Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de julio de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000797

PRINCIPAL: AP21-L-2010-004924

En el juicio que por prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios sigue: H.E.B.P., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 18.574.020; representado judicialmente por HELLY A.A.G. y otros inscrito en el IPSA, bajo el número 96.701, contra la firma mercantil, de este domicilio, DISTRIBUIDORA GIRALUNA, C.A. (Restaurant MAISON PLAZA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Cir-cunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de febrero de 1998, bajo el N° 19, tomo 182-A-Pro., representada judicialmente por MARTA GUTIE-RREZ LOUSA y otros inscrito en el IPSA, bajo el número 28.836, el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo este Circuito Judicial, dictó su fallo definitivo en fecha 17 de mayo de 2011, por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-L-2011-000797.

Contra dicho fallo las partes ejercen recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 31 de mayo de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 14 de julio de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la au-diencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 06 de julio de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo para el día 21.07.2011, opor-tunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La parte actora reclama en el presente juicio, las prestaciones sociales y demás benefi-cios derivados de la prestación de servicios que, sostiene le adeuda la demandada en razón de la relación de trabajo que los unió entre el 04 de agosto de 2008 y el 01 de oc-tubre de 2010, cuando fue despedido de las labores que ejercía como barman en hora-rio comprendido entre las 12 del mediodía y la diez de la noche (10,00 p.m.), de lunes a sábado.

Alega el actor que en las fechas de pago del salario, el patrono le entregaba un sobre vacío con una relación de salarios, que lo presionaba a firmar, a cambio de que le en-tregara los montos que le correspondían por concepto de propinas que aportaban los usuarios del restaurante, y lo que correspondía por el diez por ciento (10%) de comisión que el patrono retiene al cliente a la hora de efectuar el consumo; que si se negaba a firmar el sobre vacío, el patrono no le entregaba lo que le correspondía ni por el trabajo quincenal, ni por propinas ni por comisión; señala que el porcentaje de comisión se re-parte entre los trabajadores que atienden a los clientes, como mesoneros, capitán jefe, ayudante de mesonero y barman, conforme al sistema de reparto por puntos.

Que la prueba de lo expuesto consta en expediente administrativo llevado contra la de-mandada, en acta de visita de inspección levantada por la Supervisora del Trabajo y la Seguridad Social de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Cara-cas, el 24 de abril de 2008, en el que se destacan, las siguientes observaciones: Que la empresa cancela a los mesoneros solo el 10% del servicio, que no devengan ningún otro concepto salarial, pero que sin embargo la empresa elabora recibos que indican que paga salario fijo y porcentaje más días de descanso, y los trabajadores lo firman; que los recibos que firman los mesoneros son falsos, que no se corresponden con lo que en realidad se les cancela; que no señala en los recibos de vacaciones, la cantidad de días que cancela por ese concepto, ni por bono vacacional, ni días adicionales, así como tampoco los días festivos comprendidos en el período, que solo indica el monto total de lo cancelado; que lo cancelado a los mesoneros por vacaciones proviene del diez por ciento (10%) cobrado al cliente por el consumo.

Que en otra inspección que hiciera en la empresa otra funcionaria de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolit.d.C., en fecha 13 de noviembre de 2008, se observan las siguientes irregularidades:

Que no cumple la empresa con la cancelación del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, más su porcentaje; que la empresa no cumplió con el pago de las propinas ni con la cancelación de los demás beneficios; que los trabajadores siguen fir-mando los recibos sin el reflejo en los mismos de lo que verdaderamente cobran; que la empresa no otorga a los trabajadores el disfrute de los días adicionales, que solo disfru-tan 15 días.

Que así mismo, otra funcionaria de la misma Inspectoría del Trabajo, deja constancia que el patrono hace firmar a los trabajadores sobres falsos, ya que solo les entrega una cantidad de dinero proveniente de su participación del 10% del recargo que se imputa al cliente por el consumo; que no cancela las vacaciones, sino que entrega una cantidad proveniente del 10% que paga el cliente por el consumo.

Que todo esto trajo como consecuencia un informe de propuesta de multa del 21 de no-viembre de 2008, en el cual se señalan una serie de incumplimientos por parte de la demandada.

Señala que al actor le correspondía devengar un salario mixto, compuesto por una parte fija (salario mínimo nacional) y una variable, compuesta por el diez por ciento (10%) de consumo y las propinas., pero que no obstante solo percibía el porcentaje por consumo y las propinas de los clientes, o sea, que su salario lo pagaban los clientes no el patro-no.

Que el pago de las propinas lo hacía el patrono que era quien recibía mediante tarjetas de crédito, cheques, etc., lo que pagaban los clientes, por un sistema de puntos que de-termina el porcentaje a distribuir entre los que se incluyen en el reparto.

Que el pago del salario se obtiene por el sistema de puntos, que se asignan según los puntos que corresponda a cada cargo, según lo que al respecto está previamente esti-pulado, y que se obtiene de la suma semanal de todo lo percibido por propinas y comi-sión por consumo, que luego se divide entre el número de trabajadores que participan en ese pote, y eso determina el valor de cada punto; que al actor le corresponden cinco (5) puntos como barman.

Que en razón de todo ello, es que demanda la cancelación de sus prestaciones socia-les, salarios no pagados y demás conceptos laborales.

Reclama en consecuencia, la suma de Bs.24.587,78 por concepto de salario fijo como parte del salario mixto que no le fue cancelado, equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Por feriados trabajados, reclama la suma de Bs.2.557,55.

Por días domingos trabajados y días de descanso reclama la suma de Bs.14.675,73

Por horas nocturnas dentro de la jornada, reclama la suma de Bs.1.655,98

Por horas extras diurnas de los días sábados, reclama Bs.4.967,94.

Por horas extras nocturnas, reclama Bs.25.833,34

Por participación en la comisión por consumo, reclama Bs.21.837,48.

Por concepto de la prestación de antigüedad, reclama la suma de Bs.37.700,30.

Por intereses sobre la antigüedad, la suma de Bs.19.171,85.

Por concepto de vacaciones correspondientes al período 2008-2009, reclama la canti-dad de Bs.3.433,44; y por el mismo concepto correspondiente al período 2009-2010, la suma de Bs.2.808,57.

Por bono vacacional período 2008-2009, la suma de Bs.1.144,48, y por el período 2009-2010, la suma de Bs.1.021,30

Por vacaciones fraccionadas, la suma de Bs.113,68.

Por bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs.53,05

Por utilidades reclama la suma de Bs..2.869,78.

Utilidades fraccionadas, la suma de Bs.1.427,98

Por indemnización por despido injustificado, reclama Bs.6.801,00.

Por indemnización sustitutiva del preaviso, reclama Bs.4.746,70

Por el Régimen Prestacional de Empleo (Seguro de Paro Forzoso), la cantidad de Bs.3.728,56.

Total demandado: Bs.168.163,21.

Reclama además los intereses de mora, la indexación y las costas del juicio.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada dio contestación a la demanda oportunamente, y en ella, admite la prestación de servicios del actor, a partir del 04 de agosto de 2008, como barman.

Niega en cambio, que el actor tuviera una jornada fija de trabajo de doce del mediodía (12,00 m.) a las diez de la noche (10,00 p.m.); que jamás laboró más allá de los límites establecidos en el artículo 198 de la LOT; que su jornada de trabajo era rotativa, unas semanas, de 11,30 a.m. a 4,30 p.m. y de 7,00 p.m. a 10,00 p.m., con un día de descan-so en la semana; y otras semanas, de 10,30 a.m. a 2,00 p.m. y de 4.00 p.m. a 8,00 p.m., con un día de descanso en la semana; que es cierto que la jornada era de lunes a sábado, con los feriados libres, a excepción de alguno domingos que sí trabajó, los cua-les le fueron pagados oportunamente; tal como consta, señala, de los recibos acompa-ñados de “RP1” a “RP50”.

Que es falso que el patrono lo presionara a firmar unos sobres vacíos a cambio de la entrega de lo que le correspondía por comisión por consumo y por propinas; que lo cier-to es que los montos que la demandada le pagó al actor son los que aparecen refleja-dos en los instrumentos privados acompañados marcados RP1 a RP50, por la presta-ción de sus servicios, sin que la demandada ni ninguno de sus representante ejerciera ningún tipo de presión, coacción, constreñimiento, ni indujera a la parte actora a incurrir en error para suscribir ningún recibo de pago ni ningún instrumento privado, ni le fue impuesta ninguna condición a cambio de firmar algún instrumento privado.

Que es cierto, que tanto la propina como el 10% de comisión se reparte entre los em-pleados que engloban la atención al cliente, según un sistema de reparto; pero que sin embargo el derecho a percibir la propina de la parte actora fue estimado tomado como marco de referencia la Convención Colectiva suscrita entre CANARES y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Fe-deral y Estado Miranda y el Sindicato Único de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda (SUTRA-BARES), que estipula en su cláusula 35°, en la suma de 150 Bs. diarios (Bs.f.0,15).

Niega la eficacia probatoria que la parte actora le asigna a las inspecciones de la Ins-pectoría del Trabajo del Este del Área Metropolit.d.C. que obran a los autos, así como al informe acerca del procedimiento de multa que, sostiene el actor, se inició contra la demandada.

Niega la versión del actor acerca del altercado ocurrido con la trabajadora M.S. en el sitio de trabajo, según el cual, le imputa a ésta el haberlo agredido con insultos y ofensas, señalando que lo cierto es que fue él que ofendió a la trabajadora.

Que no es cierto que la demandada hubiere despedido, ni justificada ni injustificada-mente al actor; ni que el representante de la demandada hubiere llamado a doce fun-cionarios para se llevaran preso esposado al actor.

Que es falso que el funcionario R.A., hubiere sido testigo de despido al-guno.

Que no es cierto que la demandada no hubiere afiliado al actor al Sistema de Seguridad Social; así como tampoco que los sobres de pago son pretendidos sobre de pago, sino que son los recibos de pago del dinero entregado al trabajador por su trabajo, los cuales incluyen descuentos por Seguro Social Obligatorio.

Niega seguidamente que el actor no recibiera el salario mínimo; que lo pagado por con-cepto de comisión por consumo es manejado por el patrono y forma parte del negocio mismo como retribución, además del servicio prestado por el trabajador, por las inver-siones del patrono y demás elementos que configuran la atención al cliente.

Niega que el actor hubiere laborado en días feriados como lo expresa en el cuadro N° 7 del libelo de la demanda; así como que hubiere laborado en día domingo como lo sos-tiene en el cuadro 8 de libelo.

Niega todos y cada uno de los reclamos del actor.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

La abogada asistente de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Ratifica su escrito de fundamentación de apelación. 2. El a quo ordena a pagar la diferencia del salario mínimo, sin embargo, omite las incidencias de este salario mínimo en los con-ceptos demandados y condenados así como los cancelados de manera deficitaria, por ello se solicita se acuerde esa incidencia en el bono nocturno (el cual también solicita que se pague porque las jornadas están en los recibos), es evidente que es merecedor del bono nocturno el cual también se le adeude. 3. Se ordenó cancelar la diferencia del salario mínimo, tiene incidencia en utilidades, vacaciones, bono vacacional y antigüe-dad; así como inciden en el salario integral para las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4. Si bien se logró determinar que era merecedor del 10% del libelo, al sumarle el salario mínimo y la propina (tasada por Canares en su artículo 35°) el salario correcto era el mínimo, 10% (libelo) propina (Canares) y demás concep-tos salariales como bono nocturno, inciden en el salario para el cálculo de los concep-tos. 5. Al determinar que la propina era la del libelo, omite mencionar que este concepto se añadiría al salario por ello solicita que se incorpore cuando se ordene la realización de la experticia complementaria del fallo. 6. Al vuelto del folio 248 se detallan los con-ceptos por los cuales versa la apelación que solicita sean declarados.

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación señalando: 1. Forma de terminación de la relación de trabajo: se negó de forma absoluta el despido alegado por el actor por ello le correspondía a éste la carga de la prueba, sin embargo, la a quo indicó que si bien fue negado el despido deja a la liberalidad del pensamiento cómo había terminado la relación de trabajo, por ello apela. Se fundamenta en la Sen-tencia 1161 del 04 de julio de 2006 (Metalmecánica) n° 775 del 17 04 2007. N° 2000 del 05 de diciembre. N° 525 del 25 de mayo de 2010. Erró la a quo al aplicar el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La parte actora afirmó haber sido despedi-do por ello le correspondía a él la carga probatoria. Además indicó la a quo que la de-mandada alegó el hecho nuevo relativo al problema que tuvo el actor con otra trabaja-dora, lo cual no tiene relación de causalidad con despido alguno. 2. Propina: es un pun-to de aclaratoria porque establece la a quo que de conformidad con Canares la propina es Bs. 0.15, sin embargo, en una parte de la sentencia aparece 1,50, por ello solicita que se aclare este monto. 3. Porcentaje: La a quo señala que como no se trajo al pro-ceso ningún elemento que demostrara que eso era lo que le correspondía se debía te-ner por cierto el del libelo, sin embargo, la demandada desvirtuó lo que dice el actor al haber incorporado lo que devengó ese trabajador por ese concepto y lo hace con los recibos de pago. Los medios probatorios tienen como finalidad acreditar los hechos ale-gados en el proceso. La juez no puede dar por ciertos hechos no acreditados en el pro-ceso y con los recibos de pago acreditaron el % de consumo que le correspondió al ac-tor durante toda la relación de trabajo. El actor no acreditó algo diferente a lo indicado en el recibo de pago. 4. Salario mínimo: la sentencia Desarrollo Hotelco del 01 de octu-bre de 2009, y la Sala Constitucional declaró la nulidad del artículo 177 de la Ley Orgá-nica Procesal del Trabajo, pero si es salario a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad no es correcto que no lo sea para calcular el salario mínimo, no es equitati-vo. En el folio 221 la a quo señala que se pagó el salario mínimo pero mas adelante di-ce que no, lo cual es una incongruencia positiva que hace nula la misma. Ese dinero sí se incorpora al patrimonio del patrono y se lo paga a los trabajadores. Si el tribunal con-sidera que sí procede el salario mínimo debe tomarse en cuenta el criterio jurispruden-cial es decir, desde el año 2009 no de toda la relación de trabajo, en base al principio de la expectativa plausible. 5. Los cálculos de vacaciones y bono vacacional debe hacerse por la convención colectiva de Canares. 6. No se pronunció respecto a las compensaciones alegadas en la contestación, relativa al preaviso del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo; 09 días pagados de más según se evidencia del documento marcado “B”, Bs. 360.00; cuatro días pagados de más “LPS1”, la convención dice 38 días de utilidades y la empresa pagó 4 días de más. Así como los domingos pagados indebidamente, de conformidad con el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo no está obligada a pagar esos días. Solicita que esta Alzada se pronuncie respecto a estas compensaciones.

Al momento de replicar la apelación de la parte demandada la abogado asistente de la parte actora sostuvo: 1. Solicita que se revise el video de juicio donde se demuestra que su defendido fue objeto de despido injustificado, incluso con los testigos se demuestra y la empresa manifestó a viva voz que estaba despedido, por ello no estamos en presen-cia de una renuncia. En ningún momento el actor ha manifestado que ha renunciado. Sino que debido a un percance en su puesto de trabajo la empleadora lo despidió, no hubo ni siquiera calificación de faltas por ello. Estamos en presencia de un despido in-justificado por ello mal puede pretender compensación por preaviso. 2. En cuanto a la propina, lastimosamente la convención está vigente porque sólo ordena el pago de Bs. 0,15 por ello tiene que acogerse a este monto. 3. En cuanto al porcentaje (%) es abo-nado por el comensal y de manera fraudulenta lo maneja la empleadora y sólo le hacen un bosquejo en el recibo de pago, no hace un cuadro demostrativos, ningún restaurante para dividir los puntos por propina, por ello es obligación del empleador lo que le co-rresponde a cada trabajador y al no haberlo hecho el monto por porcentaje (%) que de-be tomarse por cierto es el del libelo. 4. En cuanto al salario mínimo se pretende que sea decretado desde el año 2009. Los trabajadores de Ruso Moro demandaron en el 2004, por ello mal puede pretender acordarlo a partir de octubre de 2009. En el año 93 el Juzgado Segundo Superior determinó que el salario mínimo nacional le correspondía con ocasión a su trabajo. Nunca el empresario le reconoce al trabajador el 100% de la propina y el %, por eso el salario mínimo debe ser computado desde el inicio de la rela-ción de trabajo. 5. En cuanto al salario de vacaciones y el bono vacacional debe tomar-se en cuenta todo lo que sea salario. 6. Solicita se desechen los argumentos de la em-pleadora.

La representación judicial de la parte demandada replicó la apelación de la parte actora manifestando: 1. La actora solo apela de la incidencia que tendría el salario mínimo en los demás conceptos laborales y su teoría es que no le corresponde porque la deman-dada cumplió con el mismo y si bien corre para la antigüedad también para el salario mínimo, por ello es improcedente, además en el libelo de demanda no está demandada su diferencia, de acordarlo se estaría violando el derecho a la defensa de la demanda-da. No procede la incidencia en los demás conceptos laborales, aunado que ni siquiera le toca el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2. Al existir una jornada mixta como el del actor (aceptada por el actor) el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la jornada nocturna es la que se paga con el recargo y no la jornada mix-ta. 3. En cuanto a las diferencias de vacaciones, utilidades, estos se pagan en base al salario normal, es el devengado de forma regular y permanente, la estimación de la propina no se paga, se estima como ventaja, no lo paga el patrono sino una estimación de su derecho a percibirla, por ello no forma parte del salario normal, no lo devenga de forma regular y permanente, es salario integral pero no es salario normal que es el que calcula la utilidad y las vacaciones. El % en el consumo sólo se encuentra estampado en el libelo, no está acreditado por él esos montos, sino lo señalado por la demandada. 4. Solicita que se declare sin lugar la apelación de la parte actora.

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, el tribunal observa que el tema a resolver se concreta a la re-visión de la valoración efectuada por instancia de las pruebas testificales, así como de los sobres de pago consignados en autos; debe determinar además esta Alzada la pro-cedencia o no del 5% que presuntamente la demandada no canceló por comisión, del bono nocturno reclamado por el demandante, las horas extraordinarias y la incidencia del salario faltante en el pago de los feriados trabajados condenados por el a quo. En lo que respecta a la forma de terminación de la relación de trabajo que debe dilucidar este Tribunal Superior, tenemos que corresponde la carga de la prueba de tal hecho a la demandada; por otra parte, constituye un pronunciamiento de derecho el monto que debe considerarse por concepto de propina, es decir, si se trata de Bs. 0.15 o de Bs. 1.50, igualmente, constituye un punto de derecho si las vacaciones se pagan o no en base a la convención colectiva así como el pronunciamiento respecto de las compensa-ciones alegadas por la demandada.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

.- Recibos de pago cursantes a los folios 55 al 66 del expediente.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedi-miento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados que no han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandada, evidenciándose de los mismos los montos recibidos por concepto de salario y 10% de consumo.

.- Control manual de propinas y 10% cursante a los folios 67 al 70 del expediente.

No se le otorga valor probatorio por cuanto de los mismos carecen de suscripción y no son en consecuencia oponibles a la parte demandada.

- Constancia de afiliación cursante al folio 71 del expediente.

No se les otorga valor probatorio por cuanto de la probanza objeto de análisis no se desprenden elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior.

- Constancias de trabajo cursantes a los folios 72 y 73 del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia que el accionante para septiembre de 2008 devengaba un salario de Bs. 1.006.70 y para el 04.08.2008 de Bs. 1.000.00 “entre el mínimo y el porcentaje”.

- Copia certificada de expediente n° 027-2009-07-04750 que reposa en la Inspecto-ría del Trabajo en el Este del Área Metropolit.d.C., cursantes a los fo-lios 74 al 90 del expediente.

Respecto de tales documentales este Tribunal Superior emitirá pronunciamiento en la parte motiva de la presente decisión documental.

EXHIBICIÓN:

Comparte esta Alzada la valoración de tal probanza efectuada por la juez de la recurri-da, en el sentido que, si bien la demandada no exhibió la nómina del personal de la empresa, así como el horario aprobado por la autoridad competente, no puede ser apli-cada la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debido a que la parte actora no consignó copias de las documentales que configurasen los requisitos de procedencia de la consecuencia prevista en dicha norma.

TESTIGOS:

La representación judicial de la parte actora promovió como testigos a los ciudadanos N.M.M. y R.A., quienes comparecieron a la audiencia de juicio a rendir su testimonio, siendo aspecto recurrido ante esta Alzada la valoración efectuada por la juez de la recurrida de la declaración de la primera de los nombrados, por lo que respecto de la valoración efectuada por la primera instancia respecto al ciu-dadano R.A., se da por reproducida, en tanto que la que corresponde a N.M.M. será analizada en la parte motiva de la presente decisión.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Recibos de pago, cursantes a los folios 94 al 143 del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de la probanza objeto de análisis se demues-tran las cantidades de dinero que recibía la parte actora de la demandada por la presta-ción de sus servicios.

- Recibo de pago de vacaciones cursante al folio 144 del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto la misma se evidencia el número de días paga-dos por concepto de vacaciones bono vacacional.

- Liquidaciones de prestaciones sociales cursantes a los folios 145 y 146 del ex-pediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto las mismas se evidencia que el accionante re-cibió la cantidad de Bs. 3.480.00 por concepto de 45 días de antigüedad y 42 días de utilidades en diciembre de 2009 y un total de Bs. 1.134.00 en diciembre de 2008 por concepto de 15 días de antigüedad y 13.36 días de utilidades.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

El tribunal de la causa declaró parcialmente con lugar la demanda, y es contra este fallo que ejercen su apelación ambas partes, que ante esta alzada, y mediante escrito que obra a los folios 244 al 249 y sus vueltos de ese expediente, la parte actora, fundamen-ta su recurso de la manera siguiente:

Que el tribunal a quo no otorgó ningún valor probatorio a las copias certificadas de tres (3) actas de inspección emanadas de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Me-tropolit.d.C., en las que se deja constancia del incumplimiento de la empresa demandada de pagar a los trabajadores la remuneración que les corresponde como contraprestación por el servicio que prestan; que se trata de actas emanadas de la Ins-pectoría del Trabajo, y por funcionarios en ejercicio de sus funciones, y tienen por ello veracidad y legitimidad; objeta así mismo, que la sentencia apelada desecha la declara-ción de la testigo N.M.M., con fundamento en que tiene interés en las resultas del proceso, sin advertir que el proceso que la testigo intentó contra la deman-dada ya está cerrado y terminó por conciliación, y que por tanto ya no hay interés.

De la misma manera, el apoderado de la parte actora, fundamenta su apelación en que la juez a quo no abrió la incidencia probatoria en virtud de la falsedad ideológica opues-ta en lo que respecta a los sobres de pago, acerca de los cuales señala la decisión re-currida, que no se expresó el desconocimiento del contenido de los mismos; añadiendo que la impugnación por falsedad ideológica es un claro y contundente desconocimiento de su contenido, puesto que se opuso por “no ser cierto el hecho que se le atribuye a la documental”. Alega que con ello se le causa un grave perjuicio al trabajador, ya que al otorgarle valor probatorio, se le niega el reclamo de los salarios no cancelados durante la relación laboral.

Así mismo, observa que el a quo, a pesar de haber declarado como ciertas las cantida-des que por concepto de diez por ciento (10%) fueron demandadas, omitió pronunciarse acerca de las diferencias que le adeuda el patrono al trabajador por este concepto, y su incidencia en las prestaciones sociales tal como fueron demandadas.

Igualmente, señala que el a quo no acordó los bonos correspondientes a las horas de trabajo en horario nocturno, pese a que el propio apoderado de la demandada, señaló como horario, el comprendido entre las 11.30 a.m. y las 4,00 p.m. y de 7,00 p,m. a 10,00 p.m., unas semanas; y otras semanas, de 10.30 a.m. a 2,00 p.m. y de 4,00 pm. a 8,00 p.m.; que como el horario nocturno es el que se ejecuta después de la siete de la noche (7,00 p,m.), sí hay prestación de servicio después de la siete de la noche; y pide se acuerde el pago del bono nocturno y su incidencia en las prestaciones sociales y demás conceptos.

En cuanto a las horas extras reclamadas, señala que del horario alegado por el apode-rado de la demandada, se desprenden siete y media (7,30) horas de trabajo por día, de lunes a sábado, lo que arroja un total de cuarenta y cinco (45) horas, siendo que el lími-te legal es de cuarenta y dos (42) horas; y pide se acuerde el pago de las horas extras de las cuales es acreedor el demandante, así como su incidencia en las prestaciones y en los demás conceptos laborales.

Por lo que respecta a los días feriados, señala que concluyó el a quo en que no hay en autos elementos que permitan arribar a la convicción que el actor haya prestado servi-cios en días feriados distintos a los cancelados por el patrono según los recibos de pa-go que obran a los autos, pero que nada dijo en relación al ajuste que debe realizarse sobre el pago realizado por el patrono según sobres de pago, dado que dichos pagos no fueron realizados con el salario que ha quedado determinado en la recurrida; por lo que solicita se ordene el ajuste para el pago de los días feriados con el salario correcto, y se acuerde en consecuencia, su recálculo, y la determinación de su incidencias en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Planteada así la cuestión ante esta alzada, el tribunal observa que la parte actora fundó su recurso de apelación, primero, en que la sentencia del a quo no otorgó valor probato-rio alguno a las inspecciones de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropoli-t.d.C. que obran a los autos; y al respecto el tribunal advierte que el a quo en el análisis de las pruebas de la parte actora que hace, señala que tales documentales “fueron desconocidas por la parte contraria en cuanto a la veracidad de su contenido, dado a que las mismas especifican fechas que corresponden a días que no correspon-den a pagos de los trabajadores”.

De la revisión que hizo este tribunal de la grabación de la audiencia de juicio, se obser-va que a lo que se refiere la parte demandada cuando señala que dichas inspecciones especifican fechas que no corresponden a días de pago de los trabajadores, es a que en las mismas, la funcionaria indica en la fecha de la inspección, determinados hechos que corresponden a la fecha de pago de los trabajadores, sin que tales inspecciones se hubiere realizado en tales días de pago; y siendo así: ¿cómo puede dejar constancia de hechos que no ocurrieron en esos días de las inspecciones? Es imposible. Y como quiera que la parte promovente de las documentales nada objetó de los dichos de la parte demandada, este juzgado encuentra ajustada a derecho la apreciación de la recu-rrida; y si a lo anterior añadimos que las inspecciones en cuestión ningún efecto, desde el punto de vista administrativo, ni de ningún otro, arrojaron, y por el contrario, según los recibos que obran a los autos, consta que el actor cobraba su salario, la conclusión es que tales instrumentos nada aportan a la solución de este asunto. Así se establece.

Fundamenta así mismo su apelación la parte actora en que la sentencia apelada dese-cha la declaración de la testigo N.M.M., con fundamento en que tiene interés en las resultas del proceso, sin advertir que el proceso que la testigo intentó co-ntra la demandada ya está cerrado y terminó por conciliación, y que por tanto ya no hay interés.

Al respecto, este tribunal observa que la valoración de las testifícales, es de la soberana apreciación de los jueces del mérito, y habiendo la testigo de marras admitido haber in-tentado una acción judicial contra la demandada, pese a que tal proceso hubiere termi-nado por conciliación, no deja de permanecer en la testigo una animadversión contra su antiguo patrono, que en el fondo, la “dejó sin trabajo”, lo cual, en el entender de este tri-bunal, la hace, no solo inapreciable, sino además, la hace inhábil. Pero además, obser-va el tribunal que la testigo en cuestión, al responder las preguntas de su promovente, señaló no haber tenido juicio contra la demandada, y luego al contestar las repreguntas del apoderado de la demandada, admitió que si había demandado a la empresa accio-nada; de donde se concluye que la testigo analizada, no le merece fe al tribunal, y así se establece, y no puede prosperar la apelación por esta razón.

Igualmente, el apoderado del actor, fundamenta su apelación en que: la juez a quo no abrió la incidencia probatoria en virtud de la falsedad ideológica opuesta en lo que res-pecta a los sobres de pago, acerca de los cuales señala la decisión recurrida, que no se expresó el desconocimiento del contenido de los mismos; añadiendo que la impugna-ción por falsedad ideológica es un claro y contundente desconocimiento de su conteni-do, puesto que se opuso por “no ser cierto el hecho que se le atribuye a la documental”. Alega que con ello se le causa un grave perjuicio al trabajador, ya que al no otorgarle valor probatorio, se le niega el reclamo de los salarios no cancelados durante la relación laboral.

Al respecto, el tribunal observa que los llamados “sobres de pago”, fueron consignados por el parte actora, y los mismos obran a los folios del 55 al 66 del expediente, debida-mente suscritos por el actor en señal de recibo. Así mismo, se observa que la objeción del apoderado actor estriba en que no abrió la juez a quo, la “incidencia probatoria” en base a la falsedad ideológica opuesta, y en tal sentido este juzgado advierte que para que se abriera la incidencia en cuestión, era menester que la parte tachara formalmente de falsedad el instrumento, subsumiendo la situación en las causales establecidas en la ley, bien por falsificación de la firma, por uso de una firma en blanco o por alteraciones materiales del instrumento capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante, y nada de eso consta a los autos, por lo que tampoco por esta causa, puede prosperar la apelación de la parte actora, toda vez que la firma de un instrumento implica el recono-cimiento de su contenido. Así se establece.

En lo que respecta a los señalado por el apoderado actor en su escrito de fundamenta-ción del recurso, acerca de que el a quo, a pesar de haber declarado como ciertas las cantidades que por concepto de diez por ciento (10%) fueron demandadas, omitió pro-nunciarse acerca de las diferencias que le adeuda el patrono al trabajador por este concepto, y su incidencia en las prestaciones sociales tal como fueron demandadas.

En efecto, el actor demanda la diferencia del cinco por ciento (5%) que la demandada no le canceló por la comisión del diez por ciento (10%) sobre las ventas que se le re-carga a los clientes en la factura por consumo, y la sentencia recurrida decide al respec-to que tiene como cierta la cantidad que el actor señala en su libelo por este concepto, pero nada dice acerca de las diferencia reclamada, o sea, acerca del cinco por ciento (5%) que reclama el actor por cuanto alega que del diez por ciento recabado por la de-mandada, solo se le cancelaba a los trabajadores el cinco por ciento (5%), limitándose la recurrida a declarar procedentes las diferencias que surgen a favor del trabajador en sus prestaciones sociales; pero observa este tribunal que de los recibos de pago que corren al expediente, aportados por ambas partes, y a los cuales se le dio valor probato-rio, consta que el trabajador actor percibió una determinada cantidad por el diez por ciento (10%) de marras, y como quiera que los recibos en cuestión hacen plena prueba contra su firmante, viene claro que el actor tiene recibido de la demandada, el diez por ciento (10%) que por concepto de servicio por consumo, ésta recarga a los clientes del negocio; por lo que no puede prosperar la apelación por esta razón, y así se establece.

Así mismo, el apoderado del actor fundamento su recurso en que el quo no acordó los bonos correspondientes a las horas de trabajo en horario nocturno, pese a que el propio apoderado de la demandada, señaló como horario, el comprendido entre las 11.30 a.m. y las 4,00 p.m. y de 7,00 p,m. a 10,00 p.m., unas semanas; y otras semanas, de 10.30 a.m. a 2,00 p.m. y de 4,00 pm. a 8,00 p.m.; que como el horario nocturno es el que se ejecuta después de la siete de la noche (7,00 p,m.), sí hay prestación de servicio des-pués de la siete de la noche; y pide se acuerde el pago del bono nocturno y su inciden-cia en las prestaciones sociales y demás conceptos.

Observa al respecto el tribunal que el horario admitido por la demandada, es un horario mixto en el que predomina la jornada diurna, puesto que en el primero, solo laboraba en horas nocturnas, de 7,00 a 10,00 de la noche, o sea, tres (3) horas, y en el segundo, de 4,00 a 8,00 p.m., es decir, solo una hora en horario nocturno; y siendo que la Ley Orgá-nica del Trabajo ordena el pago del llamado bono nocturno cuando la labor se cumple en horario nocturno, viene cierto que habiendo el actor laborado en una semanas du-rante tres (3) horas en horario nocturno, y en otras semanas, durante una hora, su jor-nada debe verse incrementada en el treinta por ciento (30%) respecto al horario diurno, en esas horas que laboró en horario nocturno, o sea, durante una semana, por tres (3) horas diarias, y la siguiente semana, por una hora (1) diaria, habida cuenta que la de-mandada admite que el horario era rotativo, es decir, unas semanas de una manera y otras semana de la otra manera; por lo que la apelación debe prosperar por esta causa, y la demandada debe cancelar al actor la diferencia entre lo cancelado diariamente por hora, incrementando el valor de tres (3) horas diarias, en un treinta por ciento (30), la primera semana de la relación laboral, y de una (1) hora diaria, la segunda semana de la relación, y así sucesivamente, hasta el final de la relación, es decir, una semana se incrementa el precio de tres (3) horas y la siguiente, el de una (1) hora. Procede en consecuencia, la incidencia de este renglón en el salario de trabajador a los fines del cálculo de sus prestaciones y demás conceptos. El incremento de la hora laborada en horario nocturno, sin importar el tipo de jornada que habitualmente cumpla el trabajador, lo deja sentado la Sala Constitucional del TSJ, en decisión del 23 de febrero de 2011 Nº 78, y la Sala Social, en sentencia del 14 de octubre de 2009, en el expediente Nº 08-669. Así se establece.

Fundamenta igualmente su apelación el apoderado de la parte actora, en que, el apo-derado de la demandada ha admitido un horario, comprendido entre las 11.30 a.m. y las 4,00 p.m. y de 7,00 p,m. a 10,00 p.m., unas semanas; y otras semanas, de 10.30 a.m. a 2,00 p.m. y de 4,00 pm. a 8,00 p.m., de lo cual se desprenden siete y media (7,30) horas de trabajo por día, de lunes a sábado, lo que arroja un total de cuarenta y cinco (45) horas, siendo que el límite legal es de cuarenta y dos (42) horas; y pide se acuerde el pago de las horas extras de las cuales es acreedor el demandante, así como su inci-dencia en las prestaciones y en los demás conceptos laborales.

Del planteamiento anterior, surge que el actor prestó servicios en horario mixto durante siete horas y media por día, de lunes a sábado, lo que arroja un total de cuarenta y cin-co (45) horas por semana, lo cual excede en tres (3) horas el máximo permitido por el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que la demandada adeuda al actor tres (3) horas semanales, durante toda la relación de trabajo, y en este sentido, prospe-ra la apelación. Así se establece.

Por último, el apoderado actor fundamentó su recurso en que: el a quo concluyó que no hay en autos elementos que permitan arribar a la convicción que el actor haya prestado servicios en días feriados distintos a los cancelados por el patrono según los recibos de pago que obran a los autos, pero que nada dijo en relación al ajuste que debe realizar-se sobre el pago realizado por el patrono según sobres de pago, dado que dichos pa-gos no fueron realizados con el salario que ha quedado determinado en la recurrida; por lo que solicita se ordene el ajuste para el pago de los días feriados con el salario correc-to, y se acuerde en consecuencia, su recálculo, y la determinación de su incidencias en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

En efecto, al quedar determinado un faltante en el salario del actor por los conceptos acordados en la recurrida, así como los ahora ordenados, resulta claro que procede un ajuste en el pago de los feriados cancelados según los recibos que obran en autos, con el salario que incluya las incidencias acordadas por la recurrida así como las acordadas en este fallo, y así mismo se debe determinar las incidencias de dichos feriados calcu-lados con el salario real, en el cálculo de las prestaciones sociales y demás créditos del actor; por lo que también por esta razón, prospera la apelación interpuesta.

En la audiencia de apelación ante esta alzada la abogada asistente del actor, señaló además de los fundamentos supra analizados, que, el a quo ordena a pagar la diferen-cia del salario mínimo, sin embargo, omite las incidencias de este salario mínimo en los conceptos demandados y condenados así como los cancelados de manera deficitaria, por ello se solicita se acuerde esa incidencia en el bono nocturno (el cual también solici-ta que se pague porque las jornadas están en los recibos), es evidente que es merece-dor del bono nocturno el cual también se le adeude. Y que tal diferencia del salario mí-nimo, tiene incidencia en utilidades, vacaciones, bono vacacional y antigüedad; así co-mo inciden en el salario integral para las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Or-gánica del Trabajo.

Observa al respecto el tribunal, que en efecto la sentencia recurrida manda a cancelar la diferencia que por salario mínimo adeuda la demandada al actor, pero nada dijo acerca de la incidencia de esas diferencias en los otros conceptos demandados, y sien-do salario la diferencia que se mandó a pagar, la misma debe ser considerada en la ba-se de cálculo de los conceptos que corresponden al actor, tales como bono nocturno, utilidades, vacaciones, bono vacacional, antigüedad, indemnización por despido y susti-tutiva del preaviso; y así se establece.

Los otros puntos aludidos por la abogada asistente del actor en la audiencia de apela-ción ante el Superior, ya fueron decididos por este tribunal al a.e.e.d.f.-damentación del apoderado actor.

En lo que toca a la apelación de la parte demandada, este tribunal observa que la mis-ma se fundamenta, en primera lugar, en la manera como decidió el a quo la forma de terminación de la relación de trabajo: se negó de forma absoluta el despido alegado por el actor por ello le correspondía a éste la carga de la prueba, sin embargo, la a quo indi-có que si bien fue negado el despido deja a la liberalidad del pensamiento cómo había terminado la relación de trabajo; sosteniendo al respecto que la recurrida erró en la apli-cación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que el actor alegó haber sido despedido injustificadamente y por ello le correspondía a él la carga de la prueba.

No comparte este juzgado el criterio sustentado por la parte demandada acerca de la carga de la prueba del despido en el caso de autos, toda vez que, en atención a lo dis-puesto en el citado artículo 72 de la LOPTRA, …El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de las causas del despido…”. De manera que pese a lo que haya alegado el actor acerca del despido, la carga de la prueba de sus causas, será siempre de la parte demandada; y no habiendo esta parte evidenciado en autos, que el actor incurrió en alguna causa de despido de las establecidas en el artículo102 de la Ley Orgánica del Trabajo, viene claro que se debe tener por cierto que el actor fue despedido injustificadamente, y no prospera por ello, la apelación de la demandada. Así se establece.

En cuanto a la aclaratoria señalada por el apoderado de la demandada en el sentido de que el derecho del actor a percibir la propina es del 0.15 y no de 1,50 como aparece en alguna parte de la sentencia recurrida, el tribunal la encuentra válida, y así lo declara.

Fundamentó también su apelación la representación judicial de la parte demandada, sosteniendo que la sentencia recurrida en cuanto al porcentaje, señala que como no se trajo al proceso nada que demostrara que eso era lo que le correspondía, se debía te-ner por cierto el del libelo, sin embargo, la demandada desvirtuó lo que dice el actor al haber incorporado lo que devengó ese trabajador por ese concepto y lo hace con los recibos de pago. Los medios probatorios tienen como finalidad acreditar los hechos ale-gados en el proceso. La juez no puede dar por ciertos hechos no acreditados en el pro-ceso y con los recibos de pago acreditaron el porcentaje de consumo que le correspon-dió al actor durante toda la relación de trabajo. El actor no acreditó algo diferente a lo indicado en el recibo de pago.

Al respecto, este juzgado, al analizar este mismo aspecto en la apelación de la parte ac-tora, consideró que, en efecto, la parte demandada demostró con los recibos de pago que obran a los autos, que el actor recibió el concepto del diez por ciento (10%) que la empresa recarga a sus clientes por consumo, y ahora reitera tal criterio, y por ello, prospera la apelación de la demandada. Así se establece.

En cuanto al salario mínimo, dijo la parte demandada en la audiencia de apelación: La sentencia Desarrollo Hotelco del 01 de octubre de 2009, y la Sala Constitucional declaró la nulidad del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero si es salario a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad no es correcto que no lo sea para calcular el salario mínimo, no es equitativo. En el folio 221 la a quo señala que se pagó el salario mínimo pero más adelante dice que no, lo cual es una incongruencia positiva que hace nula la misma. Ese dinero sí se incorpora al patrimonio del patrono y se lo pa-ga a los trabajadores. Si el tribunal considera que sí procede el salario mínimo debe to-marse en cuenta el criterio jurisprudencial es decir, desde el año 2009 no de toda la re-lación de trabajo, en base al principio de la expectativa plausible.

Considera este tribunal que el trabajador tiene derecho a un salario mínimo el cual ha sido determinado mediante Decreto por el Ejecutivo Nacional, y como tal debió percibir-lo el actor desde el inicio de la relación laboral, más como quiera que de los montos re-flejados en los recibos de pago que obran a los autos, surge que el salario del actor es-tuvo siempre por encima del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, es cla-ro que en lo percibido según dicho recibos está incluido el salario mínimo; pero la cues-tión es diferente después de la sentencia de la Sala citada por el apoderado de la de-mandada, que estableció que la parte fija de un salario variable o mixto, debe siempre ser igual o superior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; por lo que en el caso de autos, se determinará si después del 01 de octubre de 2009, fecha de la sentencia en cuestión, la parte fija del salario del actor, estuvo o no por encima del sala-rio mínimo del Ejecutivo Nacional, lo cual aplicamos conforme a lo dispuesto en el artí-culo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo; y debe el experto que al efecto se designe, de-terminar, a partir de la indicada fecha, el monto de los salarios del trabajador accionante que conforman la parte fija del mismo, y aquellos que no alcanzaren dicho salario míni-mo deberán ser equiparados al mismo. Así se establece.

Respecto a lo alegado por el apoderado de la demandada, en el sentido de que el cál-culos de vacaciones y bono vacacional deben hacerse por la convención colectiva de Canares, el tribunal observa que la recurrida ordena el pago de las vacaciones confor-me a lo establecido en la cláusula 30 de la convención colectiva, que acuerda 28 días por concepto de vacaciones, añadiendo que como quiera que la demandada canceló 38 días por ese conceptos, ordena el descuento de diez (10) días, por lo que nada hay que corregir en ese aspecto. Así se establece.

Sobre el bono vacacional, se observa que la recurrida no aplicó la convención colectiva suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes (Canares) y el Sindicato que agrupa a los trabajadores mesoneros de la Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Fe-deral y Estado Miranda, y siendo el citado instrumento el que rige las relaciones entre las partes, debe calcularse el concepto en cuestión, conforme a lo dispuesto en esa convención. Por ello, procede la apelación de la parte demandada. Así se establece.

Fundamenta también la parte demandada su apelación, indicando que no se pronunció la recurrida respecto a las compensaciones alegadas en la contestación, relativa al pre-aviso del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo; 09 días pagados de más según se evidencia del documento marcado “B”, Bs. 360.00; cuatro días pagados de más “LPS1”, la convención dice 38 días de utilidades y la empresa pagó 4 días de más. Así como los domingos pagados indebidamente, de conformidad con el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo no está obligada a pagar esos días.

Al respecto, el tribunal observa que la recurrida, y este tribunal, han decidido que la terminación de la relación de trabajo a que se refiere ese asunto, tuvo lugar por despido injustificado, razón por la cual, no tenía el actor la obligación de dar preaviso alguno al patrono, y en consecuencia, no hay compensación que aplicar. Los otros conceptos cu-ya compensación se pide, sí son procedente, y debe el experto a quien corresponda la determinación de lo que la demandada debe cancelar al actor, hacer la deducción co-rrespondiente de lo que a favor del actor arroje la experticia respectiva. Así se estable-ce.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolit.d.C., adminis-trando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora contra la decisión del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 17 de mayo de 2011, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte de-mandada, con el mismo fallo, que se modifica según los términos aquí señalados. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por, H.E. BRI-CEÑO PEÑANTES, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 18.574.020, por reclamación de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios; contra la firma mercantil, de este domicilio, DISTRIBUI-DORA GIRALUNA, C.A. (Restaurant MAISON PLAZA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de febrero de 1998, bajo el N° 19, tomo 182-A-Pro. CUARTO: Se condena a la demandada a pagar al actor los conceptos acordados en este fallo, por lo que se orde-na efectuar experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto proceda a efectuar la revisión de los recibos de pago para determinar si existe diferencia entre lo pagado por el patrono como salario básico desde el 01.10.2009 y el salario mínimo na-cional y en caso afirmativo deberá el patrono efectuar el pago de la diferencia. Una vez efectuada la operación que antecede, a fin de calcular el salario normal el experto debe-rá tomar en consideración lo pagado de conformidad con los recibos de pago de autos (incluyendo el 10%) y adicionará lo relativo a las propinas por un valor diario de Bs. 0.15, igualmente, deberá tomar en consideración la incidencia generada por el bono nocturno y horas extraordinarias, una vez obtenido el salario normal procederá a calcu-lar el salario integral, tomando en consideración que el actor era acreedor de 12 días de bono vacacional (más un día adicional por cada año de servicio hasta un máximo de 15 días de conformidad con la cláusula 30 de la convención colectiva) y de 38 días de utili-dades anuales. Se condena a la demandada al pago de la prestación de antigüedad en base a 45 días el primer año de servicio y 60 días y 2 días adicionales para el segundo año, debido a que la relación de trabajo inició el día 04.08.2008 y terminó en fecha 04.10.2010, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo tomando en consideración el salario integral devengado mes a mes, en base a los pa-rámetros antes indicados y una vez efectuada tal operación aritmética el experto deberá descontar lo recibido como anticipo que de conformidad con la decisión recurrida as-ciende a Bs. 2.400.00 (documentales de los folios 145 y 146), además se condenan los intereses sobre la prestación de antigüedad desde el tercer mes de prestación de servi-cio hasta la finalización de la relación de trabajo y el experto se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; así mismo, se condena a la demandada al pago de 60 días del último salario integral por concepto de indemnización por despido injustificado y de 60 días del último salario integra por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, todo de conformidad con las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Traba-jo. En cuanto a las vacaciones se condena en base a lo señalado por instancia, es de-cir, 11 días por este concepto los cuales serán calculados en base al último salario promedio anual del accionante, tomando en consideración todas las incidencias indica-da por este Tribunal Superior. Se condena a la demandada al pago de 15 días de bono vacacional cuyo cálculo lo efectuará el experto tomando en cuenta el último salario promedio anual del accionante y a la cantidad que arroje deberá descontar lo recibido de Bs. 280.00. Se condena a la demandada al pago de las utilidades en base a lo pre-visto en la convención colectiva, es decir, 79.1 días cuyo monto será calculado por ex-perticia complementaria del fallo en base al último salario promedio anual del accionan-te, debiendo ser descontada la cantidad de Bs. 534.00 recibida por el actor. QUINTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la terminación de la relación laboral para los intereses, y desde la terminación de la relación de trabajo para la in-dexación de la antigüedad, y para los otros conceptos desde la notificación de la de-mandada, hasta la efectiva ejecución del presente fallo. La determinación de tales con-ceptos queda a cargo del mismo experto contable que se designe para los otros casos, quien se valdrá para ello, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las pres-taciones sociales de los trabajadores en conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la LOT; y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el Área Metropolit.d.C., excluyendo del cómpu-to de la indexación los lapsos en que el juicio estuvo en suspenso por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fueraza mayor, por huelga de trabajadores de los tribunales, por vacaciones o receso judicial; entendiéndose que el costo de la experticia será de la cuenta de la demandada. QUINTO: No hay imposición en costas por no haber venci-miento total.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Pro-cedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolit.d.C.. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Tra-bajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolit.d.C.. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años: 2001° de la In-dependencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

EL SECRETARIO,

O.R.

En la misma fecha, veintiocho (28) de julio de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

O.R.