Decisión nº 240 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 8 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, ocho (08) de Diciembre de dos mil ocho (2008).

198° y 149°

ASUNTO: .-

PARTE ACTORA: D.M.M.R., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. V-6.535.586 y domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: N.M., F.G.M. y O.J.G.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 74.582, 24.147 y 35.007, domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia.

EMPRESA DEMANDADA: SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de marzo de 1979, quedando anotado bajo el No. 35, Tomo 4-A, siendo la ultima reforma a su documento estatutario el día 30 de marzo de 1990 bajo el No. 47, Tomo 6-A de los libros respectivos, domiciliada en Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADO JUDICIALDE LA

EMPRESA DEMANDADA: L.F.M., D.F.B., C.M.G., N.F.R., J.G.G., O.F.T., A.F.R., JOANDERS J.H.V., A.A.F.P., V.W.Á.G. y L.Á.O.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 5.989, 10.327, 40.718, 63.982, 40.729, 19.545, 79.847, 56.872, 117.288, 126.706 y 120.257, domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: Demandante: ciudadano D.M.M.R. y la empresa demandada SERVICIOS OJEDA, C.A. (SERVIOJEDA C.A.)

SENTENCIA DEFINITIVA: COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido a ésta Alzada las siguientes actuaciones, en v.d.R.d.A. ejercido por la parte demandante ciudadano D.M.M.R. y la empresa demandada SERVICIOS OJEDA, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha: 23-10-2008; la cual declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES POR PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES sigue el ciudadano D.M.M.R. contra la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA).

Contra dicha decisión, se anunció el Recurso Ordinario de Apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 03 de noviembre de 2008, en virtud de lo cual fue recibido el presente asunto en fecha: 05-11-2008 por este Juzgado Superior.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día jueves 20 de noviembre de 2008, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La representación judicial de la parte demandante recurrente ciudadano D.M.M.R., señaló como hechos centrales de su apelación lo siguiente:

Que su representado en su escrito de demanda su representado reclama el concepto de pago de comida o cobro de comida y solo en ello versa su apelación. Que su representado durante el tiempo que presto servicios para la demandada convino que le iban a pagar cada comida en razón de Bs. 20.000 su representado es un trabajador para la contratista petrolera como es la demandada la cual prestaba servicios para PDVSA, razón por la cual ocupaba un cargo de dirección y no esta amparado por las disposiciones del Contrato Colectivo Petrolero.

Que su representado convino con la empresa en el pago de dicho concepto que iba hacer tomado por el cálculo de su salario normal y integral y el pago de sus prestaciones sociales de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, el Juez consideró que no se pudo demostrar allí que ese concepto se convino para el pago de salario y se esta conteste en que no se haya ordenado sumar esos Bs. 20.000 al salario normal e integral para forma parte al pago de sus prestaciones sociales, pero si debió acordar el pago de conformidad con la Ley de Comedores de los Trabajadores, por cuanto una cosa es pedir que ese concepto se tome en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales pero así no se haya podido probar que su representado tenía derecho a que ese concepto de Bs. 20.000 diaria se le sumara a su salario para el pago de sus prestaciones sociales, no es menos cierto que hay una Ley de comedores que establece que se le debe dar una comida diaria a todo trabajador a razón de Bs. 11.500 diario, y así no haya sido probada la misma su representado tenía derecho al pago de la misma por cuanto la industria petrolera lo que entrega es la tea o tarjeta de alimentación, no goza de las estipulaciones establecidas en el Contrato Colectivo Petrolero, no puede aspirar al pago de la tea pero si de conformidad con la Ley de Comedor al pago de la comida diaria se la quieran dar bajo la forma de cesta ticket o comedor como sea pero en ningún momento se le acordó, el cual debió ser acordado de manera parcial y condenado a pagar por el Juez de la causa.

Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce en verificar en forma puntual si resulta procedente o no en derecho el pago por concepto de comida de conformidad con la Ley de Comedores de los Trabajadores.

La representación judicial de la demandada SERVICIOS OJEDAS C.A. (SERVIOJEDA, C.A.), señaló igualmente como hechos centrales de su apelación lo siguiente:

Que su apelación versa en cuanto al tiempo de prestación de servicio y en cuanto al salario que devengaba el trabajador principalmente se basan en la carga probatoria que tenía o no su representada sobre los hechos controvertidos dentro de proceso, claramente el Juez explica al inicio de la sentencia dejando clara la carga probatorio en caso de hacer una negación pura y simple por parte de su representada en cuanto a la relación de trabajo es carga de la prueba del demandante demostrar que sea materializado dicha relación de trabajo y demostrar el tiempo de servicio.

Que el ciudadano D.M. desde el 16-03-2005 hasta junio de 2007, en su escrito de contestación de la demanda se niega la relación de trabajo pura y simplemente desde el 15-03-2007 hacía atrás, por cuanto el demandante laboró para su representada pero de una fecha distinta a la que hace mención, es decir, desde el 15-03-2007 culminando el 30-07-2007, que dada tal circunstancia el tiempo de servicio anterior a este tiempo que fue aceptado, es carga de la prueba del demandante demostrar que existió y no es carga de la prueba de su representada demostrar que no trabajo en ese tiempo.

Que durante la evacuación de la prueba por solicitud de la parte demandante se hace una inspección judicial al Banco Occidental de descuento, en dicha inspección se determina que su representada había tenido unos pagos desde enero de 2007 hasta julio 2007, no pudiendo haber ninguna prueba de que existiese una relación laboral con anterioridad, y que respuesta de una prueba informativa solicitada al mismo Banco Occidental de Descuento dice que no tienen información sobre la cuenta, por lo que mal puede el ciudadano Juez decretar un tiempo de servicio desde el año 2005 hasta el año 2007, cuando en el proceso solo existen prueba de que fue realizado en el año 2007, cuando es carga probatorio del trabajador demostrar desde cuanto inicio hasta cuando culmino, hecho que no quedo demostrado en el proceso.

En cuanto al salario se demuestra de las pruebas en el proceso que el señor D.M. que en el tiempo de servicio el cual hacen mención y es aceptado que si existió y se le canceló una liquidación que se encuentra en las actas del proceso el señor MARCHAL tenía un salario mensual de Bs. 900.000, el actor hace mención en su escrito libelar que tenía un salario básico de Bs. 3.000 o Bs. 3.000.000 anteriores cabe destacar que queda demostrado que se le pagaban Bs. 900.000 y con anterioridad a lo que se demuestra de las pruebas incorporadas al proceso hubo tres (03) depósitos anteriores ascendiente a unas mensualidades de Bs. 2.500 fuerte, destaco que el Juez de la Primera Instancia toma como cierto el salario de Bs. 3.000.000 para toda una relación laboral desde el 2005 hasta al fecha de culminación de la relación de trabajo.

Por lo tanto apelan por cuanto la carga probatoria era del demandante demostrar la relación de servicio del tiempo que demando a la fecha que dice que culmino, cuando ciertamente no demuestra con las prueba incorporadas en el proceso dichas relación laboral, por lo que mal puede el Jueza sentenciar en contra de su representada una relación de tanto tiempo.-

Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce en verificar el tiempo de real laborado por el ciudadano D.M.M.R. para la empresa SERVICIOS OJEDA, C.A. (SERVIOJEDA, C.A.), así como el salario real devengado por el demandante, a fin de verificar las cantidades correspondientes al ciudadano D.M.M.R..-

Procede seguidamente esta Alzada cumplidas las formalidades de la Segunda Instancia y oídos los alegatos de la parte que acudieron a la celebración de la audiencia de apelación realizada por ante este Tribunal a discriminar los hechos alegados por las partes en el presente proceso, por ante el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas:

En este sentido alegó el demandante ciudadano D.M.M.R. alego, en su libelo de demanda así como en el escrito de subsanación de demanda que comenzó a prestar sus servicios en fecha 15-07-2005 para la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.) de forma contratada y a tiempo indeterminado en la población de Ciudad Ojeda en el municipio Launillas del estado Zulia.

Que laboraba bajo un horario de trabajo establecido bajo el sistema de guardias denominada 28 x 28 días con jornadas de trabajo de 12 horas diarias continuas desde las 07:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., es decir, 08 horas de trabajo ordinario y 04 horas de trabajo extraordinario, desempeñando el cargo de Supervisor y prestando sus servicios dentro de las instalaciones de la empresa PDVSA, PETRÓLEO SA, específicamente en la población de El Tigre, Estado Anzoátegui, en los proyectos petrolíferos y gasíferos que desarrollan sus empresas mixtas AMERIVEN, BARE y PETROZUATA, pues, la empresa SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) le presta servicios como contratista.

Que laboró hasta el 16-06-2007 cuando decidió renunciar sin que le hubiesen pagado sus prestaciones sociales, acumulando un tiempo de servicio efectivamente trabajado de dos (02) años, once (11) meses y un (01) día, que sus funciones consistían en todo lo atinente a la supervisión y control de personal obrero de guardia, áreas de trabajo y equipos de la compañía; supervisión de las operaciones de alto vacío (camiones); supervisión y manejo del personal de nómina mayor; manejo y elaboración del control y facturación del tiempo de servicio; disponibilidad las veinticuatro (24) horas del día durante las guardias 28 x 28; corrección de fallas mecánicas en el área del trabajo o de cualquier otro tipo; evaluaciones de seguridad a los equipos de la empresa; evaluaciones al personal obrero en materia de seguridad industrial; elaboración y entrega de informes de todo tipo (seguridad, personal e instalaciones); control seguimiento y entrega de insumos de seguridad al personal obrero; control y manejo de inventario en depósitos de insumos y cualquier otra función que la empresa le señalara o indicara.

Alegó así mismo el demandante que le descontaban de manera indebida de la cantidad de de Bs.500.000,00 mensuales por concepto de asistencia médica, violando así, las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley del Seguro Social, que establecen la obligación del patrono de brindar dicha asistencia médica a sus trabajadores, que convino que la empresa demandada SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.) un salario mensual por la cantidad de Bs.3.000.000,00, un salario diario por la cantidad de Bs.107.142,85, así como el pago por la cantidad de Bs.100.000,00 mensuales por concepto de pago de vivienda y la cantidad de Bs.560.000,00 mensuales por concepto de pago de comida que nunca le fueron pagados en su totalidad, los cuales deben ser tomados en cuenta para el promedio de los salarios con que se le pagarán sus prestaciones sociales y demás beneficios de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo.

Que reclama un salario normal mensual por la cantidad de Bs.4.410.000,00, esto es, la cantidad de Bs.157.500,00 diarios, y un salario integral por la cantidad de Bs.197.714,28 diarios, reclama la cantidad de Bs.58.394.674,00 por los conceptos labores prestación de antigüedad, vacaciones legales cumplidas y no pagadas, bono vacacional cumplido y no pagado, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, cobro de horas extraordinarias de trabajo cobro de comida y cobro de vivienda o alojamiento.

La Empresa demandada SERVICIO OJEDA C.A., al realizar su respectiva contestación señaló lo siguiente:

Admitió la prestación de un servicio de índole laboral con el ciudadano D.M.M.R., el cargo desempeñado como supervisor en un sistema de guardia 28 x 28 días, siendo el motivo de la terminación de sus servicios por renuncia. Negó la fecha de inicio y culminación expresada en el escrito de la demanda, siendo el periodo correcto en la prestación de servicios desde el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 15 de junio de 2007, negó que el demandante tuviese que trabajar horas extras diarias, que está exenta de pagar al ciudadano D.M.M.R. una serie de beneficios legales por la naturaleza de las labores que prestaba, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que el salario básico mensual devengado por el demandante sea la cantidad de Bs.3.000.000,00, así como el salario diario en la cantidad de CIENTO SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.107.142,85), pues el pago del salario por sus servicios prestados era de la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.900.000,00) mensuales, negó el salario normal e integral devengado, pues el pago de sus servicios prestados era de la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (BS.900.000,00) mensuales.

Negó la cantidad de de dinero reclamada por concepto de pago de comida diaria; por concepto de pago de vivienda y horas extraordinarias de trabajo pues solamente le pagaba la cantidad DE NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.900.000,00) mensuales, negó que le adeude al ciudadano D.M.M.R. la cantidad de reclamada de CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs.58.394.674,oo) por los conceptos laborales reclamados en el escrito de la demanda.

Que la realidad de los hechos es que el ciudadano D.M.M.R., le prestó servicios personales, directos e interrumpidos a la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) desempeñándose como supervisor desde el 01 de marzo de 2007 hasta el día 15 de junio de 2007, devengando la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.900.000,00) mensuales, mas los beneficios socio económicos que se derivan de una relación de trabajo.

Señala que el ciudadano D.M.M.R. se hizo acreedor de la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs.2.356.281,oo) durante toda la prestación de sus servicios, los cuales se encuadran determinados en el comprobante de liquidación final que fue incorporado al proceso.

Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procedimental de la Primera Instancia, se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

1. - Determinar la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo que existió entre el ciudadano D.M.M.R. y la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA).

2. - Determinar el salarios básico, normal e Integral correspondientes al ciudadano D.M.M.R. para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

3. - Determinar si al ciudadano D.M.M.R. le corresponden los conceptos laborales denominados horas extraordinarias de trabajo, pago por comida y pago por vivienda para la conformación de los salarios y promedios sobre las cuales han de ser calculadas las prestaciones sociales y demás beneficios laborales en caso de ser procedentes en derecho.

4. - Determinar la procedencia de las cantidades y conceptos reclamados por el ciudadano D.M.M.R. en base al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   Resultaron no controvertidos en el presente asunto, la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el demandante ciudadano D.M.M.R. como supervisor, la jornada laborada por el actor bajo sistema de guardia 28 x 28.-

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en el presente asunto la empresa demandada reconoció la relación laboral que lo uniera con el actor ciudadano D.M.M.R., no obstante, se excepcionó de la pretensión aducida por el actor al negar, la fecha de inicio la fecha y la fecha de culminación de la relación laboral y consecuencialmente el tiempo de servicio alegado por el actor en su escrito libelar, el salario básico, normal e integral alegado por el reclamante, así como la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el ciudadano D.M.M.R., en tal sentido corresponde a la demandada demostrar tales afirmaciones, es decir, que efectivamente el actor laboró para su representada desde el 01-03-2007 hasta el 16-06-2007, así como el salario real devengado por el actor.

   Por su parte corresponde a la parte demandante demostrar la relación laboral correspondiente a los años negada por la demandada, es decir, desde el 15-07-2005, el resto del año 2005, todo el año 2006 y enero y febrero de 2007, y en caso de que el actor traiga a los autos la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que prestó servicio durante dichos periodos de tiempo reclamado correspondería a la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad establecida a favor del actor, por ser quien tiene en su poder la informaciones necesaria para enervar tales hechos.

   Con relación a los conceptos reclamados solicitados por el demandante como parte de su salario mensual denominados horas extraordinarias de trabajo, pago por comida y pago por vivienda, al haber sido negados en forma absoluto por la empresa demandada corresponde al ciudadano D.M.M.R., la demostración de los mismos.

   Cargas estas impuestas de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, procede quien decide antes de entrar al análisis de los hechos alegados tanto por la parte demandante como por la empresa demandada como fundamento de su apelación, se procede a realizar el análisis de las pruebas aportadas en las actas por las partes que intervienen en el presente asunto, teniendo en cuenta éste Tribunal las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales hace suyos ésta Juzgadora.

   En este sentido, pasa seguidamente esta Juzgadora al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, en la siguiente forma:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   La parte demandante ciudadano D.M.M.R. promovió los siguientes medios de pruebas:

   1. PRUEBA DOCUMENTALES:

1. - Original de tres (03) carné suscritos por la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) a nombre del ciudadano D.M. los cuales corren insertos en el presente asunto en los folios 51 y 52. Dichas documentales fueron reconocidas en forma expresa por la presentación judicial de la empresa demandada durante la celebración de la audiencia de juicio, motivo por lo cual decide de conformidad con la norma prevista en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando la relación laboral que existió entre el ciudadano D.M.M.R. y la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA), verificándose igualmente de las documentales bajo examen que el demandante laboró antes de la fecha 01 de marzo de 2007, por cuanto se observa que dichas documentales fueron suscritas con fecha de vencimiento 31-12-2005 y 31-12-2006. Así se decide.

2. - Copias fotostáticas de 08 informes de actividades diarias fechadas: 28-12-2005, 25-01-2006, 22-02-2006, 22-03-2006, 17-05-2006, 14-06-2006, 12-07-2006, 06-09-2006, insertos en el presente asunto en los folios 53 al 67 de la Pieza Principal 01. Es de observar que dichas documentales fueron impugnadas por la representación judicial de la empresa demandada SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) durante la celebración de la audiencia de juicio por no emanar de su representada, en tal sentido, al verificarse del registro realizado a las mismas que efectivamente no se encuentran suscritos por la demandada quien decide en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

   2. PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTO:

      La parte demandante promovió de conformidad con la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición de los originales de los Recibos de Pagos suscritos a nombre del ciudadano D.M.M.R. correspondientes desde su fecha de ingreso hasta su fecha de retiro, es decir, desde el día 15 de julio de 2005 hasta el día 16 de junio de 2007, ambas fechas inclusive. Es de observar que el demandante ciudadano D.M.M.R. no incorporó a los autos ningún documento de los denominados Recibos de Pagos durante el período comprendido entre el día 15 de julio de 2005 hasta el día 16 de junio de 2007.

      Valoración:

      Es de observar que la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la parte solicitante de la prueba de exhibición, deberá acompañar la copia o copias del documento y cuando se traten de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicité su exhibición y en su defecto presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder de su empleador, en virtud de lo señalado se pudo constatar que la parte demandante no cumplió con su obligación de señalar los datos de los recibos de pago que debían ser exhibidos, motivo por lo cual de conformidad con la norma establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no pueden tomarse como cierto los datos afirmados por el solicitante sin haber consignado en los autos presunción grave de que los documentos no exhibido por la empresa demandada han estado en su poder, tal como fue asentado en sentencia de fecha: 22-04-2008 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso R.A.R.V.. Inversiones Reda, C.A. y otras, por lo que se desestima dicho medio de prueba. Así se decide.-

      Cabe señalar que durante el decurso de la audiencia de juicio la representación judicial de la empresa demandada solo trajo los que discurrieron desde el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 31 de mayo de 2007, motivo por lo cual quien decide de conformidad con la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga todo el valor probatorio, demostrándose la cantidad recibida por el actor por concepto de salario desde el 01-03-2007 hasta el día 31-05-2007, por la cantidad de Bs. Bs.900.000,00 mensuales, los cuales eran pagados de forma quincenal por la cantidad de Bs.450.000,00, adicional otros beneficios laborales tales como bonos nocturnos y días pendientes. Así se decide.

   3. PRUEBA INFORMATIVA:

      La parte demandante de conformidad con la norma prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó información a los siguientes entes:

1. - Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, con sede en el municipio Cabimas del Estado Zulia a los fines de que informe si por ante sus archivos manuales o computarizados, activos o muertos, aparece a dicha entidad afiliado el ciudadano D.M., que en caso de que aparezca afiliado el ciudadano antes mencionado, se sirva informar si el mismo aparece registrado como trabajador al servicio de la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA C.A., así mismo se sirva indicar la fecha de su afiliación así como la fecha de su desafiliación por parte de la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. y se sirva remitir hoja de la cuenta individual aperturaza por ante dicha institución, es de observar resulta del ente informante mediante comunicación de fecha: 06-06-2008 la cual corre inserta en el presente asunto en los folios 111 al 113, mediante la cual informa que: “el ciudadano D.M.M.R., portador de la cédula de identidad V-6.535.586, aparece como afiliado en el Seguro Social Obligatorio por la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO Y GAS SA y no en la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) teniendo como fecha de egreso de la primera nombrada el día 21 de febrero de 2003. En este sentido al verificar de la comunicación remitida por el ente informativo que nada aporta a la solución de la presente controversia en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

   4. PRUEBA TESTIMONIAL:

      La parte demandante promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos IRIO J.G., H.A., J.P., H.J., G.Y., E.P., J.H., P.G., W.T., O.M.D.O., O.S., J.C. y A.G., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en la ciudad de Cabimas, estado Zulia. Con respecto a este medio de prueba, el esta instancia judicial nada tiene que valorar habida consideración que tales declaraciones no fueron evacuadas en el proceso. Así se decide.

   5. PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

      La parte demandante promovió la prueba de Inspección Judicial, de conformidad con la norma prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO CA, BANCO UNIVERSAL con sede en la Población de El Tigre, estado Anzoátegui, sobre la cuenta corriente 0116-0152-91-0005019893 correspondiente al ciudadano D.M.M.R.. Es de observar de los autos que dicha prueba fue evacuada efectivamente por un por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha: 14-07-2008, tal como se observa del acta de evacuación que corre inserto en el presente asunto en la Pieza Principal desde el folio 153 al folio 159, verificándose del registro de la misma “la existencia de la cuenta corriente nómina tercero No. 0116-0152-91-0005019893 a nombre del ciudadano D.M.M.R. la cual fue aperturada en fecha 11-08-2005 por requerimiento de la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA) según correspondencia de fecha 03-08-2005 suscrita por la ciudadana E.R., en su condición de Jefe Nómina, según consta en el expediente 75926 llevada por esa entidad bancaria

      Así mismo del registro realizado a las resultas remitidas por el Juzgado de Juicio comisionado a fin de evacuar dicha prueba de inspección judicial, igualmente se dejo expresa constancia que dicha cuenta a favor del ciudadano D.M.M.R. fue abierta en fecha 11-08-2005 y que la misma se encuentra en condición de inactiva desde el día 31-03-2008 y no se encuentra en condición de cierre definitivo, verificándose así mismo la existencia de notas de créditos que se corresponden a depósitos de nómina vía internet.

      Valoración:

      Del análisis realizado a los autos es de observar que dicho medio de prueba fue evacuado conforme a la norma establecida en el artículo 111 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por lo cual quien decide en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando que la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. aperturo a favor del ciudadano D.M.M.R. una cuenta corriente nómina No. 0116-0152-91-0005019893 en fecha 11-08-2005, circunstancia esta que a todas luces demuestra que la relación que existió entre el ciudadano D.M.M.R. y la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. inicio en el año 2005 y no como fue indicado por la empresa en su escrito de contestación de demanda, resultando relevante dicho medió de prueba a fin de verificar que ciertamente el actor sostuvo una relación laboral con la empresa demandada desde ante del 01-03-2007, por lo que se debe tomar como cierta la fecha de inicio señalada por el actor en su escrito libelar, es decir, el 15-07-2005.

      Así mismo de la probanza bajo examen se pudo constatar que el actor devengo como salario para el periodo el día 16 de enero de 2007, la cantidad de Bs.2.016.666,65, para el periodo 21 de febrero de 2007, la cantidad de Bs.2.576.666,65, para el periodo 16 de marzo de 2007, la cantidad de Bs.2.539.340,40, para el periodo 30 de marzo de 2007, la cantidad de Bs.522.673,75, para el periodo 16 de abril de 2007, la cantidad de Bs.522.673,75, para el periodo 02 de mayo de 2007, la cantidad de Bs.522.673,75, para el periodo 15 de mayo de 2007, la cantidad de Bs.748.160,00, para el periodo 31 de mayo de 2007 la cantidad de Bs.435.486,25, para el periodo 15 de junio de 2007, la cantidad de Bs.471.486,25, sin que pudiera determinarse el motivo que lo justifica, circunstancia esta que infiere claramente que el actor le eran cancelado diferentes depósitos los cuales resultan superiores a la cantidad de Bs. 900,00 mensuales tal como fue señalada por la demandada en su escrito de contestación, acercándose los mismos a la cantidad de Bs. 3.000.000 tal como fue referido por el demandante en su escrito libelar, no logrando la demandada de modo alguno desvirtuar el salario que fue alegado por el demandante en su escrito libelar. Así se decide.-

      PRUEBA DE LA EMPRESA DEMANDADA

   1. PRUEBA DOCUMENTAL:

      La empresa demandada SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.) promovió las siguientes documentales:

1. - Copias computarizadas de Recibos de Pagos suscritos por la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA) a favor del ciudadano D.M.M.R., insertos en el presente asunto desde el folio folio 72 al folio 75 ambos inclusive de la Pieza Principal 01. Es de observar que dicha documental fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante D.M.M.R. por ser copia fotostática y por no estar debidamente firmados por é, no obstante, la empresa demandada SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA) las exhibió en la oportunidad de evacuar las pruebas promovidas por el ciudadano D.M.M.R., motivo por lo cual se le otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrando la cantidad recibida por el actor por concepto de salario desde el 01-03-2007 hasta el día 31-05-2007, por la cantidad de Bs. Bs.900.000,00 mensuales, los cuales eran pagados de forma quincenal por la cantidad de Bs.450.000,00, adicional otros beneficios laborales tales como bonos nocturnos y días pendientes. Así se decide.

2. - Copias fotostáticas de Comprobante de Prestaciones Sociales suscritos por la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. a nombre del ciudadano D.M.M.R., la cual corre inserta en el presente en el folio 76 de la Pieza Principal 01. Es de observar que dicha documental fue impugnada en forma expresa por la representación judicial del ciudadano D.M.M.R. por ser copia simple y no emanar de él. En este sentido es de observar que dicha no documental efectivamente no puede ser opuesto al ciudadano D.M.M.R. de la forma como se hizo, por cuanto de forma alguna se observa que haya sido suscrita por el demandante motivo por lo cual en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   2. PRUEBA INFORMATIVA:

   La empresa demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo requirió la prueba informativa a las siguientes empresas:

1. - A la sociedad mercantil PETROPIAR anteriormente conocida como AMERIVEN, específicamente, al Departamento de Protección y Control de Perdidas ubicado en el Campo Operativo del municipio Miranda, Pariaguán, estado Anzoátegui, del análisis realizado a los autos es de observar que la misma quedo desistida mediante auto de fecha 06 de octubre de 2008, motivo por lo cual al no existir material probatorio sobre el cual decidir, no se hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.

2. - A la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO CA, BANCO UNIVERSAL con sede en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Es de observar resulta de la entidad bancaria oficiada inserto en el presente asunto en el folio 120, mediante comunicación de fecha 13 de junio de 2008, ahora bien del análisis realizado al contenido de la información suministrada por el ente informativo, la misma no aporta ningún elemento relevante a la resolución de la presente controversia motivo por lo cual en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   3. PRUEBA TESTIMONIAL:

   La empresa demandada promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos J.C., E.R., O.S. y W.T., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Es de observar que dichas testimoniales no fueron evacuadas por ante el Tribunal a-quo al no haber acudido a la celebración de la audiencia de juicio, motivo por lo cual al no existir material probatorio sobre el cual decidir, no se hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.

   PRUEBAS DE OFICIO EVACUADAS POR EL TRIBUNAL DE LA PRIMERA INSTANCIA:

1. - PRUEBA INFORMATIVA:

   El tribunal Noveno de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al verificar las resultas de la prueba de Inspección Judicial evacuada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, así como la solicitud realizada por la parte demandante ciudadano D.M.M.R., de conformidad con la norma prevista en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la evacuación de la prueba informativa a la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL. Es de observar resulta de la entidad bancaria oficiada, inserta en el presente asunto en el folio 177 de la Pieza Principal 01, comunicación de fecha 22-09- 2008 en la cual informó “que la cuenta nómina No. 0116-0152-91-0005019893 fue apertura por orden de la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) siendo su titular el ciudadano D.M.M.R.. Sin embargo, no le fue posible enviar la información requerida en virtud de que la cuenta se encontraba inactiva”. En este sentido al verificar que dicho medio de prueba no aporta hecho alguno relevante a la presente controversia, en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desecha del proceso y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

2. - PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTE:

   Observa esta Instancia Superior, que el sentenciador de la fase de juzgamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evacuó la declaración de parte del ciudadano D.M.M.R. observándose que el demandante señaló: que comenzó a laborar para la empresa SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) desde el día 15-07-2005 a las 12:00 de la noche cuando empezaron las operaciones de servicio de la actividad petrolera. Que sus actividades consistían, además, de la supervisión de personal y obrero, tenía bajo su responsabilidad la supervisión de los equipos de vacumms, los cuales hacen vacío en la actividad que se desplegaba en los taladros de perforación que operaba en ese momento la empresa PRECISION GRIN, y aparte era quien coordinaba desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las siete horas de la noche (07:00 p.m.) todo lo que concernía a la corrección de fallas en los equipos, entrega de insumos y toda una serie de actividades relacionadas con la labor de un supervisor. Igualmente señaló el demandante que laboraba bajo un sistema de guardia conocido como veintiocho por veintiocho (28 x 28), actividad continua realizada desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las siete horas de la noche (07:00 p.m.). Que al aperturar la guardia se trasladaba al sitio de trabajo desde la población de El Tigrito, donde estaba residenciado en una pensión y viajaba a diario al taladro a recibir la guardia y continuar las labores de mantenimiento, existiendo 45 minutos de ida y 45 de vuelta. En cuanto al pago de los salarios refirió que le eran pagados vía internet y que últimamente como se pudo observar de los estados de cuenta tuvo ciertas divergencias con su supervisor mayor porque no le estaban cumpliendo con lo convenido al inicio de la relación de trabajo, se acordó la cantidad de Bs.3.000.000,00 mensuales, más el pago por comida, alojamiento y tiempo extra, por eso en algunas ocasiones le hacía la observación a su supervisor y le pagaban dinero efectivo de forma compensatoria, solicitando entenderlo por ser una persona que vive en otro estado mas retirado, solo, pagando pensión, alimento entre otros gastos, devengando un salario de novecientos mil bolívares (Bs.900.000,oo); que esto era una reiterada discusión con el ciudadano J.P. para cuando fuera supervisor de expansiones, pudiéndole hacer estas compensaciones en efectivo en una u otra fase. Manifestó así mismo el demandante que eran aquellos que la empresa le daba por falta de convenio de salario, donde el ciudadano J.P. hacía movimientos de caja internos y le daban el dinero en efectivo a través de la administradora de la empresa de apellido BARRIOS, y así poder cubrir con sus necesidades. Que estas cantidades eran variantes y que dependían de la disponibilidad de los recursos de la caja chica por eso siempre había que esperar. Que las causas de la terminación de la relación de trabajo, fue por una serie de calamidades que tuvo que pasar allá, es decir, pagar la pensión, restringir la alimentación, ahorrar de distintas formas; que dentro de todo el tiempo que duró la relación de trabajo su salario fue de la cantidad de Bs.3.000.000,00, que fue a partir del mes de marzo de 2007 cuando empezaron amortizarle y a pagarle un sueldo no convenido, preguntándose qué pasaba, siendo que luego de tres (03) meses su paciencia se agotó; que tal y como se puede observar de los estados de cuenta para los meses de enero y febrero del año 2007 todavía se reflejan los montos de Bs.2.500.000,00, siendo el sueldo convenido de la cantidad de Bs.3.000.000,00, descontándole un seguro médico no consultado con su persona que cubría en la empresa SANITAS y el cual tenía que costear del monto convenido.

   Valoración:

   Es de observar de las circunstancias señaladas por el demandante que la misma se encuentran relacionada a la relación de trabajo que existió entre el ciudadano D.M.M.R. y la empresa SERVICIOS OJEDA C.A., y que fueron señaladas en forma claras por el demandante, que al ser adminiculadas con el cúmulo de probanza inserto en los autos, permiten a quien decide a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, motivo por el cual quien decide de conformidad con la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando que el ciudadano que el salario convenido por la empresa demandada fue la cantidad de Bs. 3.000.000, que el salario le era pagado vía internet y que últimamente como se pudo observar de los estados de cuenta tuvo ciertas divergencias y que comenzó a laborar para la empresa SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) desde el día 15-07-2005. Así se decide.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, analizadas el cúmulo de pruebas aportadas por las partes en el presente asunto, esta Alzada procede a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en el presente asunto, específicamente aquellos hechos objetos de la presente apelación, conforme a las circunstancias demostradas a través de las pruebas evacuadas en el tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica por esta Alzada.

   En este sentido del análisis realizado al caso de marra se pudo constatar que el presente asunto radica en determinar efectivamente la fecha de inicio de la relación laboral que existió entre el ciudadano D.M.M.R. y la empresa SERVICIO OJEDA C.A., así como verificar el salario real devengado por el actor, es decir, si era por la cantidad de Bs. 3.000.000 más los conceptos laborales de comida, vivienda y; por último, las horas extraordinarias de trabajo, para la formación del salario normal e integral, y la procedencia o no de las cantidades y los conceptos reclamados por el actor ciudadano D.M.M.R..

   Quedando fuera de la presente controversia la relación laboral que existió entre el ciudadano D.M.M.R. y la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.), el cargo desempeñado y el sistema de guardia de veintiocho (28) días de trabajo por veintiocho (28) días de descanso, alegando la demandada en su escrito de contestación contra la pretensión traída por el actor que la relación de trabajo con el ciudadano D.M.M.R., empezó desde el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 15 de junio de 2007 con un salario básico de Bs.900.000,00 mensuales, correspondiéndole por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de Bs.2.356.28100.

   Ahora bien, resulta necesario señalar que con relación a la carga de la prueba corresponde a la empresa demandada la demostración: de la fecha de inicio y terminación de la relación laboral así como el hecho que el salario mensual devengado por el actor era la cantidad de Bs. 900.000 mensuales.

   Y Por otra parte corresponde a la parte demandante demostrar la relación jurídico laboral negada la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. anterior al primero (01) de marzo de 2007, a saber la correspondientes al año 2005, 2006 y enero y febrero de 2007, en el entendido que en caso de que el actor traiga a los autos la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que prestó servicio durante dichos periodos de tiempos reclamados correspondería a la demandada SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.) desvirtuar la presunción de laboralidad establecida a favor del actor, por ser quien tiene en su poder la informaciones necesaria para enervar tales hechos.

   Ahora bien, procede quien decide a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte demandante y la empresa demandada contra la sentencia dictada por el Juzgador Noveno de Juicio de esta Circunscripción Judicial, sin tomar en cuenta el orden de las intervenciones realizadas por las partes.

   En este sentido con relación al recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada el mismo verso en el tiempo de prestación de servicio y en cuanto al salario que devengaba el trabajador.

   Alegando en primer momento la empresa demandada con relación al tiempo de servicio determinado en la sentencia impugnada, que mal puedo el Juez de Primera Instancia decretar un tiempo de servicio desde el año 2005 hasta el año 2007, cuando en el proceso solo existen prueba de que fue realizado en el año 2007, cuando es carga probatorio del trabajador demostrar desde cuanto inicio hasta cuando culmino, hecho que no quedo demostrado en el proceso.

   En este sentido resulta claro que la carga de la prueba de demostrar que el ciudadano D.M.M.R. laboró desde el 15-07-2005, todo el año 2005, 2006 y enero y febrero de 2007 corresponde al demandante por cuanto la relación laboral que unió a las partes desde el 01-03-2007 hasta el 15-06-2007, motivo por lo cual deberá esta Alzada circunscribir su labor en determinar si efectivamente el demandante logró producir en los autos presunción de haber laborado en los periodos antes indicados para la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.), por cuanto el demandante deberá demostrar la prestación del servicio personal, la naturaleza de la relación que la unió con el patrono, la subordinación y la remuneración, ya que la empresa demandada negó en forma expresa y categórica la relación laboral con el actor en los años 2005, 2006 y enero y febrero de 2007.

   En este sentido cabe indicarse que toda relación en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzosamente evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador para con otro a quien calificamos como patrono, bajo esta óptica, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, y solo cumpliendo con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, dada la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de los elementos constitutivos de la relación de trabajo, pero en todo caso corresponde al supuesto patrono demostrarlo. (Sent. 16-03-2000 y 28-05-2002 Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia).

   Conforme a lo antes expuesto considera necesario quien decide vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso sub iudice el contenido normativo establecido en el único aparte artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba

   De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   En este sentido, bastaría la prueba de prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la existencia de la relación de trabajo, pues, en tal supuesto la subordinación también se presumirá, al menos que el presunto empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos, por lo que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. (Referencia jurisprudencial: Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social de fecha: 11-05-2004).

   En este sentido pudo constar suficientemente esta Alzada de los autos, en especial de la probanza de prueba de inspección judicial evacuada de conformidad con la norma prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO CA, BANCO UNIVERSAL con sede en la Población de El Tigre, estado Anzoátegui, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha: 14-07-2008, tal como se observa de las resulta que corren insertas en la Pieza Principal 01 desde el folio 153 al folio 159. Dicho medio de prueba fue valorado por quien decide en el capítulos de las pruebas mediante la cual se logro verificar suficientemente “la existencia de la cuenta corriente nómina tercero No. 0116-0152-91-0005019893 a nombre del ciudadano D.M.M.R. la cual fue aperturada en fecha 11-08-2005 por requerimiento de la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA) según correspondencia de fecha 03-08-2005 suscrita por la ciudadana E.R., en su condición de Jefe Nómina, según consta en el expediente 75926 llevada por esa entidad bancaria, verificándose así mismo la existencia de notas de créditos que se corresponden a depósitos de nómina vía Internet.

   Así pues, se logró demostrar ciertamente que la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. aperturo a favor del ciudadano D.M.M.R. una cuenta corriente nómina No. 0116-0152-91-0005019893 en fecha 11-08-2005, lo cual presume a todas luces que la relación que existió entre el ciudadano D.M.M.R. y la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. inicio en el año 2005 y no como fue indicado por la empresa en su escrito de contestación de demanda, resultando relevante dicho medió de prueba a fin de verificar que ciertamente el actor sostuvo una relación laboral con la empresa demandada desde ante del 01-03-2007, por lo que se debe tomar como cierta la fecha de inicio señalada por el actor en su escrito libelar, es decir, el 15-07-2005 hasta la fecha 16-06-2007, circunstancia esta negada por la empresa demandada en forma expresa en su escrito libelar, es decir, que no laboró desde el 15-07-2005, es decir, parte del año 2005, todo el año 2006 y enero y febrero de 2007, por lo que al haber generado el actor la presunción de laboralidad, o sea, que laboró en los periodos indicado en el escrito libelar correspondía a la empresa demandada desvirtuar la labor continua, así como los hechos desprendidos de las pruebas incorporadas por el demandante, en este sentido, en aplicación del principio de la realidad de los hechos debe desecharse la pretensión interpuesto por la empresa demandada como fundamento de su apelación por encontrarse ajustada a derecho la conclusión a la cual derivo el Juzgado a-quo. Así se decide.-

   Igualmente impugna la representación judicial de la empresa demandada el salario determinado por el Juzgador a-quo a fin de determinar las cantidades y los conceptos correspondiente al demandante, por cuanto a su decir, se demostró de las pruebas en el proceso que el demandante tenía un salario mensual de Bs. 900.000, y que el actor hace mención en su escrito libelar que tenía un salario básico de Bs. 3.000 o Bs. 3.000.000 anteriores, y que el sentenciador de la Primera Instancia toma como cierto el salario de Bs. 3.000.000 para toda una relación laboral desde el 2005 hasta al fecha de culminación de la relación de trabajo.

   Resulta claro que con relación a la carga de la prueba del salario real devengado por el actor corresponde a la empresa demandada, por tal motivo deberá quien decide, circunscribir su labor a determinar de los autos si la empresa hoy demandada cumplir con su carga probatorio.

   En este sentido, se logró verificar de la probanza de inspección judicial evacuada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui evacuada en fecha: 14-07-2008, tal como se observa de las resulta que corren insertas en la Pieza Principal 01 desde el folio 153 al folio 159, ciertos depósitos realizados vía Internet por la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.), correspondiente a los siguientes periodos y montos que a continuación se discriminan:

   Periodo el día 16 de enero de 2007, la cantidad de Bs.2.016.666,65, para el periodo 21 de febrero de 2007, la cantidad de Bs.2.576.666,65, para el periodo 16 de marzo de 2007, la cantidad de Bs.2.539.340,40, para el periodo 30 de marzo de 2007, la cantidad de Bs.522.673,75, para el periodo 16 de abril de 2007, la cantidad de Bs.522.673,75, para el periodo 02 de mayo de 2007, la cantidad de Bs.522.673,75, para el periodo 15 de mayo de 2007, la cantidad de Bs.748.160,00, para el periodo 31 de mayo de 2007 la cantidad de Bs.435.486,25, para el periodo 15 de junio de 2007, la cantidad de Bs.471.486,25

   Ahora bien el actor alegó en su escrito libelar que su salario era la cantidad de Bs. 3.000.000 mensuales más los conceptos convenido por la empresa por motivo de pago de comida, pago de vivienda y horas extras, y que le fue descontado de manera indebida cada vez que procedían a cancelarle su salario la cantidad de Bs. 2.500.000 y no la cantidad de Bs. 3.000.000 como se había convenido por concepto de pago de salario mensual, alegando la demandada que de su salario tenía que cancelar la cantidad e Bs. 500.000 a la empresa SANITAS si quería gozar de asistencia medica hechos estos afirmado por la parte demandante durante la evacuación de su declaración de conformidad con la norma prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tales hechos fueron negados en forma categórica por la empresa demandada alegando que el salario mensual del actor era la cantidad de Bs. 900.000. Ahora bien del registro realizado a las probanzas incorporadas en los autos en especial la probanza de prueba de inspección judicial se logró demostrar ciertamente que al actor le eran cancelado diferentes depósitos los cuales resultaron superiores a la cantidad de Bs. 900,00 mensuales tal como fue señalada por la demandada en su escrito de contestación, acercándose los mismos a la cantidad de Bs. 3.000.000 tal como fue referido por el demandante en su escrito libelar, no logrando la demandada de modo alguno desvirtuar el salario que fue alegado por el demandante en su demanda, por tal motivo por cuanto correspondía a la empresa SERVICIOS OJEDA CA (SERVIOJEDA) demostrar fehacientemente cuáles eran las reales y verdaderas asignaciones salariales devengadas por el ciudadano D.M.M.R. durante el período comprendido entre el día 15 de julio de 2005 y de culminación el día 15 de junio de 2007, ambas inclusive, por lo que en aplicación del principio de la realidad de los hechos establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe concluir que el ciudadano D.M.M.R. en virtud de la relación laboral que mantuvo con la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.) devengó la cantidad de Bs.3.000.000,00 mensuales, quedando establecido tanto de la probanza de inspección judicial como en probanza de declaración de parte, por lo que debe desechar el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada, resultando ajustada la conclusión a la cual derivo el sentenciador a-quo. Así se decide.

   Por otro lado con relación a la pretensión a los conceptos laborales peticionados por el demandante ciudadano D.M.M.R. en su escrito libelar como conceptos adicionales a su salario mensual denominados “horas extraordinarias de trabajo”, “pago por comida” y “pago por vivienda” a fin de calcular sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   En este sentido establece el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo: “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

   2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.” (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior Laboral).-

   En este sentido el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo reza lo siguiente:

   Artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo “Cuando el trabajo sea necesariamente continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder de los límites diarios y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites”.

   De la normas transcrita up-supra se puede colegir la posibilidad de exceder los límites diarios y semanales de la jornada de trabajo, con relación a quellos trabajadores que sean de dirección o de confianza, por lo que, sólo pueden permanecer once (11) horas diarias de trabajo con una hora (1) de descanso, para un total de doce (12) horas. En este sentido, dada la naturaleza del actor la misma podía extenderse de los límites diarios, por lo que al no estar sometido el demandante a la jornada laboral ordinaria de trabajo mal puede reclamar horas extraordinarias, aunado al hecho cierto desprendido en los autos que de forma alguna el demandante demostró la procedencia de tal beneficio presuntamente acordado con la empresa demandada, por lo que a todas luces resulta improcedente horas extraordinarias, como parte del salario convenido y en la forma como fue reclamada en su escrito libelar y en forma vencida

   Con relación al concepto reclamado por el ciudadano D.M.M.R. por integrantes de su salario mensual relativos a las concepto de “comida” y “vivienda” a fin de calcular las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es de observar que tales conceptos fueron negados en forma categórica por la empresa demandada en su escrito de contestación por lo que correspondía al actor demostrar la procedencia de los mismo y que al no haber incorporado ningun medio de prueba que comprobaran tal beneficio los mismos deber ser declarados improcedentes. Así se decide.

   Seguidamente procede quien decide a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano D.M.M.R..

   En este sentido, alega el recurrente que convino con la empresa en el pago del concepto por comida para el cálculo de su salario normal y integral, así como el pago de sus prestaciones sociales de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, el Juez consideró que no se pudo demostrar allí que ese concepto se convino para el pago de salario y se esta conteste en que no se haya ordenado sumar esos Bs. 20.000 al salario normal e integral para forma parte al pago de sus prestaciones sociales.

   Pero que el sentenciador de la recurrida debió acordar el pago de comida de conformidad con la Ley de Comedores de los Trabajadores, por cuanto la Ley de comedores establece que se le debe dar una comida diaria a todo trabajador a razón de Bs. 11.500 diario, y así no haya sido probada la misma su representado tenía derecho al pago de la misma por cuanto la industria petrolera lo que entrega es la tea o tarjeta de alimentación, no goza de las estipulaciones establecidas en el Contrato Colectivo Petrolero, no puede aspirar al pago de la tea pero si de conformidad con la Ley de Comedor al pago de la comida diaria se la quieran dar bajo la forma de cesta ticket o comedor como sea pero en ningún momento se le acordó, el cual debió ser acordado de manera parcial y condenado a pagar por el Juez de la causa.

   Ahora bien del análisis exhaustivo realizado por esta Alzada a las actas contentivas del presente asunto y en especial del escrito libelar que fundamenta la presente acción inserta en los autos desde el folio 01 al folio 07 de la pieza 01, no se constató de forma alguna que la parte demandante hoy recurrente en su escrito libelar haya solicitado el pago correspondiente por este concepto del beneficio de comida conforme lo establece la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en atención a ello surge la interrogante ¿pudiera condenar el juez laboral cantidades que no sean solicitadas por el demandante en su escrito libelar?, en respuesta a ello, conviene visualizar la norma contenida en el artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual expresamente señala lo siguiente:

   Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

   Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.”

   El contenido de la norma transcrita concede al Juzgador Laboral la facultad de poder ordenar pagos de conceptos distintos a los requeridos por el demandante, no obstante, los mismos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, esto se deriva en el hecho que en virtud de lo alegado por las partes en las diferentes fases procesales, es decir, la demanda y la contestación, así como los elementos probatorios de autos, son estos a los que deberá ceñirse el juez, con el fin de resolver la controversia.

   Así pues, el Juez debe resolver el debate procesal, atendiendo al propósito de las partes, sin sacar elementos de convicción fuera de estos, cabe señalar, que según el ordenamiento procesal ordinario (derecho adjetivo), el juez debe sentenciar la causa según lo alegado y probado en autos, por los litigantes, respetando siempre los términos en que se formuló la litis, sin poder hacer valer hechos diversos. Ahora bien, aplicable al caso en concreto lo anteriormente señalado es de observar que la parte demandante no solo omitió la solicitud del concepto (cesta ticket, o beneficio alimentario según la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores) en su escrito libelar sino que durante toda la fase de sustanciación del presente proceso incluyendo la audiencia de juicio no hizo mención alguna de la procedencia del mismo, por tal motivo mal pudiera esta Alzada ordenar el concepto solicitado por la parte demandante relativa al pago de comida de conformidad con la Ley de Comedores de los Trabajadores si en ninguna de las etapa de este asunto fue discutido por la parte, y aceptar tal situación pondría en un total estado de in defección a las empresa demandada ya que dicho concepto resulta un hecho ajeno a la presente controversia, que escaparía del conocimiento de las demandadas.

   Así las cosas al no haber sido solicitado por la parte demandante el concepto del pago de comida de conformidad con la Ley de Comedores de los Trabajadores en su escrito libelar y no haber sido discutido durante la secuela de este proceso quien juzga debe ceñirse conforme a los hechos alegados por las partes y a los elementos de convicción que fueron producidos en este asunto, resultando a todas luces extemporánea la solicitud realizada por la parte demandante motivo por el cual se desecha la denuncia señalada por la parte demandante conforme al recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

   Ahora bien realizado el análisis de los autos corresponde seguidamente quien decide verificar la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el actor en su escrito libelar, con base al salario determinado en los autos en la forma siguiente:

   La cantidad de Bs.3.000.000,00 mensuales, lo cual se traduce en un salario diario de Bs.107.142,85, en tal sentido a fin de determinar el salario integral se debe tomar en consideración los siguientes conceptos laborales:

   a.- Salario básico y normal, la cantidad de Bs.107.142,85 diarios.

   b.- La alícuota parte del bono vacacional, Bs. 107.142 x 07 días entre 360 días, desde el día 15-07-2005 hasta el día 15-07-2006, resulta la cantidad de Bs.2.083,33.

   c.- La alícuota parte del bono vacacional, Bs. 107.142 x 7.33 días entre 360 días, desde el día 15-07-2006 hasta el día 16-06-2007, resulta la cantidad de Bs.2.182,53.

   d.- La incidencia de las utilidades, Bs. 107.142 x 50 días, desde el 15 -07-2005 hasta el día 31-12-2005, entre 150 días, resulta la cantidad de Bs.35.714,28.

   e.- La incidencia de las utilidades, Bs. 107.142 desde 01-01-2006 hasta el día 31-12-2006 x 120 días (hecho este que no resulto desvirtuable por la empresa demandada) entre 360 días, resulta la cantidad de Bs.35.714,28.

   f.- La incidencia de las utilidades, Bs. 107.142 desde el día 01-01-2007 hasta el día 16-06-2007 x 50 días entre 150 días resulta la cantidad de Bs.35.714,28.

   Verificándose la determinación del salario integral en las siguientes cantidades reclamadas:

   a.- la cantidad de Bs. 144.940,46 como salario integral diario desde el 15-07-2005 hasta el día 31-12-2005.

   b.- la cantidad de Bs. 144.940,46 como salario integral desde el 01-01-2006 hasta el día 15-01-2006.

   c.- la cantidad de Bs. 145.039,66 como salario integral desde 15 de julio de 2006 hasta el día 31-12-2006.

   d.- la cantidad de Bs. Bs.145.039,66 como salario integral desde 01-01- 2007 hasta el día 16-06-2007.

   En este sentido se procede a realizar la determinación de las cantidades y conceptos reclamados por el demandante en virtud del tiempo de servicio laborado, es decir, desde el 15-07-2005 hasta el 16-06-2007, es decir, por un tiempo de 01 año 11 meses, con base a las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, de la forma manera:

1. - diez (10) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario desde el 15-10-2005 hasta el día 15-12-2005, resulta la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.1.449.404,60).

2. - Treinta y cinco (35) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario desde el 15-12-2005 hasta el día 15-07-2006, resulta la cantidad de CINCO MILLONES SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.5.072.916,10).

3. - Veinticinco (25) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario desde el 15-07-2006 hasta el día 15-12-2006, resulta la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.3.625.991,50).

4. - Treinta (30) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario desde 15-12-2006 hasta el día 16-06-2007, resulta la cantidad lo cual alcanza a la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.4.351.189,80).

5. - Cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral desde el 15-07-2006 hasta el día 16-06-2007, resulta SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.725.198,30).

6. - Dos (02) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el Primer Aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario desde el 15-07-2006 hasta el día 16-06-2007, resulta la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.290.079,32).

7. - Quince (15) días por concepto de vacaciones, a razón del salario normal desde el 15-07-2005 hasta el 15-07-2006, resulta la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.1.607.142,75).

8. - Catorce punto sesenta y seis (14.66) días por concepto de vacaciones fraccionadas, a razón del salario normal desde el 15-07-2006 hasta el 16-06-2007, resulta la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.1.570.714,18).

9. - Siete (07) días por concepto de bono vacacional desde el 15-07-2005 hasta el 15-07-2006, resulta la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.749.999,95).

10. - Siete punto treinta y tres (7.33) días por concepto de bono vacacional fraccionado a razón del salario básico desde el 15-07-2006 hasta el día 16-06-2007, resulta la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.785.357,09).

11. - Cincuenta (50) días por concepto de utilidades fraccionadas, a razón del salario normal desde el 15-07-2005 hasta el día 31-12-2005, resulta la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.5.357.142,50).

12. - Ciento veinte (120) días por concepto de utilidades, a razón del salario normal desde el 01-01-2006 hasta el día 31-12-2006, lo cual alcanza a la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs.12.857.142,OO).

13. - Cincuenta (50) días por concepto de utilidades fraccionadas, a razón del salario normal desde el 01-01-2007 hasta el día 16-06-2007, resulta la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.5.357.142,50).

    Todos los conceptos anteriormente discriminados alcanzan la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.43.799.420,70), que al realizar el equivalente en v.d.D. con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06-03-2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638, resulta la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.43.799,42), que deberá cancelar la empresa SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.) al ciudadano D.M.M.R..

    Dicho concepto resulta procedente por cuanto la demandada no logró demostrar el pago liberatorio del mismo, motivo por el cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo sobre los montos correspondiente a los intereses sobre prestaciones sociales, los mismos serán efectuados por un único perito, designado por las partes o por el Juzgado de Ejecución correspondiente, en el caso de que no fuese posible su designación, y/o efectuada por el Banco Central de Venezuela, por cuanto la máxima de experiencia ha determinado que en la ejecución de las sentencias, se hace imposible a los Juzgados Ejecutores laborales encontrar peritos que se encarguen de tal labor, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, establecida en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en razón de que el Juez Laboral debe orientar su actuación en el principio de celeridad procesal, establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el perito designado si es el caso ajustará su dictamen a los índices de la tasa de intereses establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, letra c) por el Banco Central de Venezuela, en el presente asunto tomando en cuenta los salario integrales correspondientes a cada período acumulado y que han sido plenamente detallados e identificados en la presente decisión, desde la fecha del inicio de la relación de trabajo es decir, desde el día 15 de julio de 2005 hasta el día 16 de junio de 2007, en los términos previsto en el artículo 108 de la norma up supra.

    Todos estos conceptos resultan la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.43.799,42), según los conceptos y cantidades discriminadas en el presente fallo.

    En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Juzgado Superior, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, que en el presente caso se encuentra constituida por la antigüedad legal y la antigüedad adicional establecida en artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses sobre prestaciones sociales, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta su pago efectivo.-

2. - En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones y Bono Vacacional vencidos y Fraccionadas, Diferencias de Utilidades y Utilidades Fraccionadas, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.-

   Igualmente se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora sobre los montos condenados a pagar por concepto de prestaciones sociales, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, quien fungirá como único experto, para que determine mediante cuadro detallado los intereses de mora sobre las cantidades acordadas por éste Tribunal, es decir, sobre la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.43.799,42), correspondiente desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo, es decir, el 16-06-2007 hasta la fecha de la ejecución del fallo; calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano D.M.M.R. en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.), por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y sin lugar tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano D.M.M.R. como sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte empresa demandada SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.) contra la sentencia de fecha: 23 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, resultando confirmado el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. Así se resuelve.-

PARTE DISPOSITIVA

En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha: 23-10-2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada recurrente en contra de la decisión de fecha: 23-10-2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano D.M.M.R. en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS OJEDA C.A. (SERVIOJEDA C.A.), por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

CUARTO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

QUINTO

SE HACE CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no encontrarse dentro del supuesto establecido en el artículo 64 eiusdem.

SEXTO

SE HACE CONDENATORIA EN COSTAS a la empresa demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los ocho (08) días del mes de Diciembre de dos mil Ocho (2.008). Siendo las 02:06 p.m. Año: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. D.G.A.

LA SECRETARIA JUDICIAL

Siendo las 02:06 de la tarde la Secretaria Judicial adscrita a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. D.G.A.

LA SECRETARIA JUDICIAL

YSF/DG.-

ASUNTO: VP21-R-2008-000206.

Resolución número: PJ0082008000241.-