Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Nueva Esparta, de 22 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, veintidós de noviembre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO : OP02-R-2011-000066

PARTE APELANTE: Sociedad Mercantil PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA - PDV COMUNAL, S.A., debidamente inscrita por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 19 de Febrero de 2009, bajo el Nº 30, tomo 19-A.

APODERADOS JUDICIALES de la Sociedad Mercantil PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA - PDV COMUNAL, S.A.: Abogados en ejercicio JANITZA R.G., M.A.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 70.403 y 19.355, en su orden.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PDVSA GAS COMUNAL, S.A., debidamente inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 27 de Diciembre de 2007, bajo el Nº 8, tomo 256-A sgdo.

APODERADOS JUDICIALES de la Sociedad Mercantil PDVSA GAS COMUNAL, S.A.: Abogados en ejercicio A.P., MIRBELIA ARMAS RODRÍGUEZ, I.A.M.T., M.A.L., y otros inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 75.720, 44.744, 47229 y 19.355 respectivamente.-

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano M.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.653.265.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio A.D.G., A.L., R.M. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 50.373, 121.422, 67.438, respectivamente. Igualmente estuvo asistido por la Abogada en Ejercicio M.T.A.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 85.456.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN LABORAL POR ENFERMEDAD PROFESIONAL. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24-05-2011.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos:

Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte apelante, empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA - PDV COMUNAL, S.A., a través de su apoderada judicial, Abogada en ejercicio JANITZA R.G., contra la sentencia publicada en fecha Veinticuatro (24) de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que por Indemnización Laboral por Enfermedad Profesional, incoara el ciudadano M.R.M., contra la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA - PDV COMUNAL, S.A., y PDVSA GAS COMUNAL, S.A.

Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la Suprema y Personal dirección del Tribunal, la Abogada en ejercicio JANITZA R.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada apelante, hizo uso de su derecho a la defensa alegando que su representada no reconoce que la enfermedad que padece el actor sea una enfermedad ocupacional, ya que de acuerdo al acervo probatorio consignado no quedó demostrado el nexo de causalidad. Adujo que el actor consignó dos instrumentos públicos administrativos, el informe del puesto de trabajo elaborado por el técnico en Higiene Ocupacional A.N. y la certificación del Inpsasel, que indica que el señor Marcelino tiene una enfermedad ocupacional producida por el trabajo, documentales que no debieron ser tomados en cuenta por cuanto el informe del puesto de trabajo fue firmado por dos testigos que no estuvieron presentes al momento de realizar la referida inspección y, por otra parte, el médico del Inpsasel no evaluó al trabajador, sino que se basó en dos instrumentos privados, informes médicos que fueron desechados, tales como el informe del señor Natera y en una historia médica que no fue consignada en el expediente, sino se basó en una historia médica elaborada por el señor Natera, por lo cual queda en entredicho la veracidad del informe del Inpsasel. Asimismo indicó que la Juez debió apartarse de lo que establecía el certificado en cuanto al puesto de trabajo y del certificado de enfermedad ocupacional, por lo que solicitó que la apelación sea declarada con lugar.

Por su parte, la Abogada en ejercicio M.T.A.V., en su carácter de representante de la parte actora, ciudadano M.R.M., hizo uso de su derecho a la defensa alegando que la enfermedad ocupacional que acaece a su representado tiene una certificación por parte del organismo encargado, que es el Inpsasel, certificado de enfermedad ocupacional que es un instrumento público administrativo y goza de pleno valor probatorio porque queda investido de legitimidad y legalidad. Adujo que si la parte demanda tenía alguna duda sobre la legitimidad o no de ese certificado debió atacarlo de acuerdo a los mecanismos que establece la LOPCYMAT, que no es esta la instancia, que el mismo no fue objeto de impugnación por la parte demandada, por lo que insiste en que tanto el certificado como el informe emitido por el funcionario público dependiente del Inpsasel, señor Natera, gozan de plena legalida, por tanto si debió ser tomado en cuenta por la Juez de Juicio, tal y como ocurrió, a los fines de demostrar la enfermedad ocupacional que acarrea su representado. Por otra parte señaló, hay que tomar en cuenta que cuando se hace el estudio concatenado de todas las pruebas por la Juzgadora de Primera Instancia, se toma en consideración la testimonial de trabajadores que cumplían funciones para la empresa, de manera análoga al actor y todos fueron contestes en afirmar la forma en la cual prestaba servicios el actor, que no se cumplían con las normas mínimas de seguridad industrial, estando sometido en su trabajo a cargar alrededor de 220 y 250 bombonas de gas diarias con un peso entre 20 y 73 Kg cada una, en un camión que no tenía estribo con una altura de 1,20 m, contraviniendo las normas Covenin y las normas de seguridad industrial. Finalmente manifestó que todas las pruebas aportadas indican que se está frente a una enfermedad ocupacional, por lo que solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Asimismo, se deja constancia que las partes hicieron uso de su derecho a réplica y contrarréplica.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:

Se desprende del libelo de demanda (F- 01 al 19 primera pieza), que plantea el actor, ciudadano M.R.M., antes identificado, como punto previo la sustitución de patrono, que en el mes de septiembre de 2007, el gobierno nacional, procedió a comprar dos de las mayores empresas distribuidoras de gas domestico en Venezuela, a saber vengas y tropigas en virtud de tal situación de hecho ocurrida específicamente con la empresa tropigas en donde el actor había venido laborando desde el 28 de noviembre del año 2000, y ahora el gobierno nacional por intermedio de la empresa PDVSA creó la filial PDVSA GAS COMUNAL, la cual se subrogó en las operaciones de la empresa tropigas. Que la empresa PDVSA GAS COMUNAL, ha venido realizando las mismas operaciones que Tropigas, en la misma sede, con los mismos equipos materiales y con el mismo personal. Los derechos de indemnizaciones que se reclaman en la presente demanda, tienen que ver con la enfermedad profesional ocurrida al actor por el hecho del trabajo en condiciones de higiene, seguridad no acorde con la normativa legal ni con los patrones y estándares generales de la naturaleza del servicio prestado en la empresa tropigas, pero que en virtud de la Sustitución de Patrono que ocurrió como consecuencia de la compra de la compañía por parte de PDVSA, dando paso a la creación de la Filial PDVSA GAS COMUNAL, es esta, en virtud de lo contemplado en el articulo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, la responsable directa por los hechos surgidos como consecuencia de la relación de trabajo, quedando Tropigas por el término de un año a partir de la sustitución como responsable solidario.

Alega que en fecha 28 de noviembre del 2000, ingresó a prestar servicios personales Subordinados e ininterrumpidos, como chofer de camiones transportadores de bombona de gas para la empresa TROPIGAS., S.A.C.A, sus servicios consistían en trasportar por las rutas previamente establecidas por la empresa gas licuado, llegando a movilizar aproximadamente mas de doscientos cilindros diarios; que cumplía con una jornada de trabajo de lunes a viernes 7:00 a.m. hasta que se cumpliera la ruta, y/o entregada los pedidos de los clientes cuyo promedio aproximado era de doscientos cilindros diarios, que generalmente la cumplía hasta las 6:00 p.m. , los día sábados la jornada empezaba igual a las 7:00 a.m., hasta aproximadamente a las 2:00 p.m., los domingos eran de descanso semanal; que hasta junio de 2005, el salario mínimo, más las incidencias y bonificaciones establecidas en la Convención Colectiva. Que el servicio prestado lo hacía en camiones de la empresa y en especial el que estaba asignado a él tenía dañado desde hacía más de dos años el estribo del lado del conductor, situación ésta que fue notificada en varías oportunidades al gerente de la empresa y este hizo caso omiso, que en vista de tal conducta sufrió en forma personal cuando realizaba sus labores, ya que al subir, y al bajar de la cabina del camión, su columna se afectaba debido a que su trabajo también consistía en subir y bajar constantemente, ya que al visitar varios clientes en un solo día, cliente por cliente a domicilio el dolor de columna se incrementaba y fue lo que poco a poco le ocasionaron los daños, que adicional a la falta de estribo del camión en el cual realizaba sus labores, era demasiado alto en la parte de la plataforma, la capacidad que tenia el camión era de tres (3) cilindros de altura, no contaba con un ayudante, motivo por el cual su afección se incrementó, por lo siguiente: al ser un camión muy alto en las líneas de bombonas (3 bombonas en fila) y tener que sacar por ejemplo la ultima bombona, la que toca la plataforma, tenia que estirarse demasiado, ya que este estaba colgado de la baranda, primero para no caerse y segundo para agarrar la bombona que iba a despachar, la cual estando cargada pesa demasiado, tenia que jalarla y bajarla para entregarla, trabajo este que se repetía durante todo el día, sin cumplir la empresa con las medidas de higiene y seguridad industrial, ya que el camión no ha debido estar diseñado para apilar tres cilindros, además este ha debido de estar dotado de una faja protectora por el peso que tenia que levantar y ha debido tener un ayudante. Que se le debió haber dotado de ropa especial para su trabajo, ya que la exposición a los rayos solares durante todo el día, recibía el sol principalmente en el brazo y mano izquierda, el cual quedaba expuesto al aire libre sobre la puerta del conductor y además su cabeza también estuvo expuesta por mucho tiempo a los rayos solares. Que en el año 2004 comenzó a notar que en la mano izquierda le estaba saliendo una pelota, la cual fue creciendo y a medida que crecía el notaba que estando en sus labores ordinarias de trabajo y llevaba sol, la pelota que le crecía en la mano izquierda le picaba cuando agarraba sol y hacia que supurara pus, por tal motivo se dirigió a la Clínica C.S. donde lo examino el Dr. GIOACCHINO CACCIABAUDO, dermatólogo este lo examinó y le mandó a hacer una biopsia cuyo resultado fue cáncer de piel. En el año 2005 el actor fue intervenido quirúrgicamente, en donde le hicieron un injerto de carne que le sacaron debajo de la axila del brazo izquierdo y se lo colocaron en la mano, luego de haberle extraído un tumor, al cual se le practicó una biopsia cuyo resultado fue carcinoma (parte de tratamiento recibido). La recomendación medica fue la prohibición de tomar el sol, ya que si lo hacia el tumor se podía seguir generando, le indicaron su respectivo tratamiento medico y la necesidad de usar guantes de tela y camisa manga larga para salir a la calle, transcurrido unos meses le comenzó a salir otra pelota en el cuello, la picazón que le producía era insoportable, por lo que se realizó otra evaluación medica en donde le diagnosticaron lo mismo, es decir, carcinoma de piel producto del sol. Es intervenido nuevamente y le extirpan el tumor con un post operatorio idéntico al anterior, se le indicó reposo y tratamiento medico consistente en la toma de analgésicos y relajantes musculares, por tal motivo estuvo un mes en cama sin poder moverse. Posterior a dicho reposo, transcurrieron unos meses y le practicaron una cirugía en la cabeza de un carcinoma de piel causado por el sol (parte del tratamiento quirúrgico recibido) todo esto como consecuencia del sol llevado con ocasión del trabajo por falta de seguridad industrial en la empresa, cuando se dirigió al Inpsasel, el medico ocupacional que lo atendió le comunica que en su tipo de trabajo es obligatorio que la empresa suministre faja, casco de seguridad y ropa especial de trabajo lo cual no hacia, del Inpsasel es remitido a un neurocirujano llamado Dr. W.R. para que lo examinara y le hiciera una evaluación, la cual se la realizó el referido galeno en el Centro Medico Anzoátegui y allí se le practicó una resonancia magnética cuyo resultado fue una hernia discal L4 y L5 y una Lumbalgia Crónica ocasionada por el trabajo. La Dirección Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, Nueva Esparta, Sucre y Monagas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales, emitió un informe de investigación de origen de la enfermedad, la cual estuvo a cargo del ciudadano A.N., en su condición de Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo, adscrito a la DIRESAT Anzoátegui, Nueva Esparta, Sucre y Monagas la cual fue efectuada en fecha 12 de diciembre de 2006 en la sede de la Empresa Tropigas SACA, en la oportunidad de la investigación de la enfermedad profesional por parte del INSAPSEL, este pudo constatar que había las siguientes violaciones legales, entre los cuales encontramos, la actividad económica de la empresa es el envasado y distribución de gas envasado y que a pesar del riesgo que comporta la actividad desarrollada por la empresa no cuenta en Nueva Esparta con un departamento de seguridad y mucho menos con un Comité de Seguridad y S.L., que no efectuaron la notificación de la enfermedad del actor, a pesar de conocerla con antelación, dado los informes médicos consignados en la empresa, la empresa no cuenta con el certificado de solvencia laboral, que le acredite un cabal cumplimiento de las normas sustantivas laborales, las de cumplimiento de obligaciones sociales, así como las de seguridad y salud en el trabajo violando las normas de certificación laboral, así como el articulo 63 de la Ley de Seguros Social, que no acatan ni respetan los términos de la Convención Colectiva de trabajo, en materia de salud y seguridad laborales, en el sentido de pagarle solo al trabajador 2/3 partes de su salario, cuando la convención establece que deben pagarlo completo y una vez que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emita el cheque respectivo, el trabajador está obligado a endosarlo a favor de la empresa, con tal violación los daños ocasionados al trabajador son significativos desde el punto de vista económico, material y moral, que la empresa no tiene un programa de seguridad y salud en el trabajo, violando en forma flagrante el articulo 56 numeral 7 y 61 de la LOPCYMAT, que no informaron por escrito al trabajador ni tomaron medidas sobre las condiciones inseguras del trabajo, violando el articulo 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT, así como el articulo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Articulo 2 del Reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. Que la empresa no tiene políticas ni tomó acciones para identificar y documentar las condiciones de riesgo en el trabajo, evaluar los niveles de inseguridad y las acciones de control de condiciones inseguras, violando el articulo 62 de la LOPCYMAT, que la empresa no cuenta con documentación que acredite en forma alguna la formación periódica en materia de seguridad y salud laboral, violando el articulo 53 numeral 2 y 56 numeral 3 de la LOPCYMAT, que la empresa no entrega a su personal ropas adecuadas de trabajo y equipos de protección personal, ya que si bien se evidencia del informe la entrega de ropa de trabajo tales como jeans para obreros, chemises a.r. y botas de seguridad, esto demuestra que la gerencia de la empresa esta divorciada de la realidad, en cuanto a los riesgos en dicho centro de trabajo, en primer lugar, porque si los chóferes son personas que pasan todo el día haciendo entrega a domicilio de bombonas de gas , el vehiculo en cuestión debe estar en perfectas condición de mecánica, operatividad y confort y esto no es así, toda vez que no cuentan con aire acondicionado , no tienen estribo para subir y bajar de los mismos, las barandas de las plataformas son muy altas, ya que para la protección de la inclemencia del sol no le suministran la ropa adecuada ( camisas mangas largas y gorras), así como protectores solares y para el peso que movilizan a diario tampoco le suministran por lo menos una faja de seguridad para evitar hernias u otra enfermedad o dolencia, en consecuencia de esto, la empresa viola el articulo 53 numeral 4 de la LOPCYMAT, la empresa no realiza a sus trabajadores exámenes pre empleo , no post empleo, lo que evidencia una falta de interés y preocupación por la salud de sus trabajadores, no les importa en lo mas mínimo su condición humana y social, motivo por el cual al no cumplir con estos exámenes, la empresa viola en forma flagrante el contenido de la LOPCYMAT, de este informe se evidencia el criterio ocupacional, el cual arrojó los siguientes resultados: la fecha de ingreso a la empresa el 28/12/2000 y fecha de egreso si es el caso aun de reposo desde el 22/06/2005, tiempo de antigüedad en la empresa cinco(5) años once(11) y catorce (14) días a la fecha del informe, cargo que ocupa chofer de flota liviana ( camiones de reparto), ruta que cubría la cual era mixta, es decir, una ruta que se realiza a domicilio y otra que se realiza por locales de distribución por estantes, el numero de trabajadores en el puesto a ser evaluado , que fueron nueve (9) chóferes, la descripción de cargos, la empresa no mostró descripción de cargos, ni tampoco mostró documental alguna firmada por él en donde se le señala cuales son las funciones inherentes a su cargo, el registro de horas extras no lo llevan, durante la actuación fue evaluado un camión NPR-U-4291, el cual contaba con la siguiente carga: 22 cilindros de 20 Kgs cada uno, fueron entrevistados los trabajadores A.G., Cedula de Identidad Nº V-8.343.100, chofer a domicilio con ocho (8) años en su cargo y T.C., Cedula de Identidad Nº V-6.603.923, cargo chofer estantero Nº 1, con dos años en su cargo, a los cuales se les aplicó la encuesta sobre las molestias, el cargo evaluado presenta las siguientes condiciones: las actividades son de tipo variable, es decir, manipulan cargas variables que van desde 20 Kg. hasta los 73 Kg., la frecuencia es variable y depende del día de trabajo, sin embargo, representa movilizar 222 cilindros aproximadamente por día, adicionalmente al desplazamiento es variable en su función de la ubicación y el destino final del mismo, hay que sumarle el desplazamiento, la carga y la descarga del camión debido a la altura de las barandas del mismo, también se encuentra expuesto a las vibraciones propias del vehiculo con carga, como consecuencia del esfuerzo físico de levantar bombonas de gas cargadas, de manipularlas y el esfuerzo físico constante de subir y bajar el camión, sin contar este con un estribo que sirviera de apoyo y sin contar él en lo personal con ropas de trabajo e implementos de seguridad, al actor le sobrevinieron dos (2) enfermedades profesionales con ocasión del trabajo prestado para la Empresa Tropigas, C.A, la primera LUMBALGIA CRONICA Y HERNIA DISCAL L4-L5 LATERAL DERECHO que ocupa el FORAMEN IPSILATERAL, lo cual fue certificada por el Dr. R.N., Medico Ocupacional adscrito al INPSASEL, y cuya certificación determinó que tal enfermedad agravada con ocasión del trabajo le produjo al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, considerando que debe el trabajador adoptar las recomendaciones de Neurocirugía, Traumatología y Fisiatría, así como las medidas de rehabilitación correspondiente para mejorar su status de salud general y su posterior reubicación en puestos de trabajo que no requieran esfuerzos físicos severos, bipedestación prolongada ni tensiones excesivas oeteomiarticulares que pudieran agravar su patología de base, La segunda enfermedad que le sobrevino con ocasión del trabajo fue un carcinoma, el cual se localiza en el brazo y mano izquierda, así como en el cuero cabelludo , esto como consecuencia de las largas y permanentes exposiciones al sol en su trabajo, sin adoptar la empresa ni cumplir con las normas mínimas de higiene, seguridad y salud en el trabajo. Alega que en fecha julio de 2005, fue intervenido quirúrgicamente realizándole diversos exámenes entre los cuales incluye la biopsia, cuyo resultado le detectó un carcinoma epidermoide infiltrante hasta la dermis papilar en la mano izquierda, que los especialistas llegaron a la conclusión medica que era consecuencia del sol, le prescribieron uso continuo de protector solar e indicándole reposo, terminado el mismo se reintegró a la empresa siguiendo las recomendaciones medicas, usando guantes de tela y camisa manga larga, al mes de estar en su área de trabajo comenzó con un dolor en la columna y acudió al traumatólogo, el cual le indicó quince días de reposo cumpliéndolo a cabalidad; sin embargo aun cuando terminó el reposo siguió siempre con el dolor por lo que acudió nuevamente al médico donde le realizaron un informe el cual fue llevado a la empresa luego de convalidarlo ante el seguro social el cual daba cuenta de las molestias físicas presentadas, por lo que la recomendación era el cambio del área de trabajo ya que no se encontraba en condiciones de levantar peso ni conducir un camión en el cual desempeñaba sus funciones, que el hizo entrega del informe a la administradora de la empresa quien le señaló que eso no hacia falta, que lo que le interesaba era los reposos médicos hechos por el seguro social por lo que habló con el gerente de la empresa J.G., para que en vista de sus dolencias y por recomendación medica lo dejara en el deposito hasta que se recuperara y la respuesta fue que si no manejaba el camión tampoco lo iba a dejar en el deposito, reiterándole mediante suplicas varias veces que lo dejara en el deposito porque todavía tenia dolor y nuevamente le dijo que si no manejaba el camión que se fuera para su casa, alega que los testigos del infortunio laboral en que se encuentra y que le ha generado dos enfermedades ocupacionales causadas con la prestación del servicio son todos sus compañeros de trabajo especialmente A.G.D., sindicalista que tiene conocimiento de la condiciones inseguras en la que se presta el servicio. T.C., quien se desempeña como chofer estantero y el señor J.G. como gerente de sucursal, ante quien se formularon las quejas y peticiones de corrección, previsión de cambio de puesto de trabajo entre otras, no adoptando ningún tipo de correctivos de hechos, ni legales que impidieran la ocurrencia del infortunio laboral, señala que los gastos médicos farmacéuticos y quirúrgicos han sido cubiertos en su totalidad por él y alcanzan a la fecha la suma de cuarenta y tres mil doscientos cincuenta y tres (43.253,00). Alega que ha recibido como tratamiento medico para las enfermedades profesionales generadas con ocasión del trabajo prestado cuyas consecuencias derivaron una discapacidad parcial y permanente, según lo certificó el Instituto Nacional De Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en cuanto a la Lumbalgia Crónica y Hernia Discal L4-L5 Lateral derecha que ocupa el foramen ipsilateral el tratamiento a consistido en fisiatría y la recomendación principal es la intervención quirúrgica pero no cuenta con los medios para realizarse la misma en cuanto a la del cáncer de piel, el tratamiento medico quirúrgico consistió en tres intervenciones quirúrgicas, la primera para una extirpación quirúrgica de tumor de la mano izquierda, luego extraerle un tumor que le había salido en el cuello y la tercera intervención quirúrgica para extirparle el cáncer del cuero cabelludo, que necesita un control de por vida de dicha enfermedad y que además de ello se ha realizado numerosas biopsias de piel, resonancia magnética, cirugías plásticas, TAC de columna lumbar, entre otras. Asimismo hace mención al tratamiento farmacológico que le indicaron para dichas enfermedades que tiene como tratamiento post operatorio en el caso de la enfermedad de la columna reposo medico absoluto y rehabilitación medica fisiatra en cuanto al cáncer no debe exponerse al sol, debe usar protectores solares de por vida y ropa adecuada , en cuanto a la tratamiento psiquiátrico señala que se encuentra sumido en una profunda depresión, que la angustia, el insomnio, las alteraciones del funcionamiento sexual y las ideas de muerte son frecuentes, muchas veces acompañada de inseguridad, baja autoestima y dificultad para concentrarse. Alega que ha asistido a varias sesiones de tratamiento psiquiátrico por presentar depresión psicológica severa por su discapacidad parcial y permanente diagnosticada y certificada sobretodo por el cáncer de piel cuya consecuencia psicológica es significativa, que se le ha indicado un medicamento antidepresivo de efectos prolongados para ser tomados por años. Alega que los gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos destinados al restablecimiento y sanación de la Lumbalgia Crónica y Hernia L4-L5, la cual oscila en cincuenta y siete mil bolívares fuertes (57.000.00); que la empresa desde el mes de julio de 2005 le ha retenido su salario de forma ilegal, injusta, inhumana en franca violación de sus derechos laborales, de sus derechos humanos ya qué como persona ha sido vejado dejándolo sin su sustento diario que desde esa fecha recibe dos tercios 2/3 de su salario semanal no teniendo ningún beneficio entiéndase utilidades y otros beneficios de la convención colectiva, que devengaba salario mínimo mas las incidencias y beneficios propios de un contrato colectivo. Alega que la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y las enfermedades profesionales es que el camión donde prestaba el servicio era demasiado alto, que desde hacia mas de dos años tenia dañado los estribos que ayudaba a cualquier persona a subir a bajar del camión lo cual causaba mucho dolor ya que al hacer el esfuerzo de subir y bajar del camión y el peso de su cuerpo fue afectando poco a poco su columna vertebral lo cual trajo como consecuencia las enfermedades profesionales la primera la Lumbalgia Crónica y Hernia Discal L4-L5 Lateral derecha que ocupa el foramen ipsilateral la cual fue certificada por el doctor R.N.M.O.A. al INPSASEL, cuya certificación determino cuya enfermedad agravada con ocasión al trabajo le produjo una discapacidad parcial y permanente y la segunda al estar largas horas bajo la exposición de los rayos solares fue un carcinoma epidermoide infiltrante hasta la dermis papilar en la mano izquierda, en virtud de la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono, consistente en su omisión en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, agravada dicha conducta por el hecho de tener conocimiento de las mismas y no corregir las fallas denunciadas por los trabajadores en detrimento de su salud, hacen a la empresa responsable por las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y medio Ambiente de Trabajo, en función a las teorías de la responsabilidad objetiva y subjetivas del patrono así como lo hacen responsables por los daños sufridos en dicho centro generador de riegos en función a la responsabilidad extracontractual del patrono es decir, a esos daños contemplados en el Código Civil y cuya reparación es obligatoria. Alega daños materiales y morales como consecuencia de sus enfermedades profesionales se ha visto privado de su salario, el cual constituye no solo un patrimonio familiar, sino la base económica necesaria para el cumplimiento de sus necesidades básicas, entre ellas, alimentación, vivienda, vestido pago de servicios, entre otros. Con respecto al renglón vivienda que vive en una casa alquilada y cuyo canon de arrendamiento es por la cantidad de Ochenta Bolívares Fuertes (80,00) mensuales, el cual ha dejado de pagar desde el mes de enero de 2008 y el propietario de la vivienda, le esta pidiendo desocupación de la misma. Su actuación se ha visto agravada por la muerte de su nieto que habitaba con el, aunado a este hecho, también se le murió su ex esposa dejando huérfana a la hija de ambos de 12 años de edad quien habitaba con la hoy difunta y ahora vive con él a pesar de su precariedad de su salud y su economía, además de los viajes fuera de la I.d.M., para acudir a citas medicas y a impulsar las gestiones y tramites legales ante el INPSASEL. Para cumplir con todas estas contingencias ha tenido que acudir a ayudas económicas de familiares, de compañeros de trabajo, de amigos y de la alcaldía de tubores quienes les han facilitado dinero en calidad de préstamo por un monto de quince mil Bolívares Fuerte, estando endeudado, sin salario, enfermo y sin la posibilidad de conseguir un trabajo ya que su relación de trabajo continua con la empresa pero sin pago completo de trabajo ni reconocimiento de derechos situación que lo tiene en un constante estrés, no duerme agobiado con la situación, no come a las horas y esta pasando por momentos críticos y de necesidades llegando incluso a no contar con dinero suficiente para comer y mantener a su grupo familiar que se encuentra subsumido en una profunda depresión e inestabilidad emocional. Que desde que le detectaron las enfermedades ocupacionales le han sobrevenido una serie de complejos y dolores que le lesionan su entidad moral, su situación ha cambiado en forma radical, su estilo de vida, su ritmo, su relación con las personas en especial la relación con su hijo y esposa, su dolor creciente de no poder colaborar con la formación de sus hijos y el mantenimiento de su hogar y el peor dolor no tener dinero para hacerle frente a sus enfermedades; estima el monto del daño moral prudencialmente en la cantidad de Quinientos Mil Bolívares Fuertes (500.000,00), hace referencia de la naturaleza de las enfermedades ocupacionales mencionando los artículos 70 y 71 de la LOPCYMAT. Alega que realizó gestiones extrajudiciales para procurar el pago de las diferencia de salario y las indemnizaciones legales contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la LOPCYMAT, pero la empresa por intermedio del gerente de sucursal se negó a indemnizarlo, que la relación de trabajo se encuentra suspendida desde el 22 de Junio de 2005 motivado a las enfermedades profesionales que contrajo por las condiciones inseguras e insalubres en que presto sus servicios que aun la relación continua suspendida y continúan pagándole regularmente solo dos tercios de su salario; haciendo una tabla la cual discrimina los salarios dejados de percibir para un total de salarios no cobrados por 6.791,35 Bs. reclama la Indemnización contempladas en los artículos 560, 562, 564, 565, 566, 573, 575 y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la prevista en el articulo 80 numeral 2 de la LOPCYMAT, señalando que tiene derecho a una prestación de 14 mensualidades por la disminución parcial y permanente de su capacidad física para su oficio habitual y que para el pago de dichas prestaciones el órgano es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y como el patrono no ha cumplido con las obligaciones de carácter legal, social de cotización que le impone la ley, es entonces el patrono obligado con respecto al pago de esas 14 mensualidades por un monto de bolívares 15.367,80, que de conformidad con el articulo 130 de la referida ley está obligado al pago de una Indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión le corresponde el salario a seis años para una Indemnización de bolívares 80.132,10 así como una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco años cuyo monto es bolívares 66.776,65; el monto total de las indemnizaciones asciende a la cantidad de Bolívares 172.000,25; . Fundamenta la presente acción en lo establecido en el articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,, articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo adminiculado con el articulo 9 de al Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como las indemnizaciones de la enfermedad profesional con fundamento en los artículos 560, 562, 565, 566, 573, 575, y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 1 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como su articulo 2 y articulo 53, la violación de normas de orden publico contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, efectuada por la empresa TROPIGAS se circunscribe en los artículos 56, 59, 60, 61, 73, 80, 90, 91,100,129 y 130, la situación de hecho de las enfermedades profesionales, subsumibles en las deposiciones contenidas en los artículos 69, 70 y 71, los daños y perjuicios materiales y morales los reclamos con fundamento, en los articulo 1185 en concordancia con el articulo 1196 del Código Civil así como el articulo 1354 ejusdem, demanda por cobro de diferencia salarial, por indemnizaciones laborales por enfermedad profesional y por sus secuelas, así como por daño moral a la empresa PDVSA GAS en virtud de la sustitución de patrono ocurrida al adquirir ésta la empresa Tropigas SACA y continuar con las mismas actividades de la anterior con el mismo personal los siguientes conceptos y sus montos: Por diferencia salarial la cantidad de Bs. 6.791,35; Por gastos Médicos farmacéuticos y quirúrgicos ya realizados por el actor la cantidad de Bs. 43.253, por gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos requeridos para las intervenciones quirúrgicos destinadas al reestablecimiento y sanacion de la lumbalgia crónica y Hernias L4 – L5, la suma de Cincuenta y Siete Mil Bolívares, por daño moral la cantidad de Bs. 500.000,00; las indemnizaciones y prestaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo por accidente de trabajo o enfermedad profesional la cantidad de bs. 172.000,25; la sumatoria de a las cantidades antes señaladas ascienden a la cantidad de Bs. 779.0044, 60, de igual forma demanda por costas, costos y honorarios profesionales estimados en el 30% del valor de la demanda la cantidad de Bs. 233.713,38, por lo que estima la demanda en Bs. 1.012.757,000 e igualmente pide que se ordene la corrección monetaria mediante experticia complementaria del fallo, finalmente solicita que la presente demanda sea declara con lugar.

La Demandada PDVSA GAS COMUNAL S.A., a través de su apoderada judicial, en su escrito de contestación a la demandada (F-250 segunda pieza), alegó la falta de cualidad de dicha empresa por cuanto el actor no es trabajador de la misma, que en el libelo de demanda el actor alega que trabajó para la empresa Tropigas S.A.C.A., siendo que actualmente esta empresa fue modificada en sus estatutos y se resolvió una fusión por absorción en la empresa Poder de Distribución Venezuela – PDV Comunal, S.A. , que debido a la absorción realizada a la empresa TROPIGAS S.A.C.A., por parte de Poder de Distribución Venezuela – PDV Comunal, S.A. el actor no es su trabajador con lo cual queda establecido y demostrado que nada involucra a la empresa PDVSA GAS COMUNAL, sino que surge una nueva denominación de la referida empresa Tropigas S.A.C.A., a Poder de Distribución Venezuela – PDV Comunal, S.A., y así solicita sea establecido en autos.

La empresa PODER DE DISTRIBUCION VENEZUELA PDV COMUNAL, S.A., en su escrito de contestación de la demanda, (F- 252 al 265 segunda pieza) admitió como hechos ciertos la relación de trabajo entre su mandante y el actor, y que la fecha de suspensión de la relación de trabajo, es desde 22 de junio 2005. Negó, rechazó y contradijo que en el mes de septiembre de 2007, el gobierno nacional, procedió a comprar dos de las mayores empresa distribuidora de gas domestico en Venezuela a saber vengas y tropigas en virtud de tal situación de hecho ocurrida específicamente con la empresa tropigas en donde el actor, ha venido laborado desde el 28 de noviembre del año 2000, y ahora el gobierno nacional por intermedio de la empresa PDVSA creó la filial PDVSA GAS COMUNAL, la cual se subrogó en las operaciones de la empresa tropigas, que la empresa PDVSA GAS COMUNAL, ha venido realizando la mismas operaciones que Tropigas, en la misma sede, con los mismos equipos materiales y con el mismo personal; que lo cierto es que la empresa PDVSA GAS COMUNAL, S.A. no tiene la cualidad de demandada en el presente proceso, por cuando el actor no es Trabajador de esa empresa, que el actor alega que trabajó para la empresa Tropigas siendo que actualmente esta empresa fue modificada en sus estatutos y se resolvió una fusión por absorción en la empresa PODER DE DISTRIBUCION VENEZUELA PDV COMUNAL S.A., y en virtud de esa absorción el actor es su trabajador, con lo cual queda establecido y demostrado que en nada involucra a la empresa PDVSA GAS COMUNAL sino que surge una nueva denominación de la referida empresa TROIPIGAS S.A.C.A. a PODER DE DISTRIBUCION VENEZUELA PDV COMUNAL S.A. Niega, rechaza y contradice que el actor que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue en fecha 28-11-2000, pues lo cierto que la fecha de inicio de la relación laboral fue en fecha 28 de diciembre de 2000, tal y como el mismo accionante lo asegura, cuando detalla los aspectos del infirme levantado por la Dirección Regional de INSAPSEL, niega, rechaza y contradice que ingresó como chofer de camiones transportadores de bombonas de gas, lo cierto es que su cargo era chofer de cilindros a domicilio de la empresa TROPIGAS S.A.C.A., niega rechaza y contradice la jornada de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar, porque lo cierto es que cumplía una jornada diaria de 7:00 a.m, a 3:00 p.m., de lunes a Viernes y de 7:00 a.m a 2:00 p.m., los días sábados, con media hora de descanso tal y como lo establece la ley en materia de horario corrido; niega rechaza y contradice el salario alegado por el actor por cuanto el actor siempre ha ganado y gana el salario mínimo nacional además de las bonificaciones e incidencias de la convención colectiva que rige a los trabajadores de la empresa Tropigas S.A.C.A, y es partir del mes de junio de 2005 por estar la relación Suspendida que recibe dos tercios del salario mínimo tal y como lo establece la cláusula 9 de la convención colectiva in comento, niega rechaza y contradice lo dicho por el actor en cuanto la primera enfermedad profesional, al manifestar que la empresa no cumplía con las medidas de higiene y seguridad industrial por lo que alega que lo cierto es que al actor si se le dotaba de los implementos necesarios de protección industrial, lo cual se desprende de las documentales marcadas “C” y “D” del escrito de promoción de pruebas, que el actor suscribió como prueba de haber recibido el material para su seguridad; y en el supuesto negado de que el camión estuviera dañado como el actor afirma, esta el hecho de ser por su negligencia y falta de cuidado en el mantenimiento de la unidad asignada. Alega que en la narrativa de los hechos realiza afirmaciones imprecisas y que no demuestra su influencia en la supuesta enfermedad alegada como ocupacional, señala que no prueba en autos que el camión estaba dañado, no consta en autos que esa situación haya sido notificada, que existe contradicción, dice que el estribo estaba dañado y ahora dice que falta el estribo, cuanto es demasiado alto, cuanto estiramiento significa estirarse demasiado, cuanto representa que la bombona pesaba demasiado, no prueba en autos, ni aporta ningún informe técnico que determine como debe ser el diseño de un camión para ésta actividad para poder concluir que el camión está mal diseñado, tales afirmaciones son falsas y contradictorias además de estar probadas en autos; alega que es criterio reiterado de la sala de casación social, en diferentes sentencias (las cuales cita) que cuando se trata de hernia discal L4 – L5, y lumbalgia crónica, por ser una enfermedad degenerativa, recae sobre el actor la carga de demostrar el hecho de haber adquirido esta enfermedad en el trabajo o con ocasión de el, es decir que la enfermedad que padece es producto de la relación laboral, pues de no haber realizado la misma no la padecía, alega que el empleo anterior del actor era en una empresa donde realizaba la misma labor, en otra empresa llamada gas tubores, si su relación laboral comenzó en diciembre de 200 como saber si en cuatro años de labor se le ocasionó esta enfermedad degenerativa o ya la padecía producto de sus trabajos anteriores. Niega, rechaza y contradice que la segunda enfermedad profesional el carcinoma de piel padecido sea de origen ocupacional, ya que nunca acudió al medico ocupacional, de INSAPSEL, para ser evaluado por tal enfermedad y que el certificado de discapacidad emanado de INPSASEL no indica nada al respecto al carcinoma de piel, por lo que niega, rechaza y contradice lo dicho por el actor en cuanto a que la empresa es culpable de dicha enfermedad, porque debía dotarlo de camisa manga larga como ropa especial para su trabajo, que el actor tuvo la cabeza expuesta al sol producto de la actividad de su trabajo, ya que la unidad asignada para su trabajo como chofer no es descapotada, tiene un techo que lo protege, niega, rechaza y contradice el informe de investigación de origen de la enfermedad, realizado por A.N., técnico en higiene y Seguridad en el Trabajo, en fecha 12 de diciembre de 2006, en la sede de la empresa Tropigas, S.A.C.A., se evidencie o constate que las enfermedades alegadas sean generadas con ocasión a la prestación del servicio, es una inspección impugnable, ya que es falso que se viole el articulo 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT, ni el articulo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el 2 del reglamento de las condiciones de higiene y seguridad del trabajo, lo cierto es que se hizo la respectiva notificación de riesgo, dándole además el adiestramiento adecuado, tal y como se evidencia de las notificaciones de riesgo suscritas por el accionante, alega que es falso que la empresa no entregue a su personal ropas adecuadas de trabajo y equipos de protección personal, ya que se demuestra de las notificaciones de riegos que si recibían los implementos necesarios de protección industrial, era falso que la empresa no haya efectuado la notificación de enfermedad, que la empresa no acate ni respete los términos de la convención colectiva, en materia de salud y seguridad laborales, por pagarle solo 2/3 de su salario, lo cierto es que en estos casos el Seguro Social cancela al trabajador 1/3 del salario la empresa por la convención colectiva debe cancelarle los otros dos tercios pero solo por noventa días (3 meses), el Sr. Marcelino lleva de reposo cuatro años, sin haber realizado gestión alguna para que le Seguro Social le cancele el otro tercio de su salario y lo incapacite, señala que el trabajador no ha cumplido con lo establecido en la cláusula 9 , de tramitar ante el Seguro Social, sus pagos del tercio faltante o de su incapacidad, para luego presentar los comprobantes a la empresa, niega rechaza y contradice que al actor le haya sobrevenido dos enfermedades profesionales con ocasión al trabajo prestado para la empresa Tropigas, como consecuencia del esfuerzo físico constante de subir y bajar del camión, sin contar este con un estribo que sirviera de apoyo, ni contar con ropas de trabajo e implementos de seguridad, que la certificación de discapacidad suscrita por el Dr. R.N., médico ocupacional, adscrito a Inpsasel, se desprenda que las enfermedades padecidas por el actor hayan sido ocasionadas por el trabajo, prestado para la empresa Tropigas, lo cierto es que el medico no examinó al actor se baso en la evaluación del puesto de trabajo, realizada por A.N., evaluación medico integral del trabajador en el servicio de salud laboral, supuestamente realizada por el Doctor J.A., en supuesta evaluación del medico especialista en neurocirugía, W.R. y en Supuesta evaluación médica de la especialista anatomopatológica Dra. M.M., evaluaciones que no constan en autos, que ésta certificación es impugnable ya que se trata de un documento publico administrativo que según la jurisprudencia patria admiten prueba en contrario sobre el contenido del mismo, el cual para que sea tomado en cuenta debe ser cotejado su contenido con los elementos probatorios de los demás medios producidos por las partes por cuanto está basado en evaluaciones privadas que no constan en autos y además carece del requisito esencial exigido por la LOPCYMAT para poder establecer el monto de la indemnización, como lo es el porcentaje de discapacidad, niega rechaza y contradice el hecho alegado por el actor en cuanto a la retensión del salario, por lo que de acuerdo a lo establecido en la cláusula 9 de la convención colectiva en estos casos el seguro social cancela al trabajador un tercio y la empresa por la convención colectiva los otros dos tercio, y que el trabajador no cumplió con lo establecido en la referida cláusula, de tramitar ante el seguro social sus pagos del tercio faltante o de su incapacidad para luego presentar los comprobantes a la empresa; niega rechaza y contradice que exista relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y la ocurrencia de las enfermedades profesionales, lo cierto es que al actor si se le dotaba de los implementos necesarios de protección industrial, en cuanto a los daños materiales y morales niega rechaza y contradice que la actor se haya visto privado de su salario como consecuencia de enfermedades profesionales, que haya dejado de pagar su vivienda, desde enero de 2008, que la empresa tenga algún tipo de responsabilidad en la muerte del nieto de 2 años y de su esposa, que tenga la empresa responsabilidad en que el actor este endeudado, sin salario, sin trabajo, en un constante stress, que no coma, que no duerma agobiado por la situación, que no cuenta con dinero suficiente para mantener a su familia que se encuentre sumido en una profunda depresión e inestabilidad emocional, que la empresa sea responsable de alguna afección psicológica, que supuestamente padece el demandante, ni la preocupación que pueda tener por los tratamientos médicos quirúrgicos a que debe someterse, que en el presente caso las enfermedades padecidas son degenerativas razón por la cual es imposible determinar su data y su causa precisa , niega rechaza y contradice que la empresa deba pagar una indemnización equivalente a un año por Bs. 9.723,60, que la ley imponga a la empresa la obligación de cancelar al actor catorce mensualidades por la cantidad de Bs. 15.367,80, que este obligada al pago de una indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión correspondiente a seis años por la cantidad de Bs. 80.132,10, que deba cancelar al actor indemnización igual 1825 días para un monto igual a 66.776,75; lo cierto es que no esta demostrada la relación de causalidad, por lo que niega rechaza y contradice el monto total de las indemnizaciones legales referidas que ascienden a la cantidad de Bs. 172.000,25; que deba pagar diferencia salarial por la cantidad de Bs. 6791,35; que deba pagarle los gastos médicos farmacéuticos y quirúrgicos ya efectuados por la cantidad de Bs. 42.253,00; que deba pagar al actor por gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos requeridos para las intervenciones quirúrgicas destinadas al restablecimiento y sanacion de la Lumbalgia Crónica y Hernias L4 – L5, los cuales alcanza a la cantidad de Bs. 57.000; que deba pagarle por daño moral la cantidad exorbitante de Bs. 500.000,00; que deba pagar costas costos y honorarios profesionales estimándose en un 30% por la cantidad de Bs. 233.713,38; niega, rechaza la estimación de la demanda en la cantidad de Bs. 1.012.757, por considérala excesiva y calculada sobre la base de cantidades de dinero que no adeuda. Finalmente solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar.

En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:

Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadano M.R.M., (F-155 al 230 primera pieza):

1. - Promovió el merito favorable de los autos en todo lo que favorezca a su representado; en cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que no constituye éste, un medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición, por lo que no se pronuncia este Tribunal al respecto.

2. - Promovió marcado con la letra “A” (F 159 al 171 primera pieza) recibos de pagos emitidos por la empresa a su representado; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fueron reconocidos por las partes; motivo por el cual esta Alzada le confiere valor probatorio.

3. - Promovió marcado con la letra “B”, (F- 173 al 187 primera pieza) legajo de facturas y recibos pagados por concepto de consultas y exámenes realizados como consecuencia de su enfermedad; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que se tratan de documentos emitidos por un tercero, que no compareció a ratificar los mismos, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

4. - Promovió marcado con la letra “C”, (F- 188 de la primera pieza), Informe Medico de la Dra. M.M.d.L.A.P.; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que se trata de un informe emitido por un tercero que no compareció a ratificar el mismo, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

5. - Promovió marcado con la letra “C-1”, (F- 189 primera pieza) Informe Medico del Dr. A.R., Unidad Medico Quirúrgica “LA ASUNCION” C.A., de fecha 30 /06/2005; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que se trata de un informe emitido por un tercero que no compareció a ratificar el mismo, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

6. - Promovió marcado con la letra “C-2”, (F- 190 primera pieza) Informe de fecha 11/07/2005, emitido por el Dr A.P.d. la Unidad de Diagnostico, Histologico; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que se trata de un estudio anapatológico emitido por un tercero que no compareció a ratificar el mismo, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

7. - Promovió marcado con la letra “C-3” (F-191 primera pieza) Informe medico emitido por el Dr. A.R., Unidad Medico Quirúrgica “La Asunción”, de fecha 18/07/2005; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que se trata de un informe médico emitido por un tercero que no compareció a ratificar el mismo, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

8. - Promovió marcado con la letra “C-4” (F- 192 y 193 primera pieza), Informe Medico emitido por Dr. S.L.R., del Ministerio del Trabajo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 01/11/2005 y marcado con la letra “C-5”, Informe Medico emitido por el Dr. R.C., del Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha: 23/02/2006; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fueron reconocidos por las partes, motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

9. - Promovió marcado con la letra “C-6” y “C-7”, (F-195 y 196 de la primera pieza) informes medico de fechas 28/04/2006 y 18-05-2006 emitidos por la Dra. L.F.F.; con la letra C-8 Informe Medico de fecha 05/06/2006 emitido por Dr. W.R. (F- 197 primera pieza); con la letra “C-9”, Informe Medico de fecha 13/06/2006 emitido por el Dr. E.A., (F- 198, primera pieza); y marcado con la letra C-10 Informe Medico de fecha: 04/07/2006, emitido por Dr. S.L., (F- 199 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que se trata de un informes médicos emitidos por terceros que no comparecieron a ratificar los mismos, motivo por el cual no se le otorgan valor probatorio.

10. - Promovió marcado con la letra “D”, (F- 200 al 207) legajo de Recipes Médicos; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que se trata de las indicaciones de los distintos tratamientos recibidos por el actor, emitidos por terceros que no comparecieron a ratificar los mismos, motivo por el cual no se le otorgan valor probatorio.

11. - Promovió marcado con la letra “E” (F- 208 al 220, primera pieza) Informe de Investigación, de fecha 12/12/2006 emitido por la Dirección Regional de S.d.T.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral realizado por el ciudadano A.N.; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fue reconocido por ambas partes, motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio.

12. - Promovió marcado con la letra “F”, (F- 221 primera pieza) Certificado de Enfermedad Ocupacional, de fecha 25/09/2007, emitido por Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) suscrito por el Dr. R.N.; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fue reconocido por ambas partes, motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio.

13. - Promovió marcado con la letra “G”, (F- 222 al 229 primera pieza) presupuestos varios; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que se trata de presupuestos que el actor solicitaba y que no aportan nada a la solución de lo debatido, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

14. - Promovió marcado con la letra “H” (F 230 primera pieza) Cuenta Individual de la página del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fue reconocida por ambas partes, motivo por el cual se le confiere valor probatorio.

15. - Promovió prueba de informe al Laboratorio de Anatomía Patológica de la Dra. M.M., consta resulta al folio 18 de la tercera pieza, en la cual informa que en su laboratorio se recibió solicitud de biopsia perteneciente al ciudadano M.R. y el diagnostico histopatológico fue carcinoma epidermoide bien diferenciado. Infiltra hasta Dermis Papilar; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que no fue objeto de impugnación, motivo por el cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio.

16. - Promovió prueba de informe al Servicio de Traumatología del Hospital Dr. L.O.d.P., este Tribunal libró oficio Nº 155 de fecha 10 de junio 2009, siendo debidamente ratificado, de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que no consta resulta alguna, motivo por el cual esta Alzada no se pronuncia al respecto.

17. - Promovió prueba de informe al servicio de Cardiología del Hospital Dr. L.O.d.P.; que consta resulta a los folios 32 y 33, de la tercera pieza; de la revisión efectuada a las actas procesales se observa que no fue objeto de impugnación; motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

18. - Promovió prueba de informe Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Regional de Salud para los Estados Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, consta resulta folio 125 al 141 de la tercera pieza, Informe de Investigación origen de la enfermedad, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que no fue objeto de impugnación, motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

19. - Promovió prueba de informe al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Regional de Salud para los Estados Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta. Certificación de enfermedad ocupacional consta resulta en los folios 51 al 78 de la tercera pieza; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fue reconocida por ambas partes, motivo por el cual se le confiere valor probatorio.

20. - Promovió los testimoniales de los ciudadanos A.G., T.C. E I.R.; de la revisión efectuada la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fueron contestes en manifestar que conocen de vista, trato y comunicación al ciudadano M.R.; cual era la carga de cilindros con la que trabajaban diariamente, la forma como se ejecuta la labor y que las condiciones en las que se encontraba el camión que conducía del actor eran malas no tenia estribo, motivo por el cual sus dichos le merecen valor probatorio.

    Pruebas aportadas por la parte demandada, empresa PDVSA GAS COMUNAL S.A., (F- 02 al 178 segunda pieza):

1. - Promovió marcado con la letra “B”, Copia del Acta Constitutiva de la Empresa PDVSA GAS COMUNAL, S.A. (F- 04 al 21segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que no fueron objeto de impugnación, ni de desconocimiento; motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

2. - Promovió marcado con la letra “C”, Acta Constitutiva de la Empresa Tropigas S.A.C.A., S.A. (F- 22 al 37segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que no fueron objeto de impugnación, ni de desconocimiento, motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

3. - Promovió marcado con la letra “D”, Copias de constancias de pagos salarial de fechas: 04, 11, 18 y 25 de enero de 2009, 01, 08, 15 y 22 de febrero de 2009, cursante a los folio 38 al 45 segunda pieza; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que no fueron objeto de impugnación, ni de desconocimiento; motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

4. - Promovió marcado con la letra “E”, (F- 46 y 47 segunda pieza) Copia simple de la hoja electrónica de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 03/11/2008; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que no fueron objeto de impugnación, ni de desconocimiento, motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

5. - Promovió prueba de informe a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero de I.V.S.S., consta resulta folios 159 al 161, de la tercera pieza; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que no fue objeto de impugnación; motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

   Pruebas promovidas por la Empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA- PDV COMUNAL S.A., (F179 al 247 segunda pieza):

1. - Promovió el merito favorable de los autos en todo lo que favorezca a su representado; en cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que no constituye éste, un medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición, por lo que no se pronuncia este Tribunal al respecto.

2. - Promovió marcada con la letra “B”, (F- 187 al 214 de la segunda pieza) Convención Colectiva de trabajo suscrita entre Tropigas S.A.C.A y la Federación Nacional de Empleados (FENADE), conjuntamente con sus sindicatos filiales; con relación a ésta documental ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no constituye la misma un medio susceptible de valoración por cuanto que las mismas tienen el carácter de normas jurídicas las cuales deben ser conocidas por el Juez, razón por la cual al ser derechos y no hechos no son susceptibles de ser valoradas por el Juez.

3. - Promovió marcada con las letras “C y D”, (F- 215 y 217 de la segunda pieza) notificaciones de riesgos debidamente suscritas por el accionante; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fueron reconocidas por las partes, motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

4. - Promovió marcada con la letra “E” (F- 218 segunda pieza) amonestación suscrita en fecha 10 de enero de 2002; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fue reconocida por las partes; motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

5. - Promovió marcado con la letra “F” (F- 219 de la segunda pieza), Amonestación por falta grave de fecha 18 de enero de 2003; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fue reconocida por las partes; motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

6. - Promovió marcado con la letra “G” (F- 220 segunda pieza) Planilla de Solicitud de Empleo; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que fue reconocida por las partes; motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

7. - Promovió marcada con la letra “I”, (F- 222 al 239 segunda pieza Jurisprudencia emanada de TSJ, Sala de Casación Social y marcada con la letra “K”, Decisión del Tribunal de Juicio de Anzoátegui (F- 240 al 247. Segunda Pieza); Con relación a estas documentales, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que por cuanto el Juez conoce el derecho, las mismas no son susceptible de valoración.

8. - Promovió la exhibición del expediente o historia medica NVA-416-06, la cual consigna marcada “H” y debe ser exhibida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que no fue empleado el medio idóneo para promoverla; sin embargo la misma fue reconocida por las partes.

9. - Promovió prueba de experticia a los fines de que se nombrara un experto especialista en traumatología para que se le realizara una evaluación exhaustiva al actor; de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que el Tribunal de la causa en fecha 10-06-2009 designó experto al Dr. J.Á.M., y posteriormente en fecha 21-09-2009 se nombro al Dr. O.S., ratificando en varias oportunidades la notificación del experto, evidenciándose que la parte promovente no le dió el impulso procesal correspondiente; motivo por el cual esta Alzada no se pronuncia al respecto.

10. - Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.N., J.A., W.R., M.M., R.N. y N.M.; de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa que los mismos no comparecieron a rendir su declaración, siendo declarado desierto dicho acto por el Tribunal de la causa.

    En este orden de ideas, observa ésta Alzada que en la Audiencia Oral y Pública de Apelación alegó la parte apelante que su representada no reconoce que la enfermedad que padece el actor sea una enfermedad ocupacional, ya que de acuerdo al acervo probatorio consignado no quedó demostrado el nexo de causalidad. Por su parte, la representante de la parte actora, alegó que la enfermedad ocupacional que acaece su representado tiene una certificación por parte del organismo encargado, que es el Inpsasel, certificado de enfermedad ocupacional que es un instrumento público administrativo y goza de pleno valor probatorio porque queda investido de legitimidad y legalidad. Por otra parte señaló que de las testimoniales de los trabajadores que cumplían funciones para la empresa, de manera análoga al actor, fueron contestes en afirmar la forma en la cual prestaba servicios el actor.

    Al respecto considera quien aquí decide de gran importancia resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la relación de causalidad, para determinar la enfermedad ocupacional, entre la enfermedad y el trabajo realizado, debe considerarse como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño, es decir, la causa principal, y concausa, a otras causas o condiciones que han influido en la producción y evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa, la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

    Por lo tanto, una concausa preexistente no necesariamente elimina la posibilidad de que el trabajador sufra una enfermedad ocupacional, porque las condiciones y medio ambiente del trabajo pueden constituir el principal desencadenante de la dolencia, lo que permitiría calificarlas como causa principal. Ahora bien, aplicando el criterio antes señalado al caso bajo estudio se puede constatar que dada las condiciones bajo las cuales prestaba servicios el actor, condiciones estas que fueron confirmadas con los dichos de los testigos promovidos por el mismo, los cuales alegaron que no se cumplían con las normas mínimas de seguridad industrial, estando expuesto el accionante en su trabajo al sol, así como a cargar alrededor de 220 y 250 bombonas de gas diarias con un peso entre 20 y 73 Kg cada una, en un camión que no tenía estribo con una altura de 1,20 m, contraviniendo las normas Covenin y las normas de seguridad industrial; así como del informe de inpsasel el cual fue reconocido por ambas partes, aunado al hecho de que no consta en autos que el reclamante haya sido sometido a evaluación médica pre-empleo a los fines de constatar su estado al momento de iniciarse la relación de trabajo entre él y la empresa aquí demandada. ASI SE DECIDE.

    En virtud de las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte apelante empresa, PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA- PDV COMUNAL, S.A., a través de su apoderada judicial, Abogada en ejercicio, Janitza Rodríguez, debiéndose confirmar la decisión publicada en fecha Veinticuatro (24) de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASI SE DECIDE

    Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte apelante empresa, PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA- PDV COMUNAL, S.A., a través de su apoderada judicial, Abogada en ejercicio, Janitza Rodríguez. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha Veinticuatro (24) de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante por haber resultado vencida en el presente asunto. CUARTO: Se ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

    Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

    LA JUEZA SUPERIOR,

    BETTYS L.A..

    LA SECRETARIA,

    LECVIMAR G.M..

    En esta misma fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011), siendo la 3:30 horas de la tarde se publicó y registró la anterior decisión. CONSTE.

    LA SECRETARIA.

    BLA/ljgm/rg