que en el presente caso se fijó la misma fecha tope 15.12.2001 tanto para que los vendedores cumpliesen la obligación de hacer la tradición legal del inmueble vendido al comprador; y en esa misma fecha éste debía pagar a los vendedores el saldo del precio de venta.

Que en la cláusula tercera del precontrato de opción de compraventa consta que los vendedores se obligaron a presentar el documento de venta definitiva al registrador competente, con antelación a la predicha fecha tope, pero nada de ello hicieron y habiendo incumplido el precontrato por dicho motivo, reclaman judicialmente la resolución del precontrato, alegando incumplimiento del comprador, consistente en no haber pagado el saldo del precio de venta y señalan que se apoyan en el dispositivo del artículo 1.167 del Código Civil, como si hubiesen cumplido la obligación contraída en la transcrita cláusula tercera.

Que opone a la demanda la excepción perentoria de contrato no cumplido conforme a lo dispuesto en el artículo 1.168 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.486 y 1.488 del mismo Código (…) y por las razones de hecho y de derecho expuestas solicita se declare con lugar la excepción de fondo antes expuesta, de precontrato no cumplido y sin lugar por improcedente en derecho, la acción intentada contra su mandante, por resolución de precontrato bilateral de compraventa y cobro de daños y perjuicios, con expresa condenatoria a los demandados, en el pago de las costas del juicio.

Que en el supuesto negado que el tribunal considere improcedente la defensa perentoria por él opuesta, alega: a) Que en el caso sub judice el incumplimiento culpable, es imputable a los vendedores como lo demostrará en el lapso probatorio; b) Que en el libelo de demanda, se hace referencia al texto de la cláusula séptima de la opción de compraventa que al efecto dice: (…) acerca de la no protocolización de la venta definitiva, se debió al hecho concreto de que los vendedores, incumplieron la obligación asumida en la cláusula tercera del precontrato, no presentaron oportunamente aquel documento definitivo de venta ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado y en lo atinente a la expresión “o bien por renuncia a la compra a la cual se obligó” que se imputa al demandado, deben tener presente los demandantes, que tal afirmación que hacen en la querella, un principio universalmente admitido, por la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que: “la renuncia de derecho no se presume, por el contrario debe ser expresa”.

Que en el caso de autos ninguna probanza idónea se ha producido hasta ahora, ni podrá promoverse, susceptible de acreditar fehacientemente que el comprador demandado haya renunciado, de modo expreso, a la compra del apartamento objeto del precontrato, cuya resolución se demanda.

Que para el caso también negado, que ambas partes contratantes fuesen incumplientes de sus respectivas obligaciones, es al juez a quien corresponde apreciar o valorar la importancia de tal incumplimiento a los fines de decidir si entre las violaciones del contrato, de uno y otro interviniente, se da el nexo de causalidad y la relación de proporcionalidad indispensable para la resolución del instrumento sinalagmático, a cargo de una o de ambas partes.

Que en el presente caso los demandantes imputan al demandado el incumplimiento, por no haber pagado el saldo de precio en la fecha prevista, de manera simultánea con la tradición legal del inmueble a cargo de los vendedores, ahora demandantes, y éstos no reclaman el pago de intereses moratorios a la rata corriente en el mercado, sobre el saldo deudor, sino retroactivamente sobre el monto total del precio, como si el cincuenta por ciento (50%) que recibieron, al firmar la opción, no produjera intereses para ellos mismos, y lo que es más absurdo, pretenden cobrar una penalidad por retardo en la entrega del apartamento, a razón de Bs. 100.000,00 diarios, como si la opción de compraventa ya hubiese sido declarada resuelta judicialmente por incumplimiento del comprador, por lo que resulta obvio que estamos en presencia de pedimentos ilegales, incongruentes y que además se excluyen entre sí.

Que las limitaciones al pacto comisorio o del derecho de resolución, contemplado por el artículo 1.167 del Código Civil vigente, sólo tiene por finalidad proteger los intereses del comprador en cualquiera de los casos a que se refiere la Ley de Propiedad Horizontal, pero de ningún modo puede entenderse que se excluyan la facultad que tiene el propio comprador para ejercer la acción resolutoria, cuando se dan los supuestos de hecho allí contemplados.

Que en este caso se trata de un comprador que pagó la mitad del precio Bs. 16.000.000,00 y se halla en el evento de pagar el saldo restante de Bs. 16.000.000,00 cuando sus vendedores no presentaron con antelación al 15.12.2001, fecha tope ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este estado, el documento definitivo de venta del apartamento negociado, lo cual no cumplieron y comporta incumplir su deber de hacerle la tradición legal del apartamento vendido, o sea, la obligación principal de sus contratantes, quienes a pesar de ello se atrevieron a reclamar judicialmente la resolución del precontrato, alegando incumplimiento por el comprador en el pago del saldo de precio de venta, cuando saben que ambas obligaciones debían cumplirse simultáneamente, en la fecha de la protocolización de la escritura definitiva, como previeron los otorgantes en la cláusula tercera del precontrato, tantas veces aludido.

Que en los términos expuestos y explanados, deja contradicha e impugnada la temeraria demanda por resolución de precontrato y cobro de supuestos daños y perjuicios, sin soporte factual ni fundamento legal alguno, por lo contrario en abierta violación e inobservancia a los dispositivos contenidos en los artículos 1.167, 1.168, 1.486 y 1.488 del Código Civil; y el artículo 35 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Pide que en el fallo definitivo se declare sin lugar la demanda en todas y cada una de sus partes con expresa condenatoria a los accionantes en el pago de las costas procesales y demás pronunciamientos de ley.

Finalmente señala como domicilio procesal la siguiente dirección: Unidad Comercial El Bauprés, calle V.d.C., oficina N° 01, planta alta, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E..

Consta a los folios 51 y 52 de este expediente escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 24.10.2003 por el apoderado judicial de la parte demandada.

A los folios 55 y Vto. de este expediente consta escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 29.10.2003 (f. 48) por el apoderado judicial de la parte actora.

Mediante auto de fecha 05.11.2003 (f. 57 y 58) el tribunal de la causa admite las pruebas contenidas en los capítulos I, II y III del escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte demandada e inadmite la prueba contenida en el capítulo IV del mencionado escrito toda vez que la misma no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento para su evacuación. En cuanto a la prueba de inspección contenida en el capitulo II, fijó el sexto día de despacho siguiente al día 05.11.2003, a las 2:00 p.m; para su evacuación, en relación a la prueba de informes contenida en el capítulo III, se ordenó oficiar a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E.. En la misma fecha se libró el oficio ordenado a la oficina Subalterna de Registro Público el cual corre inserto al folio 59 de este expediente.

Mediante auto de fecha 05.11.2003 (f. 60) el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte actora, en cuanto a la prueba testimonial contenida en el capitulo II del escrito de promoción se comisionó al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, a los fines de tomar las declaraciones de los ciudadanos J.Z. y F.C.Q., y en relación con la prueba de inspección judicial solicitada en el capitulo IV, se fijó el noveno día siguiente de despacho a esa fecha para la constitución del tribunal en la oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Mariño de este Estado. En la misma fecha se libró oficio remitiendo la comisión ordenada (f. 61 y 62).

Mediante escrito de fecha 12.11.2003 (f. 63 y Vto.) el apoderado judicial de la parte demandada, procedió de conformidad a tachar conforme al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil al testigo ciudadano J.Z.M., promovido por la parte actora.

En fecha 14.11.2003 (f. 64) el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para la evacuación de la inspección judicial solicitada por la parte actora para el octavo día de despacho siguiente a esa fecha, por encontrarse con exceso de trabajo.

En fecha 19.11.2003, (f. 65) mediante diligencia el apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa que por razones de economía procesal, practique la inspección judicial por él solicitada en la misma fecha en que practique la inspección judicial solicitada por la parte demandada. Este pedimento fue acordado por el tribunal mediante auto dictado en la misma fecha.

Consta al folio 67 de este expediente oficio N° 15-7-15-19-385 de fecha 24.11.2003 emanado de la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado mediante el cual remite al tribunal de la causa la información solicitada por oficio N° 11.185.03 de fecha 05.11.2003. Las copias certificadas remitidas corren insertas a los folios 68 al 73 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 26.11.2003 (f. 74 y Vto.) el apoderado judicial de la parte actora, abogado M.R.S. sustituye mediante poder apud acta en la persona de la abogada K.R.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.937, el poder que le fuera conferido por sus mandantes, reservándose su ejercicio.

Mediante diligencia de fecha 28.11.2003, (f. 76) el apoderado judicial de la parte demandada solicita al tribunal de la causa una prórroga para la evacuación de la inspección judicial fijada para ese día; manifestando tener motivos personales que le impiden asistir. Este pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto dictado en la misma fecha (f.77) y fija nueva oportunidad para la evacuación de la inspección judicial.

Consta al folio 78 y Vto. de este expediente escrito de fecha 03.12.2003 suscrito por el apoderado judicial de la parte demandada mediante el cual advierte al tribunal de la causa que el Registro Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., no remitió la información requerida y solicita se libre nuevo oficio a ese organismo a los fines que informe específicamente si fue o no presentado un documento para protocolizar en el período del 25.06.2001 al 15.12.2001 por los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P..

En fecha 03.12.2003 (f. 79) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual difiere la oportunidad para la evacuación de la inspección judicial solicitada por la parte demandada por encontrarse el tribunal con exceso de trabajo.

En fecha 17.12.2003 (f. 80) el Juez Accidental Dr. M.T., se avocó al conocimiento de la presente causa.

Consta a los folios 81 y 82 del presente expediente acta contentiva de la inspección judicial evacuada en fecha 17.12.2003 por el tribunal de la causa, solicitada por la parte actora.

Consta a los folios 82 y 83 del presente expediente acta contentiva de la inspección judicial evacuada en fecha 17.12.2003 por el tribunal de la causa, solicitada por la parte demandada.

En fecha 19.12.2003 (f. 85) el tribunal de la causa dictó un auto complementario del dictado en fecha 05.11.2003, mediante el cual ordena librar nuevo oficio a la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño de este Estado a los fines que informe a ese tribunal si en los libros de presentación de documentos llevados por ese despacho en el término comprendido del 25.06.2001 al 15.12.2001 fue presentado documento para la protocolización por parte de los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P. a favor del ciudadano R.N.B. como fue solicitado. En esa misma fecha se libró el oficio respectivo el cual corre inserto al folio 86 de este expediente.

En fecha 19.01.2004 (87 al 88) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual aclara a las partes que el lapso para presentar informes en la causa se fijará una vez consten en autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao en fecha 05.11.2003, todo en cumplimiento de la sentencia de fecha 22.06.2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Consta al folio 89 de este expediente oficio N° 2950-031 de fecha 06.02.2004 emanado del Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, mediante el cual remitió al tribunal de la causa en diez (10) folios útiles resultas de la comisión conferida en el presente juicio. La referida comisión corre inserta a los folios 90 al 100 de este expediente.

En fecha 19.02.2004 (f. 101) suscribió diligencia el abogado R.V., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada mediante la cual desistió de la prueba de informes por él promovida, solicita cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día de la contestación de la demanda hasta esa fecha y finalmente solicita al tribunal fije oportunidad para presentar informes.

En fecha 26.02.2004 (f. 102) mediante auto se avocó al conocimiento de la causa la Jueza Temporal Dra. Del Valle R.H., ordenó dejar sin efecto el oficio N° 11.356.03 de fecha 19.12.2003 librado al Registro Subalterno del Municipio Mariño de este Estado y fijó el acto de informes para el décimo quinto día de despacho siguiente a esa fecha.

Consta a los folios 103 al 109 de este expediente, escrito de informes presentado en fecha 26.03.2004 por el apoderado judicial de la parte demandada.

En fecha 20.04.2004 (f. 110) la jueza titular Dra. Jiam S.d.C. se avoca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 20.04.2004 (f. 111) el tribunal dicta auto mediante el cual aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha exclusive.

En fecha 17.08.2004 (f. 112 al 127) el Tribunal de la causa dictó el fallo definitivo.

En fecha 02.09.2004 (f. 128) suscribió diligencia la apoderada judicial de la parte actora mediante la cual se dio por notificada de la sentencia y solicitó la notificación de la otra parte.

Mediante diligencia de fecha 09.09.2004 (f. 129 al 130) el apoderado judicial de la parte demandada se da por notificado de la sentencia de fecha 17.08.2004 y luego de hacer una larga exposición sobre su inconformidad con el contenido del referido fallo apela del mismo.

En fecha 13.09.2004 (f. 131 al 132) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual rechaza e inadmite la diligencia suscrita en fecha 09.09.2004 por el abogado R.V., apoderado judicial de la parte demandada, por considerar que la misma contiene expresiones y conceptos injuriosos en su contra y lo insta a que en lo sucesivo se abstenga de repetir esta falta so pena de solicitar ante los órganos competentes la apertura de procedimientos civiles, penales, administrativos o disciplinarios a que hubiere lugar en virtud de la cláusula tercera de la decisión de fecha 16.07.2003 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante diligencia de fecha 13.09.2004 (f. 133) el apoderado judicial de la parte demandada apela nuevamente de la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa.

En fecha 17.09.2004 (f. 134) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordenó de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aclarar los errores observados en algunos puntos de la sentencia proferida en fecha 17.08.2004 específicamente en el folio 121, línea 6 donde se lee la palabra “contravención”, siendo lo correcto “controversia”, en la línea 36 erróneamente se colocó la palabra “noventa” siendo lo correcto “novena” y en el folio 123 de la línea 30 al 33 en las cuales se obvió colocar signos de puntuación.

En fecha 15.09.2004 (f. 138) suscribe diligencia el apoderado judicial de la parte demandada mediante la cual apela de los autos dictados por el tribunal de la causa en fecha 13.09.2004 y 14.09.2004.

Al folio 139 de este expediente cursa diligencia de fecha 16.09.2004 suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada mediante la cual solicita copias certificadas de algunas actuaciones del presente expediente, las cuales fueron proveídas mediante auto de fecha 21.09.2004 (f. 140).

Mediante auto de fecha 23.09.2004 (f. 141) el tribunal de la causa niega la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada contra los autos dictados por ese tribunal en fecha 13.09.2004 y 14.09.2004 en virtud que los mismos son autos de mera sustanciación o mero trámite que pertenecen al impulso del proceso, por lo tanto no son susceptibles de ser objeto de recurso ordinario apelación.

Mediante auto de fecha 23.09.2004 (f. 142) el Juzgado de Instancia oyó en ambos efectos la apelación formulada en fecha 13.09.2004 por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia definitiva proferida por ese tribunal en fecha 17.08.2004 y ordenó la remisión de las actuaciones a este Juzgado Superior.

IV.-La sentencia recurrida

En el fallo recurrido se observa:

… de las probanzas aportadas se extrae que el incumplimiento en este caso particular provino no del actor como se pretende hacer ver por cuanto si bien con la prueba de inspección judicial se demostró que hasta el día 15.12.2001 no fue presentado el documento definitivo de venta, tal circunstancia obviamente quedó plenamente justificada con el incumplimiento por parte del comprador al pago total del precio dentro de la fecha establecida sino imputable al demandado, quien estando en posesión del bien inmueble desde el momento en que se autenticó el documento objeto de esta acción resolutoria solo pagó la mitad del precio de venta evadiendo la carga contractual de pagar el resto de la suma adeudada, la cantidad de (Bs. 16.000.000,00) así como también, la de realizar todas las erogaciones necesarias para la protocolización del documento. De ahí, con fundamento a lo señalado se desestima la excepción del mérito opuesta. Y así se decide (…) en fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (…) declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO interpusieron los ciudadanos D.J.P. y H.M.D.P. en contra del ciudadano J.R.N.B., ya identificados. En consecuencia, se declara resuelto el contrato de opción de compra venta autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 25 de Junio de 2001, anotado bajo el N° 45, tomo 29 de los libros de autenticaciones y se ordena la entrega del bien inmueble consistente en un apartamento distinguido con el N° 54, situado en la quinta (5ta) planta del edificio RESIDENCIAS LINAMAR, en la Avenida R.L. con calle cuatro (4) sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño, con un área de CIENTO VEINTISEIS METROS CUADRADOS (126 M2) el cual tiene asignado un puesto de estacionamiento con una superficie de Diecinueve metros cuadrados con cincuenta centésimas cuadradas (19, 50 mts2) situado en el semi-sótano del mismo edificio, el cual constituye del apartamento una unidad de propiedad indisoluble, cuyo apartamento se encuentra dentro de los siguientes linderos: Norte: Con el apartamento N° 53, pasillo de circulación, fachada Norte interna; Sur: Fachada Sur del edificio; Este: Fachada este del Edificio y Oeste: Fachada Oeste del Edificio. Segundo: Se condena al demandado J.R.N.B. al pago de los intereses causados desde el 15 de diciembre de 20001 (sic) hasta la fecha en que se interpuso la presente demanda (10.03.2003) sobre la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 32.000.000,00) a la rata del 12% anual. Tercero: Se condena al pago de la suma de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) por concepto de cláusula penal por cada día de ocupación transcurridos desde el momento en que se verificó el incumplimiento por parte del demandado, esto es, el 15 de diciembre de 2001 exclusive hasta el 10 de marzo de 2003, fecha en que se interpuso la presente demanda. Cuarto: Para el cálculo de las sumas de dinero condenadas a pagar en los puntos Segundo y Tercero se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Quinto: No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total…

V.-Actuaciones en Alzada.

Parte actora:

En fecha 02.11.2004 (f. 146 al 149) presentó escrito de informes en la alzada la abogada K.R.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.937, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora.

Dice la apoderada actora en informes

Que en fecha 23 de septiembre de 2004 el tribunal a quo profirió auto oyendo en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado R.A.V.M., actuando sin especificar el carácter con que actuaba, ejerció extemporáneamente la apelación contra la referida sentencia de fondo dictada por el tribunal a quo en virtud de que lo hizo en el mismo acto en que se daba por citado (sic) del fallo del tribunal mediante diligencia de fecha 09.09.2004 que corre inserta a los folios 129 y 130 del expediente principal.

Que la disposición del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, establece el término preclusivo para intentar la apelación el cual es de cinco días, salvo disposiciones especiales y siendo que la apelación fue ejercida un día antes del inicio del plazo para la apelación ha de considerarse que fue ejercida extemporáneamente y por ende no debió ser oída por el tribunal de la causa en primera instancia.

Que luego por diligencia de fecha 13.09.2004 el abogado R.A.V.M. actuando en su carácter de “apoderado de la parte actora”, lo cual -según su decir- no es cierto, procede de nuevo a apelar de la sentencia definitiva dictada por el tribunal a quo y que esta segunda oportunidad el representante de la parte demandada incurrió en dos exabruptos, el primero que ejerció de nuevo un recurso que había ya agotado en anterior oportunidad, esto es en la diligencia de fecha 09.09.2004, siendo que con esta actuación trasgredió los principios de preclusión y tempestividad de los actos procesales y el segundo, que ejerció el recurso de la apelación actuando como “apoderado de la parte actora” lo cual no es cierto.

Que estos hechos enturbian y hacen inviable la pretendida apelación del demandado, y que además la secuela sucesiva de diligencias y apelaciones del representante del demandado ejercidas ante el tribunal a quo ocupó al órgano jurisdiccional en la revisión de las actas lo que impidió que sus representados tuvieran acceso al expediente y ejercieran su derecho a la defensa, lo cual es apreciable con vista a las actas que corren insertas a los folios 131 y 132, que contiene el auto del tribunal a quo de fecha 13.09.2004, a la diligencia de fecha 13.09.2004, al auto del tribunal a quo de fecha 14.09.2004 inserta a los folios 134 al 137; a la diligencia inserta al folio 138 de fecha 15.09.2004 donde el representante del demandado apeló de los autos del tribunal a quo de fechas 13 y 14 de septiembre de 2004, a la diligencia de fecha 16.09.2004 del demandado solicitando copias certificadas que corren insertas al folio 139, al auto dictado por el tribunal a quo de fecha 21.09.2004 inserta al folio 140, a los autos del tribunal a quo insertos a los folios 141 y 141 (sic) de fecha 23 de septiembre de 2004 fechas éstas en que fue remitido el expediente a esta superior instancia.

Que por esa razón, en la primera oportunidad en que técnicamente se tuvo acceso al expediente, invocaron y solicitaron la nulidad del auto que oyó la apelación interpuesta por el abogado R.A.V.M., proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil este Estado, en fecha 23 de septiembre de 2004, en razón a que adolece de nulidad absoluta respecto a haber admitido positivamente el ejercicio de un derecho agotado ya extemporáneamente por cuanto había sido ejercido previamente, que aplicar el criterio del tribunal a quo de admitir la posibilidad de ejercer en diversas oportunidades la apelación equivaldría, igualmente, a que las partes a su conveniencia presentaran fuera del lapso procesal establecido, sus escritos de pruebas o que el demandado contestara la demanda fuera del término de 20 días pautado legalmente, lo que supone la trasgresión de normas adjetivas de orden público atinentes al procedimiento vulnerándose el criterio doctrinal expuesto en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10.08.2000 contenido en la sentencia N° 279 de la Sala de Casación Civil, que cita: (omissis).

Que por las anteriores razones de hecho y de derecho ratifica el contenido del pedimento ya expuesto que se decrete la nulidad del auto que oyó la apelación interpuesta por el abogado R.A.V.M., por haber trasgredido normas fundamentales del debido proceso y así pide sea declarado por este tribunal.

Que al haber ejercido el representante del demandado el derecho a la apelación de manera extemporánea en la primera oportunidad que lo hizo, quedó agotado su derecho y precluída toda oportunidad para una nueva interposición de la apelación y, por consiguiente, el tribunal a quo no debió oírla.

Que la apelación nuevamente interpuesta por el representante del demandado carece de eficacia jurídica por cuanto el efecto de la misma quedó agotado en la primera oportunidad en que la ejerció y fue camuflada bajo una secuencia de diligencias y escritos contra la decisión judicial y la Magistrada, proferidos con el único propósito de crear confusión y cubrir errores y faltas en la realización de actos procesales, imputables al demandado y que originaron los autos del tribunal a quo, rechazando los improperios proferidos contra el tribunal en fecha 13.09.2004 corrigiendo errores materiales del texto de la sentencia de fecha 14.09.2004, negando las apelaciones interpuestas por el representante del demandado contra los referidos autos del tribunal de fecha 23.09.2004.

Que sus representados de buena fe, mediante documento auténtico y público notariado en fecha 25 de junio de 2001, ante la Notaria Publica Segunda de Porlamar, de este Estado, bajo el N° 45, tomo 29, pactaron mediante opción, la venta de un apartamento de su exclusiva propiedad, con el ciudadano J.R.N.B., quien se obligó a cancelar el precio total de la venta dentro de las condiciones establecidas en la cláusula segunda del mencionado documento y con un plazo fijo de espiración (sic) que vencía el 15 de diciembre del año 2001 obligándose, asimismo, por virtud de la cláusula novena del supra citado documento contentivo del contrato, al pago de todos los gastos que se originaran por la protocolización, autenticación y redacción del documento definitivo de venta incluyendo los honorarios de abogado.

Que el demandado no sólo no cumplió con su obligación principal de pago dejando transcurrir y expirar el plazo para el pago, sino que además, incumplió con sus obligaciones accesorias de proveer los gastos y pagos que se originaron como consecuencia de producir la protocolización del documento definitivo de venta, de tal forma que no hizo ni realizó ninguna conducta que condujera a pensar que tenía la más mínima intención de cumplir con su obligación de dar, a la cual estaba sujeto en virtud del pacto suscrito con sus representados, reteniendo el inmueble oferido bajo su posesión, no obstante, haber caducado la oportunidad para la consignación o entrega del pago, colocándose en una posición contumaz al no proceder a desocupar el inmueble como estaba y está obligado si vencido el lapso fijado que expiró el 15 de diciembre de 2001 no hubiese efectuado el pago y por ende la protocolización del documento de venta.

Que la conducta del demandado es contumaz al no pagar, y no cumplir sus obligaciones tal y como fueron pactadas, trasgrediéndose la norma sustantiva fundamental contenida en el articulo 1.264 del Código Civil; que las obligaciones deben cumplirse tal cual como han sido contraídas mientras que sus representados entregaron el inmueble al demandado para su uso y goce, sin dar éste la debida contraprestación equivalente a que tenían derecho sus representados, quienes con el transcurso del tiempo han visto disminuido su derecho, por quien aún continúa en el pleno goce y disfrute, indebido, de los derechos inmanentes al bien inmueble, y sin que hasta esa fecha hayan logrado, compensar el daño patrimonial que el demandado les ha causado.

Que durante la secuela del juicio el demandado opuso la excepción de contrato no cumplido, siendo que ésta es sólo procedente cuando se trata de obligaciones principales asumidas en un contrato, y lo cierto es que el demandado trató de simular o camuflar bajo esta defensa perentoria el incumplimiento de su principal obligación de pagar a su representado el valor del inmueble dado en opción de compra siendo que su representado había dado el uso y goce del inmueble al demandado sujeto al cumplimiento de la obligación que éste cumpliera con su obligación de pago, lo que no ocurrió dentro del plazo expresamente fijado y acordado por las partes en el contrato (…).

Parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 02.11.2004 (f. 150) presentó escrito de informes en la alzada el abogado R.V.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.039, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

Dice el apelante en informes

Que la demanda fue presentada por los ciudadanos D.P. y H.M.d.P. alegando incumplimiento por parte de su mandante J.N.B., del precontrato de venta que tuvo por objeto principal y único la venta de un bien inmueble constituido por un apartamento ubicado en el edificio Linamar, avenida R.L., Sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño es este Estado, distinguido con el número 54, quinta planta (…).

Que después de los trámites procesales para la citación del demandado, formalmente se dio por citado en nombre de su mandante y que dentro de la oportunidad legal dio contestación a la demanda, donde alegó como punto previo la excepción de contrato no cumplido y contestó el fondo de lo debatido, en los términos siguientes: (…).

Que dentro de las pruebas promovidas promovió el mérito favorable de los autos, hizo valer los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en su escrito de contestación de la demanda y los documentos citados y acompañados conjuntamente al presentar la demanda el demandante, como documentos fundamentales de la acción, con las cuales trató de demostrar la existencia del contrato, el incumplimiento por parte de los vendedores de presentar el documento de venta oportunamente ante la oficina de registro para su protocolización y demás solvencias que se obligaron los compradores, lo establecido en la cláusula tercera del contrato de venta en cuanto a la obligación de los vendedores de presentar el documento definitivo de venta ante la oficina de registro y las solvencias de luz, condominio y propiedad inmobiliaria; que promovió la prueba de inspección judicial en la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; la prueba de informes de conformidad con el articulo 433 ejusdem en la misma oficina y la prueba de exhibición de documento de conformidad con el articulo 436 ejusdem y que todas estas pruebas fueron admitidas por el tribunal de la causa con excepción de la prueba de exhibición de documento (…).

Que la sentencia objeto de apelación contiene vicios que hacen procedente su revocatoria ya que la inspección judicial por él promovida y evacuada en fecha 17.12.2001 en la sede de la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., acredita que en el libro de presentación de documentos llevados por esa oficina de registro, concretamente en el Libro de Presentación, Adicional 1 del año 2001, luego de su revisión, se constató que no había sido presentado documento alguno entre los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P. y el ciudadano J.R.N.B., entre el 25.06.2001 y el 15.12.2001, y que así fue valorada dicha prueba por la sentenciadora del tribunal a quo en el fallo apelado conforme al artículo 1.428 del Código Civil, para demostrar que en el libro llevado ante esa oficina en el año 2001, no existía presentación alguna de documento de venta entre los hoy litigantes.

Que de la inspección judicial por él promovida se constataron los mismos hechos de la otra inspección precedentemente mencionada, y que así fue igualmente valorada por la sentenciadora con base al dispositivo del artículo 1.428 del Código Civil para demostrar la no presentación del documento definitivo de venta entre el 25.06.2001 y el 15.12.2001, prueba ésta que es demostrativa que los vendedores incumplieron con su obligación contractual de presentar al Registrador Subalterno del Municipio Mariño de este Estado, el documento definitivo de venta del apartamento objeto del precontrato, entre el 25.06.2001 y el 15.12.2001, obligación contraída en la cláusula tercera de dicho precontrato autenticado el 25.06.2001, lo cual conlleva al incumplimiento de su obligación principal o sea, hacer la tradición legal del apartamento vendido, bajo el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, obligación a su cargo, impidiendo con ambos incumplimientos, tanto el pago del saldo de precio por el comprador, como simultáneamente la tradición legal del bien vendido, es decir, no hicieron viable los vendedores el registro del aludido documento acordado voluntariamente por las partes, expresada en el precontrato cuya resolución han deducido los actores.

Que la sentenciadora de primera instancia ha desnaturalizado la voluntad de los contratantes, hoy litigantes, mediante una interpretación reñida y no compatible con el texto del negocio precontratado; que en ninguna cláusula de dicho instrumento fundamental de la acción incoada, los contratantes establecieron término alguno al comprador antes del 15.12.2001, fecha tope para la presentación del documento definitivo de venta por los vendedores, al ciudadano Registrador Subalterno respectivo, para que el comprador pagase los honorarios del abogado redactor de la escritura definitiva de venta y los gastos de protocolización calculados por el Registrador Subalterno competente; que ante este dilema la sentenciadora optó por decidir que todos los gastos debían ser sufragados por el comprador accionado lo cual no discute, pero se permitió añadir algo que no menciona el precontrato en ninguna de sus cláusulas, sino creada motu propio por la sentenciadora al señalar: “… que el hoy demandado comprador tenía la obligación además de pagar la totalidad del precio de venta el día 15.12.2001, la de sufragar los gastos necesarios a objeto de que los demandantes procediera en acatamiento con la cláusula tercera a presentar el documento definitivo de venta ante la Oficina de Registro conjuntamente con las solvencias de condominio, electricidad y propiedad inmobiliaria…”. Se trata de un vicio del fallo definitivo, que acarrea su nulidad por incongruencia negativa (…).

Que es aceptable que tales pagos a cargo del comprador, los hiciese éste antes de la presentación del documento al Registrador por los vendedores, y en casos similares en los precontratos, se fija término a cada contratante para cumplir sus respectivas obligaciones y que son las cláusulas relativas a las obligaciones accesorias, con términos para su cumplimiento y de las obligaciones principales, a saber: en la compraventa, para el vendedor hacer la tradición legal y para el comprador pagar el precio, esas cláusulas accesorias fueron previstas en el precontrato cuya resolución se demanda, pero sin fin (sic) fijación de término al comprador para satisfacer las suyas (…).

Que en ausencia por falta de previsión de término para cumplir las cláusulas accesorias, como ocurre en el caso de especie, devino duda e incertidumbre a la sentenciadora y ante tal evento debió favorecer al demandado, quien demostró con la inspección judicial evacuada en al Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño de este Estado el hecho concreto referente a que los vendedores no presentaron a dicha oficina el documento definitivo de venta del apartamento objeto de la venta entre el 25.06.2001 y el 15.12.2001, hecho que no le es imputable al comprador-demandado sino a los vendedores-demandantes, y éstos, por otra parte, no demostraron el incumplimiento culposo del demandado, requisito de imperativo cumplimiento para la procedencia de la acción resolutoria, y que la sentenciadora del juzgado a quo optó por adoptar una conducta contraria al resolver a favor de los demandantes, a quienes tocaba probar el hecho imputado al demandante, esto es, la falta de pago por hecho propio, de la mitad de precio de la venta, fijado en el precontrato en su demanda, sin hacer referencia al doble incumplimiento de los demandantes y a la falta de término para que el comprador cumpliera la obligación accesoria, a pesar de haber él mismo como apoderado del demandado contradicho todos y cada uno de esos hechos alegados en la demanda y que asimismo alegó una causa de incumplimiento no imputable a su representado sino a los actores, consistente en no haber presentado la escritura de venta definitiva del apartamento negociado a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, entre el 25.06.2001 y el 15.12.2001.

Que igualmente fueron contradichos y rechazados por inciertos todos y cada uno de los demás hechos alegados en su querella, en el escrito de contestación al fondo de la demanda, cuando se trabó la presente litis y ni siquiera los demandantes trajeron a los autos la prueba idónea de haber pagado las sumas de dinero adeudadas, a objeto de que les fueran concedidas las solvencias de electricidad, condominio y propiedad inmobiliaria, las cuales debían obtener antes del 15.12.2001, fecha tope, para presentar el documento definitivo de venta al registrador respectivo, en otras palabras, no trajeron los actores prueba idónea de que hubiesen obtenido las mencionadas solvencias de electricidad, condominio y propiedad inmobiliaria; pero a pesar de que incumplieron esa obligación contractual, fueron favorecidos en el dispositivo del fallo apelado, en todo, a excepción de a) el pedimento de que les fuera devuelto, además del apartamento, la mitad del precio, la suma de Bs. 16.000.000,00 recibidos por los vendedores, usufructuados por ello; y no obstante se condena al demandado a pagar intereses sobre la totalidad del precio pactado (Bs. 32.000.000,00) contenido en el particular segundo del dispositivo, contentivo de una condena exorbitante, no permisible a los contratantes en nuestro ordenamiento jurídico positivo, menos aún que un tribunal de la República condene a su pago y que al hacerlo al sentencia es legalmente inejecutable; y b) el pedimento de pago con indexación, por haber sido mal planteado, sin cumplir las exigencias legales pertinentes.

Que en atención a lo anterior la sentenciadora de primera instancia ha incurrido en su fallo en los vicios de incongruencia negativa y falsa suposición, vicios que afectan de nulidad el fallo apelado, razón suficiente para solicitar de esta alzada como así lo pide, su revocatoria en todas y cada una de sus partes y entre como juez de mérito a decidir el fondo de la controversia (…).

Que en la contestación de la demanda alegó como apoderado del demandado, la inobservancia por los vendedores del artículo 35 de la Ley de Propiedad H.s. de señalar que la sentencia apelada ningún pronunciamiento hizo al respecto, con cuyo proceder viola la normativa constitucional del respeto al debido proceso y del derecho a la defensa, que ésta superioridad deberá resolver como juez de mérito y así lo alega.

Que en el caso bajo estudio, la sentencia de primera instancia ordenó al demandado pagar intereses al 12% anual sobre la totalidad del precio de Bs. 32.000.000,00, sin tomar en cuenta que el comprador entregó a los vendedores la mitad, o sea Bs. 16.000.000,00, devengando intereses similares para los vendedores, éstos debían restituirlos al comprador, y en una justa así debió establecerse, y en todo caso ordenar la compensación de ley y nada de ello hizo la juzgadora de primera instancia, por lo que debe esta alzada resolverlo y así lo solicita. (…)

Que en atención a las anteriores consideraciones solicita a este tribunal, declare con lugar la apelación interpuesta y que como juez de mérito declare sin lugar la demanda con imposición de costas a los demandantes.

Que en la cláusula séptima se estableció que la fecha tope para el otorgamiento del documento era el día 15.12.2001, debía pagar intereses y en caso de renuncia debía pagar una cantidad igual a la entregada según la cláusula cuarta; debía desocupar el bien; debía pagar cien mil bolívares diarios por cada día de ocupación y que esas cantidades debían deducirse de las cantidades entregadas por adelantado (Penalidad).

Que una cosa son las consecuencias jurídicas si se pide la resolución del contrato y otra cosa es si se demanda el cumplimiento del contrato y en el presente caso fue solicitada la resolución según el texto del contrato, debía aplicarse íntegramente lo establecido en la cláusula séptima.

Que la consecuencia jurídica, en caso de la prosperidad de la acción de resolución del contrato, no debe ser otra que: a) resolverse el contrato, b) el demandado-comprador devolver la posesión del bien inmueble al demandante-vendedor y c) pagar los daños. Que en el presente caso se estableció una penalidad, pero ésta no es procedente porque el demandado-comprador jamás renunció al precontrato de venta y en el supuesto negado de la procedencia de esta penalidad, solo debía pagarse de la cantidad recibida, todo de conformidad con lo establecido en la cláusula séptima del precontrato de venta, una cosa es incumplimiento de contrato y otra la renuncia del contrato (…).

VI.-Análisis y Valoración de las pruebas de las partes

Pruebas del actor.

1. - A los folios 10 al 13 original de documento autenticado ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar en fecha 25.06.2001, bajo el N° 45, tomo 29 de los libros de autenticaciones, contentivo del contrato de opción de compra venta celebrado entre los ciudadanos D.P. y H.M.d.P., argentinos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 82.187.435 y 82.187.434, respectivamente representados en ese acto por el abogado J.Z.M., titular de la cédula de identidad N° 8.390.934, denominados en el texto del contrato “Los Vendedores” y el ciudadano J.N.B., titular de la cédula de identidad N° 1.452.185 denominado “El Comprador”, del cual se extrae que “Los Vendedores” ofrecieron en venta a “El Comprador” un apartamento de su propiedad distinguido con el N° 54, situado en la quinta (5ta) planta del edificio Residencias Linamar, en la avenida R.L. con calle 4, sector B.V., Municipio Mariño, del Estado Nueva Esparta; que el precio de la oferta de venta fue pactado en la suma de Bs. 32.000.000,00 estableciéndose las siguientes condiciones de pago: la cantidad de Bs. 1.000.000,00 que fueron recibidos mediante cheque N° 68015879 de Unibanca; la cantidad de Bs. 15.000.000,00 a la firma de ese contrato de opción de compra venta y el saldo restante, es decir, la suma de Bs. 16.000.000,00 en un plazo fijo que tenía como fecha tope el 15.12.2001, cantidad ésta que no generaría intereses en caso de su cancelación en la fecha establecida, y en caso contrario sería aplicables lo establecido en las cláusulas cuarta y séptima de ese contrato; que “El Vendedor” se comprometió a presentar para su protocolización el documento definitivo de venta ante el Registro Subalterno del Municipio Mariño con las solvencias respectivas sobre condominio y electricidad hasta el mes de julio de 2001 y solvencia de propiedad inmobiliaria; que “El Comprador” se comprometía a pagar los intereses si para la fecha de la protocolización del documento definitivo no procedía a la cancelación del saldo restante, intereses éstos que serían imputables desde el 25.07.2001 sobre el valor total del inmueble, es decir, Bs. 32.000.000,00 a la tasa del doce por ciento (12%) anual; que “El Vendedor” puso en ese acto a “El Comprador” en posesión del inmueble quien lo aceptó en las condiciones que presentaba para ese momento comprometiéndose a cancelar los gastos de condominio, electricidad y demás servicios públicos a partir del mes de agosto de 2001, que en caso de no realizarse la protocolización de la venta definitiva por causas imputables a “El Comprador” el día fijado, es decir, el 15.12.2001, éste cancelaría los intereses que se causaren por la mora, y que en caso de renunciar a la compra, indemnizaría a “El Vendedor” con una cantidad igual a la entregada según la cláusula cuarta el referido contrato; que asimismo debería desocupar inmediatamente el inmueble libre de personas y de cosas que no formaran parte de la oferta so pena de pagar por cada día de ocupación la suma de Bs. 100.000,00 diarios, montos éstos deducibles de las cantidades entregadas como adelanto de pago. Este Instrumento fue producido en original por la parte actora junto con el libelo de demanda y al ser autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público capaz de impartirle fe pública, se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que ciertamente en fecha 25.06.2001, fue celebrado entre las partes intervinientes en la presente causa, un contrato de opción de compra venta sobre un inmueble constituido por un apartamento ubicado en el edificio Residencias Linamar, en la avenida R.L. con calle cuatro (04), sector B.V., de la ciudad de Porlamar Así se establece.

2. - A los folios 15 al 16 copia simple de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 18.10.1996, folios 252 al 256, protocolo primero, tomo quinto, del cual se evidencia que la ciudadana Elisabetta Giassi de Attardi, italiana, titular de la cédula de identidad N° E- 192.418, dio en venta al ciudadano D.J.P., un apartamento distinguido con el N° 54, ubicado en la quinta (5ta) planta del edificio Residencias Linamar, avenida R.L. con calle cuatro (04), sector B.V., Municipio M.d.E.N.E., con un área de ciento veintiséis metros cuadrados (126 M2) constante de tres (03) habitaciones, dos (02) baños, cocina empotrada, alinderada por el Norte: Con el apartamento N° 53, pasillo de circulación, fachada norte interna; por el Sur: Con fachada sur del edificio; Este: con fachada este del edificio y por el Oeste: con fachada oeste del edificio. Este documento no fue impugnado, tachado, ni desconocido por la parte demandada dentro del término señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto se tiene como fidedigno y se le asigna el valor probatorio que consagra el artículo 1.357 del Código de Procedimiento para demostrar que el ciudadano D.J.P. adquirió el referido inmueble de la ciudadana Elisabetta Giassi de Attardi en el año 1996. Así se declara.

3. - A los folios 81 y 82 acta de inspección judicial evacuada en fecha 17.12 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., a petición de la parte actora de cuya acta se evidencia que el tribunal notificó de su misión al ciudadano G.A.S., abogado revisor del mencionado registro quien le puso de manifiesto un libro cuya etiqueta dice: Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño, libro de presentación adicional 1, año 2001 y que luego de su revisión el notificado manifestó que no fue presentado documento alguno por los ciudadanos D.J.P., H.M.d.P. y el ciudadano J.R.N.B.. Igualmente el tribunal dejó constancia que el notificado luego de la revisión del libro de presentaciones manifestó que a partir del 25.06.2001, aparece registrado el nombre del Dr. J.Z.M. quien actuando en representación de F.D.P., vende al ciudadano V.D.L., el apartamento N° 53, que forma parte del edificio Residencias Linamar, según se evidencia del folio 169, renglón 11 al 21 de dicho libro de presentaciones. Ésta inspección judicial se valora de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. Así se declara.

   Pruebas del demandado

1. - A los folios 83 y 84 acta de inspección judicial evacuada en fecha 17.12 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del este Estado, a petición del demandado, de cuya acta se extrae que el tribunal notificó de su misión al ciudadano G.A.S., abogado revisor del referido registro quien le puso de manifiesto un libro con una etiqueta (sic) en la cual se lee: Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño, libro de presentación adicional 1, Año 2001, que luego de la revisión el notificado manifestó que en el mencionado libro no fue presentado documento de venta alguno por los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P. durante el lapso comprendido del 25.06.2001, exclusive al 15.12.2001 inclusive para la venta de un inmueble de su propiedad ubicado en la ciudad de Porlamar, protocolizado en fecha 18.10.1996, bajo el N° 47, folios 253 al 256, protocolo primero, tomo 5, cuarto trimestre a favor del ciudadano J.R.N.. Esta inspección judicial se valora de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. Así se declara.

   Resultan así analizadas todas las pruebas aportadas por las partes. Así se declara.

   VII.- Observaciones previas

   Antes de entrar al mérito del asunto controvertido debe este tribunal pronunciarse previamente sobre ciertos aspectos del proceso.

   La apelación extemporánea

   En informes la abogada K.R.C., apoderada judicial de la parte actora alega que la apelación ejercida es extemporánea en virtud que en el mismo acto en que el representante judicial del demandado se da por citado del fallo por diligencia de fecha 09.09.2004, apela del mismo.

   Al respecto, esto es, en torno a la apelación anticipada la Sala Constitucional del Supremo, en sentencia N° 22 de fecha 23.01.2002 dictada en el expediente N° 00-2017 estableció:

   …esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos

   . (Resaltado de esta alzada)

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00089 de fecha 12.04.2005, estableció:

   … En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Á.O.G. contra L.P.S.) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, el medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa

   Con fundamento en las sentencias precedentemente transcritas se tiene como resultado que no debe considerarse extemporánea la apelación ejercida por el abogado R.V.M. en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.R.N.B. contra el fallo dictado por el juzgado de instancia en fecha 17.08.2004, en consecuencia el recurso ordinario ejercido es tempestivo. Así se decide.

   Queda así resuelto el alegato esgrimido en informes por la apoderada judicial de los accionantes. Así se establece

   La cualidad de apoderado del abogado R.V.M.

   En informes la abogada K.R.C., en su condición de apoderada de los accionantes expresa textualmente: “Luego por diligencia de fecha 13-09-04 que riela (sic) a (sic) folio 133 el abogado R.A.V.M. quien dice actuar en su carácter de “apoderado de la parte actora”, que no es cierto, procede de nuevo a apelar de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal A quo. En esta segunda oportunidad el representante de la demandada incurre en dos exabruptos: A) ejerce de nuevo un recurso (…) y B) ejerce el recurso de la apelación actuando como “apoderado de la parte actora”, lo cual no es cierto….”

   Ciertamente el día 13.09.2004 (f. 133) el abogado R.V.M. expresa: “…Formalmente APELO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, en mi carácter de apoderado de la parte actora, expediente número 7202. Es todo….”

   De los autos se evidencia que el tribunal de la causa en fecha 23.09.2004 (f.142) oye en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado R.V.M. contra el fallo definitivo dictado el día 17.08.2004. De lo cual se tiene que el error de trascripción no fue observado ni por el diligenciante ni por el tribunal de la causa, toda vez que el auto que admite la apelación le otorga al mencionado abogado el verdadero carácter que tiene acreditado en autos, es decir, apoderado judicial de la parte demandada. De tal forma, que este hecho que lo considera esta alzada como un simple error de trascripción no exterioriza la preponderancia que la parte actora pretende concederle enlazándolo con las apelaciones ejercidas para que se declare la misma extemporánea. Luego, al observarse de autos que el accionado otorgó poder el referido abogado, se desestima el alegato esgrimido en informes por la abogada K.R.C.. Así se declara.

   Resuelto los anteriores puntos este tribunal entra en el mérito del asunto controvertido sin embargo considera que es deber de esta alzada el análisis de la acción de resolución del contrato y de cumplimiento de contrato, sus diferencias, el análisis de la acción intentada tomando como punto de partida la naturaleza del contrato cuya resolución se demanda, el examen de la excepción opuesta por la parte demandada de contrato no cumplido y su posible oposición en el caso de autos, por ultimo los intereses, sus clases y que es la indexación o corrección monetaria. Luego de este análisis, apoyado en fallos dictados por las distintas Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, y la doctrina más relevante, este Tribunal resolverá el asunto sometido a su conocimiento mediante el ejercicio del recurso ordinario de apelación interpuesto. Así se establece.

   La acción de resolución de contrato

   La acción de resolución de contrato es la que otorga el artículo 1.167 del Código Civil, en sentencia N° RC- 00976 de fecha 27.08.2004 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, realizó la interpretación de la disposición legal mencionado y al efecto estableció:

   …El artículo 1.167 del Código Civil dispone que si una parte no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar su ejecución o resolución, más los daños y perjuicios a que hubiere lugar (…)

   Al respecto, la Sala ha sostenido lo siguiente:

   ...1. En cuanto a la interpretación gramatical y lógica del artículo 1.231 (actual 1.167), se ve que éste no ha creado, ni siquiera condicionado la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones y contratos; acción que ya estaba creada en los artículos 1.284, 1.291 y 1.516 (actuales 1.264 y 1.271, los dos primeros y 1.475, el tercero pero modificado), sin subordinación a ninguna otra acción. El artículo 1.231 lo único que trae en cuanto a la acción de daños contractuales, es una mención incidental, para advertir de paso, que el acreedor, que basado en el incumplimiento del otro contratante, demande la resolución o la ejecución, puede acumular a cualquiera de éstas la de daños y perjuicios. 2. Los daños contractuales no nacen de la resolución judicial ni de la acción de ejecución, sino del incumplimiento total y parcial del contrato, se trata de tres acciones hermanas, puesto que nacen de un solo y único origen. Como hermanas, no pueden depender una de otra, sino que, demostrado el incumplimiento proceden todas las que se hayan intentado, o al menos la única que se haya propuesto. 3. La acumulación permitida por la Ley no obedece a la finalidad de establecer ninguna subordinación de acciones, sino sólo a un propósito de econonía procesal, a fin de que cuando el acreedor tenga interés no sólo en la reparación de daños sino también en una declaratoria judicial de la resolución, no se vea obligado a seguir dos juicios y pueda lograr ambos fines en uno sólo.

   Como se trata de un principio de gramática general, no sólo de gramática castellana, ya este argumento, respecto de la redacción del artículo 1.165 italiano (año 1865) copiado por nuestro legislador, lo hizo valer en la Casación de Roma en su fallo de 15 de junio de 1914, en el juicio Lampronti contra Serney, en el cual fallo (sic) se lee “El adverbio además (oltre) adoptado en el artículo 1.165 del Código Civil significa la duplicidad de la acción correspondiente a la parte contratante que ha cumplido sus compromisos, y al mismo tiempo la autonomía de las dos acciones por la resolución o cumplimiento del contrato y por el resarcimiento del daño. Así es, que si la demanda de resolución o cumplimiento coactivo se ha ejercitado, la de resarcimiento puede coexistir, pero si la primera no fuera propuesta, nada impide que se ejerza la otra...” (Sentencia de 23 de julio de 1987, caso: Constructora Ingeniero V.M.M. contra Estado Trujillo).

   Conforme al criterio jurisprudencial que antecede, que en esta oportunidad se reitera, el juez de la recurrida podía apoyarse en el mismo razonamiento para declarar procedente los daños y perjuicios demandados, pues del fallo se evidencia que dicho juez estableció el quebrantamiento de algunas cláusulas del contrato, y a pesar de que no menciona la norma en que se basa, ello se traduce en la falta de cumplimiento exacto de las obligaciones en los términos en que fueron contraídas, haciendo responsable al deudor de los daños y perjuicios ocasionados por contravención del citado artículo 1.167; adicionalmente, la Sala observa que el ad quem especificó las causas del daño y su cuantificación, y dejó establecido los elementos que configuran la responsabilidad contractual…

   .

   La sentencia parcialmente apuntada interpreta el artículo 1.167 del Código Civil que contiene o consagra dos acciones que puede ejercer alguno de los contratantes; esto es, el cumplimiento o la resolución del contrato suscrito entre ellos; determinando de forma fehaciente que la acción de daños y perjuicios a que alude la norma está íntimamente ligada con la acción que se elija; así, los daños y perjuicios que se demanden dependen de la instauración autónoma de las dos acciones a que se contrae la norma citada precedentemente; de tal manera que el resarcimiento puede avenirse con la acción interpuesta, de tal modo que, demostrado el incumplimiento proceden los daños bastando que los pida el accionante sin necesidad alguna de incoar dos acciones; es decir, una de cumplimento o resolución de contrato y una por daños y perjuicios, pues al intentar la acción autónoma, el resarcimiento es procedente. Así se declara

   La naturaleza del contrato cuya resolución se demanda

   Los litigantes celebraron en fecha 25.06.2001 un contrato que denominaron de opción de compra venta; sin embargo para pedir su resolución invocan el artículo 1.161 del Código Civil Venezolano que establece:” En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por el efecto del consentimiento legitimante manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado”

   La doctrina más acreditada ha sostenido que, dándose las circunstancias relevantes del manifestado consentimiento sobre el precio y la cosa ya se está en presencia de un contrato de compra-venta perfeccionado, cualesquiera otras estipulaciones que en adición a esa circunstancia relevante hagan las partes, deben entenderse como obligaciones o modalidades propias y emergentes de la compra-venta ya existente, de allí que la remisión en el texto del contrato para la formalización en un futuro de un acto emergente del documento definitivo debe entenderse como una cuestión netamente adjetiva consistente en dar un toque formal a un negocio ya sustancialmente concluido.

   En el caso sub iudice se evidencia que las partes encuadraron su conducta jurídica fijando un precio (Bs. 32.000.000,00), un objeto o cosa (apartamento) y un consentimiento libremente acordado (instrumento autenticado); de tal manera que del análisis del contrato suscrito, de la norma copiada y de la doctrina expuesta se concluye que se está en presencia de una operación de compra-venta por haberse llenado las conductas jurídicas que a tal efecto se exigen. Así se establece.

   La excepción de contrato no cumplido

   En la contestación de la demanda y en informes la parte demandada alegó como defensa de fondo la excepción de contrato no cumplido, fundamentándose en el artículo 1.168 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.486 y 1.488 del mismo texto sustantivo.

   En sentencia N° RC-00722 de fecha 27.07.2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

   Ahora bien, el contrato bilateral se caracteriza por generar obligaciones contrapuestas entre las cuales existe un nexo de interdependencia, es decir, la obligación de una de las partes constituye el presupuesto inevitable de la obligación o de las obligaciones de la otra parte contratante. En virtud de ello, cada una de las partes se hace a la vez acreedora y deudora de la otra; en otras palabras, el contrato genera crédito y deuda para cada una de las partes contratantes.

   De esa manera, bajo el contrato bilateral la parte puede demandar la resolución del contrato por incumplimiento culpable de una de las partes, siempre y cuando no pueda imputársele a quien demanda haber incumplido su obligación; en ese caso, podría oponerse la excepción de contrato no cumplido, que consiste en que una de las partes puede negarse a cumplir su obligación mientras su contraparte no cumpla la suya.

   Estas figuras están contempladas en los artículos 1.167 y 1.168 del Código Civil, que respectivamente señalan:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   .

   En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones

   Al respecto, J.M.-Orsini dice lo siguiente: “... A) La acción de resolución por incumplimiento (Art. 1.167) y la excepción non adimpleti contractus (Art. 1.168), sólo se conciben en los contratos bilaterales.

   La primera consiste en el derecho que tiene la parte a la cual no puede imputársele haber incumplido la obligación a su propio cargo de demandar judicialmente a la parte incumplidora para obtener que una sentencia le desligue de sus compromisos recíprocos, si es que aún no los ha ejecutado, o que disponga la restitución de lo que ella misma haya ya dado, si en cambio éste fuere el caso.

   La segunda consiste en el derecho de esa misma parte inocente a negarse a cumplir mientras su contraparte no cumpla, conforme al enunciado principio “dando y dando”, siempre y cuando la exigibilidad de la obligación recíproca de su contraparte no esté suspendida por un término o una condición” (Doctrina General del Contrato. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1985, pp. 44 y 45). (Cursivas del autor). (Negritas de la Sala)”.

   (…) En efecto, el artículo 1.354 del Código Civil establece lo siguiente:

   Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   .

   La mencionada n.r. la distribución de la carga de la prueba, es decir, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamenta la acción o la excepción; de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y se traslada la carga de la prueba al demandado en relación con los hechos extintivos, modificativos e impeditivos de la pretensión. (Sent. 30-11-2000. Caso: Seguros La Paz, C.A. c/ Banco Provincial de Venezuela SAICA)…”

   En cuanto a la carga de la prueba dicho fallo expresa:

   …Respecto a la carga de la prueba sobre el actor cuando la demandada alega un hecho negativo, es decir, “la negación de haber recibido dicha prestación”, el autor H.D.E. sostiene: “(...) Naturalmente, cuando exista una presunción de cumplimiento o incumplimiento, la carga de probar el hecho contrario corresponde a la otra parte.

   5°) El caso de la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus). Este caso se sujeta asimismo a la regla general. Si dicha excepción se refiere a una obligación del demandante de dar, hacer o entregar, al demandado le basta probar su nacimiento, y aquél le corresponderá la carga de demostrar que cumplió exactamente como si el demandado obrara como actor y éste como demandado; si se trata de una obligación de no hacer, la carga de probar su incumplimiento recae sobre el demandado que lo alega. 6°) La carga de la prueba en el caso de las negaciones. La regla general que hemos enunciado para distribuir la carga de la prueba, tiene aplicación absoluta al caso de las negaciones, tanto definidas como indefinidas. Corresponde la prueba del hecho negativo no indefinido a quien persiga los efectos jurídicos consagrados en ella, pero cuando se trate de una negación indefinida, hay exención de prueba... lo cual debe ser apreciado por el juez con criterio riguroso... (Compendio de Derecho Procesal. Bogotá, Editorial ABC, Octava Edición, 1984, pp. 165)

   . (Negritas de la Sala).

   En el presente caso, los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P. demandaron la resolución del contrato de compra venta celebrado con el ciudadano J.R.N.B., afirmando que en efecto el comprador (demandado) no cumplió con las cláusulas del contrato, mientras que el demandado, en su contestación, afirma que el vendedor tampoco cumplió con su obligación que es la tradición de la cosa vendida, otorgando el documento protocolizado; es decir, le atribuye a la parte actora haber incumplido su obligación contractual; defensa ésta que en apariencia no está autorizado a ejercer el demandado por tratarse de una acción de resolución de contrato; distinta situación acontece si lo que se pide es la ejecución del contrato o lo que es lo mismo, el cumplimiento del contrato. De manera que tratándose de una obligación de hacer que el accionado le imputa incumplimiento por parte de los actores, debe verificarse primeramente si es posible su ejercicio en esta clase de acciones para que recaiga sobre éstos la carga de la prueba correspondiéndoles demostrar que si cumplieron la referida obligación cuyo incumplimiento se les atribuye para oponer la defensa. Así se establece.

   Los intereses condenados

   Clases de intereses

   Los intereses son legales o convencionales: El interés legal es aquél que se origina por efecto inmediato de la ley como en los casos previstos en los artículos 108 y 529 del Código de Comercio y 1.277 del Código Civil, mientras que es convencional el que se produce por efecto de la estipulación de los contratantes en los negocios jurídicos en los cuales la ley permite tai estipulación sin excederse en los limites establecidos en el artículo 1.746 del texto sustantivo. Además de la clasificación anterior los intereses pueden ser retributivos, compensatorios y moratorios. Los retributivos son aquellos intereses que obtiene el acreedor por la cesión del uso o del goce que su dinero hace durante un tiempo a su deudor que está obligado a pagarlos. Este tipo de intereses no se pactan en el préstamo mercantil pues ellos corren de pleno derecho a la tasa corriente del mercado; no así en préstamo civil donde a falta de estipulación los intereses no se causan de pleno derecho de acuerdo al artículo 1.745 del Código Civil. El interés compensatorio es aquél que obtiene el acreedor de su deudor por la transmisión de la propiedad u otro derecho que sea susceptible de producir frutos o rentas cuyo precio no haya sido pagado al vendedor. Se trata de los intereses consagrados en el artículo 1.529 del Código Civil y finalmente el interés moratorio es aquél que debe el deudor a su acreedor como indemnización de los daños sufridos por el retardo en el cumplimiento de su obligación de pagar una determinada cantidad de dinero. A falta de convenio el interés moratorio será a la tasa legal del tres por ciento (3%) anual pero en el campo del derecho de las obligaciones mercantiles a falta de convención en contrario, el interés legal será el corriente del mercado tal como lo prevé el artículo 108 del Código de Comercio que se aplicable por excepción del artículo 1.277 del Código Civil.

   El artículo 1.277 del Código Civil inserto en el capitulo referido al efecto de las obligaciones, establece:

   A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.

   Se deben estos daños desde el día de la mora, sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida

   El artículo 1.746 del Código Civil, preceptúa:

   El interés es legal o convencional. El interés legal es del tres por ciento anual.

   El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándola la ley, exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el juez a dicho interés corriente si lo solicita el deudor.

   El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal….

   De las citadas disposiciones legales se evidencia que los intereses tienen un propósito o una función; de allí que los moratorios se constituyen en la indemnización o resarcimiento de los daños y perjuicios que se producen por el retardo en el cumplimiento de una obligación que tenga por objeto el pago de una determinada suma de dinero. Estos aparecen consagrados en el mencionado artículo 1.277 a una tasa del tres por ciento (3%) anual a falta de convención en contrario, de modo que nada impide que las partes puedan convenir en una indemnización distinta a la tasa del interés legal prevista en el artículo 1.746, ya citado. En torno a los intereses compensatorios se producen independientemente de la mora pero unido a la exigibilidad de una obligación como por ejemplo la obligación del comprador de pagar intereses sobre el precio de la cosa, si ésta produce frutos o rentas como lo pauta el artículo 1.529 del Código Civil, cuyo tenor es como sigue: “ A falta de convención especial el comprador debe intereses del precio hasta el día del pago, aun cuando no haya incurrido en mora, si la cosa vendida y entregada produce frutos u otra renta”

   En el contrato cuya resolución se pide, los contratantes estipularon un interés del 12% anual sobre el precio total de la cosa vendida (el inmueble objeto del contrato), los actores lo exigieron en la demanda y en primera instancia fue acordado en sentencia definitiva, razón por la cual en el capitulo denominado Motivaciones para Decidir este Tribunal puntualizará la interpretación del artículo 1.277 del Código Civil haciendo uso de la doctrina más acreditada para acreditar el buen uso por parte del a quo de las normas legales que rigen en materia de intereses legales o convencionales, moratorios o compensatorios. Así se declara

   La indexación

   La indexación o corrección monetaria persigue restablecer el equilibrio económico que resulta alterado por el aumento en el poder adquisitivo de la moneda durante el tiempo de mora en el pago. Sostener lo contrario sería injusto, pues ello legitimaría al deudor para incumplir o retardar el pago, con el sólo pretexto de cancelar en definitiva un monto devaluado, lo que sin duda determinaría un auge de fraudes, que en ningún caso pueden ser consentidos ni tolerados por la ley (Sentencia N° RC-737 de fecha 27.07.2004 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia ratificada mediante sentencia N° RC-1372 de fecha 24.11.2004)

   La jurisprudencia ha permitido y establecido -como se ha expresado- precedentemente que la indexación se aplique a todas las obligaciones pecuniarias; es decir, a las causas en que se ventilen derechos disponibles o de interés privado; y en fallo ya citado de fecha 27.07.2004, la Sala de Casación Civil dejó establecido el momento a partir del cual se da inicio al lapso que comprende la indexación monetaria al expresar: “…La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda.

   En tal sentido, la Sala en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:

   ...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...

   Asimismo, en sentencia N° 5 de fecha 27 de febrero 2003, en el juicio N.C.L. y otros contra Seguros Sud América S.A., expediente N° 01-554, estableció lo siguiente:

   ...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario. La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar….

   En virtud de lo antes expuesto, se extrae que la corrección monetaria o indexación es un mecanismo consistente en la aplicación de un ajuste en el monto de la prestación que el deudor debe cumplir en aras del restablecimiento del equilibrio económico del patrimonio del acreedor más no debe ser entendida como mecanismo para obtener un resarcimiento de los mayores daños causados al acreedor por retardo en el cumplimiento de la obligación dineraria además para que se acuerde tratándose de derechos disponibles o de interés privado debe ser solicitada de forma oportuna, es decir, en el libelo de la demanda. Queda claro de las sentencias parcialmente apuntadas que el ajuste monetario sólo es posible acordarlo cuando se demanden obligaciones pecuniarias o dinerarias que no es el caso de autos, ya que en éste juicio se persigue la resolución del contrato celebrados entre los litigantes. Así se declara.

   VIII.-Motivaciones para decidir

   En el caso de autos se demanda la resolución del contrato suscrito entre los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P. con el ciudadano J.R.N.B.; en el petitorio inserto en la demanda los actores piden la resolución del referido contrato que denominan opción de compra venta, el pago de la suma de Bs. 16.000.000,00 conforme a lo estipulado en la cláusula séptima de dicho contrato por concepto de indemnización por el incumplimiento, los intereses causados desde el 26.06.2004 hasta la cancelación definitiva de las obligaciones asumidas por el ciudadano J.R.N.B. calculados dichos intereses a la tasa del 12% anual sobre el valor total de la operación, exigen que pague la cantidad de Bs. 100.000,00 por cada día de ocupación en el inmueble objeto de la convención contados desde el día 25.06.2001 hasta la fecha de la entrega más los costos y costas procesales además de la indexación derivada de la devaluación y la inflación. La sentencia de primera instancia declaró con lugar la acción de resolución del contrato intentada por los accionantes, declaró resulto el contrato suscrito entre éstos y el accionado, lo condenó a pagar: 1.- los intereses causados desde el día 15.12.2001 hasta la fecha en que se incoó la acción sobre la suma de Bs. 32.000.000,00 a la tasa del 12% anual; 2.- a pagar Bs. 100.000,00 por concepto de cláusula penal por cada día de ocupación trascurrido desde el día 15.12.2001 exclusive hasta el día 10.03.2003, fecha en que se incoó la demanda. Negó la indexación solicitada; por el vencimiento parcial no hubo condenatoria en costas y finalmente ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular los intereses condenados y el pago de los cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) diarios

   Frente a la acción ejercida y la sentencia dictada es deber de este tribunal determinar en que consiste la acción de resolución de contrato que está contenida en el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano; establecer que persigue el actor al interponerla o en todo caso cual es el efecto que otorga la ley a la declaratoria con lugar de dicha acción para las partes litigantes. Tal análisis lo efectúa esta alzada con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

   En cuanto a la resolución del contrato la doctrina registra lo siguiente: “Solamente disponemos, pues, de una norma que permanece aislada y con el carácter exclusivo de ser fundamento en nuestra Legislación Civil, de la ACCION RESOLUTORIA, cual es el artículo 1.167. …Al hablar de RESOLUCION referimos la expresión a la cuestión judicial controversial, que amerita una sentencia. El mutuo disenso, no es resolución, queda para el ámbito extra procesal. Si en el juicio resolutorio las partes transan no hay resolución por mutuo disenso, pues ya se acudió al juicio, sino reciprocas concesiones que deberá homologar el Juez en todo caso. Fuera de estos casos, se ha venido sosteniendo por alguna doctrina que no compartimos, que la resolución opera de pleno derecho en los casos de los artículos 1.531 del Código Civil y 141 del Código de Comercio. El DERECHO DE RESOLUCION contenido en el artículo 1.167, no requiere de pacto expreso, toda vez que el mismo está sobreentendido para el caso de que una de las partes no cumpla su correspectiva obligación, es decir, no se contempla un pacto resolutorio implícito o tácito, ni una condición de tal orden. El artículo 1.167 no contempla el que la resolución se funde en una condición resolutoria tácita o implícita porque los contratantes cuando negocian lo hacen sin someter el nacimiento de sus correspectivas obligaciones a condiciones; se consagra el derecho autónomo de resolución, la vigencia de la acción resolutoria con carácter autónomo que lo puede ejercer o no el cumpliente del contrato; el derecho de resolución del artículo 1.167 integra el contrato como derecho subjetivo de las partes, pero el incumplimiento que mueve o motiva tal resolución no hace per se extinguirse el contrato, sino que actúa como el motivo resoluble. Este incumplimiento, aun cuando existe como expectativa de futuro (puede o no darse) al celebrase el contrato, no puede asimilarse a una condición. El derecho de resolución podemos considerarlo excluido del alcance del artículo 1.167 sin necesidad de que así lo estipulen las partes en los casos siguientes (…) intentada la acción resolutoria la parte actora no podrá optar luego por el cumplimiento o viceversa; cuestión que si aceptaron los Códigos anteriores. Del artículo 1.167 del Código Civil vigente así se deduce cuando expresa: “LA EJECUCION DEL CONTRATO O LA RESOLUCION DEL MISMO. La letra “o” utilizada denota alternativa o diferencia como conjunción disyuntiva que es. Por eso hay que optar por la resolución “o” por el cumplimiento y una vez escogida la vía por el actor no puede cambiarla a su antojo. La acción resolutoria puede renunciarse por las partes, la acción de daños y perjuicios contemplada en el artículo 1.167 en referencia es de carácter accesorio. De consiguiente, no es autónoma ni subsidiaria de la principal de resolución o cumplimiento. El artículo 1.167 contempla la resolución aplicable solamente a los instrumentos sinalagmáticos cuando dispone “EN EL CONTRATO BILATERAL”. Demandada la resolución el accionado no puede oponer la “exceptio non adimpleti contractus” del artículo 1.168 del Código Civil puesto que tal disposición sólo es aplicable cuando se pide el cumplimiento del contrato. El artículo 1.167 contempla una sanción contra el incumpliente. También significa protección de los intereses del contratante cumpliente y una solución que permite obtener la extinción de la relación obligatoria. Deja a las partes en una situación precontractual manteniendo un equilibrio de intereses patrimoniales, de modo que nadie haga riqueza a costa de otro sin justa causa. Solo es posible hablar de RESOLUCION si hay exigibilidad ante un tribunal para que éste declare o pronuncie la terminación del contrato. La resolución sólo puede solicitarla quien ha cumplido con sus obligaciones, o ha ofrecido eficazmente cumplir. No se necesita requerimiento u otro acto equivalente para poner en mora al deudor, a los efectos del solicitar la resolución. Basta que exista incumplimiento pactado o el indicado por la ley. La resolución tiene efecto retroactivo, salvo la excepción de los contratos de cumplimiento sucesivo, debiendo las partes repartirse las prestaciones ejecutadas” (GILBERTO G.Q.. LA RESOLUCION DEL CONTRATO. Págs.308 -315)

   En torno a los efectos de la resolución la doctrina establece: “La mayoría de los Códigos establecen la resolución del contrato y no de las obligaciones. Pero la doctrina también sostiene la resolución de la obligación. En realidad, el contrato es el que se extingue y las obligaciones también pero como consecuencia de la extinción de aquél. Sin embargo, no es tan fácil pretender que sea exacta la afirmación, puesto que se da el caso de obligaciones que quedan incólumes en cuanto no son restituidas las prestaciones ejecutadas; esto es, no son afectadas por la resolución. Por tanto, se ha sostenido que hay obligaciones que no se resuelven como serían las cumplidas al entregarse la prestación o quedan firmes en la medida que constituyen contrapartida por la parte contraria a la cual no alcanza la retroacción. En caso contrario podría hablarse de enriquecimiento sin causa. Por el efecto de la retroactividad resolutoria mucho se ha insistido que las partes deben restituirse las prestaciones recibidas, salvo aquellas que quedan firmes en razón de haber sido consumidas. Habiendo sido resuelto el contrato las partes quedan como si han pagado sin causa” (GILBERTO G.Q.. LA RESOLUCION DEL CONTRATO.)

   Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia RC-00625 de fecha 02.10.2003 dictada en el expediente N° 2002-000852, estableció:

   “La Sala de Casación Civil no puede determinar bajo los límites de la presente denuncia, cuál fue exactamente la cantidad de dinero recibida por el vendedor del comprador, pues ello es una situación de hecho, que debe determinar el Juez de instancia de acuerdo a las pruebas cursantes en autos, labor fáctica no permisible en el caso bajo estudio. Sin embargo, sí puede percatarse perfectamente la Sala, de que fue declarado resuelto un contrato de venta de acciones, donde el actor reconoce haber recibido un abono o pago inicial del comprador, en moneda extranjera, y la recurrida no determinó ni ordenó en su parte dispositiva, la restitución del precio pagado a los vendedores. La resolución del contrato de venta de acciones, declarada por la recurrida, conlleva a una serie de efectos jurídicos. Entre tales efectos, se destaca principalmente el carácter retroactivo y liberatorio de la sentencia que declara la resolución del contrato, colocándose las partes contratantes en la misma situación jurídica que tenían antes de contratar, como si el convenio jamás se hubiese celebrado. Si una de las partes contratantes pagó parte de un precio de venta, a través de uno o varios abonos, la sentencia que declara la resolución del contrato debe indicar qué monto debe ser restituido al comprador y ordenar tal restitución. Sobre el particular, doctrina patria ha señalado lo siguiente:

   ...Efectos de la Sentencia de Resolución. La acción de la resolución ha sido concebida para eliminar los efectos del contrato, no solo en cuanto se refiere a impedir la posibilidad de una ulterior ejecución forzosa de las obligaciones que él había creado, sino también para alcanzar el propósito de colocar a las partes entre las cuales se hubieren verificado ya transferencias patrimoniales fundadas en tal contrato, en la misma situación jurídica en que se hallaban antes de la celebración del contrato resuelto. No se duda, pues, de que la sentencia de resolución engendra frecuentemente una serie de deberes de restitución entre las partes, razón por la cual puede afirmarse de ella que tiene una eficacia retroactiva obligatoria; retroactiva, en cuanto que va dirigida a la radical eliminación de un hecho precedente a la sentencia como lo es el contrato que mediante ella se resuelve... (Omissis)...

   . (Negritas de la Sala. Melich-Orsini, José. La Resolución del Contrato por Incumplimiento. Editorial Temis, 1979, Bogotá-Caracas, Pág. 303).

   En el caso bajo estudio, la recurrida no indicó qué fracción del precio de venta deberá ser restituido al comprador de las acciones. Tampoco indicó o justificó que esa parte del precio pagada, debe corresponderle a la vendedora como indemnización por daños y perjuicios. Incluso, la recurrida llegó a señalar, erróneamente, que es improcedente acumular una demanda por resolución de contrato, y a la vez, indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las cláusulas del mismo contrato que se pretende resolver; criterio que resulta totalmente contrario a la interpretación doctrinaria del artículo 1.167 del Código Civil.

   Por las razones antes señaladas, la Sala de Casación Civil considera que ciertamente, la sentencia impugnada incurrió en la errónea interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues a pesar de haberse declarado la resolución del contrato de venta, no se condujo a las partes a la misma situación jurídica previa a la celebración del contrato, incluyendo la restitución al comprador de la fracción o abonos del precio de venta pagados. Asimismo, se declara que no hubo infracción de los artículos 1.204 y 1.209 del Código Civil, pues estas normas se refieren a los efectos jurídicos de la condición resolutoria, y en el caso bajo estudio, no se planteó la verificación de ninguna condición. Así se decide.

   Por efecto de la declaratoria de procedencia de la presente denuncia, el Juez de reenvío competente deberá, una vez declarada la resolución del contrato, ordenar la restitución a las partes contratantes, de todas aquellas prestaciones cumplidas y colocarlas en la misma situación previa al contrato, incluyendo la referida restitución de la fracción del precio de venta pagado por el comprador. Así se decide….”

   Revisadas plenamente las actas del proceso, el tribunal encuentra, que la sentencia apelada ha quebrantado normas de orden público entre las que pueden anotarse la condena de intereses a la tasa del 12% anual sobre la cantidad de treinta y dos millones de bolívares (Bs. 32.000.00,00) suma ésta por la cual se vendió el apartamento objeto del contrato cuya resolución se demanda, sin especificar el tipo de interés impuesto, infringiendo este tribunal que se trata de intereses moratorios; además de ello, ha impuesto como condena el pago de Bs. 100.000,00 por cada día de ocupación del accionado en el inmueble, ejecutando la cláusula penal contenida en el contrato; cláusula que generalmente se estipula para asegurar el cumplimiento de la obligación como lo establece el artículo 1.257 que a la letra dice: “ Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación , se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento”. Luego el artículo 1.258 establece: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal. El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por el simple retardo”. De tal modo, que ha quebrantado el tribunal en forma flagrante lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil en relación a la imposición de intereses, de una parte y de otra lo previsto en el artículo 1.263 del mismo texto, que establece: “ A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantías de los daños y perjuicios para el caso de contravención. Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado”.

   Unido a lo anterior ha quebrantado en forma flagrante lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil al imponer dos condenas; toda vez, que cuando se demanda la resolución de contrato que contiene cláusula penal por incumplimiento de la obligación principal o por retardo en el cumplimiento, la obligación de hacer o de dar alguna cosa viene a ser la compensación de los daños y perjuicios a que se refiere la citada disposición legal; todo lo narrado, comporta que la sentencia no se limitó a resolver el contrato e imponer los daños y perjuicios que identificaron los accionados claramente pidiendo que la suma de dieciséis millones (Bs. 16.000.000,00) que ya había entregado el accionado en la oportunidad en que firmó el contrato en lugar de circunscribirse a declarar resuelto el contrato, ordenar la entrega de la cosa desligando a los contratantes de sus recíprocos compromisos y establecer que la cantidad entregada al momento de la firma del contrato queda en propiedad de los accionantes por los daños y perjuicios que fueron demandados tal como lo solicitaron en su libelo de demanda, por cuanto la acción resolutoria declarada con lugar conlleva a colocar a las partes en la situación jurídica que ostentaban antes de celebrarse el contrato cuya resolución se demanda. Así se decide.

   En razón de lo anotado, corresponde al tribunal determinar si es posible aplicar el contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil o si por el contrario es necesario aplicar el contenido de lo previsto en los artículos 208 y 212 ejusdem;

   El artículo 209 del Código de Procedimiento Civil establece:

   La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.

   Parágrafo Único.- Los Tribunales superiores que declaren el vicio de la sentencia de los inferiores apercibirán a éstos de la falta cometida y en casos de reincidencia, le impondrán una multa que no sea inferior de dos mil bolívares ni exceda de cinco mil

   Se observa que el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil le impone al Juez de Alzada el deber de resolver el fondo del litigio; previa declaratoria del vicio lo que asegura una actuación acorde con los principios de celeridad y economía procesal ya que permite obtener la revisión del mérito de la cuestión apelada.

   Los vicios a que se refiere el artículo 209 están contenidos en el artículo 244 ejusdem, el cual determina que será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional o contenga ultrapetita

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11.12.2003 estableció:

   …el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, introdujo una importante modificación en el régimen de las reposiciones, consistentes en que, cuando el Superior encuentre, en el fallo apelado la existencia de vicios de los censurados en el artículo 244 ejusdem y acuerde por ello la revocación del mismo, no ordenará la reposición de la causa sino que en su sentencia corregirá directamente lo que fuere el caso. Y ésta es, a juicio de la Sala, una disposición de orden público procesal, dirigido a encauzar u ordenar el procedimiento con vista del principio de celeridad que debe informarlo, por lo que no puede el Juez subvertirla ni las partes convenir en ello y su examen y sanción puede por esa razón ser objeto de análisis y decisión de oficio (…) independientemente que la sentencia del a quo no se hubiere pronunciado sobre dicha pretensión, es obligación del Juez de Alzada declarar tal vicio y resolver el fondo del litigio…

   Ahora bien a los fines de tal determinación el tribunal examina la demanda incoada, el iter procesal y la sentencia proferida en instancia.

   Los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P., demanda al ciudadano J.R.N.B., con fundamento en los artículos 1.159; 1.160, 1.161; 1.166; 1.167; 1.168; 1.214; 1.257; 1.264; 1.269, 1.271 y 1.277 del Código Civil Venezolano. En su escrito de demanda de forma textual expresan : “es por lo que acudo ante su competente autoridad para demandar en nombre de mis representados como en efecto lo hago en este acto al ciudadano J.R.N.B. (…) a fin de convenga (sic) en resolver el contrato suscrito con mis representados y, en consecuencia, convenga o a ello sea condenado por este Tribunal en pagar a mis representados las siguientes cantidades: Primero: La suma de dieciséis millones de Bolívares (Bs. 16.000.000,00) conforme a lo establecido en la cláusula séptima del contrato en concepto de indemnización por el incumplimiento. Segundo: Los intereses causados desde el 25.06.2001 hasta la fecha de presentación de esta demanda más los que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación de las obligaciones asumidas por el demandado, calculados dichos intereses a la tasa del 12% anual, sobre el valor total de la operación. Tercero: La suma de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) por cada día de ocupación del inmueble contado desde el día 25.06.2001 hasta el día de la entrega del inmueble a mis representados conforme a lo establecido en la cláusula séptima del contrato fundamento en la presente demanda. Cuarto: Las costas y costos del procedimiento. (…) Pido igualmente que en la definitiva se aplique la indexación monetaria derivada de la devaluación y la inflación.

   La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda que por resolución de contrato interpusieron los actores; declaró resuelto el contrato de opción de compra venta suscrito entre los litigantes, condenó al demandado al pago de los intereses causados desde el día 15.12.2001 hasta la fecha en que se interpuso la demanda sobre la suma de Bs. 32.000.000,00 a la rata del 12% anual, condenó al accionado al pago de Bs. 100.000,00 por concepto de cláusula penal por cada día de ocupación transcurrido desde el 15.12.2001 exclusive hasta el 10.03.2003, fecha en que se incoó la demanda y ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular los intereses condenados y el pago de los Bs. 100.000,00 diarios desde el 15.12.2001 hasta el 10.03.2003.

   Se observa que la sentencia dictada declaró parcialmente con lugar la demanda y al confrontar el petitorio inserto en el escrito libelar con la dispositiva del fallo, encontramos, que el tribunal no condenó al accionado a pagar la suma de Bs. 16.000.000,00 que demandaban los actores por concepto de indemnización, así como tampoco acordó la indexación solicitada y frente al vencimiento parcial no hubo condena en costas; sin embargo se establecieron en el fallo dos (2) condenas que no son procedentes; de una parte, se ordenó el pago de intereses sin especificar su cualidad, calculados a la rata del 12% anual desde el día 15.12.2001 hasta que se interpuso la demanda sobre la cantidad de treinta y dos millones de bolívares, que es el precio total del inmueble dado en venta, lo cual infringe el contenido de los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, toda vez que al tratarse de una obligación civil el interés convencional no puede exceder del tres por ciento (3%) con el añadido, que si se pide la resolución del contrato por la falta de pago de la suma de dieciséis millones de bolívares resulta un contrasentido se impongan condenas de intereses sobre una suma que el accionado había entregado a la firma del convenio a los accionantes, la cual alcanza la cantidad de Bs. 16.000.000,00; es decir, el tribunal ha ordenado que el demandado pague intereses sobre una suma que no adeuda sino que por el contrario la entregó a los actores tal como éstos lo exigieron en la oportunidad en que se firmó la convención cuya resolución se demanda; y de otra parte, lo ha condenado a pagar cien mil bolívares diarios por cada día que ocupó el inmueble por concepto de cláusula penal; de esta manera impuso el a quo dos formas de compensar daños y perjuicios que además no fueron solicitados de forma expresa por los demandantes en su libelo como lo estipula el artículo 1.167 del Código Civil; además en todo caso, los actores pidieron como indemnización el pago del saldo restante, es decir, la cantidad de Bs. 16.000.000, 00 lo cual fue negado por el tribunal de la causa en su sentencia.

   Revisado en iter procesal se observa que la demanda incoada lo es por resolución de contrato y durante el recorrido del procedimiento el juzgado a quo le dio el tratamiento de cumplimiento de contrato, no sólo en la admisión sino durante la tramitación cambiando la calificación solo al momento de dictar sentencia definitiva. Si se observa el auto de admisión se evidencia que la demanda se admitió así: “Vista la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y su anexos…” (f.17) Los carteles de citación librados (f. 27) expresan “todo con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO…” en la etapa probatorio el tribunal a quo libró oficio al Registrador Subalterno de Municipio Mariño de este Estado (f.59) expresando “Todo con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO…”; libró comisión a un juzgado de inferior categoría (f. 61) a los fines de oír las testimoniales promovidas señalando “…Que este Tribunal actuando con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue…” al folio 86 el a quo libra nuevo oficio al Registrador Subalterno de Municipio Mariño de este Estado señalándole “ todo con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO que sigue…” y en la sentencia (f. 112 al 127) en el capitulo destinado a : Breve Reseña de las Actas del Proceso expresa”… Se inició la presente demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta” (f. 112) y en la dispositiva del fallo dice: “…parcialmente con lugar la demanda que por RESOLUCION DE CONTRATO…” (f.126).

   Las acciones autónomas de cumplimento o resolución de contrato están contenidas en el artículo 1.167 del Código Civil, y aun cuando se tramitan conforme al artículo 338 eiusdem, pudiera pensarse que ningún daño se ha ocasionado a los justiciables; todo lo contrario, la acción de cumplimiento de contrato, conforme a la doctrina y la jurisprudencia precedentemente citadas en este tipo de acción permiten oponer la defensa de exceptio non adimpleti contractus, mientras que en la de resolución de contrato esta defensa no puede oponerse de acuerdo a la letra de los artículos 1.167 y 1.168 del Código Civil, ya que la primera disposición legal denomina la acción de cumplimiento de contrato así: “ En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra parte puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo…” y el artículo 1.168 establece: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya….”

   De allí, que no es permisible por ley oponer la exceptio non adimpleti contractus en la acción de resolución del contrato pues ésta está reservada para el demandante que pida la ejecución del contrato o lo que es lo mismo el cumplimiento del contrato., mas claramente la excepción non adimpleti contractus contemplada en le artículo 1.168 del Código Civil comprende los efectos del contrato, no lo extingue, por lo cual se diferencia de la acción resolutoria que va dirigida a obtener la terminación del contrato; esta excepción tiene aplicación cuando uno de los contratantes se niega a ejecutar su obligación si el otro contratante no ejecuta la suya; de allí que es indispensable que una de las partes pida la ejecución o el cumplimiento del contrato para que la otra pueda oponer la excepción de contrato no cumplido. Así pues, opuesta esta excepción en la contestación de la demanda el juez como punto previo en la sentencia definitiva se pronunciará sobre ella y de ser procedente provocará la declaratoria de no ha lugar a la acción intentada. Se insiste que la mencionada excepción solo puede oponerse como defensa de fondo o perentoria cuando la parte pida el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato. Así se declara.

   De lo expresado se evidencia que el tribunal al equivocarse y darle el tratamiento a la acción como de cumplimiento de contrato, condujo a una errónea defensa con el añadido que en la sentencia definitiva trata ella la demanda interpuesta como si ambas acciones fueran una sola denominándolas indistintamente resolución de contrato y cumplimiento de contrato; de modo que el accionado que opuso la defensa mencionada intentó colocar al demandante que contrajo la obligación de hacer (otorgar el instrumento protocolizado) en la posición de demandado solo a los efectos de dicha excepción; pues ya había demostrado el nacimiento o punto de partida de la obligación, bastando que los actores a quien correspondía la carga de la prueba demostraran que dieron cumplimiento a sus obligaciones. Aun más en el fallo de instancia hay pronunciamiento en relación a la excepción de contrato no cumplido resultando desestimada por el tribunal, sin percatarse en que tipo de acciones es procedente interponer esta defensa. Luego, se tiene que la errónea tramitación o calificación de la acción incoada ha provocado una defensa improcedente y en tal sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que “…las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada. Asimismo, ha establecido que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara contra Banco Nacional de Descuento).

   Las formas procesales legitiman el principio de legalidad, de forma tal, que se aplican aquellas establecidas en la ley para conservar la estructura, continuación y desarrollo del proceso; luego son indisponibles por el juez o por las partes. Es decir, el artículo 1.167 del Código Civil, establece -se insiste- la acción de cumplimiento de contrato y la acción resolutoria, de forma tal, que no puede el juez variar lo dispuesto en dicha norma al extremo de cambiar la calificación de la acción ejercida y para arrojar un resultado que quebranta las formas establecidas por la Ley y, lo más importante, disminuir con su errónea actuación el derecho a la defensa de las partes. Con el trámite procedimental inexacto y la sentencia dictada ninguno de los litigantes se ha favorecido, toda vez, que se impone la nulidad del fallo dictado y los actos de procedimiento incluido el auto de admisión que tergiversó lo alegado por los accionantes cuando en su escrito libelar solicitaron la resolución del contrato y el accionado en su defensa interpuso una excepción que sólo puede formularse en materia de cumplimiento o ejecución del contrato y no en la acción ejercida.

   La Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal ha establecido lo siguiente en relación a este aspecto: “… La Sala tradicionalmente ha establecido que si el Juez atribuye al libelo o a la contestación de la demanda menciones que no contiene, tergiversando lo alegado por las partes como fundamento de la pretensión o de la defensa, incurre en el vicio de incongruencia positiva, y no en el primer supuesto de suposición falsa. En el presente caso, el propio recurrente establece, al intentar cumplir la técnica establecida para denuncias de esta índole, que el acta que patentiza la falsa suposición es el libelo de demanda. Siendo así, la posible tergiversación de los alegatos aducidos en el libelo de demanda sólo puede controlarse a través del recurso por defecto de actividad, delatando el vicio de incongruencia positiva con infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…” (Sentencia N° RC-0297 de fecha 11.10.2001) y en fallo N° RC-991052 dictado el día 15.11.2000, la Sala en mención estableció: “Como consecuencia del planteamiento anterior, la Sala elaboró una doctrina que ha sido aplicada en su constante y pacífica doctrina, que dice:

   Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él

   (Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. Nº 57, Pág. 155. M.A., Leopoldo. Obra Citada, Pág. 23 cita Nº 23. Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. Nº 57, Pág. 155.).

   De esta prohibición, la Sala atemperando su criterio excluyó aquellas cuestiones incidentales que pueden plantearse durante el curso del proceso, que aunque no forman parte de la demanda y la contestación, deben encontrar su resolución en la sentencia y así dijo:

   ...Aunque estas formalidades (decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas), en estricto derecho, sólo aparecen aplicables a la resolución del problema de que se trata con la demanda y su contestación, la Sala ha considerado que el requisito debe también ser cumplido cuando se trata de pedimentos, alegatos y defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, tiene decisiva influencia en la suerte del proceso, como lo sería en el presente caso la tacha propuesta...

   (Sentencia de 15-11-73. Gaceta Forense, Nº 82, Pág. 472.M.A.L.. Obra Citada Pág. 24)…”

   En conclusión, en el caso sub iudice no se cumplen los supuestos contemplados en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil para que esta alzada anule el fallo y dicte la sentencia definitiva declarando el vicio que ésta contenga. Tal afirmación se hace en virtud que en la causa -como se ha expresado- el juez ha tergiversado las menciones contenidas en el libelo de la demanda calificando equivocadamente la acción ejercida; además de ello, ha quebrantado normas de orden público o conceptos de tal naturaleza al imponer varias condenas al accionado por vía de indemnización, ha vulnerado las normas que regulan el interés convencional estableciendo un interés superior no permitido por la ley; la equivocada calificación de la acción por el juzgado a quo ha permitido una defensa que no es posible oponerla en la causa de resolución de contrato, error que no puede atribuírsele al accionado ya que el mismo cometió tal por el yerro del juzgado de la causa; al tiempo que no se circunscribió a declarar la resolución del contrato y colocar a los litigantes en la misma situación que ostentaban antes de haber contratado, extralimitándose en su fallo y condenado además al accionado a pagar una indemnización distinta a la pedida en el libelo, con el añadido que los actores no solicitaron los daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1.167 mencionado, y sin embargo la sentencia lo acordó con el grave perjuicio e injusticia que se torna en ilegalidad cuando se ordena pagar intereses sobre una suma ya cancelada, vale decir, sobre una cantidad de dinero que el demandando no adeuda. De allí, que en el presente caso, se impone la nulidad del fallo recurrido y las actuaciones posteriores a la fecha en que se recibió la demanda en el tribunal de instancia con fundamento en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil y por consiguiente la reposición de la causa al estado que se admita la demanda incoada por los ciudadano D.J.P. y H.M.d.P. contra el ciudadano J.R.N.B. por resolución de contrato de compraventa. Así se decide.

   IX.-Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de La Ley declara:

Primero

Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.V.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadano J.R.N.B. contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 17.08.2004.

Segundo

Se anula el fallo apelado dictado en fecha 17.08.2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Se anulan todos los actos de procedimiento incluido el auto de admisión de la demanda de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil y se repone la causa al estado que el tribunal admita la acción de resolución de contrato de compra venta incoada por los ciudadanos D.J.P. y H.M.d.P..

Tercero

No hay condena en costas por la índole de la decisión.

Cuarto

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por haberse dictado el fallo fuera del término de ley.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. N° 06681/04

AELG/acg.

Definitiva formal

En esta misma fecha (26.04.2006) siendo la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.