Decisión nº 069-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 11 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1443-09

Mediante escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2009, ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, las abogadas L.P.M. y F.E.S.B., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.968 y 38.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana DISMARY M.R.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.847.038, incoaron querella funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), por cobro de indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad ocupacional, daños y perjuicios y daño moral.

Previa distribución efectuada el 15 de diciembre de 2009, fue asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 16 de diciembre de 2009.

Seguido el trámite legalmente previsto para su sustanciación, corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones.

I

DE LA QUERELLA

La representación judicial de la querellante fundamentó su pretensión procesal en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Afirmaron que durante la prestación del servicio en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), no se le hizo entrega a la trabajadora de las notificaciones de riesgo ni las descripciones de los cargos violentando lo establecido en los artículos 53 numeral 1; 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y el artículo 2 de su Reglamento, así como el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Manifestaron que para el ejercicio de sus funciones realizaba desplazamientos hacia los lugares de trabajo en vías troncales, suburbanas y urbanas en diferentes vehículos, desde rústicos hasta motocicletas, vigilancia y en resguardo del orden público, montar a caballo.

Que mientras su representada estuvo adscrita en la Brigada Montada ejecutaba labores en condiciones diesergonómicas, sometida a posturas forzadas, movimientos repetitivos y continuos en miembros inferiores y superiores, así como sedentación prolongada.

Narraron que el 25 de noviembre de 2002, estando adscrita a la Brigada Montada, aproximadamente como a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m), encontrándose en labores de patrullaje a bordo del equino “Gladiador”, que presentaba dolencias en sus patas traseras, estando por el Sector de la Avenida Bolívar la Altura de Sur 5, cuando procedió a cruzar la calle, el equino se va de bruces, trayendo como consecuencia que la misma pasase por encima del equino y éste le cayese encima, provocándole un fuerte golpe contra el pavimento, ocasionándole una lesión del miembro inferior derecho en sus piernas, por lo que fue trasladada a la clínica Alemar, siéndole diagnosticado “Fractura incompleta de Radio Proximal y Traumatismo a nivel del miembro inferior derecho”, siendo intervenida consecuencialmente a este accidente en fecha 11 de junio de 2003.

Que durante la investigación del accidente de trabajo sufrido por la querellante, el funcionario adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el informe de investigación de accidente, dejó constancia de las deficiencias del Instituto en cuanto a la identificación, evaluación y control de riesgo, en razón de las declaraciones del testigo presencial del accidente en referencia, indicando en resaltado en el referido escrito textualmente lo siguiente: “el caballo con el cual ocurrió el hecho, presentaba molestias y dificultades en sus patas traseras y sin embargo el mismo fue asignado a la Oficial Dismary Rincón para realizar el recorrido, violando así lo establecido en el artículo 62.1, 62.2 y 62.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, concluyéndose de la referida investigación que el accidente sí cumple con la definición de accidente de trabajo establecido en el artículo 32 de la LPOCYMAT del año 1992 y Gaceta Oficial N° 35.020, ya que el hecho ocurrido sucedió en el curso del trabajo.”

Que de la mencionada investigación se confirma la naturaleza y condiciones del accidente de trabajo, cuya causa estuvo radicada en las molestias presentadas por el equino, el cual presentaba dificultades en sus patas traseras.

Que con ocasión a ello, el patrono incumplió con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en sus artículos 1, 4, 6 y 19 numeral 1.

Que se encuentra configurada la responsabilidad del patrono por omisión, en razón que no previó en garantizar las condiciones de seguridad en el trabajo, toda vez que el accidente se produjo por la condición insegura que constituyó un riesgo especial en el trabajo no corregido dada las molestias del equino en sus patas traseras, lo cual pudo haber sido controlado si el patrono hubiese dado cumplimiento al artículo 147 del Reglamento de la Ley supra indicada.

Que, posteriormente, en fecha 29 de abril de 2005 fue sometida a una resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra repostando profusión anular del disco invertebral L5/S1 mas lateralizado a la derecha condicionando una disminución en la amplitud de los recesos laterales correspondientes al predominio derecho.

Que con ocasión al diagnóstico especificado anteriormente fue intervenida quirúrgicamente en fecha 11 de junio de 2005 y reintervenida en fecha 04 de junio de 2005.

Que debido a esto se le entrega un informe médico al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, a través del cual se le sugiere se haga un cambio de labores a la funcionaria, a los fines de evitar que ejecutase actividades van en contra de su recuperación por síndrome de espalda fallida.

Que el accidente de trabajo le produjo una enfermedad parcial y permanente para la ejecución de las actividades que requieren esfuerzo muscular, e igualmente contrajo una enfermedad ocupacional que también produjo una discapacidad parcial y permanente para aquellas actividades que tuviera una sedestación y bipedestación prolongada, flexión, extensión y rotación del tronco halar, empujar y cargar peso encima de su cuerpo, subir y bajar escaleras con frecuencia, correr, llevar peso encima de su cuerpo, actividades de contacto, por lo que acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 12 de marzo de 2007, para que fuera evaluada su capacidad de trabajo.

Que a través de la orden N° DIC07-1054, solicitó de igual manera la apertura de la investigación de origen de enfermedad e investigación de accidente de trabajo.

Que el referido Instituto a través del oficio de fecha 25 de marzo de 2007, N° 0645-07, realiza la recomendación al ente querellado, para que limite las tareas de la querellante en el ejercicio de sus funciones.

Posteriormente, en fecha 19 de octubre con ocasión del inicio de la investigación del accidente de trabajo, el Inspector R.E.R., se trasladó a la sede del Instituto querellado, a los fines de dejar constancia de las condiciones de higiene y seguridad en le mismo, relativos a la Investigación de Origen de Enfermedad, informando a la Directora de Recursos Humanos sobre el informe levantado y las observaciones realizadas.

Que en fecha 24 de octubre de 2007, y 20 de octubre de 2008, se celebraron mesas técnicas, con la presencia de las autoridades del Instituto querellado y de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) del Distrito Capital y Estado Vargas, en las que se establecieron parámetros para el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, a la que también acudió la parte accionante.

Seguidamente, en fecha 01 de julio de 2008 la Dra. Y.V., especialista en Medicina Ocupacional emitió la certificación respectiva e indicó: “CERTIFICO que se trata de Hernia discal L5/S1, Intervenida con síndrome de espalda fallida (E101-01E010-02), considerada como una ENEFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, que le condiciona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENE, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran esfuerzo muscular en paravertebrales, levantamiento, halado, empuje de carga, trabajo de cuclillas o arrodillada, así como movimientos y posturas estáticas, tanto dipedestación como sedestación por tiempo prolongadas por el déficit funcional severo que presenta”.

Consecutivamente, en fecha 08 de julio de 2008 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la Dirección de Salud, Dirección General de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual otorgó a la querellante la incapacidad residual, indicando como porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajador de cuarenta y cinco por ciento (45%).

Indicaron que respecto al accidente de trabajo alegado, no ha operado la prescripción de la acción, toda vez que a la fecha de la ocurrencia del mismo, a saber, el 25 de noviembre de 2002, la querellante se encontraba desempeñando sus funciones, y la certificación del accidente de trabajo, que declaró la discapacidad parcial y permanente, fue emitida en fecha 01 de julio de 2008, lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ésta opera transcurridos los cinco (5) años contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional del accidente.

Alegaron que la responsabilidad del patrono en cuanto al accidente del cual fuera víctima, deriva de la omisión de éste en garantizar las condiciones mínimas de seguridad en el trabajo, toda vez que el accidente se produjo por unas molestias que padecía el equino sobre el cual prestaba sus servicios.

La reclamación sobre el pago de las indemnizaciones provenientes a la ocurrencia del accidente de trabajo, sobre las cuales la querellante solicita el pago de las indemnización respectiva, fue estimada al equivalente de tres (3) años, contados por días continuos, a razón de un salario integral diario de cuarenta y siete con noventa y un céntimos (47,91), por la cantidad de sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 69.797,79), de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafo Segundo de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en fecha 18 de junio de 1986 en la Gaceta Oficial N° 3.850, producto del accidente de trabajo que sufrió el 25 de noviembre de 2002 cuando ejecutaba las labores inherentes a su cargo en la Brigada Montada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) que le produjo una incapacidad parcial y permanente.

De igual forma, solicitó la indemnización de cinco (5) años de salario integral, resultantes de la cantidad de ochenta y siete mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 87.435, 75), en razón de habérsele causado el padecimiento relativo a deformaciones que vulneran su capacidad humana, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafo Tercero de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo, formó parte de su pretensión principal, el reclamo de la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00) por concepto de daño moral, producido como consecuencia del accidente de trabajo, que ocasionó una discapacidad parcial y permanente y afecciones de carácter psicológico, ello de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 17 de mayo de 200, caso: “José F.T. contra Hilados Flexilón, S.A” , referida a la responsabilidad objetiva del patrono en materia de infortunio y enfermedades ocupacionales.

Alegaron que el presente caso se encuentran configurados los supuestos de procedencia contemplados en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil que se admiten en casos de infortunios laborales, para reclamar las indemnizaciones materiales y el daño moral que haya podido sufrir el trabajador.

Por otra parte, reclamaron también como parte de su pretensión, la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 5, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, de fecha 26 de junio de 2005, ello, en base a la enfermedad ocupacional que padece actualmente, declarada como tal y certificada por el Instituto Nacional de Prevención y Salud mediante certificación de fecha 28 de julio de 2008, a razón de tres (3) años de salario integral contados por días continuos, por la cantidad de sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete con setenta y nueve céntimos (Bs. 69.797,79), a razón de un salario integral diario de 47,91 que totalizan la cantidad de un mil doscientos sesenta y nueve días (1.269) días.

Igualmente, y en lo que concierne a la indemnización por enfermedad profesional, reclama el pago de la indemnización por daño moral consistente de la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00).

Que por padecimientos de dolores y limitación funcional en la región lumbar con irradiación en el miembro inferior derecho, acudió a la Clínica Vista Alegre, siendo atendida por el Dr. G.J., especialista en Traumatología y Ortopedia, quien le realizó una Resonancia Magnética Nuclear de Columna lumbo sacra, recomendándole cambio de labores hacia el área administrativa.

Que posteriormente a esto último, acudió el 12 de marzo de 2007 a solicitar consulta con el Departamento de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Distrito Capital, por presentar signos y síntomas compatibles con enfermedad de presunto origen ocupacional, conformándose el expediente administrativo e iniciándose la investigación respectiva.

Reclamó, el pago de la cantidad resultante de los conceptos demandados de bolívares trescientos cincuenta y siete mil treinta y uno con treinta y tres céntimos (Bs. 357.031, 33).

Para finalizar, solicitaron la condena de la parte querellante por concepto de intereses moratorios, la indexación monetaria y las costas y costos procesales.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Cabe destacar que la parte querellante en la oportunidad para la consignación del escrito de contestación de la querella interpuesta, el órgano accionado no acudió al llamado de la presentación del mismo.

Sin embargo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia definitiva efectuada en fecha 31 de marzo de 2011, la parte querellada consignó escrito contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales basa sus defensas, en los siguientes términos:

Que al momento de la ocurrencia del presunto accidente de trabajo acaecido a la querellante, no pudo haberse producido, en razón que para la fecha que indica en su demanda ésta no prestaba sus servicios para la Brigada Montada del Instituto que representa, por lo que resulta incierto el alegato formulado por la parte querellante.

Señaló que además en ningún momento la parte actora demostró que el equino que montaba al instante de la ocurrencia del accidente haya tenido molestias en sus pata traseras, menos que la funcionaria haya sido coaccionada a montarlo en esas condiciones.

Que no quedó demostrado igualmente a los autos del expediente, que como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por la querellante, ésta haya tenido que ser intervenida quirúrgicamente en fecha 11 de julio de 2003, dado que no consta documental laguna que indique las lesiones sufridas, ni tampoco la causa de dicha intervención.

Que no procede la presente acción en contra de su presentando, toda vez que la querellante pretender adosar la responsabilidad de la situación clínica que padece, cuando el hecho que da lugar a su incapacidad se produjo por una intervención quirúrgica fallido no imputable a órgano accionado.

Con relación a los hechos referentes a la solicitud ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de la investigación de la enfermedad ocupacional y del accidente de trabajo, la recomendación del mismo órgano, que indica la limitación de tareas de la actora, y de la Inspección realizada por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, adujo que en el contenido de los mismos, sólo se reflejan hechos y situaciones que es muy probable y se hayan suscitado en fecha o de forma distintas a como efectivamente se hayan suscitado.

Indicó que no existe prueba alguna de la que se pueda determinar que su representada es responsable de los hechos alegados por la querellante en cuanto a la ocurrencia del accidente de trabajo, y menos que producto del incumplimiento de éste, por no haber cumplido con el debido adiestramiento de la empleada para ejercer funciones en la Brigada Montada.

Expresó que no fue investigado el aludido accidente de trabajo por el INPSASEL, ni quedó demostrado en consecuencia la existencia de éste en el procedimiento administrativo.

Alegó de igual forma, la prescripción de la acción para el reclamo de la indemnización, por cuanto helecho ocurrió en fecha 25 de noviembre de 2002, y se pretende que se aplique la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) de 2005.

Negó, rechazó y contradijo que su presentada deba las cantidades demandadas por concepto de indemnización por accidente de trabajo equivalente a tres (3) años, por la cantidad de sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 69.797,79), de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafo Segundo de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en fecha 18 de junio de 1986 en la Gaceta Oficial N° 3.850.

Negó, rechazó y contradijo que deban cancelar a la querellante la indemnización de cinco (5) años de salario integral, resultantes de la cantidad de ochenta y siete mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 87.435, 75), de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafo Tercero de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Negó, rechazó y contradijo que deban cancelarle a la querellante la indemnización por daño moral consistente de la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00).

Negó, rechazó y contradijo que deban cancelar a la querellante la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, de fecha 26 de junio de 2005, ello, en base a la enfermedad ocupacional que padece actualmente, a razón de tres (3) años de salario integral contados por días continuos, por la cantidad de sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete con setenta y nueve céntimos (Bs. 69.797,79).

Negó, rechazó y contradijo que deban cancelarle a la querellante la indemnización por daño moral por la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00).

Negó, rechazó y contradijo que deban cancelarle los intereses de mora y la aplicación de la corrección monetaria o la indexación judicial, sobre la cantidad total demandad de de bolívares trescientos cincuenta y siete mil treinta y uno con treinta y tres céntimos (Bs. 357.031, 33).

Negó asimismo que deban cancelarle a la querellante las costas y costos del proceso que demanda.

Finalmente solicitó que la presente demanda sea declara sin lugar.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidir el fondo del asunto sometido a su estudio, en los siguientes términos:

De conformidad con las actas que conforman el expediente judicial se desprende que la pretensión de la querellante se disgrega en dos reclamaciones distintas: a saber, la primera, consistente en las indemnizaciones por el accidente de trabajo que le fuera acaecido, y la segunda, relativa a las indemnizaciones de carácter resarcitorio como consecuencia de la enfermedad ocupacional que padece.

La primera de ellas, como se indicó, consiste en la reclamación de las indemnizaciones provenientes a la ocurrencia del accidente de trabajo, sobre las cuales la querellante solicita el pago de las indemnización equivalente a tres (3) años, contados por días continuos, a razón de un salario integral diario de 47,91, por la cantidad de sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 69.797,79), de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafo Segundo de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en fecha 18 de junio de 1986 en la Gaceta Oficial N° 3.850, producto del accidente de trabajo que sufrió el 25 de noviembre de 2002 cuando ejecutaba las labores inherentes a su cargo en la Brigada Montada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) que le produjo una incapacidad parcial y permanente.

De igual forma, solicita la indemnización de cinco (5) años de salario integral, resultantes de la cantidad de ochenta y siete mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 87.435, 75), en razón de habérsele causado el padecimiento relativo a deformaciones que vulneran su capacidad humana, de conformidad con lo previsto en el artículo 33, Parágrafo Tercero de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo, forma parte de su pretensión principal el reclamo de la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00) por concepto de daño moral, producido como consecuencia del accidente de trabajo, que ocasionó una discapacidad parcial y permanente y afecciones de carácter psicológico, ello de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2002, caso: “José F.T. contra Hilados Flexilón, S.A” .

Por otro parte, y en lo que respecta al segundo de los reclamos efectuados, evidencia quien suscribe, que la querellante reclama también como parte de su pretensión, la indemnización prevista en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, de fecha 26 de junio de 2005, ello, en base a la enfermedad ocupacional que padece actualmente, declarada como tal y certificada por el Instituto Nacional de Prevención y Salud.

Dicho esto, verifica esta Sentenciadora que la presente controversia versa principalmente en la determinación sobre la procedencia del pago de las indemnizaciones correspondientes por accidente de trabajo y enfermedad ocupacional, que a decir de la parte querellante padece; asimismo corresponde determinar la procedencia o no en derecho del daño moral demandado por ambos infortunios laborales, y el pago de los intereses de mora, la indexación monetaria y las costas y costos procesales reclamada.

Asimismo, corresponde a quien decide verificar la procedencia en derecho de las defensas opuestas por el ente querellado relativos a la prescripción de la acción concerniente a la ocurrencia del infortunio laboral acaecido a la parte querellante.

Las reclamaciones de la querellante versan sobre un asunto de carácter especialísimo, como es la materia de higiene, seguridad y salud en el trabajo, cuyo tratamiento requiere de la aplicación de criterios y procedimientos particulares, nada típicos de la relación estatutaria, resulta imperioso para esta Juzgadora, realizar un análisis pormenorizado del conjunto de leyes y normas comprendido en el ordenamiento jurídico vigente, contentivo de las disposiciones que las regulan:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagrada de manera específica o concreta en el único aparte del artículo 87, la obligación de todo patrono sea cual fuere su naturaleza, de garantizar la vida y salud física y mental de los trabajadores, confiriendo a éste deber el rango constitucional que merece, artículo éste que reza:

“Artículo 87:

(…) Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.

(resaltado de este Tribunal)”.

Así mismo, es de observar que tal disposición, se encuentra también estrechamente relacionada con las previsiones de los artículos: 83 (El Estado debe Responder en Materia de Salud), 84 (Derecho a la Salud), 85 (Financiamiento del Sistema Público de la Salud), y, 86 (Seguridad Social), del mismo cuerpo normativo constitucional, que de manera integral prevén o manifiestan la intención del legislador como fin del Estado en garantizar un sistema integrado de seguridad, salud y bienestar social y en el trabajo.

Basándose entonces en el sistema integral de protección y seguridad de la salud, partiendo del mismo fundamento constitucional, antes mencionado, garante de la protección del derecho de salud en el trabajo, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.37.600, de fecha 30-12-2002, establece en su artículo 94 lo siguiente:

“Se crea el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo responsable, en concordancia con los principios del sistema público nacional de salud, de la promoción del trabajo seguro y saludable; del control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, de la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, de la promoción e incentivo del desarrollo de programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social, y el fomento de la construcción, dotación, mantenimiento y protección de la infraestructura recreativa de las áreas naturales destinadas a sus efectos y de la atención integral de los trabajadores ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional y de sus descendientes cuando por causas relacionadas con el trabajo nacieren con patologías que generen necesidades especiales; mediante prestaciones dinerarias y no dinerarias, políticas, programas, servicios de intermediación, asesoría, información y orientación laboral y la capacitación para inserción y reinserción al mercado de trabajo; desarrollados por este régimen o por aquellos que establezca esta Ley y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. (Resaltado nuestro).

Siguiendo este mismo orden, la Ley Orgánica del Trabajo vigente consagra, en la letra de sus artículos 185, 236 y 237 respectivamente, la obligación de los patronos de garantizar condiciones de higiene y seguridad a sus trabajadores y adecuar los centros de trabajo en forma que éstos no se vean afectados física ni mentalmente, durante la prestación del servicio en el ejercicio de sus funciones.

Es así, que dado que las condiciones de trabajo resultan ser totalmente diferentes en cuanto a sus circunstancias de tiempo, lugar, forma y modo, en razón que no todas las actividades que ejecuta el empleado, son altamente riesgosas, y como quiera que no todos los escenarios o el régimen jurídico que regula la relación de empleo, se encuentran guiados bajo el mismo patrón normativo, el legislador ha creado un régimen jurídico especial, cuyo objeto primordial, se circunscribe o fundamenta en lograr condiciones de trabajo óptimas y preservar así la salud del trabajador o empleado.

En este sentido, y siendo que la relación jurídica que rige el régimen de empleo entre la hoy querellante y el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), es de tipo estatuaria, regida por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en nada se refiere a las condiciones de medio ambiente y seguridad en el trabajo, resulta para esta Juzgadora necesario descender al análisis y aplicación de las previsiones que se encuentran recogidas en el texto de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Así, el artículo 2 de la precitada Ley prevé lo siguiente:

Artículo 2°.- Las disposiciones de la presente Ley son de orden público, en concordancia con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social

.

Siguiendo este mismo enfoque, el artículo 4 de la misma Ley, relativo al ámbito de aplicación de la misma, dispone:

Artículo 4°.- Las disposiciones de esta Ley son aplicables a los trabajos efectuados bajo la relación de dependencia por cuenta de un empleador o empleadora, cualesquiera sea su naturaleza, el lugar donde se ejecute, persiga o no fines de lucro, sean públicos o privados existentes o que se establezcan en el territorio de la República, y en general toda prestación de servicios personales donde haya patronos o patronas y trabajadores o trabajadoras, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones de la Ley

.

Visto el contenido de la norma previamente citada, se observa que el legislador venezolano excepcionó únicamente, de la aplicación de las previsiones de dicha Ley a los miembros de la Fuerza Armada Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al hacer extensibles sus disposiciones sobre cualquier empleador y relación de empleo, ya sea público o privado, sin importar su naturaleza, entiende esta Sentenciadora, que al ser las presentes normas de orden público nacional, es decir, de obligatoria observancia, con las excepciones que establece la misma ley, resulta ser aplicable al caso de marras, dicha normativa. Así se establece.

En lo que concierne a la reclamación de la indemnización prevista en el artículo 33 Parágrafo Segundo y Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, ya que a decir de la querellante, el accidente de trabajo acaeció el 25 de noviembre de 2002, fecha ésta para la cual se encontraba vigente tal norma, y que debe ser aplicada por el órgano Jurisdiccional con preferencia conforme al principio del indubio pro operario, debe esta operadora de justicia explanar ciertas disertaciones previas a establecer su procedencia en derecho.

Es de aclarar que si bien es cierto, y para el momento de la supuesta ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por la querellante, aun se encontraba vigente la Ley supra mencionada, no es menos cierto, que la actora formuló su reclamación ante el Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de diciembre de 2005, es decir, cuatro (4) años después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236. No obstante ello, y a los fines de verificar a ciencia cierta la fecha exacta de la notificación del infortunio laboral ante las autoridades competentes en la materia, o ante el Instituto empleador, descendió a la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, evidenciando al folio veintinueve (29), planilla de solicitud de orden de trabajo, de fecha 12 de marzo de 2007, relativa al requerimiento de investigación de origen de enfermedad y de accidente de trabajo, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas.

Visto lo anterior, es evidente que aún y cuando la fecha del accidente de trabajo fue en fecha previa a la vigencia de la norma de prevención y seguridad en el trabajo de 2005, las respectivas notificaciones o reporte sobre la ocurrencia del mismo, se materializaron con la vigencia de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, incluso el inicio de la respectiva investigación de origen de la enfermedad ocupacional y del accidente de trabajo ante la la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT).

Siendo así, y no existiendo condiciones para que el Tribunal aplicase la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, de manera retroactiva, y no operase como consecuencia de ello, a petición de la querellante, la prescripción de las acciones indemnizatorias que corresponden por el acaecimiento del accidente de trabajo sufrido por la querellante, resulta forzoso para quien decide, declarar improcedente tal pedimento, debiendo dejar claro que la Ley aplicable al caso concreto en razón al reclamo de las indemnizaciones, en el caso bajo estudio, son las previstas en la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236. Así se declara.

En este orden de ideas, y siendo que pretende la actora la aplicación de la Ley in comento del año 1986, para condenar las indemnizaciones previstas en el artículo 33 Parágrafo Segundo y Tercero, por una parte, y por otra parte, solicita la aplicación de la ley vigente para invocar en su favor, el lapso prescriptivo de dichas acciones, solicitado además por la parte querellada, así sea declarado por este Tribunal, debe esta Sentenciadora establecer de igual manera, lo siguiente:

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236, en su artículo 9, prevé sobre el lapso de prescripción de las acciones correspondientes para reclamar las indemnizaciones como consecuencia del acaecimiento de infortunios laborales o enfermedades ocupacionales, lo siguiente:

Artículo 9. Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último

. (Subrayado de este tribunal).

Hecha la cita textual del artículo que antecede, se observa de la simple lectura, que es clara y precisa dicha norma, cuando prevé que el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional es de cinco (5) años, contados éstos a partir que el empleado deje de prestar sus servicios al patrono, o de la certificación del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo emitida formalmente por el parte de la Unidad Técnico Administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, sea cual fuere de los dos supuestos el que aplique al caso concreto, tomando en consideración la ocurrencia del último, de manera independiente el uno del otro.

Así las cosas, y como quiera que la querellante se encuentra activa y prestando servicios para el Instituto querellado hasta la presente fecha, es evidente que deviene forzoso descartar el primero de los supuestos de la norma supra mencionada, quedando sólo comprobar de la certificación que del accidente de trabajo emitió la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, la fecha de la emisión de la misma, dato éste indispensable para establecer el cumplimiento del segundo supuesto contemplado en tal norma.

Es así, que remitiéndose quien decide, al estudio del expediente principal y de las documentales presentadas como elementos probatorios contenidas en el expediente administrativo, observó de los folios ciento dos y ciento tres (102 y 103), ambos inclusive, y setenta y nueve y ochenta (79 y 80), respectivamente, la Certificación de fecha 01 de julio de 2008 N° 0051-2008, emitida por la Dra. Y.V., especialista en Medicina Ocupacional en la que indicó: “CERTIFICO que se trata de Hernia discal L5/S1, Intervenida con síndrome de espalda fallida (E101-01E010-02), considerada como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, que le condiciona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran esfuerzo muscular en paravertebrales, levantamiento, halado, empuje de carga, trabajo de cuclillas o arrodillada, así como movimientos y posturas estáticas, tanto dipedestación como sedestación por tiempo prolongadas por el déficit funcional severo que presenta”.(Subrayado del Tribunal).

En consecuencia, y analizada la citada certificación se evidencia que la misma es expedida haciendo únicamente referencia a la existencia de una enfermedad de tipo ocupacional agravada con ocasión al trabajo, sin aludir en el contenido de su texto, al accidente de trabajo que adujo la actora, fue víctima en el año 2002 cuando se encontraba ejerciendo labores de patrullaje montando el equino “Gladiador”.

Aunado a ello, es menester dejar sentado que de la revisión del expediente principal y del administrativo, no se observó reporte alguno realizado por la funcionaria a sus superiores inmediatos, del acaecimiento del mismo, no consta informe médico alguno que haga mención de las lesiones físicas sufridas por el accidente, no consta de informe emitido por el especialista veterinario, de las lesiones padecidas por el equino en sus patas traseras y que montaba la funcionaria, circunstancia ésta que a su decir provocó en definitiva el accidente laboral, menos aún se evidencia del desarrollo de la instrucción de la investigación la ocurrencia del infortunio, puesto que sólo se logró constatar que el Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), indicó en el acta de inspección de fecha 29 de agosto de 2007, inserta al folio treinta y uno (31) del expediente principal, que se trasladó a la sede del Instituto querellado, para iniciar la investigación de la enfermedad ocupacional de la accionante, sin tampoco hacer referencia al accidente de trabajo reportado por ésta.

Asimismo, se constató únicamente al folio veintinueve (29), planilla de solicitud de orden de trabajo, de fecha 12 de marzo de 2007, relativa al requerimiento de investigación de origen de enfermedad y de accidente de trabajo, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, culminando esta sólo y en cuanto se refiere a la enfermedad ocupacional y certificándola como tal, lo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente, omitiendo mención alguna sobre el acaecimiento del infortunio laboral.

Es importante señalar, que de la afirmación formulada por la accionante en su escrito de querella, contenida al reverso del folio cinco (5), relativa a la declaración del testigo presencial del accidente en referencia, tomada a su decir, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, plasmada en el informe levantado con ocasión a la inspección realizada en la sede del órgano querellado, que de la búsqueda exhaustiva u pormenorizada del expediente principal y sus piezas anexas, que el precitado informe o la respectiva declaración, no cursa los autos del expediente, de lo que tampoco puede el Tribunal hacer observación al mismo respecto al infortunio laboral denunciado.

En este orden de planteamientos, luce claro para quien ahora decide, que al no constar en las actas procesales que conforman el expediente, documental alguna que haga inferir la existencia del acaecimiento del accidente o infortunio de trabajo, y al no haber sido debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, como accidente de trabajo o con ocasión al trabajo, tal y como lo define el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, resulta forzoso para este Tribunal, al no tener certeza de la existencia del mismo, que no opera la prescripción de la acción solicitada por la parte querellada, toda vez que, no se cumplieron los supuestos a que alude el artículo 9 eiusdem. Así se declara.

De igual forma, esta Sentenciadora debe establecer como consecuencia de la ausencia de documental o probanza alguna contentiva de la certificación del accidente de trabajo, cuyas indemnizaciones se reclaman de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafos Segundo y Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, deviene también declarar la improcedencia de las indemnizaciones por accidente de trabajo reclamadas en el presente asunto por la parte querellante, dado que no quedó en definitiva demostrado el acaecimiento del mismo, ni que éste haya sido como consecuencia del trabajo o durante el ejercicio de las funciones inherentes al cargo de la funcionaria actora en este proceso. Así se decide.

Por otra parte, y en cuanto a la demanda del daño moral causado a la querellante, que ocasionó una discapacidad parcial y permanente y afecciones de carácter psicológico, producto del accidente de trabajo, y que reclama de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, caso: “José F.T. contra Hilados Flexilón, S.A” , este órgano Jurisdiccional, el Tribunal, como consecuencia y ratificación de lo declarado en el párrafo anterior, debe desechar igualmente el concepto demandado. Así se Declara.

En lo que respecta al segundo escenario, evidencia quien suscribe, que la querellante reclama también como parte de su pretensión, la indemnización prevista en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, publicada en fecha 26 de junio de 2005, ello, en base a la enfermedad ocupacional que padece actualmente, declarada como tal y certificada por el Instituto Nacional de Prevención y Salud, el 28 de julio de 2008.

Concerniente a este aspecto, estima necesario esta operadora de justicia, traer a colación en primer lugar, lo que en materia de seguridad e higiene en el trabajo refiere la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, define como accidente de trabajo, la cual en su artículo 70 prevé:

Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

Vista la norma que define la enfermedad ocupacional o enfermedad contraída con ocasión al trabajo o la prestación del servicio en el empleo, se observa que para entender la enfermedad padecida por un empleado como enfermedad profesional, debe tenerse en cuenta que éstas, son aquellas producidas en su gran mayoría por la exposición a agentes externos a los cuales está sometido el trabajador, como consecuencia de la misma labor desempeñada, la cual produce en el organismo del sujeto afecciones o lesiones físicas orgánicas.

De manera que en relación a esto, primeramente le corresponde a esta Sentenciadora establecer si la enfermedad: “HENIA DISCAL L5/S1, Intervenida con Síndrome de Espalda Fallida (E010-01-E010-02)”, es una enfermedad profesional o de origen ocupacional, a saber, que se haya originado por la actividad laboral desplegada por la querellante. En este orden de ideas, la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, adquiere fundamental importancia y es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el empleador debe responder ante la lesión de que es víctima su empleada.

Así que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del fecha 17 de mayo de 2005, caso:” Á.A.C. contra la sociedad mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.”, estableció:

(…) La relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. Asimismo, se definió La causa, como el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; y la concausa, como aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

En la literatura calificada en medicina, la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Vid. Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

De modo que para establecer la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, por lo que es necesario considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen de la enfermedad (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en su producción y evolución. Es así, que en el ámbito del derecho laboral en cuanto a normas de higiene y seguridad en el trabajo se refiere, serían causas las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del empleado o empleada a contraer la enfermedad.

Asimismo, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (la condición de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador.

Así las cosas determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Por lo tanto, es preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la querellante, y del cumplimiento por parte del Instituto empleador de las normas de higiene y seguridad previstas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En este estado, la accionante señala en su escrito de querella (reverso de folio 1 y folio 2, ambos inclusive, del expediente), que su último cargo dentro del órgano querellado es de Oficial II, pero que desde su ingreso en el órgano querellado, desempeñó otras actividades en diversas dependencias de dicho Instituto, tales como: en la Brigada Turística, Brigada Montada, en el Departamento de Vecinal, Brigada Canina y en Patrullaje Vehicular, cargos éstos en los cuáles se requería que efectuar desplazamientos hacia los lugares de trabajo en vías trocales, sub-urbanas y urbanas en diferentes vehículos, desde rústicos, motocicletas, vigilancia y resguardo del orden público, ejecutando sus labores en condiciones disergónómicas, pues estaba sometida a posturas forzadas, movimientos repetitivos y continuos de miembros inferiores y superiores, sedentación prolongada.

Es por ello, que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la existencia de la enfermedad, así como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior ya padecida por éste; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a ejercer sus funciones; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

En materia de seguridad e higiene en el trabajo, a los fines de preservar la salud de los trabajadores, el legislador patrio ha dispuesto, tanto para el empleador como el empleado o empleada, obligaciones recíprocas y obligatorias en cuanto a la observancia de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y su Reglamento, sin embargo, se ha dejado sobre la carga del patrono, prevenir la ocurrencia de infortunios laborales o la sobrevenida de enfermedades derivadas de la misma prestación del servicio, de allí que, es de observar que en el artículo 41, esta ley refiere igualmente, lo dispuesto en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad Industrial en el Trabajo, el cual establece en su artículo 2 lo siguiente:

Los patronos están obligados a hacer del conocimiento de los trabajadores, tanto los riesgos específicos de accidentes a los cuales están expuestos, como las normas esenciales de prevención

.

Como ha de verse de lo supra transcrito, se infiere que el patrono o empleador es el responsable de tomar las medidas de seguridad preventivas para evitar lesiones que afecten la salud física y mental de los trabajadores, incluso desde el mismo momento que autoriza o aprueba el ingreso del empleado para la prestación del servicio, teniendo además la obligación legal de advertirle, sobre los riesgos que implica el ejercicio de la labor a desempeñar, y las acciones que debe desplegar éste último, en resguardo de su salud física, esto en caso de no incurrir en negligencia o imprudencia que ocasione algún tipo de afección, que le sea imputable, y que en consecuencia eximen al empleador de responsabilidad sobre éste hecho.

En el presente caso a los fines de determinar si resultan procedentes las reclamaciones de la querellante en cuanto a las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional agravada que padece, previamente certificada como tal por el ente competente respectivo, debe hacer alusión a una serie de normas que establecen las obligaciones del patrono.

Sobre esto último, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en sus artículos 56 y 59, prevén respectivamente:

Artículo 56:

Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

(…)

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producir un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

4. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y S.L. de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergnómicas o psicosociales que puedan causar daños a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

(…)

6. Informar por escrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y al Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los Trabajadores de los programas desarrollados para la recreación, utilización de tiempo libre, descanso y turismo social, del estado de la infraestructura para la ejecución de los mismos, del impacto en calidad de vida, salud y productividad, así como las dificultades en la incorporación y participación activa de los trabajadores y trabajadoras en ellos.

7. Elaborar, con la participación de los trabajadores y trabajadoras, el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa, las políticas y compromisos y los reglamentos internos relacionados con la materia, así como planificar y organizar la producción de acuerdo a esos programas, políticas, compromisos y reglamentos.

(…)

11. Notificar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con carácter obligatorio, las enfermedades ocupacionales, los accidentes de trabajo y cualquier otra condición patológica que ocurriere dentro del ámbito laboral previsto por esta Ley y su Reglamento y llevar un registro de los mismos.

12. Llevar un registro actualizado de las condiciones de prevención, seguridad y salud laborales, así como de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social de acuerdo a los criterios establecidos por los sistemas de información del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

13.En caso de actividades que por su peligrosidad sean consideradas por el Reglamento como susceptibles de controles especiales por los daños que pudiera causar a los trabajadores y trabajadoras o al ambiente, informar por escrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales las condiciones inseguras y las medidas desarrolladas para controlarlas de acuerdo a los criterios que éste establezca.

14.Documentar las políticas y principios adoptados en materia de seguridad y salud en el trabajo de acuerdo con lo establecido en la presente Ley en la normativa que lo desarrolle.

15.Organizar y mantener los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo previsto en esta Ley

. (Negritas de este Tribunal).

Artículo 59:

A los efectos de la protección de las trabajadoras y trabajadores, el trabajo deberá desarrollarse en un ambiente y condiciones adecuadas de manera que:

1. Asegure a los trabajadores y trabajadoras el más alto grado posible de salud física y mental, así como la protección adecuada a los niños, niñas y adolescentes y a las personas con discapacidad o con necesidades especiales.

2. Adapte los aspectos organizativos y funcionales, y los métodos, sistemas o procedimientos, utilizados en la ejecución de las tareas, así como las maquinarias, equipos, herramientas y útiles de trabajo, a las características de los trabajadores y trabajadoras, y cumplan con los requisitos establecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y ergonomía.

3. Preste protección a la salud y a la vida de los trabajadores y trabajadoras contra todas las condiciones peligrosas en el trabajo.

4. Facilite la disponibilidad de tiempo y las comodidades necesarias para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso, turismo social, consumo de alimentos, actividades culturales, deportivas; así como para la capacitación técnica y profesional.

5. Impida cualquier tipo de discriminación.

6. Garantice el auxilio inmediato al trabajador o la trabajadora lesionado o enfermo.

7. Garantice todos los elementos del saneamiento básico en los puestos de trabajo, en las empresas, establecimientos, explotaciones o faenas, y en las áreas adyacentes a los mismos

.

En este orden, el empleador, sea cual fuere su naturaleza, al no dar cumplimiento a estas obligaciones que le imponen los mencionados artículos, al no tomar ninguna medida de seguridad para evitar el accidente de trabajo, que el empleado contraiga una enfermedad ocupacional, o en su defecto se agrave la ya padecida, pone en peligro la integridad física de sus trabajadores, y resulta responsable antes éstos, sobre los daños que pudieran habérsele causado, conforme a lo que en la doctrina se conoce por el hecho ilícito del patrono, pues ante la inobservancia o al violar las disposiciones anteriormente mencionadas, da lugar a responsabilidades administrativas, penales y civiles derivadas de dicho incumplimiento, con la implicación de asumir las consecuencias jurídicas conforme a la respectiva sanción, según corresponda, ello, motivado a las incapacidades sufridas, de allí que deriven las indemnizaciones equivalentes al salario integral de acuerdo a los establecido en los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Es por esto que el empleador al establecer una empresa, ente, órgano, explotación, faena o establecimiento, asume directamente los riesgos y contingencias de carácter económico, por lo cual es sumamente importante que cumplan las normas establecidas sobre las Condiciones de Trabajo y de Higiene y Seguridad, so pena de incurrir con su conducta omisiva en una de las sanciones que con carácter resarcitorio establece la norma en favor del trabador afectado, ello siempre y cuando se establezca de manera categórica y subjetiva su responsabilidad, y en aquellos casos que la lesión o daño sufrido no haya sido provocado por la conducta inobservante del mismo trabajador, sobre lo cual no podrá proceder indemnización alguna que le favorezca.

De manera que, aplicando los criterios normativos analizados previamente, a los fines de comprobar que efectivamente la conducta del Instituto querellado, se encuentre incursa en el incumplimiento de la normativa antes citada, descendió quien suscribe al estudio pormenorizado del acervo probatorio de autos.

Es así, que se extrae especialmente de las observaciones del Informe de Investigación levantado por el ciudadano R.R., en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo designado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, de fecha 19 de octubre de 2007, que corre al los folios treinta y cinco al cuarenta y cinco (35 al 45) ambos inclusive del expediente principal, se extrajeron entre lo más importante las siguientes observaciones:

Cabe destacar que para cada uno de los cargos desempeñados y tiempos de exposición, mencionados, no se hizo entrega a la trabajadora(…) (…) de las notificaciones de riesgo, ni descripciones de cargo, violando lo establecido en el artículo 53 num. 1 y 56 num. 3y 4 de la LPOCYMAT, 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 del Reglamento de las Condiciones del Higiene y Seguridad en el Trabajo(…)

(…)Inexistencia de un plan de formación en higiene postural, según lo establecido en el art. 53 num. 3 de la LPOCYMAT”

(…)

Inexistencia o ineficiencia del Servicio de Seguridad y Salud (Servicio Médico), para identificar, evaluar, controlar las condiciones que pueden afectar la Salud y Seguridad de los Trabajadores (…) (…) violando lo establecido en el art. 62 num. 1, 2,3”

(…)

Riesgo de exposición: Físico: Caídas a un mismo nivel, caídas a diferente nivel, golpeado por, golpeado contra, esfuerzos excesivos o movimientos violentos. Químicos: Contacto con diversas sustancias nocivas.”

(…)

Conclusión del análisis: La trabajadora (…) (…) estuvo en un tiempo de permanencia (…) (…) hasta la aparición de la patología presentada, donde existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas derivadas del puesto de trabajo desempeñado.

Las tareas desempeñadas implican:

Cargar o trasladar sobre el cuerpo a nivel de cintura pesos comprendidos entre (5.5 y 7.5) Kg., con una frecuencia de (12-24) horas continuas y periodos de descanso corto, con desplazamientos en forma de Bipedestación Variables (Cortos y Largos), en vehículos Rústicos y en Motocicletas en vías troncales, Sub-Urbanas o Urbanas

.

De igual forma la Certificación de en fecha 01 de julio de 2008 la Dra. Y.V., especialista en Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), indicó:

CERTIFICO que se trata de Hernia discal L5/S1, Intervenida con síndrome de espalda fallida (E101-01E010-02), considerada como una ENEFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, que le condiciona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, (…).

De lo anterior planteado se puede establecer que el órgano querellado, no cumplió con las condiciones establecidas en la Ley, es decir no notificó de los riesgos ni la descripción del cargo desempeñado por la empleada, no la capacitó para el desempeño de las labores en materia y seguridad de higiene en el trabajo, no la instruyó sobre las posibles posturas a adoptar durante los largos períodos en que se encontraba en el ejercicio de sus funciones de patrullaje, no se encontraba constituido el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, de conformidad éste último con lo establecido en el artículo 46 de la misma Ley, entre otros, aunado al hecho que el ente querellado en ningún momento realizó la impugnación de la certificación de origen de la enfermedad realizada por la especialista en Medicina Ocupacional antes nombrada, y que por lo tanto se tiene como cierto las condiciones disergonómicas en las cuales trabajaba la actora, así como el incumplimiento de la patronal en relación con sus obligaciones legales. Así se decide.

Así las cosas, siendo la querellante demasiado joven para padecer de ese proceso degenerativo de salud, propio generalmente en personas de avanzada edad, sometidas al proceso degenerativo del tiempo de senilidad, debe concluir esta operadora de Justicia, que conforme lo afirman los expertos del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), que las actividades efectuadas de manera repetitiva por la funcionaria, en una posición disergonómica y por un período de tiempo considerable (4 años), en el ejercicio de sus funciones, fueron los agentes principales de que se haya agravado la patología por ésta padecida, es decir, que si bien pudieron existir concausas que hayan contribuido en la adquisición de la patología, fueron las graves condiciones de prestación de servicio las que originaron que se desarrollara el proceso de gravedad que afirma el funcionario competente ésta padece. Así se declara.

En consecuencia de lo anterior, y establecida la responsabilidad del ente querellado, en razón del incumplimiento e inobservancia de la normativa contenido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, de fecha 26 de junio de 2005, y determinada la existencia de la enfermedad ocupacional y la relación de causalidad entre el agravamiento de la misma con ocasión al ejercicio de las labores inherentes al cargo de la funcionaria, este Tribunal debe declarar a tal efecto, procedente la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 5, en razón al padecimiento de la enfermedad ocupacional, equivalente a tres (3) años de salario integral contados por días continuos, tomando como base el último salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, calculado mediante experticia contable complementaria del presente fallo.

Así mismo, deberá el experto contable designado tomar en consideración el salario integral indicado por la parte querellante en su escrito de demanda, toda vez que el mismo no fue objetado por la parte contraria en su escrito contestación. Así se decide.

Con relación al pago de los intereses de mora reclamados por la accionante, debe dejar claro esta Juzgadora, que las indemnizaciones reclamadas y acordadas en este proceso no pueden ser objeto del cálculo de los intereses de mora que hoy se reclaman, toda vez que las mismas fueron ordenadas en el cuerpo de esta sentencia, previa la elaboración de la experticia contable respectiva, no estando en consecuencia sometidas al transcurso del tiempo para su cancelación, aunado al hecho que las mismas son de carácter resarcitorio y no pueden ser tomadas como una deuda de valor propiamente dicha, por lo que entiende el Tribunal que la parte querellante no se encuentra en mora alguna por el pago de este concepto, de los que deviene en consecuencia declarar improcedente esta reclamación. Así declara.

Con relación a la indemnización por enfermedad ocupacional, por daño moral consistente de la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00), que reclama la accionante producto de los perjuicios que ocasionó dicha enfermedad, este Tribunal por ser tal indemnización cuantificable a libre convicción del Juez de la causa, estima que no procede el respectivo concepto. Así se declara.

En lo que respecta a la solicitud de corrección monetaria de los intereses de mora, es oportuno indicar, que ha sido criterio reiterado de este Tribunal en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2.593 de fecha 11 de octubre de 2001, que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago doble para el solicitante, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor, no sufre depreciación por causa de inflación, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, por las abogadas L.P.M. y F.E.S.B., en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana DISMARY M.R.C., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), ya identificadas, por cobro de indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad ocupacional, daños y perjuicios y daño moral, y en consecuencia se declara:

1.1.- IMPROCEDENTE las indemnización derivada con ocasión a la ocurrencia del accidente de trabajo, equivalente a tres (3) años, contados por días continuos, a razón de un salario integral diario de 47,91, por la cantidad de sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 69.797,79), de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafo Segundo de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en fecha 18 de junio de 1986 en la Gaceta Oficia N° 3.850.

1.2.- IMPROCEDENTE la indemnización de cinco (5) años de salario integral, resultantes de la cantidad de ochenta y siete mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 87.435, 75), en razón de habérsele causado el padecimiento relativo a deformaciones que vulneran su capacidad humana, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 Parágrafo Tercero de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

1.3-. IMPROCEDENTE el pago de la indemnización por daño moral de la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00), producto a la ocurrencia del accidente de trabajo.

1.4.- PROCEDENTE la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, de fecha 26 de junio de 2005, en razón al padecimiento de la enfermedad ocupacional, equivalente a tres (3) años de salario integral contados por días continuos, tomando como base el último salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, calculado por un único experto contable designado para la elaboración de la experticia complementaria del presente fallo.

1.5.- IMPROCEDENTE el pago de la indemnización por daño moral por la cantidad de bolívares ochenta mil exactos (Bs. 80.000,00), producto del padecimiento de la enfermedad ocupacional.

1.6.- SE ORDENA como consecuencia de lo acordado en el numeral 1.4, de la presente dispositiva, la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual, se deberá tomar en cuenta los parámetros y especificaciones detallados en la parte motiva del presente fallo.

1.7.- IMPROCEDENTE el pago de la indexación o corrección monetaria y los intereses de mora solicitados por la querellante.

1.8.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), y a la parte querellante, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha once (11) de mayo de dos mil once (2011), siendo las

diez antes meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 069 -2011.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1443-09