Decisión nº PJ0082009000139 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de Julio de 2009

199º y 150º

SENTENCIA N°: PJ0082009000139

ASUNTO : AF48-U-2002-000040

ASUNTO ANTIGUO: 2002-1848

Visto con informes de la parte recurrente.

Recurso Contencioso Tributario

Recurrente: DISTRIBUIDORA ALGALOPE., sociedad mercantil domiciliada en la avenida F.d.M.. Urbanización Campo Alegre, Edificio Laino, Piso 7, Oficina 72, Estado Miranda. Nº de aportante INCE 296966.

Apoderados de la Recurrente: C.C.R.Z., venezolana, mayor de edad, portadora de la Cedula de Identidad N° 6.899.649, abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº. 31.628

Acto recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Nº 257 de fecha 22-03-2002 de fecha 22-03-2002 y notificada en fecha 23-04-2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas. Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

Representación del INCE: M.J.C.H., venezolana, mayor de edad, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533.

Tributo: Contribuciones Parafiscales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas quien lo recibió en fecha 03-07-2002, el cual lo asignó a este Tribunal y fue recibido en fecha 11-07-2002, y se le dio entrada mediante auto de fecha 12-07-2002, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la Administración Tributaria (Instituto de Cooperación Educativa INCE), al Procurador General de la Republica, al Contralor General de la República y al Fiscal del Ministerio Publico.

En fecha 14-08-2002, se consignan boletas de notificación libradas al fiscal General de la Republica, al Contralor General de la Republica; y al Procurador General de la Republica y en fecha 28-02-2003 a la Administración Tributaria (Instituto de Cooperación Educativa INCE).

En fecha 14-03-2003, se admitió el presente recurso quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 11-04-2003, fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas que había sido reservado por secretaria.

En fecha 28-04-2003, este Tribunal visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrente donde promovió la prueba de exhibición de documentos, se intimo al INCE para que exhibiera o entregara el expediente administrativo.

En fecha 21-05-2003, comparecen los ciudadanos F.A.P.L. y J.d.D.N., venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 11.440 y 12.782, en su carácter de apoderados del Instituto de Cooperación Educativa INCE, consignaron copia certificada del Poder que acreditaba su representación.

En fecha 28-05-2003, este Tribunal visto la remisión del expediente administrativo correspondiente a la aportante DISTRIBUIDORA ALGALOPE C.A., ordeno agregarlo a los autos.

En fecha 18-06-2003, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 22-07-2003, compareció la ciudadana M.S.O., apoderada judicial de la recurrente quien mediante diligencia consigno escrito de informes.

En fecha 22-07-2003, concluyo vista en la presente causa.

En fecha 18-03-2004, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogado M.S., quien mediante diligencia solicito al tribunal se avocara al conocimiento de la presente causa.

En fecha 01-03-2005, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogado C.C.R.Z., en su carácter de apoderado de la recurrente quien solicito se dictase sentencia en la presente causa.

En fecha 23-01-2006, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogado M.S., quien mediante diligencia solicito al tribunal dictase sentencia en la presente causa.

En fecha 08-06-2006, compareció la ciudadana C.C.R.Z., quien mediante diligencia solicito se dictase sentencia en la presente causa.

En fecha 03-05-2007, compareció la ciudadana C.C.R.Z., quien mediante diligencia solicito se dictase sentencia en la presente causa.

En fecha 23-01-2008, compareció la ciudadana C.C.R.Z., quien mediante diligencia solicito se dictase sentencia en la presente causa.

En fecha 30-01-2008, la Dra. D.I.G.A., Jueza Superior en materia contencioso tributaria, se avoco al conocimiento de la presente causa a los fines de dictar sentencia y en consecuencia ordeno notificar a la Administración Tributaria, al Contralor General de la Republica, a la Procuradora General de la Republica y al Fiscal General de la Republica.

En fecha 20-02-2008, se consignaron las boletas de notificación libradas a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), en fecha 26-03-2008 se consigno boleta librada al Fiscal General de la Republica, en fecha 02-06-2008, al Contralor General de la Republica, y en fecha 03-07-2008, se consigna la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la Republica.

En fecha 29-10-2008, compareció la ciudadana M.J.C.H., en su carácter de apoderado judicial del Instituto de Cooperación Educativa INCE, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533 quien mediante diligencia consigno copia simple del documento poder que acreditaba su representación y a su vez solicito se dictase sentencia en la presente causa.

En fecha 13-11-2008, compareció la ciudadana C.C.R.Z., quien mediante diligencia solicito se dictase sentencia en la presente causa.

En fecha 02-03-2009, compareció la ciudadana M.J.C.H., en su carácter de apoderado judicial del Instituto de Cooperación Educativa INCE, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533 quien mediante diligencia consigno copia del expediente administrativo de la recurrente.

DEL ACTO RECURRIDO

El Acto que se impugna es la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 257 de fecha 22-03-2002 de fecha 22-03-2002 y notificada en fecha 23-04-2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas. Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, la cual señala que: Finalizada la fiscalización, se procedió a levantar el Acta de Reparo N° 031784 y 031785, de fecha 14-03-2001, en la cual se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. -Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Bolívares Sesenta y Siete Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Setecientos Setenta y Siete Bolívares Sin Céntimos. (Bs. 67.245.777,00), o su equivalente en Bolívares Fuertes.

2. -Sanción del diez por ciento (10%), sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley Sobre el INCE) en aplicación 145 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, Seis Millones Setecientos Veinticuatro Mil Quinientos Setenta y Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 6.724.577,00) o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   El reparo se origino por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de lo mismos.

   En efecto, la Resolución objeto del presente recurso contencioso tributario, señalo lo siguiente:“En consecuencia y en virtud de lo alegado y probado en el presente caso se declara improcedente el escrito de descargos quedando la contribuyente DISTRIBUIDORA ALGALOPE C.A., obligado a cancelar a este Instituto por concepto de aportes la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS.67.245.777,00) o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en el articulo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el periodo gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegitima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en el articulo antes mencionado en concordancia con el articulo 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5 por la cantidad de Cincuenta y Siete Millones Ochocientos Treinta y Un Mil Trescientos Sesenta y Ocho con Cero Céntimos (Bs.57.831.368,00) o su equivalente en Bolívares Fuertes, equivalente al 86% del monto del Tributo omitido por la empresa sin perjuicio de la obligación que tiene de cancelar cuyo monto asciende a la cantidad de Bolívares Sesenta y Siete Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Setecientos Setenta y Siete (Bs. 67.245.777,00) o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   De la pretensión de la parte actora.

   Los apoderados de la contribuyente en su escrito presentado en fecha 19-06-2002 opusieron las siguientes defensas:

   Vicio en la competencia del funcionario que dicto el acto administrativo impugnado.

   Alegan su inconformidad con el acto administrativo impugnado por cuanto su representada ejerció contra el Acta de Reparo Nº 031784 y 031785 de fecha 14-03-2001, el recurso jerárquico previsto en el aparte único del articulo 146 del Código Organito Tributario que expresamente establece que “ en caso de que la impugnación versaré sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el sumario administrativo correspondiente quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional y que en efecto se evidenciaba del acta que el reparo formulado por el INCE se fundamento en aspectos de mero derecho consistente en la inclusión por parte de la empresa recurrente las partidas utilidades anuales pagadas a los trabajadores a los efectos del calculo del aporte del 2% previsto en el numeral 1º del articulo 10 de la Ley del Ince.

   Que solo bastaba con la confrontación de acto impugnado con las normas supuestamente violadas lo cual no escapaba de un simple análisis jurídico, sin que tal análisis requiriera discusión alguna sobre hechos, situación que permitía se obviase la fase probatoria y la apertura del sumario administrativo.

   En razón de ello alegan incompetencia de la Gerencia de Finanzas por que no era competente para decidir el recurso, por cuanto, según su decir, se desprende del articulo 3 del Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, que la Gerencia de Finanzas quien produjo el acta de reparo impugnada constituye un nivel jerárquico inmediatamente inferior respecto al Comité Ejecutivo del INCE, y el literal b del articulo 5 del Reglamento de Administración Tributaria del INCE, establece lo siguiente “ corresponderá al Comité Ejecutivo del Instituto decidir los recursos de naturaleza administrativa que ejerzan los particulares contra las decisiones administrativas emanadas de la Gerencia de Finanzas, por lo que resulta evidente que dicha Gerencia no era el órgano competente para conocer del Recurso Jerárquico interpuesto por la aportante contra el acta de reparo dictada por esa misma Gerencia, pues dicho conocimiento corresponde en todo caso al Comité Ejecutivo del INCE, conforme a lo previsto en el mismo reglamento, motivo por el cual solicitan la nulidad absoluta de los actos recurridos.

   Vicio del procedimiento en la formulación del acto impugnado.

   La representación judicial de la aportante alego que de conformidad con lo previsto en el aparte único del articulo 146 del Código Orgánico Tributario vigente para ese momento, su representada presento el Recurso Jerárquico contra el acta de reparo ante la oficina que emano el acto es decir la Gerencia General de Finanzas, quien debió remitirlo al Comité Ejecutivo del INCE, órgano legalmente llamado a conocer dicho recurso, por ser la máxima autoridad jerárquica, sin embargo la gerencia omitió remitirlo reservándose para si el conocimiento del mismo y tramitando la instrucción del sumario que culmino con la Resolución impugnada, confundiendo así el recurso jerárquico interpuesto con la formulación de descargos, resultando según criterio de la aportante una violación del procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario en casos de interposición del Recurso Jerárquico.

   Vicio de Motivación del Acto Impugnado:

   La representación judicial de la aportante alego que aun cuando del escrito presentado por la empresa Distribuidora Algalope C.A., se desprendía que se trataba de un Recurso Jerárquico y que ante tal evidencia ha debido ser examinado como tal por el funcionario y no como si se tratase de un escrito de descargos, pues según criterio se trataba de aspectos de mero derecho, ha debido motivarlo o fundamentarlo mencionando las razones que lo llevaron a concluir que el procedimiento a seguir era el procedimiento sumario, sin embargo señalan que en la Resolución Culminatoria del Sumario no existe pronunciamiento alguno donde la administración tributaria haya razonado o justifique su proceder, simplemente se refiere al recurso jerárquico como un escrito de descargos en el cual se manifiesta la inconformidad con el acto recurrido, que se desconoce cual fue el tratamiento dado por el INCE al Recurso Jerárquico interpuesto, si se produjo por una inadvertencia o por alguna razón o criterio de carácter procedimental, hecho que coloca en estado de indefensión, pues independientemente del criterio sostenido por el órgano administrativo ha debido mencionar las razones o motivos que lo llevaron a tramitar el acto en esos términos. En argumento de su actuación citan y trascriben sentencia dictada en fecha 10-08-2000 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   De la improcedencia de incluir las utilidades pagadas por la empresa a sus trabajadores dentro de la base imponible para la determinación de la contribución del 2% de los aportes al INCE.

   Alegan que las utilidades pagadas por su representada por concepto de los beneficios líquidos que eventualmente pueda obtener por su actividad económica al final de su ejercicio anual, las recibe el trabajador una vez al año, lo que indica que dicho pago no puede ser calificado como salario normal, por cuanto no tiene la característica de regularidad y permanencia que exige la Ley.

   Que el INCE al pretender incluir las utilidades como parte de las remuneraciones gravadas a los fines de contribución de los patronos, incurre en una inexactitud derivada del hecho de que el funcionario atribuye como fundamento del acto una base legal que en ningún caso podía fundamentar su acto, debiendo aplicar en este sentido la norma contenida en la Ley Orgánica del Trabajo. Argumenta su actuación haciendo mención a cerca del criterio reiterado en numerosas sentencias dictadas por lo Tribunales Contencioso Tributarios del Area Metropolitana de Caracas.

   De la improcedencia de Gravar dos veces el Beneficio de las Utilidades.

   Alegan la ilegalidad en que ha incurrido el Instituto en el presente caso y durante mucho tiempo al pretender gravar un concepto que esta excluido de la base imponible del 2%.

   Que resulta evidente que el INCE, al dictar la Resolución Culminatoria del Sumario objeto de impugnación baso su decisión en el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley del INCE, sin tomar en consideración el contenido del Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual determina la improcedencia por ilegal la pretensión del INCE en la referida resolución.

   Vicio de Nulidad Absoluta por A.d.B.L..

   Que en base al principio de legalidad el cual sustenta todo Estado de Derecho, la acción del poder publico debe sujetarse a las previsiones de la Ley, lo que constituye la base fundamental que sustenta la validez del ejercicio de ese poder.

   Que para que un acto administrativo pueda ser valido y produzca efectos jurídicos no solo debe tener fundamento legal sino que debe ser el que efectivamente autoriza las actuaciones, es decir que además de ser exacto esa existencia y exactitud de la base legal es un requisito de validez del acto administrativo, lo que no sucede en el presente caso porque aun cuando existe una base legal, se produjo una incorrecta e inadecuada interpretación y sobre todo un alcance distinto al previsto en la norma, cuando el funcionario que dictó el acto incluyó el beneficio de las utilidades dentro de las “remuneraciones de cualquier especie” que señala dicha norma como fuente de ingresos del INCE. .

   Que igualmente constituye una incorrecta e inadecuada aplicación por parte del funcionario el no haber aplicado el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tratándose de una Ley con rango legal superior de aplicación preferentemente sobre la Ley del INCE, dada la especialidad de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto se refiere a la determinación de la noción salario normal como base de calculo para cancelar las contribuciones a que estén obligados los patronos.

   Finalmente aducen que debido a la mala aplicación e interpretación de la norma legal dio lugar al vicio denominado como a.d.b.l. y la consecuente nulidad absoluta del acto administrativo lo cual solicitan sea declarado por este Tribunal.

   Vicio del Falso supuesto:

   Alegan que el INCE al pretender incluir las utilidades como parte de las remuneraciones gravadas a los fines de la contribución de los patronos incurrió en un falso supuesto, ya que afecta la nulidad absoluta del acto administrativo por afectar un elemento de fondo, ya que se vulnera la causa integral, al no concordar los hechos con el derecho en que se pretende justificar y fundamentar la exigencia parafiscal del acta de reparo lo cual solicitan sea declarado.

   Vicio de Nulidad Absoluta por Abuso y/o Exceso de Poder.

   Alega que la potestad administrativa es el poder jurídico de actuación que la Ley atribuye a la Administración para la tutela y protección de los intereses públicos. Jurídicamente no le esta permitido a la Administración Publica hacer uso de sus potestades por capricho y arbitrariedad sino que esta debe ejercerla en forma congruente debiendo existir perfecta correspondencia entre el hecho y los hechos o presupuesto previstos en la norma atributiva de esa competencia.

   Que en el presente caso se pretendió aplicar una interpretación y/o calificación al beneficio de las utilidades que no coinciden con la definición de salario normal que nuestra legislación laboral y doctrina le dan a dicho beneficio, que esta tergiversación se convierte en una manipulación de la verdad con la cual el funcionario pretende darle una apariencia de legitimidad al acto, cuando utiliza la mención de las remuneraciones de cualquier especie que señala el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley del INCE, para incluir las utilidades como fuente de ingresos del INCE, aduciendo que el supuesto contenido de esta norma es lo suficientemente explicito para incluir las utilidades anuales pagadas por la empresa a sus empleados y obreros.

   AUSENCIA DE ALEGATOS POR PARTE DEL INCE.

   Alego la aportante en su escrito de informes presentado en fecha 21-07-2003, además de los alegatos antes mencionados, que durante el curso del procedimiento, el INCE no compareció ni alego fundamento alguno para desvirtuar la impugnación de la Resolución Culminatoria del Sumario 257, de fecha 22-03-2002, lo que pone de relieve que dicha institución carece de argumentos jurídicos capaces de desvirtuar las razones de hecho y de derecho alegadas por la empresa DISTRIBUIDORA ALGALOPE C.A.,

   De la Administración Tributaria.

   Este tribunal observo que la administración tributaria no presento informes en el presente caso.

   III

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   Este tribunal observó que el apoderado de la recurrente promovió con el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 09-04-2003, lo siguiente.

   Reprodujo el merito favorable de los autos.

   Promovieron la prueba de exhibición de documentos a los fines del que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), exhibiera al Tribunal el expediente administrativo.

   Que a los efectos de dar cumplimiento con los requisitos de precedencia de la prueba de exhibición, señalan que el referido expediente contiene consignados por la empresa, los originales y copias al carbón de los documentos emanados del INCE los cuales mencionan:

1. - Resolución Culminatoria del Sumario Nº 257, el Acta de Reparo y Hoja de actualización Monetaria anexa al Acta de Reparo, Informe de Actualización Fiscal elaborado por el fiscal de cotizaciones II, N.A.T. entre otros.

   En fecha 15-05-2003, en atención al oficio Nº 156/2003 de fecha 12-04-2004, la administración tributaria remitió copias certificadas del expediente administrativo correspondiente a la empresa DISTRIBUIDORA AL GALOPE C.A., constante de los siguientes recaudos.

   .-Copia certificada por la Administración Tributaria Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 257 de fecha 22-03-2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa que corre inserto a los folios 74 al 80 del expediente judicial.

   .- Copia certificada por la Administración Tributaria Instituto de cooperación Educativa INCE, del Informe de actuación Fiscal de la Empresa DISTRIBUIDORA ALGALOPE C.A que corre inserto a los folios 81 al 87 del expediente judicial.

   .- Copia certificada por la Administración Tributaria Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, de la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo emanada de la Gerencia General de Finanzas Gerencia de Ingresos Tributarios que corre inserto a los folios 88 y 89 del expediente judicial.

   .- Copia certificada por la Administración Tributaria Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, de las Actas de Reparo NROS. 031784 Y 031785 emanadas de la Gerencia General de Finanzas que corre insertas a los folios 90 y 91 del expediente judicial.

   .- Copia certificada por la Administración Tributaria Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, de la Autorización de Investigación Fiscal Nº 252013-201018 de fecha 29-01-2001 emanada de la Gerencia General de Finanzas Gerencia de Ingresos Tributarios Unidad de Ingresos Tributarios Miranda que corre inserto al folio 92 del expediente judicial.

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.

   En cuanto al merito favorable de los autos este Tribunal observa: que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado.

   En cuanto a la prueba de exhibición del expediente administrativo constante de la Copia certificada por la Administración Tributaria Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 257 de fecha 22-03-2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la copia certificada del Informe de actuación Fiscal de la Empresa DISTRIBUIDIRA ALGALOPE C.A., la copia certificada de la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, la copia certificada de las Actas de Reparo NROS. 031784 Y 031785, la copia certificada de la Autorización de Investigación Fiscal Nº 252013-201018 de fecha 29-01-2001, este Tribunal observo, que se tratan de documentos administrativos, emitidos por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Vistos los alegatos de las partes, este tribunal delimita la controversia de la litis de la siguiente forma:1) Determinar si hubo o no violación del procedimiento en la formulación del acto impugnado, 2) Determinar la competencia o no del órgano encargado de emitir el acto administrativo impugnado. 3) Igualmente determinar si el acto adolece del vicio de Abuso y/o Exceso de Poder. 4) Si adolece o no del vicio de inmotivacion. 5) Determinar si el acto administrativo impugnado efectivamente adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente la Administración Tributaria que la partida “utilidades”, forma parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Como punto previo pasa este Tribunal a 1) Determinar si hubo violación del procedimiento legalmente establecido. 2) Determinar la competencia o no del órgano encargado de emitir el acto administrativo impugnado.

   La representación judicial de la aportante alego su inconformidad con el acto administrativo impugnado dado que su representada ejerció contra el Acta de Reparo Nº 031784 y 031785 de fecha 14-03-2001, el recurso jerárquico previsto en el aparte único del articulo 146 del Código Orgánico Tributario por cuanto el mismo versaba sobre aspectos de mero derecho tal como lo establecía el mencionado articulo no siendo necesario abrir el sumario administrativo correspondiente y quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional, y como en efecto se evidenciaba del acta que el reparo formulado por el INCE se fundamento en aspectos de mero derecho consistente en la inclusión por parte de la empresa recurrente las partidas utilidades anuales pagadas a los trabajadores a los efectos del calculo del aporte del 2% previsto en el numeral 1º del articulo 10 de la Ley del INCE, por lo tanto el comité ejecutivo era el competente para decidir el recurso jerárquico y no la Gerencia de Finanzas quien procedió a emitir la Resolución Culmintoria del Sumario Administrativo. Igualmente alegan que la gerencia omitió remitirlo reservándose para si el conocimiento del mismo y tramitando la instrucción del sumario que culmino con la Resolución impugnada, confundiendo así el recurso jerárquico interpuesto con la formulación de descargos, resultando según criterio de la aportante una violación del procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario en casos de interposición del Recurso Jerárquico.

   Para esclarecer el punto controvertido, este Tribunal considera necesario analizar lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Orgánico Tributario que prevén:

   Articulo 145: El acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez (10%) del tributo omitido, dentro el plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha acta.

   Articulo 146: Vencido el plazo en el articulo anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho articulo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capitulo.

   En caso de que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional.

   Se desprende de la norma antes transcrita en primer lugar el procedimiento abreviado cuya finalidad es acelerar los procedimientos de determinación de tributos por parte de los contribuyentes o responsables, durante la fiscalización, si el funcionario fiscal verifica la existencia de errores o diferencias de impuesto a pagar, en el acta que se levante debe emplazar al contribuyente o responsable para que presente las declaraciones juradas rectificativas y pague las diferencias resultantes, su actualización monetaria, intereses y multas fija del 10% del tributo omitido todo lo cual deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días hábiles de notificado del acta.

   En segundo lugar se incorpora lo dispuesto en el articulo 146, que prevé el caso donde el contribuyente o responsable a quien se le haya notificado el acta, no se acoja al procedimiento abreviado, vencido el lapso de quince días hábiles se inicia el Sumario Administrativo, afín de examinar el Acta que culminara con la Resolución de determinación Tributaria. Una vez iniciado el sumario el interesado tendrá un plazo de veinticinco días para formular los descargos contra los reparos del acta y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa.

   Ahora bien observa este Tribunal al realizar la revisión de las actas que forman parte del expediente judicial y en especial de la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada inserta a los folios 41hasta 47 del expediente judicial que se desprende lo siguiente. “en fecha 25-05-2001 el contribuyente presento escrito de descargos en el cual manifiesta inconformidad con el acta de reparo por falta de notificación ya que debió ser realizada por la persona interesada y la gravabilidad de la partida utilidades y vistos y analizados los descargos formulados por el contribuyente se determino lo siguiente…. ”, aunado a lo anterior observa este Tribunal que la Administración Tributaria una vez analizado el escrito presentado por la aportante considero que el mismo se trataba de un escrito de descargos, y por la facultad conferida en la Ley procedió a subsanar el error en la calificación del recurso ejercido y en efecto a seguir el procedimiento de Ley, en virtud de ello considera este Tribunal que la Administración Tributaria actuó conforme a derecho sin menoscabar el derecho a la defensa, no existiendo ninguna violación al procedimiento legalmente establecido; todo lo contrario al abrir el procedimiento sumario se otorga a la recurrente la oportunidad para hacer valer sus pretensiones. Así se declara.

   En lo que respecta a la competencia de la Gerencia General de Finanzas el artículo 6 literal f del Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de cooperación Educativa I.N.C.E dispone:

   Articulo 6: La Gerencia General de Finanzas, estará a cargo de un Gerente General, con las siguientes atribuciones:

   f) Firmar a nivel nacional las resoluciones culminatorias del Sumario administrativo tributario, conforme a las previsiones del Código Orgánico Tributario.

   Analizado el punto anterior se evidencia que efectivamente la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, era la competente para conocer y dictar la Resolución Culminatoria del Sumario en consecuencia se declara improcedente el alegato de incompetencia esgrimido por la recurrente. Así se declara

   Finalmente la aportante denuncio que el mencionado acto adolece del vicio de abuso o exceso de poder, alegando que: “la potestad administrativa es el poder jurídico de actuación que la Ley atribuye a la Administración para la tutela y protección de los intereses públicos. Jurídicamente no le esta permitido a la Administración Publica hacer uso de sus potestades por capricho y arbitrariedad sino que esta debe ejercerla en forma congruente debiendo existir perfecta correspondencia entre el hecho y los hechos o presupuesto previstos en la norma atributiva de esa competencia, y en el presente caso se pretendió aplicar una interpretación y/o calificación al beneficio de las utilidades que no coinciden con la definición de salario normal que nuestra legislación laboral y doctrina le dan a dicho beneficio, que esta tergiversación se convierte en una manipulación de la verdad con la cual el funcionario pretende darle una apariencia de legitimidad al acto, cuando utiliza la mención de las remuneraciones de cualquier especie que señala el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley del INCE, para incluir las utilidades como fuente de ingresos del INCE, aduciendo que el supuesto contenido de esta norma es lo suficientemente explicito para incluir las utilidades anuales pagadas por la empresa a sus empleados y obreros”

   Para decidir este Tribunal considera necesario analizar:

   El abuso de poder es definido como el desmedido uso de las atribuciones que le han sido conferidas a un órgano administrativo, lo cual equivaldría al excesivo celo, a la aplicación desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los limites del correcto y buen ejercicio de los poderes conferidos en la norma atributiva de competencia, no puede ejercer en exceso una facultad que no le ha sido acordada.

   Ahora bien al respecto señala esta juzgadora que el vicio de exceso o abuso de poder se configura en aquellos casos en que la Administración realiza una utilización desproporcionada de las atribuciones que la Ley confiere, y utiliza tal atribución de manera indebida para destruir la verdad o la realidad de los hechos, o para inventar otros y para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio indique en que consiste la desmesura, pues de otra manera el acto administrativo goza de presunción de legalidad que le es inherente. Y por cuanto la aportante alego de manera genérica el referido vicio resulta forzoso para esta juzgadora declarar improcedente el referido alegato. Así se decide.

   Seguidamente procede este Tribunal a determinar si el presente caso adolece del vicio de inmotivacion tal como lo señala la recurrente.

   Ahora bien para decidir este Tribunal observa: En cuanto a la inmotivación del acto, vicio de forma alegado por la recurrente, que afecta el acto recurrido, a saber: Al efecto, tenemos que la inmotivación es un vicio del acto administrativo consagrado por el legislador nacional en salvaguarda del derecho a la defensa del administrado, quien debe conocer los motivos de la actuación de la administración que afecten sus derechos e intereses a fin de poder defenderse eficientemente de los mismos.

   Ahora bien la representación judicial de la aportante alego que aun cuando del escrito presentado por la empresa Distribuidora Algalope C.A., se desprendía que se trataba de un Recurso Jerárquico y que ante tal evidencia ha debido ser examinado como tal por el funcionario y no como si se tratase de un escrito de descargos, pues según criterio se trataba de aspectos de mero derecho, ha debido motivarlo o fundamentarlo mencionando las razones que lo llevaron a concluir que el procedimiento a seguir era el procedimiento sumario, sin embargo señalan que en la Resolución no existe pronunciamiento alguno donde la administración tributaria haya razonado o justifique su proceder, simplemente se refiere al recurso jerárquico como un escrito de descargos en el cual se manifiesta la inconformidad con el acto recurrido.

   No obstante este Tribunal aclara a la recurrente que como fue decidido up supra, se declaro que el procedimiento seguido por la administración tributaria del INCE, fue el procedimiento del sumario el cual culmino con la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con el Nº 257 de fecha 22-03-2002, y revisada la referida resolución se constato que contiene con suficiente claridad los motivos en lo que se basa la administración tributaria, más allá de su correcta o incorrecta apreciación, cuestión que no tiene nada que ver con la motivación del acto, encontrándose ajustada, en consecuencia, a los requisitos que nuestra legislación pondera para la motivación de los actos administrativos, razón por la cual el denunciado vicio de inmotivación del acto recurrido es improcedente. Así se declara.

   Determinar si el acto administrativo impugnado efectivamente adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente la Administración que la partida “utilidades”, forma parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   En cuanto a este punto alega la representación judicial de la aportante que el INCE al pretender incluir las utilidades como parte de las remuneraciones gravadas a los fines de la contribución de los patronos incurrió en un falso supuesto, ya que afecta la nulidad absoluta del acto administrativo por afectar un elemento de fondo, ya que se vulnera la causa integral, al no concordar los hechos con el derecho en que se pretende justificar y fundamentar la exigencia parafiscal del acta de reparo lo cual solicitan sea declarado.

   Ahora bien este tribunal para decidir considera necesario destacar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

   (…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

   “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político- Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

   Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

   Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (…)

   . (Subrayado del Tribunal).

   Como se observa del artículo transcrito, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Es regla indiscutible en la interpretación de la ley tributaria que, cuando el hecho imponible se subdivide en dos tipos o clases, cada uno de ellos excluye a los demás, puesto que de no ser así, se incurría en una superposición de tributos con el efecto indeseable, por acumulativo, de la doble tributación económica. La concurrencia o superposición de tributos únicamente puede admitirse cuando el legislador lo establece en forma clara y expresa, pero no puede llegarse a ella por mera inferencia o interpretación.

   En el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable esta formada por la suma de los salarios y otras renumeraciones pagadas al trabajador. Pero conciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran aunque en menor medida, puesto que también ellos reciben el beneficio de su propia capacitación que les brinda mejores oportunidades de trabajo y mejor remuneración.

   Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una renumeración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador, se trata de una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero solo en su carácter de agente de retención.

   Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su reglamento permite presumir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones, sobre la misma base imponible, por el contrario cada una de ella tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada. Dicho de otra manera, los obreros y trabajadores cotizan sobre las utilidades percibidas y el patrono sobre el resto de las remuneraciones pagadas.

   No obstante lo anterior y a mayor abundamiento quien decide considera necesario agregar que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance, en virtud de que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, los cuales derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también del artículo 317 de nuestra Carta Fundamental, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la vida de la población, no estando nadie obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

   En efecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha reiterado de forma pacífica que las utilidades pagadas por las empresas a sus trabajadores no participan de las características del salario a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas. Así, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativo Especial Tributaria II, señaló:

   …De la Ley del INCE, en particular de la norma citada, se advierte claramente dos contribuciones parafiscales una de liquidación periódica trimestral (la patronal), la primera de las, tiene como sujeto pasivo a los patrones de los establecimientos que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales o industriales, no pertenecientes a ninguna entidad político territorial, y cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones a la cual se le aplica un alícuota del 2% su obligación tributaria se causará y nacerá a diario, semanal o mensualmente, según sea la forma de pago.

   La segunda, tiene como sujetos pasivos los obreros o empleados de dichos establecimientos, su base imponible está determinada por el monto total de las utilidades pagadas anualmente, a la cual se le debe aplicar una alícuota del ½%. El pago de este corresponde al empleado, tomando en consideración que la utilidad anual consiste en el beneficio o ganancia efectiva que se obtiene al final de cada ejercicio, por las actividades productivas desarrolladas en dicho período y solamente con respecto a estas utilidades gravita la contribución exigida a los empleados, estando obligado el patrono a efectuar la correspondiente retención.

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en las referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%) , cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferencias alícuotas para cada contribuyente, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal…

   . (Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999, caso: VICSON).

   Este mismo criterio lo sostiene el hoy Tribunal Supremo de Justicia, al expresar:

   …Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

   ‘Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de ‘Ley Especial Tributaria’ creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

   ‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

   1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.’

   En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

   Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece:

   ‘El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...

   (Destacado de la Sala).

   En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara.

   En virtud de los argumentos desestimatorios que anteceden, resulta forzoso concluir a esta Sala que el presente recurso de apelación es improcedente. Así se declara”: (Sentencia N° 781 de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Makro Comercializadora, S.A., Exp. N° 15.739).

   Todo lo expuesto permite concluir a este Tribunal que, al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por estar el concepto “utilidades” expresamente gravado conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no debe el Instituto imponer sobre las mismas el gravamen del 2% consagrado en el numeral 1.

   En consecuencia, tal como lo afirma el apoderado judicial de la aportante el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria que la partida “utilidades” forma parte de la base imponible, para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara, la nulidad de la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (Bs. 67.245.777,00), o su equivalente en Bolívares Fuertes determinada por concepto de contribución parafiscal en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 257 de fecha 22 de marzo de 2002, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) . Así se decide.

   Como consecuencia de la declaratoria anterior, como lo es la nulidad de la obligación tributaria principal, resulta nula la obligación accesoria, es decir, el monto de CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRECIENTOS SESENTA Y OCHO SIN CÉNTIMOS (Bs. 57.831.368,00), o su equivalente en Bolívares Fuertes, determinados por concepto de multa, por cuanto dichas obligaciones accesorias, siguen la suerte de lo principal. Así de declara.

   COSTAS No hay condenatoria en constas en razón de no haber sido vencida totalmente ninguna de las partes en este proceso, siguiendo los postulados de la disposición contenida en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la aportante DISTRIBUIDORA ALGALOPE C.A., domiciliada en la avenida F.d.M.. Urbanización Campo Alegre, Edificio Laino, Piso 7, Oficina 72, Estado Miranda.

PRIMERO

Se declara sin lugar los alegatos expuestos por el apoderado judicial de la aportante DISTRIBUIDORA ALGALOPE C.A, en cuanto a: los denunciados vicios de violación del procedimiento legalmente establecido, vicio de incompetencia del órgano que dicto el acto administrativo impugnado, vicio de inmotivacion y vicio de desviación y/o de abuso de poder.

SEGUNDO

Se declara procedente el alegato de la aportante respecto al vicio del falso supuesto de derecho y en consecuencia:

Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° 257 de fecha 22 de marzo de 2002, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y por consiguiente las cantidades que se detallan a continuación:

1. - La cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (Bs. 67.245.777,00), o su equivalente en Bolívares Fuertes, por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

2. -El monto de CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRECIENTOS SESENTA Y OCHO SIN CÉNTIMOS (Bs. 57.831.368,00), o su equivalente en Bolívares Fuertes, determinados por concepto de multa.

TERCERO

COSTAS No hay condenatoria en constas en razón de no haber sido vencida totalmente ninguna de las partes en este proceso, siguiendo los postulados de la disposición contenida en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

CUARTO

De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República, y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República. Líbrense oficios.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 08 días del mes de Julio de 2009. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A..

El Secretario Titular

Abg. R.P..

En la fecha de hoy, ocho (08) de julio de dos mil nueve (2009), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082009000139 a las doce y media de la tarde (12:30 p.m.)

El Secretario Titular

Abg. R.P.

ASUNTO : AF48-U-2002-000040

ASUNTO ANTIGUO: 2002-1848