Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

199° y 150°

Recurrente: “DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A”, Sociedad Mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de agosto de 1986, bajo el Nº 73, Tomo 38-A Sgdo.

Apoderados Judiciales: C.C.R. y D.D.V.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31628 y 109.456 en el mismo orden.

Organismo Recurrido: Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo Nº RI-DIRESAT-012-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Se realizó la distribución correspondiente, en fecha 18 de septiembre de 2007 por parte del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo asignado el conocimiento de la causa a éste Juzgado, recibido en fecha 120 de septiembre de 2007 y anotado en el libro de causas bajo el Nº 2036-07.

Habiéndose promovido las pruebas respectivas en el expediente, cumplidos los informes orales y todas las formas del procedimiento, siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

-I-

SOBRE LA ACCIÓN INCOADA

La parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad con base en las siguientes consideraciones:

Que con la finalidad de hacer el mantenimiento de los aires acondicionados de su tienda M.G.S.M., “Distribuidora Algalope, C.A” contrató los servicios de la compañía “Ductos W, C.A” para construir una plataforma en láminas de acero alrededor de las máquinas de aire acondicionado en la tienda, que permitiera hacer de manera segura los trabajos de mantenimiento, cada vez que fuese necesario y sin necesidad de colocar escaleras portátiles que no ofrecen condiciones de seguridad óptimas.

Que en fecha 08 de noviembre de 2005, el seños W.F., representante de la empresa contratada, acudió a la tienda con la finalidad de instalar una faltante de la plataforma.

Que en total estuvieron trabajando siete trabajadores de la empresa “Ductos W, C.A”, entre los cuales se encontraba el señor R.S., quien en su condición de herrero empleado de la compañía Ductos W, se encargó de los trabajos de soldadura, y mientras ejecutaba dichas labores el mencionado trabajador sufrió un accidente que le causó la muerte.

Que como consecuencia de lo ocurrido, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y f.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, inició el correspondiente procedimiento de investigación, y que como resultado de estas investigaciones se hicieron algunas determinaciones contenidas en el Informe Técnico Complementario del Accidente, en los Factores Previos, Factores del Accidente y Factores Posteriores al Accidente, en los Ordenamientos de Corrección para la empresa contratista "Ductos W, C.A" y en los Ordenamientos de Corrección para la empresa "Distribuidora Algalope, C.A".

Que en fecha 1º de agosto de 2006, la empresa "Distribuidora Algalope, C.A" ejerció recurso de reconsideración contra la referida decisión, el cual fue decidido Parcialmente Con Lugar en fecha 27 de agosto de 2006, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia y Falcón, quien ordenó emitir nuevamente el informe de investigación del accidente realizado el 15 de junio de 2006.

Que en fecha 19 de octubre de 2006, la empresa “Distribuidora Algalope, C.A” ejerció el Recurso Jerárquico contra la decisión dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia y Falcón el día 27 de agosto de 2006.

Que en fecha 15 de diciembre de 2006, el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, decidió el Recurso Jerárquico interpuesto por “Distribuidora Algalope, C.A” confirmando los ordenamientos contenidos en el Informe Técnico complementario del Accidente de Trabajo de fecha 15 de junio de 2006, habiendo subsanado alguno de ellos y revocando otros.

Denuncia la violación del Derecho a la defensa de su representada, previsto en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tiempo que se violenta el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su decir:

La decisión impugnada refiere que el Ciudadano R.S.V., prestaba servicios para la Sociedad Mercantil "Distribuidora Algalope, C.A" lo cual es contrario a lo que ya había sido establecido por la Dirección Estadal de S.d.T. del Zulia y Falcón en el Recurso de Reconsideración, donde se dejó establecido que el trabajador prestaba sus servicios directos en calidad de herrero para la Sociedad Mercantil "Ductos W, C.A", por lo que consideran que constituye una indebida alteración de lo ya decidido por la Dirección sobre todo, tomando en cuenta que dicha alteración no fue objeto del recurso jerárquico interpuesto.

Que la mencionada alteración empeora la situación de su representada, por cuanto le estaría acarreando una serie de cargas, deberes y obligaciones que no tiene, ni tuvo.

Seguidamente, la parte recurrente procedió a indicar los vicios que a su juicio contienen cada uno de los ordenamientos contenidos en la decisión del superior jerárquico, mediante los cuales se le ordena a la empresa la corrección de algunas situaciones que no están acorde con los requerimientos contenidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT):

• Con respecto al ordenamiento numero 1, la parte recurrente señaló que al hacerlo el Inspector del Trabajo se extralimitó en sus funciones e incurrió en el vicio de abuso o exceso de poder, por cuanto el superior jerárquico al modificarlo, consideró que los artículo 56, 7º y 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88 habían sido erróneamente citadas, y que solo quedaba como sustento para ordenar la elaboración del Programa de Prevención de Accidentes el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Que si esa es la única norma que puede sustentar el ordenamiento, entonces no le está permitido a este organismo exigir adicionalmente como parte de este ordenamiento, que la elaboración del programa de prevención sea con la participación de los trabajadores, ni tampoco exigir políticas, compromisos y reglamentos relacionados con la materia u organizar la producción de acuerdo con esos programas, políticas, compromisos y reglamentos.

Que la competencia de los funcionarios debe ser expresa, por cuanto esta comporta el límite de su actuación y estos no pueden hacer nada que no les esté expresamente atribuido Ley.

Así mismo, le imputa a éste ordenamiento el vicio de falso supuesto, al indicar que los artículos 56, numeral 7º y 61 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88, son de carácter general y no sirven para sustentar un ordenamiento que especifique la realización de un programa de prevención de accidentes.

Que el Programa de Higiene y Seguridad Industrial, si prevé específicamente la prevención de accidentes, de tal manera que el solo hecho de que el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, haga mención expresa un “programa de prevención de accidentes”, no permite afirmar que esta es la única norma que puede servir de sustento al ordenamiento en cuestión.

Que de la n.C. 2260-88 se puede deducir que el Programa de Higiene y Seguridad Industrial, tiene un contenido mucho más amplio que abarca tanto las acciones y métodos para prevenir accidentes como la evaluación, control y conocimiento de aquellos factores ambientales existentes o causados con motivo del trabajo, que puedan ocasionar enfermedades y accidentes, afectar la salud y el bienestar, o crear malestar significativo entre los trabajadores o los ciudadanos de la comunidad.

Que el ordenamiento además está viciado de falso supuesto de derecho, ya que el superior jerárquico, al mantener el ordenamiento numero 1º, está demandando el cumplimiento de una orden que efectivamente fue y es cumplida por la empresa, circunstancia que a su decir, no fue debidamente constatada por el funcionario de investigación por un error en las normas que debían aplicarse.

Que la empresa “Distribuidora Algalope, C.A” dentro de su programa de Prevención de Higiene y Seguridad en el Trabajo preveía y desarrollaba entre otros aspectos, un programa de prevención de accidentes en los términos contemplados en el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Que por el hecho de haberse encontrado vigente la norma desde los inicios de las actividades de la empresa, ésta ha contado siempre con un programa de higiene y seguridad en el trabajo entre cuyos objetivos se encuentra precisamente el tema de la prevención de accidentes.

Que así se le hizo saber a la funcionario Técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no obstante la funcionaria lo desestimó por considerar que no se adaptaba a los nuevos requerimientos de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, por cuanto se fundaban en las previsiones de los artículo 56 numeral 7º y 61 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como se desprende del informe técnico contenido en la decisión del 15 de junio de 2006.

Que esa circunstancia, le impidió a su representada ejercer plenamente su derecho a la defensa y demostrar su cumplimiento en los términos previstos en el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

• En relación con el segundo ordenamiento según el cual la empresa debe “Brindar facilidad a los delegados y delegadas de prevención electos en el ejercicio de sus atribuciones y facultades”, la representación de la parte recurrente señaló que el superior jerárquico incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto a su decir, dicho ordenamiento presupone la existencia de ciertos hechos cometidos por la empresa, tendientes a obstaculizar el ejercicio de las facultades y atribuciones de los Delegados de Prevención y la administración no señaló cuales fueron los hechos que le sirvieron de motivo o razón para dictar y posteriormente mantener el ordenamiento.

Así mismo, señalan que dicho ordenamiento carece de base legal y de causa, pues las normas citadas no le imponen a “Distribuidora Algalope, C.A” una obligación o deber, pero tampoco se indica cuales son los hechos que le hacen suponer a la administración el incumplimiento de la empresa, sobre todo porque todos y cada uno de los ordenamientos dictados como consecuencia de la investigación adelantada por la Dirección Estatal de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el Estado Zulia, fueron supuestamente el producto de una constatación.

• En cuanto al tercer ordenamiento, mediante el cual se le exige a la empresa “Identificar, evaluar y controlar las condiciones inseguras de trabajo existentes en el ambiente laboral que pudieran afectar la seguridad y salud en el trabajo, así como su divulgación a los trabajadores y trabajadoras de la empresa. Según lo estipula el artículo 62 numeral 1, 2,3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo). Se otorga un plazo de quince (15) días hábiles para su control”

Señala que el ordenamiento transcrito ut supra está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, dicho ordenamiento fue debidamente cumplido para el momento en que se realizaron las investigaciones del caso, lo cual fue establecido en el recurso de reconsideración, al señalar que dicho ordenamiento se cumplía, a) con la Carta de Notificación de Riesgos que se hace a todos los trabajadores de acuerdo con su puesto de trabajo, en la cual se especifican de acuerdo con sus labores, las condiciones de trabajo que pueden afectar su seguridad y salud y los posibles riesgos a los cuales está sometido en las instalaciones de la tienda; b) con el Análisis de Seguridad por tareas, el cual es realizado por la empresa previamente a la notificación de los riesgos, pues solo una vez evaluado el ambiente laboral es cuando se le puede indicar a cada trabajador la manera segura de efectuar las labores e inclusive advertirle a cada quien cuales son las medidas que debe adoptar para ejecutar sus labores en forma segura; y c) con los Formatos utilizados en los planes de inspección para la identificación, evaluación y control de las condiciones inseguras, por lo que consideran que no existen hechos ciertos sobre los cuales el superior jerárquico pueda fundamentar su decisión de mantener el ordenamiento, ya que el supuesto incumplimiento que da origen no se corresponde con la realidad, ni con los supuestos jurídicos previstos en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que la Técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al momento de determinar los factores previos al accidente con relación a la empresa en el literal b señaló que, “el representante de la empresa mostró una notificación de riesgo de un trabajador, realizada según el artículo 6, parágrafo 1 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”, y en el literal k verificó que el personal recibió instrucción y capacitación sobre aspectos básicos de higiene y seguridad industrial.

Que los aspectos relacionados con la evaluación de las condiciones de seguridad en el trabajo, mantenimiento y prevención se encuentran tratados con mayor extensión en el Programa de Seguridad e Higiene Industrial que la empresa formuló con base en el artículo 862 del Reglamento de las condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y la n.C. 2260-08 el cual fue desestimado por la funcionario Técnico de Higiene y Seguridad de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales .

• En lo referente al cuarto ordenamiento mediante el cual se ordeno “Organizar y mantener los servicios de Salud y Seguridad Laboral, según los artículos 39 y 56 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y lo estipulado en la n.C. 2260-88 Programa de Higiene y Seguridad Industrial. Aspectos Generales. Se otorga un plazo de treinta (30) días hábiles para su asignación”

Señala la representación de la parte recurrente que el ordenamiento transcrito es de imposible ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su decir, dicho ordenamiento no era exigible para el día 15 de junio de 2006, ni tampoco para el día 10 de julio de 2006 (fecha de la notificación) por cuanto la obligación de organizar el servicio de seguridad y salud del trabajo para ese momento, estaba supeditada a la promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como lo establece el artículo 39 eiusdem, el cual entró en vigencia mucho tiempo después de dictado el acto administrativo, esto es, 03 de enero de 2007.

• Con respecto al quinto ordenamiento mediante el cual la Administración ordenó “Realizar los exámenes Pre y Post empleo donde se determine las condiciones de salud del trabajo. Según el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo). Este ordenamiento debe cumplirse de inmediato”

Considera que el ordenamiento está viciado de abuso o exceso de poder, por cuanto a su decir, al contrastar el artículo 53 con la vigencia del ordenamiento se evidencia que se ordena una obligación diferente al supuesto de hecho previsto en la norma.

Así mismo indica que el referido ordenamiento está viciado de falso supuesto, por cuanto se incurrió en una errónea aplicación y calificación de los hechos, ya que a su decir, la recurrida tratando de forzar la aplicación de la norma tergiversa su interpretación, al concluir que la falta de exámenes Pre y Post empleo constituye el incumplimiento del ordinal 10 del artículo 53.

• En relación con el ordenamiento que le impone a la empresa “Establecer en forma pública y visible los registros actualizados de los índices de accidentes de trabajo y enfermedad ocupacionales (Sic). So pena de la aplicación del artículo 118 numeral 7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo). Se otorga un plazo de treinta (30) días hábiles para su publicación.”

La representación de la parte recurrente, considera que se incurrió en un falso supuesto de derecho, en la aplicación de la norma, como consecuencia de una indebida constatación de los hechos por parte del funcionario investigador, al suponer que la empresa estaba en la obligación de publicar una estadística de accidentalidad, aunque no se hubiesen producido accidentes de trabajo en sus instalaciones.

Que entre los factores previos al accidente determinados en la investigación practicada en fecha 06 de diciembre de 2005, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, la funcionario señaló que no se llevaban estadísticas de accidentalidad en la empresa.

Que las actividades de la Tienda Graffiti ubicada en el Centro Comercial Sambil Maracaibo, se iniciaron en octubre de 2004, es decir, apenas 14 meses antes de que se hiciera la investigación y que por el tipo de labores desempeñadas por los trabajadores contratados por su representada, el riesgo de que sufran accidentes de trabajo o enfermedades es muy remoto, y que esos factores de tiempo y riesgo resultaron determinantes para que no existiesen accidentes de trabajo en la tienda para el momento de la investigación, por lo que a su decir, era imposible que la tienda tuvieran algún tipo de estadística, pues no había datos que registrar, ni tampoco cálculos que realizar.

Que con motivo de las investigaciones adelantadas, la empresa recurrente dispuso incluir en la Cartelera Sobre Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo una hoja de Estadísticas de Accidentes, que aunque no refleja ninguno, se hace referencia al accidentes sufrido por el Trabajador de la contratista Ductos “W” C.A, por lo que en el Recurso de Reconsideración señalaron que la empresa daba cumplimiento con dicha exigencia.

• En cuanto al ordenamiento que le exige a la empresa recurrente “Realizar e impartir un programa de adiestramiento en materia de prevención de accidentes y dejar constancia de su divulgación a todos los trabajadores, según lo estipulado en los artículo 53 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST)

Indica la representación de la parte recurrente que la administración al dictar el ordenamiento transcrito ut supra incurrió en falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, el propio funcionario de la investigación al momento de determinar los factores previos al accidente señaló en el literal K) que “Verifico curso recibido por el personal en fecha 6 y 7 de Abril de 2006” el cual versó sobre los “aspectos básicos de higiene y seguridad industrial”, por lo tanto, considera que, si los ordenamientos de cumplimiento se dictan con base en una constatación de un incumplimiento, el mencionado ordenamiento carece de supuesto fáctico, ya que los propios hechos aportados y demostrados por el funcionario de investigación indican el cumplimiento de este ordenamiento para el momento en que se realizó la investigación.

• En lo referente al ordenamiento que establece “Elaborar, divulgar y dejar constancia por escrito a los trabajadores un plan para el control de emergencias y contingencias, específico para la emergencia que se presente, el cual debe ser ajustado al plan de emergencia establecido con el Centro Comercial Sambil, que incluya los medios adecuados para la administración de primeros auxilios, traslado, comunicación, etc., de acuerdo a lo que establece el artículo 40 numeral 13 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la n.C. 2260-88, Programa de Higiene y Seguridad Industrial. Aspectos generales y el artículo 866 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST) ordenamiento que se imparte según la facultad que le concede a las autoridades del trabajo el mencionado instrumento legal. Se otorga un plazo de treinta (30) días hábiles para su elaboración”

Indican que el Órgano superior jerárquico incurrió en falso supuesto de hecho al confirmar el anterior ordenamiento, debido a que la empresa “Distribuidora Algalope, C.A” se encuentra ubicada en el Centro Comercial Sambil Maracaibo, su plan de emergencia está referido al plan de emergencia que en ese sentido mantiene el centro comercial.

Que por lo tanto, con relación a las directrices referentes a los aspectos de electricidad, sistemas de ventilación y aires acondicionados, los planes para emergencias y contingencias, son los que implementa y exige el propio centro comercial, razón por la cual a decir la representación de la parte recurrente, el señor W.F. representante de la contratista “Ductos W”, el día 08 de noviembre de 2005, tenía que dirigirse al encargado de la Seguridad del centro comercial a los fines de recibir, entre otras indicaciones, las relativas a la instalación de plataformas y andamios, por lo que mal puede señalarse que no se cuenta en la empresa con un plan de emergencia y contingencia que permita hacer frente a situaciones de urgencia y emergencia.

Denuncian la violación del derecho a la defensa, por cuanto a su decir, el recurso jerárquico es una garantía para el administrado, tendiente a mejorar su situación, en lugar de empeorarla, a su decir, el nuevo acto administrativo no puede imponer nuevas cargas, deberes y obligaciones, considera la representación judicial de la empresa recurrente, que el superior jerárquico no puede sustituir el ordenamiento del acto administrativo, por otro que resulta perjudicial.

• Con respecto al ordenamiento que indica “Declarar ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con carácter obligatorio, las enfermedades ocupacionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral previsto por la Ley y su Reglamento y llevar un registro de los mismos, deberá realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del accidente o del diagnostico de la enfermedad. Según lo contemplan los artículos 40 numeral 10, artículo 56 numeral 11 y el artículo 73 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Arguyen que el mencionado ordenamiento, está viciado de falso supuesto de hecho, ya que consideran que el mencionado ordenamiento supone la ocurrencia de un accidente, y que por tanto, si no se ha producido alguno, no existe obligación.

Que, a la luz de las investigaciones la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales se reconoció y estableció que el Señor R.S.V. prestaba servicios en calidad de herrero para la contratista “Ductos W, C.A” y que no era trabajador de “Distribuidor Algalope, C:A”, por lo que debe concluirse que la declaración del accidente ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no era una obligación de su representada, por lo que no existe infracción alguna del numeral 10 del artículo 40, numeral 11 del artículo 56 y artículo 73 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

• En cuanto al ordenamiento que establece la obligación de la empresa de “Declarar ante la Inspectoría del Trabajo dentro de los Cuatro (04) días continuos de ocurrido el accidente o de diagnosticada la enfermedad, según lo contemplan los artículos 565 y 635 de la Ley Orgánica del Trabajo”

Señalan que el mismo esta viciado de falso supuesto de hecho por cuanto nunca se produjo incumplimiento por parte de la empresa “Distribuidora Algalope, C.A”, por cuanto el mismo está supeditado a la ocurrencia de un hecho futuro, por lo tanto la infracción de la norma nunca ocurrió por lo que no existe incumplimiento alguno que justifique dicho ordenamiento, ya que no era obligación de su representada notificar el accidente sufrido por el señor Salas Vitoria, ya que no era su trabajador.

• En lo referente, con el ordenamiento mediante el cual le imponen la obligación a la empresa de “Identificar, evaluar y controlar las condiciones inseguras de trabajo existentes en el ambiente laboral que pudieran afectar la seguridad y salud en el trabajo. Según lo estipula en el artículo 62 numeral 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se otorga un plazo de quince (15) días hábiles”

La representación de la parte recurrente se limitó a señalar que daba por reproducidos los argumentos que fueron esgrimidos con respecto al ordenamiento numero 3.

• “Garantizar el auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo, según lo estipulan los artículos 59 numeral 6, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), el artículo 5 parágrafo j) del Convenio 161 de Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuando lo amerite el caso”

Con respecto al presente ordenamiento, la representación de la parte recurrente señala que dan por reproducidos los argumentos esgrimidos en el recurso de reconsideración, así mismo manifiestan que la empresa a los efectos de cumplir con el auxilio inmediato de los trabajadores lesionados, se suministra a sus trabajadores la información sobre casos de emergencia de forma visible y pública, a través de su cartelera de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, en la cual entre otros aspectos, se puede consultar los números telefónicos de instituciones que prestan servicios de emergencias como bomberos, hospitales y ambulatorios, finalmente indican que con ocasión de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Seguidamente, la representación judicial de la parte recurrente pasó a imputar vicios a los pronunciamientos contenidos en el punto único del acto administrativo, al respecto indicó que el “Punto Único Primero” el vicio de abuso de poder, por cuanto consideran improcedente que se pretenda imponerle a su representada el cumplimiento de obligaciones derivadas de la normativa de seguridad y salud respecto de los trabajadores de la contratista “por vía de la mera lógica”; que la Ley Orgánica del Trabajo, es la que establece las nociones de inherencia y conexidad de la contratista como factores determinantes para el establecimiento de la responsabilidad del beneficiario de una obra, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 56 eiusdem, a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de una obra o la del beneficiario se requiere que la contratista sea inherente o conexa, que en ese sentido, persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, no compromete la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra.

En cuanto al “Punto Único segundo”, señaló que el mismo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por la indebida aplicación del artículo 58 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que a su decir, la aplicación de las disposiciones contenidas en el mencionado artículo, están supeditadas a lo dispuesto en el artículo 57 eiusdem, pues dicha norma es la que regula y define a que trabajadores se les debe dar información y capacitación sobre las condiciones inseguras de trabajo a las que vayan a estar expuestos, pero es el caso, que la aplicación del artículo 57 de la mencionada Ley, fue suspendida por la Sala Constitucional, lo que condena a la inaplicación del artículo 58 de la misma ley, pues a su decir, si el artículo 58 establece una obligación para los empleadores o empresa beneficiaria, de capacitar a unos trabajadores que están definidos en otra norma cuya aplicación está suspendida, su aplicación no es posible.

Así mismo señala que para el supuesto negado, en que sea desechada la anterior denuncia, imputa el vicio de falso supuesto, al mismo punto único segundo del acto administrativo por errónea interpretación del artículo 58 y 127 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el superior jerárquico en el acto administrativo indicó que “el cumplimiento de esta normativa (independientemente de la inherencia y/o conexidad) a que se refiere este dispositivo implica la existencia de políticas y programas de seguridad y salud en el trabajo”, y a su juicio su representada no tenía la obligación ni la responsabilidad de adoptar medidas para garantizar que los trabajadores de la contratista "Ductos W, C.A", recibieran de su parte información y capacitación acerca de las condiciones inseguras de trabajo a las que tuvieran expuestos, ya que a su decir, la obligación de informar y capacitar de las empresas está referida expresamente a los trabajadores referidos en el artículo 57 eiusdem, y que solo dichos trabajadores son los que deberán disfrutar de las mismas condiciones de trabajo y del mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo que los restantes trabajadores del empleador al que presten sus servicios, por lo que consideran errada la interpretación que hace el superior jerárquico respecto de la responsabilidad solidaria que en su criterio surge de manera automática por vía de la aplicación de los mencionados artículos 58 y 127

Con respecto al “Punto Único Tercero”, la representación judicial de la empresa recurrente, señala, que el mismo esta viciado de falso supuesto de derecho, debido a la errónea apreciación, calificación e interpretación de los hechos o a la mala aplicación de las normas por parte del funcionario que practicó la investigación, que lo llevaron a determinar los supuestos incumplimientos susceptibles de generar desconocimiento de los derechos y el desamparo de los trabajadores en cuanto a los riesgos en la ejecución del trabajo, ya que a su decir, quedó suficientemente explicado, en lo relativo a los ordenamientos de corrección, que para el momento en que se practicó la investigación del accidente, la empresa se encontraba solvente con el cumplimiento de los deberes establecidos en la normativa de seguridad y s.l..

Que aún cuando han rechazado suficientemente el incumplimiento de los ordenamientos de corrección, estos hechos en ningún caso resultarían determinantes, vinculantes, y/o causantes de algún accidente de "Ductos W, C.A" o de otra contratista, ya que las actividades realizadas por su representada son de compra y venta de ropa, por lo que resultaba evidente que ninguno de los ordenamientos a que se refiere el acto administrativo, hubiesen podido prevenir el accidente sufrido por el señor Salas, por lo que consideran que aun cuando resultara infractora de las normas de seguridad e higiene, no existe relación de causalidad entre la conducta de la empresa y el accidente de trabajo, pues tales infracciones nunca hubiesen sido capaces de producir el referido accidente debido a la naturaleza manifiestamente distinta de las actividades desarrolladas entre el contratante y la contratista.

Imputan el vicio de falso supuesto de derecho, debido a la errónea interpretación del artículo 127 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conforme al cual se estableció el supuesto deber de la empresa recurrente de exigir a la empresa contratista "Ductos W, C.A", el cumplimiento de las exigencias existentes en materia de salud y seguridad con fundamento en lo establecido en el aparte único del mencionado artículo.

Finalmente, denuncian la falta de motivación del acto administrativo, por cuanto a decir de la parte recurrente, el superior jerarca se limitó a mantener los ordenamientos, sin siquiera haberse pronunciado sobre las razones o motivos por los cuales fueron desechados los alegatos de la empresa en el recurso jerárquico.

-II-

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha tres (03) de diciembre de dos mil ocho (2008), siendo la oportunidad procesal correspondiente, el Abogado L.J.R.M., debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.152, en su carácter de Fiscal Décimo Quinto a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativa y Tributario, presentó escrito de informes en los siguientes términos:

Con respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el acto administrativo al afirmar -empeorando en vía recursiva su situación jurídica- que el Ciudadano R.S.V. prestaba servicios para “Distribuidora Algalope, C.A”, pues ello le acarrea una serie de cargas, deberes y obligaciones que antes no tenía, además de violentar el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduce que efectivamente, de la revisión del acto administrativo, se evidencia que el mismo hace una mención a la condición del mencionado trabajador (fallecido), como prestador de servicios a la empresa “Distribuidora Algalope, C.A”.

Que tal referencia no puede aislarse del resto del contenido del acto, pues de la parte dispositiva del mismo, se evidencia claramente que la autoridad administrativa estaba en conocimiento de que el mencionado ciudadano era un trabajador de la empresa contratista “Ductos W, C.A” y que el mismo prestaba servicios a “Distribuidora Algalope, C.A” por intermedio de una contratista.

Que basta con remitirse al punto “Segundo” de la P.A. impugnada, en el que se realiza un análisis relacionado con el principio de inherencia y conexidad en materia laboral, en referencia con la empresa contratante y la contratista, el cual no tendría ningún sentido, de haberse considerado que el Ciudadano R.S.V. era un trabajador de la empresa recurrente.

Que es por ello, que la representación del Ministerio Público estima que no se configura alegada violación del derecho a la defensa, toda vez que no se configuró la “reformatio in peius” alegada por la recurrente, pues mas allá de la mención inicial que se hizo en el punto previo del acto impugnado, la decisión no estuvo orientada a considerar al Ciudadano R.S.V. como trabajador de la empresa “Ductos W, C.A”, considera que se desprende con claridad que se pretendió que aquel trabajaba para la empresa contratista que para el momento del accidente prestaba servicios para la Sociedad Mercantil “Distribuidora Algalope, C.A”

Con relación a los ordenamientos de corrección, específicamente con respecto a las denuncias esgrimidas por la representación de la empresa en cuanto al primero de ellos, debe señalarse, en primer término, que la obligación consagrada en el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y seguridad en el Trabajo “está dirigida a: i) la elaboración de un programa de prevención de accidentes dentro de la empresa, ii) velar por su cumplimiento e instruir a los trabajadores sobre las formas seguras de ejecutar y promover dentro del personal el interés y iii) la efectiva cooperación en cuanto a la prevención de accidentes se refiere”

Que dentro de ese marco normativo, estima que tiene cabida el requerimiento de que la prevención sea con la participación de los trabajadores, pues la disposición legal intima la efectiva participación de los trabajadores en la prevención de accidentes dentro de la empresa, así como también resultaba factible exigir políticas compromisos y reglamentos relacionados con la materia u organizar la participación de acuerdo con esos programas, políticas, compromisos y reglamentos, sin que en modo alguno comporte un abuso de poder, pues ello puede perfectamente entenderse como parte de un “Programa de Prevención de Accidentes” y en tal sentido se entiende que el ordenamiento de corrección no tenía porque limitarse a transcribir la norma tal como fue redactada en el citado reglamento, sino bien podía exigir el cumplimiento de tal obligación dentro de los límites de lo querido por el legislador en dicha norma, como en efecto ocurrió en ese caso.

En cuanto a la denuncia de incursión en el vicio de falso supuesto, en el ordenamiento en cuestión, por haberse interpretado que los artículos 56 numeral 7 y 61 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88 no sirven para sustentar un ordenamiento que especifique la realización de un programa de prevención de accidentes, ya que son normas de carácter general y su contexto alude es a la elaboración de un Programa de Higiene y Seguridad en el Trabajo sin hacer referencia a un Programa de Prevención de Accidentes, debe señalarse que más allá de que los fundamentos legales mencionados en la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y las normas Covenin sirvieran o no de sustento para la exigencia de un programa de prevención de accidentes, lo trascendente a los fines de protección de los trabajadores era la existencia del mismo, y que en ese sentido, de los autos no se desprende que en la oportunidad en que se realizó el informe técnico complementario del accidente, la recurrente haya demostrado el cumplimiento de tal exigencia, por lo que mal puede alegar una errada apreciación de los hechos alegando que la administración debió declarar cumplida tal obligación.

Con relación al segundo ordenamiento, la recurrente aduce que carece de base legal y de causa y por tanto acarrea los vicios de inmotivación y ausencia de base legal, toda vez que no se demuestra la existencia de alguna infracción de la empresa que permita legitimar el ejercicio de la potestad de dictar dicho ordenamiento y por otro lado, las normas citadas no sirven de presupuesto o fundamento al ordenamiento dictado.

Al respecto, se evidencia de autos, concretamente del Informe Técnico Complementario del Accidente levantado por la funcionaria de higiene y seguridad en el trabajo de fecha 15 de junio de 2006, que la empresa “Distribuidora Algalope, C.A”, no contaba con un Comité de Seguridad y S.L., de manera que, siendo éste informe el basamento principal del que se derivan los ordenamientos impuestos, mal puede considerarse que no existía en este caso, motivo ni causa para requerir a la empresa que se brindara facilidad a los delegados de prevención electos en el ejercicio de sus atribuciones y facultades, pues es una obligación de orden legal conformar dicho comité y posteriormente facilitar a los delegados de prevención que los conforman el cumplimiento de sus funciones, sin que ello requiera justificaciones adicionales, pues se insiste, se encuentra establecida en la Ley, de allí que la representación del Ministerio pública, considera que no se observa la existencia de los vicios de inmotivación y de ausencia de base legal alegados por la recurrente.

Con relación al tercer ordenamiento, se observa que la recurrente le presentó a la funcionaria del trabajo de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales una notificación de riesgo a un trabajador, pero que nada se señaló con respecto al resto del personal que labora en dicha empresa, y que adicionalmente no se evidencia de autos que se hayan presentado los citados “Formatos utilizados en el Plan de Inspección para la identificación, evaluación y control de las condiciones inseguras” debidamente llenos a los efectos de determinar si se realizaba una efectiva evaluación y control de las condiciones inseguras, de allí que no se estima que con la exigencia de ese ordenamiento se haya incurrido en un falso supuesto.

Respecto al cuarto ordenamiento, se aduce que es de imposible ejecución toda vez que para la fecha en que fue impuesto la organización del servicio de seguridad y salud en el trabajo, constituía una obligación que estaba supeditada a la promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que al respecto debe señalarse que la administración laboral lo que requiere con este ordenamiento es la asignación de las tareas, de tal manera que mal puede alegarse la imposible ejecución del mismo, pues esto último no fue lo exigido, sino la asignación de tales responsabilidades.

En relación con el quinto ordenamiento, la recurrente denuncia que se ordena una obligación diferente al supuesto de hecho previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que en ese sentido, en criterio de la representación fiscal, no constituye un abuso de poder al exigir la realización de exámenes pre y post empleo para determinar las condiciones de salud de los trabajadores, pues el supuesto de la norma puede interpretarse extensivamente a favor de los trabajadores requiriéndose la realización de exámenes de salud desde el ingreso y durante el tiempo que dure la relación de empleo, pues en todo caso, con la norma no limita tal posibilidad.

En lo concerniente al sexto ordenamiento la recurrente manifiesta que era imposible que la tienda mantuviera algún tipo de estadística o censo, pues si no había datos que registrar, ni tampoco cálculos que realizar, mucho menos se podían tener resultados o inferencias que pudieran arrojar alguna probabilidad, que es justamente lo que se busca con una estadística y en consecuencia denuncia la incursión en el vicio de falso supuesto como consecuencia de una debida constatación de los hechos.

Que se puede evidenciar que el accidente en el que ocurrió la muerte del ciudadano R.S.V. ocurrió el día 06 de diciembre de 2005 y el Informe Técnico complementario del Accidente se realizó en fecha 15 de junio de 2006, por lo que para ésta última fecha se debía tener un registro actualizado, es decir, incluyendo el mencionado accidente, de allí que la imposición del indicado ordenamiento se encuentra justificado y es válido exigirlo tanto en relación a ese hecho en concreto como para cualquier evento futuro.

Respecto al séptimo ordenamiento, señaló la empresa recurrente que el mismo carece de supuesto fáctico, pues el mismo se impuso aun cuando se verificó que en la empresa se dictó un curso para la instrucción y capacitación de los trabajadores.

La representación del Ministerio Público, señaló en cuanto al anterior argumento, que un programa de adiestramiento en materia de prevención de accidentes implica un concepto mucho más amplio y permanente que el dictarse sólo un curso de instrucción, por lo que se entiende que ante la falta de evidencia de un esquema de trabajo que se ajuste al concepto exigido en la ley, se haya impuesto ese ordenamiento, por lo que no se evidencia en este caso un falso supuesto de hecho.

Con relación a la exigencia contenida en el octavo ordenamiento, la recurrente señala que los planes para emergencias y contingencias de esa empresa, son los que implementa y exige el Centro Comercial, por lo que en consecuencia la Técnico de Higiene y Seguridad Industrial incurrió en un falso supuesto.

Que se deduce claramente que lo que pretende la autoridad del trabajo, es que la empresa recurrente cuente con un plan de atención de emergencias específico, pues es claro que tuvo conocimiento de la existencia de uno general de todo el centro comercial donde se encuentran ubicadas las instalaciones de aquella, al punto de exigirse que el plan específico se ajuste a éste último, por lo que no existe falso supuesto alguno.

En lo que se refiere al noveno ordenamiento, alega la recurrente que el mencionado ordenamiento supone necesariamente la ocurrencia de un accidente, de manera que si éste no se ha producido, no hay obligación de declarar, por ello, estaríamos en el contexto de hechos futuros y que además de ello la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, reconoció en su decisión de fecha 27 de agosto de 2006 que el Señor R.S.V., prestaba servicios en calidad de herrero para la contratista “Ductos W, C.A” y no para la empresa “Distribuidora Algalope, C.A”.

Con respecto a dicho ordenamiento, debe recordarse una vez más, que el accidente en que resultó fallecido el Ciudadano R.S.V. sucedió el día 6 de diciembre de 2005 y que el Informe Técnico Complementario del accidente se produjo en fecha 15 de junio de 2006, y para ésta última fecha el accidente no había sido notificado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a pesar de que se traba de un evento ya ocurrido y no futuro como alega la accionante.

Que considera el Ministerio Público que, al haber ocurrido el accidente en las instalaciones de la empresa hoy recurrente de un trabajador que le prestaba servicios a través de una contratista, se encontraba en el deber de hacer la respectiva notificación del mismo ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pues en virtud de tales circunstancias ha debido ser una de las principales interesadas en que se iniciaren las averiguaciones del hecho.

Que además de ello, la ley hace depender tal obligación siempre y cuando el suceso ocurra en el ámbito laboral previsto por la Ley y la figura de la contratista está prevista del la Ley Orgánica del Trabajo y en modo alguno puede considerarse que por el hecho de que una determinada personal natural o jurídica notifique ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la ocurrencia en la sede de su empresa de uno de los eventos a los que hizo referencia el ordenamiento examinado, implique un reconocimiento de que existía con el trabajador de que se trate una relación directa de trabajo.

Que los argumentos anteriores son igualmente válidos con relación al décimo ordenamiento.

Finalmente, en cuanto al decimosegundo ordenamiento exigido, la recurrente manifiesta que cumple con dicho requerimiento, sin embargo, era necesario demostrarlo expresamente en autos, a los fines de evitar su imposición como en efecto incurrió, y que en última instancia si la empresa cumple con los extremos exigidos dicha exigencia decae de hecho,, aun cuando de derecho continúe existiendo por no haberse acreditado oportunamente el cumplimiento de tales exigencias.

Ahora bien, con respecto a las alegaciones de la empresa recurrente, mediante las cuales sostiene que en el presente caso se pretende imponer a “Distribuidora Algalope, C:A” el cumplimiento de obligaciones derivadas de la normativa de seguridad y salud respecto de los trabajadores de la contratista por vía de la mera lógica, observa la representación fiscal que la recurrente hace una referencia parcial de la argumentación esgrimida por el órgano recurrido, pues según se evidencia del texto del acto impugnado, no es de la lógica de la que se hace depender la obligación de cumplir la normativa de seguridad y salud respecto de los trabajadores de la contratista, sino de la interpretación de la manera como está consagrado el derecho al trabajo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que consideran que debe rechazarse el argumento de que el sustento para exigir en este caso a la recurrente el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud respecto de los trabajadores de la contratista haya sido mera lógica.

En cuanto a la denuncia de indebida aplicación del artículo 58 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la representación del Ministerio Público observa que en efecto el acto recurrido reconoce la inaplicabilidad de los artículos 57 y 58 de la Ley eiusdem, y posteriormente ratifica la aplicación del artículo 58 en concordancia con lo establecido en el artículo 127 de la misma Ley, se evidencia, que el órgano recurrido empleo el mencionado articulo para permitir la aplicación del artículo 58, pues hace referencia a los trabajadores respecto de los cuales las empresas contratantes responden solidariamente con los intermediarios, contratistas y subcontratistas.

En cuanto a la denuncia de inmotivaciòn del acto administrativo impugnado, señala la representación del Ministerio Publico que no existe inmotivaciòn cuando han sido expresados, como reconoce la propia recurrente que ocurrió en el presente caso, los motivos o fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión de la administración, aun cuando los mismos puedan considerarse escasos, ilógicos o no se compartan, de allí que solicita que la presente denuncia sean declarada improcedente.

Finalmente, la representación fiscal solicita que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad sea declarado Sin Lugar en la definitiva.

-III-

DE LA COMPETENCIA

Antes de analizar el fondo de la presente controversia, resulta imperioso pronunciarse acerca de la competencia de éste Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad; en ese sentido, se observa de las actas que conforman el expediente que el mismo fue interpuesto por la Sociedad Mercantil “Distribuidora Algalope, C.A”, contra el acto administrativo Nº RI-DIRESAT-012-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se resolvió el Recurso Jerárquico ejercido por la empresa recurrente, contra la decisión de fecha 27 de agosto de 2006, mediante el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Informe Técnico complementario del Accidente de fecha 15 de junio de 2006, suscrito por la Ciudadana M.L. en su carácter de Técnico en Higiene y Seguridad Laboral durante el procedimiento de investigación del accidente del ciudadano R.S.V., sustanciado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia y Falcón.

En virtud que el acto administrativo fue dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, debe traerse a colación la Sentencia dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de noviembre de 2008, mediante la cual se estableció que los Tribunales competentes para conocer y decidir los Recursos de Nulidad interpuestos contra los actos Administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, le corresponde en primera instancia a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ratificando la sentencia in comento, los criterios establecidos por la Sala Constitucional y por la Sala de Casación Social en Sentencias de fecha 19 de enero de 2007 y 14 de junio de 2007, respectivamente.

Razón por la cual, ésta Juzgadora atendiendo el criterio señalado en la sentencia anteriormente descrita, declara la competencia de éste Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, para decidir el presente recurso, y así se decide.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar el fondo de la presente controversia, ésta juzgadora observa que del escrito recursivo se desprende que el mismo gira en torno a la pretendida declaratoria de nulidad del acto administrativo Nº RI-DIRESAT-012-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se resolvió el Recurso Jerárquico ejercido por la empresa recurrente, contra, contra la decisión de fecha 27 de agosto de 2006, mediante el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Informe Técnico complementario del Accidente de fecha 15 de junio de 2006, suscrito por la Ciudadana M.L. en su carácter de Técnico en Higiene y Seguridad Laboral durante el procedimiento de investigación del accidente del ciudadano R.S.V., sustanciado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia y Falcón.

Para fundamentar su pretensión, la representación judicial de la empresa, denunció la violación del Derecho a la defensa, previsto en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el contenido contrario del acto impugnado, al establecido en la decisión del Recurso de reconsideración resuelto por la Dirección Estadal de S.d.T. del Zulia y Falcón, por cuanto a su decir, la decisión impugnada refiere que el Ciudadano R.S.V., prestaba servicios para la Sociedad Mercantil “Distribuidora Algalope, C.A”, contrariamente a lo establecido en el acto primario, donde se asentó que el trabajador prestaba sus servicios directos en calidad de herrero para la Sociedad Mercantil "Ductos W, C.A", situación que empeora la situación de su representada, ya que le acarrearía una serie de cargas, deberes y obligaciones que no tiene; imputa vicios a cada uno de los ordenamientos de corrección impuestos a la empresa en el contenido del acto impugnado, finalmente desarrolla la imputación de los vicios contenidos en el punto único del mencionado acto.

Con respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa contenido en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el contenido contrario del acto impugnado, al establecido en la decisión del Recurso de reconsideración resuelto por la Dirección Estadal de S.d.T. del Zulia y Falcón, por cuanto a su decir, la decisión impugnada refiere que el Ciudadano R.S.V., prestaba servicios para la Sociedad Mercantil “Distribuidora Algalope, C.A”, contrariamente a lo establecido en el acto primario, donde se asentó que el trabajador prestaba sus servicios directos en calidad de herrero para la Sociedad Mercantil "Ductos W, C.A", situación que empeora la situación de su representada, ya que le acarrearía una serie de cargas, deberes y obligaciones que no tiene

En primer término, debe indicarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2 de fecha 24 de enero de 2001, estableció que existe violación de derecho a la defensa:

(…) cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten (…)

Así mismo, en Sentencia Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

(…) El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (…)

.

Del los extractos parcialmente transcritos ut supra, y por argumento en contrario, se evidencia que estamos ante una violación del derecho a la defensa cuando el ciudadano no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los hechos que se le imputan o cuando se le impide realizar las actividades probatorias, considerando que en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.

Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, se evidencia que se dio cumplimiento a todas las fases del procedimiento en sede administrativa, que la empresa recurrente tuvo acceso a las actas, que ejerció efectivamente la actividad probatoria y que estuvo al tanto de los recursos que disponía, tanto así que ejerció el recurso de reconsideración y posteriormente el recurso jerárquico el cual culminó con el acto administrativo objeto del Recurso de anulación que hoy se decide.

En cuanto al punto específico que fundamenta la denuncia, la parte recurrente señala que se le violenta el derecho a la defensa por cuanto el acto impugnado señala que el Ciudadano R.S.V., prestaba servicios para la Sociedad Mercantil “Distribuidora Algalope, C.A”, lo cual es contrario a lo que ya había sido establecido por la Dirección Estadal de S.d.T. del Zulia y Falcón en el Recurso de Reconsideración, en el cual se dejó establecido que el trabajador prestaba sus servicios directos en calidad de herrero para la Sociedad Mercantil "Ductos W, C.A", situación que estaría empeorando la situación de su representada, ya que le acarrearía una serie de cargas, deberes y obligaciones que no tiene.

Al respecto debe señalarse, que del análisis del acto se evidencia que efectivamente el mismo establece que el Trabajador R.S.V. “prestaba servicios para la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A”, por lo que es evidente el error en el cual incurre la Administración al establecer de forma equívoca, una relación de trabajo entre la empresa recurrente y el trabajador, de una revisión integral del acto administrativo, sin embargo, de una revisión integral del acto administrativo, se evidencia que el superior jerárquico realizó un análisis sobre la inherencia o conexidad entre la recurrente y "Ductos W, C.A" concluyendo que tal inherencia no existía por cuanto la empresa "Ductos W, C.A" no realiza una actividad inherente o conexa respecto de la realizada por "Distribuidora Algalope, C.A", por cuanto la primera es una compañía especializada en la fabricación e instalación de ductos de aire acondicionado, por lo que no compromete la responsabilidad de esta como beneficiaria de la obra, así se observa que el superior estableció que quedaba totalmente entendido, del contenido del acto y durante todo el procedimiento administrativo que el trabajador era empleado de la empresa "Ductos W, C.A", la cual estaba prestando servicios de herrería a la empresa "Distribuidora Algalope, C.A", disertación que no hubiese tenido sustento alguno de haberse considerado que el trabajador era de "Distribuidora Algalope, C.A", por lo que a juicio de quien decide, el contenido del acto administrativo debe ser analizado de manera integral, y no de forma parcial como lo hace la recurrente, por lo tanto, se desestima la denuncia de violación del derecho a la defensa, realizada por la parte recurrente, y así se decide.

Ahora bien, en relación con los ordenamientos contenidos en la decisión del superior jerárquico, mediante los cuales se le ordena a la empresa la corrección de algunas situaciones, debido a la constatación del incumplimiento de algunos requerimientos contenidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), esta juzgadora observa:

En relación con el ordenamiento número 1, mediante el cual le ordena a la empresa "Distribuidora Algalope, C.A": “Elaborar con la participación de los trabajadores y poner en práctica un programa de prevención de accidentes, políticas, compromisos y los reglamentos internos relacionados con la materia, así como planificar y organizar la producción de acuerdo a esos programas, políticas, compromisos y reglamentos. Velar por su cumplimiento e instruir a los trabajadores sobre las formas seguras de laborar, todo esto conforme a lo estipulado en el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST). Se otorga un plazo de treinta (30) días hábiles para su elaboración y divulgación.”,

La parte recurrente señaló que el mismo adolece del vicio de abuso o exceso de poder, por cuanto el superior jerárquico al modificarlo, consideró que los artículo 56, 7º y 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88 habían sido erróneamente citadas, y que solo quedaba como sustento para ordenar la elaboración del Programa de Prevención de Accidentes, el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y que por lo tanto, si esa es la única norma que puede sustentar el ordenamiento, entonces no le está permitido a este organismo exigir adicionalmente, que la elaboración del programa de prevención sea con la participación de los trabajadores, ni tampoco exigir políticas, compromisos y reglamentos relacionados con la materia u organizar la producción de acuerdo con esos programas, políticas, compromisos y reglamentos; así mismo, le imputa el vicio de falso supuesto de derecho, ya que, a decir de la parte recurrente, el superior jerárquico erró al indicar que los artículos 56, numeral 7º y 61 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88, son de carácter general, razón por la cual no eran suficientes para sustentar un ordenamiento que especifique la realización de un programa de prevención de accidentes, ya que el Programa de Higiene y Seguridad Industrial, si prevé específicamente la prevención de accidentes, de tal manera que el solo hecho de que el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, haga mención expresa un “programa de prevención de accidentes”, no permite afirmar que esta es la única norma que puede servir de sustento al ordenamiento en cuestión, porque que de la n.C. 2260-88 se puede deducir que el Programa de Higiene y Seguridad Industrial, tiene un contenido mucho más amplio que abarca tanto las acciones y métodos para prevenir accidentes como la evaluación, control y conocimiento de aquellos factores ambientales existentes o causados con motivo del trabajo, que puedan ocasionar enfermedades y accidentes, afectar la salud y el bienestar, o crear malestar significativo entre los trabajadores o los ciudadanos de la comunidad; falso supuesto de hecho, ya que el superior jerárquico, al mantener el ordenamiento numero 1º, está demandando el cumplimiento de una orden que efectivamente fue y es cumplida por la empresa "Distribuidora Algalope, C.A", circunstancia que a su decir, no fue debidamente constatada por el funcionario de investigación por un error en las normas que debían aplicarse, ya que a su decir, su representada dentro de su programa de Prevención de Higiene y Seguridad en el Trabajo preveía y desarrollaba entre otros aspectos, un programa de prevención de accidentes en los términos contemplados en el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y que así se le hizo saber a la funcionario Técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no obstante la funcionaria lo desestimó por considerar que no se adaptaba a los nuevos requerimientos de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005; finalmente denuncia la violación del derecho a la defensa, por cuanto a su decir la Técnico de Higiene no le permitió ejercer plenamente su derecho a la defensa y demostrar su cumplimiento, al desestimar que el mencionado Programa no se adaptaba a los requerimientos de la nueva Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En relación con el vicio de abuso o exceso de poder denunciado por la parte recurrente, por cuanto el superior jerárquico al modificarlo, consideró que los artículos 56, 7º y 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88 habían sido erróneamente citadas, y que solo quedaba como sustento para ordenar la elaboración del Programa de Prevención de Accidentes, el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y que por lo tanto, si esa es la única norma que puede sustentar el ordenamiento, entonces no le está permitido a este organismo exigir adicionalmente, que la elaboración del programa de prevención sea con la participación de los trabajadores, ni tampoco exigir políticas, compromisos y reglamentos relacionados con la materia u organizar la producción de acuerdo con esos programas, políticas, compromisos y reglamentos.

Al respecto, ésta Juzgadora observa que el vicio de abuso de poder se configura cuando el órgano de la Administración actuando con ius imperium, dicta un acto administrativo atendiendo a un fin particular, sin tomar en cuenta el interés colectivo, en torno al cual debe girar la actividad administrativa del Estado, es decir, utiliza su poder para dictar actos con fines distintos a los legalmente establecidos, violando de esa manera el principio de legalidad administrativa.

Así mismo, se evidencia que el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo establece:

Con el fin de cumplir, lo establecido en este Reglamento y lo que determina el artículo 117, Capítulo VI de la Ley del Trabajo, el patrono estará en la obligación de organizar un programa de prevención accidentes dentro de su empresa, velar por su cumplimiento, instruir a los trabajadores sobre las formas seguras de ejecutar y promover dentro del personal el interés y la efectiva cooperación en cuanto a la prevención de accidentes se refiere

De la norma transcrita, se observa que la finalidad de la misma es la elaboración de un programa de prevención de accidentes, la instrucción de los trabajadores sobre las formas seguras de ejecutar sus labores, así como “promover dentro del personal el interés y la efectiva cooperación en cuanto a la prevención de accidentes se refiere”, lo cual a juicio de quien decide, evidencia que efectivamente se encuentra dentro de la esfera de competencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, exigir la elaboración de un programa de prevención de accidentes, y más aún, que el mismo sea elaborado con la efectiva participación de los Trabajadores, ya que así lo exige la norma utilizada para fundamentar el presente ordenamiento, por lo que esta Juzgadora considera que el funcionario que dictó el acto administrativo no incurrió en abuso o exceso de poder al exigir que la elaboración del programa de prevención fuera con la participación de los trabajadores, y al exigir que la planificación y la organización de la producción se hiciera de acuerdo con los programas políticas y reglamentos internos que sean desarrollados con respecto a la prevención de accidentes , razón por la cual se desecha la denuncia planteada y así se decide.

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, denunciado por la parte recurrente por cuanto a su decir, el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al resolver el Recurso Jerárquico, erró al indicar que los artículos 56, numeral 7º y 61 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88, son de carácter general, razón por la cual no eran suficientes para sustentar un ordenamiento que especifique la realización de un programa de prevención de accidentes, ya que el Programa de Higiene y Seguridad Industrial, si prevé específicamente la prevención de accidentes, de tal manera que el solo hecho que el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, haga mención expresa a un “programa de prevención de accidentes”, no permite afirmar que esta es la única norma que puede servir de sustento al ordenamiento en cuestión, porque de la n.C. 2260-88, se puede deducir que el Programa de Higiene y Seguridad Industrial, tiene un contenido mucho más amplio que abarca tanto las acciones y métodos para prevenir accidentes como la evaluación, control y conocimiento de aquellos factores ambientales existentes o causados con motivo del trabajo, que puedan ocasionar enfermedades y accidentes, afectar la salud y el bienestar, o crear malestar significativo entre los trabajadores o los ciudadanos de la comunidad.

Debe indicarse, que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración, al dictar el acto administrativo, subsume los hechos en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico, lo cual incide de manera directa en la esfera de derechos del administrado. En el presente caso, del contenido del acto administrativo se evidencia que el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al resolver el Recurso Jerárquico, indicó como fundamento del ordenamiento número 1, mediante el cual se le exige a la empresa la elaboración de un Programa de Prevención de Accidentes, el Artículo 862, del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, el cual prevé específicamente la obligación de elaborar un Programa de Prevención de Accidentes, debido a la inexistencia del mismo en la empresa para el momento de la investigación, lo cual fue constatado por la Técnico de Higiene designada, razón por la cual, a juicio de quien decide no se configura el vicio de falso supuesto alegado.

Ahora bien, en cuanto a los argumentos de la representación judicial de la empresa recurrente, referidos a la supuesta errónea interpretación de la Administración, sobre la no aplicabilidad de los artículos 56, numeral 7º y 61 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88, por considerar que las mismas son de carácter general y no sirven para sustentar un ordenamiento que especifique la realización de un programa de prevención de accidentes, ésta Juzgadora observa que del contenido del acto administrativo se desprende que el superior jerarca indicó que las mencionadas normas se refieren a la elaboración de un Programa de Higiene y Seguridad Industrial y no a un Programa de Prevención de Accidentes, tal como fue exigido en el ordenamiento en cuestión, lo cual evidentemente es mucho más amplio que lo exigido en el mencionado ordenamiento, por lo que consideró que debía dejarse como sustento para la creación del Programa de Prevención de Accidentes sólo la norma contenida en el mencionado Reglamento, la cual se refiere específicamente a la prevención de accidentes, razón por la cual, a juicio de quien decide, el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no erró al interpretar que las mencionadas normas son de carácter general y por lo tanto no aplicables a la creación específica de un Programa de Prevención de Accidentes.

Considera ésta Juzgadora, que los artículos 56, numeral 7º y 61 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la n.C. 2260-88, en su contexto, se refieren a la elaboración de un Programa de Higiene y Seguridad en el Trabajo, dentro del cual, debe ubicarse un Programa de Prevención de Accidentes, sin embargo, el ordenamiento en cuestión se refiere específicamente a la creación de un Programa de Prevención de Accidentes, el cual está específicamente previsto en el artículo 862 del mencionado Reglamento, tal como lo estableció el superior jerarca, razón por la cual, ésta Juzgadora considera que no se configura el vicio de falso supuesto de derecho, y así se decide.

Finalmente, con respecto a la denuncia de falso supuesto de hecho, por cuanto, a juicio de la parte recurrente, el superior jerarca mantuvo el ordenamiento número 1, a través del cual se exige el cumplimiento de una orden que efectivamente fue y es cumplida por su representada, lo que a su decir, no fue debidamente constatado por el funcionario de investigación, ya que, dentro del Programa de Prevención de Higiene y Seguridad en el Trabajo, de su representada, se preveía y desarrollaba entre otros aspectos, un programa de prevención de accidentes en los términos contemplados en el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y que así se le hizo saber a la funcionario Técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no obstante la funcionaria lo desestimó por considerar que no se adaptaba a los nuevos requerimientos de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005; finalmente denuncia la violación del derecho a la defensa, por cuanto a su decir la Técnico de Higiene no le permitió ejercer plenamente su derecho a la defensa y demostrar su cumplimiento, al desestimar que el mencionado Programa no se adaptaba a los requerimientos de la nueva Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En primer término debe indicarse que, tanto los fundamentos de la denuncia de violación del derecho a la defensa, como los esgrimidos para imputar el vicio de falso supuesto de hecho, se circunscriben al supuesto error en que incurrió el superior jerarca al confirmar el ordenamiento en cuestión, aún cuando a su decir, la Técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo encargada de la investigación, desestimó el Programa de Prevención de Higiene y Seguridad en el Trabajo, de su representada, dentro del cual se preveía y desarrollaba entre otros aspectos, un programa de prevención de accidentes, por cuanto consideró que el mismo no se adaptaba a los nuevos requerimientos de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, con lo cual se vulneró el derecho a la defensa de la empresa recurrente.

Resulta imperioso destacar por parte de ésta Juzgadora, que de las actas que conforman el expediente administrativo, se evidencia que al momento de la realización de la investigación, la Técnico de Higiene y Seguridad Laboral, acudió a la sede de la Empresa en fecha 11 de abril de 2006, tal como se observa del acta que se levantó al efecto, la cual riela del folio ciento veintiuno -121. al folio ciento veinticinco -125-, con la finalidad de “de verificar los siguientes datos administrativos y de Seguridad e Higiene Laboral”, dentro de los cuales se encontraba el “Programa de Higiene y Seguridad Laboral”, instrumento que no existía para ese entonces y así lo plasmó en la mencionada acta, la cual fue debidamente suscrita por la representación de la empresa "Distribuidora Algalope, C.A" y por la Técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo encargada de la Investigación, por lo que a juicio de quien decide, mal puede la representación de la empresa señalar, que fue cercenado su derecho a la defensa debido a que la Técnico de Higiene desestimó el Programa de Prevención de Higiene y Seguridad en el Trabajo, cuando el mismo nunca fue presentado para su verificación, al momento de su requerimiento.

Por todo lo anterior, se desecha la denuncia de violación de derecho a la defensa realizada por la parte recurrente, por cuanto quedó demostrado que durante el procedimiento administrativo se le concedió a la parte recurrente la posibilidad de presentar las pruebas correspondientes para demostrar el cumplimiento de las normas de Higiene y Seguridad Laboral de la empresa, y ante la no consignación de prueba alguna que demostrara el cumplimiento, la Técnico de Higiene procedió a dictar, entre otros, el ordenamiento que en éste momento es objeto de revisión y así se decide.

Es necesario indicar, que la empresa recurrente en ésta instancia, con la finalidad de demostrar el cumplimiento por parte de la empresa del mencionado ordenamiento, consignó marcado con el número “1”, el Programa de Higiene y Seguridad Industrial de la Empresa "Distribuidora Algalope, C.A" Tiendas Graffiti, el cual riela de los folios ciento setenta y cinco -175- al folio doscientos treinta -230- ambos inclusive.

Ahora bien, de una revisión del mismo, se evidencia que efectivamente, dentro del mismo se prevé una sección denominada “Programa de Prevención y Control de Accidentes y enfermedades Profesionales”, no obstante ello, observa ésta Juzgadora que el mismo simplemente se limita a indicar cuales son los objetivos perseguidos por la empresa con la elaboración del mencionado Programa, y no aporta prueba alguna que demuestre que el mismo había sido desarrollado, por lo tanto, a juicio de quien decide el mismo no es suficiente para considerar cubierto el ordenamiento número 1, exigido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a la empresa recurrente, el cual conlleva que el Programa de Prevención de Accidentes sea elaborado “con la participación de los trabajadores” y además implica que se ponga en práctica “un programa de prevención de accidentes, políticas, compromisos y los reglamentos internos relacionados con la materia, así como planificar y organizar la producción de acuerdo a esos programas, políticas, compromisos y reglamentos. Velar por su cumplimiento e instruir a los trabajadores sobre las formas seguras de laborar”, lo cual no se encuentra satisfecho con la sección de Prevención y Control de Accidentes y enfermedades Profesionales del Programa de Higiene y Seguridad Industrial de la Empresa "Distribuidora Algalope, C.A”, promovido por la parte recurrente y así se decide.

Con respecto al ordenamiento número 2, según el cual la empresa debe “Brindar facilidad a los delegados y delegadas de prevención electos en el ejercicio de sus atribuciones y facultades conferidas en los artículos 42, 43 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) vigente”, la representación de la parte recurrente señaló que el superior jerárquico incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto a su decir, dicho ordenamiento presupone la existencia de ciertos hechos cometidos por la empresa, tendientes a obstaculizar el ejercicio de las facultades y atribuciones de los Delegados de Prevención y la administración no señaló cuales fueron los hechos que le sirvieron de motivo o razón para dictar y posteriormente mantener el ordenamiento; y que el mismo carece de base legal y de causa, pues las normas citadas no le imponen a “Distribuidora Algalope, C.A” una obligación o deber, pero tampoco se indica cuales son los hechos que le hacen suponer a la administración el incumplimiento de la empresa, sobre todo porque cada uno de los ordenamientos dictados como consecuencia de la investigación adelantada por la Dirección Estatal del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el Estado Zulia, fueron supuestamente el producto de una constatación.

En cuanto al vicio de inmotivación, el cual a su decir se configura cuando la administración no señaló los hechos que le sirvieron de motivo o razón para dictar y posteriormente mantener el ordenamiento, pues a su criterio, era deber de la administración establecer la existencia de los hechos cometidos por la empresa, tendentes a obstaculizar el ejercicio de las facultades y atribuciones de los Delegados de Prevención y la administración no señaló cuales fueron los hechos que le sirvieron de motivo o razón para dictar y posteriormente mantener el ordenamiento

Esta Juzgadora observa que el vicio imputado, se configura cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. Debe destacarse que en el caso de marras, se evidencia que la Técnico de Higiene constató durante el procedimiento de investigación, que la empresa no contaba con un Comité de Seguridad y S.L., el cual ésta conformado precisamente por los delegados de prevención electos y por el patrono o patronos, de lo cual se dejó constancia en la mencionada acta de fecha 11 de abril de 2006, que riela del folio ciento veintiuno -121- al folio ciento veinticinco -125-.

Así mismo, en el acto administrativo impugnado, el superior jerarca reconoce que el mismo no es una obligación del patrono, sino que la elección de los delegados de prevención es un acto exclusivo de los Trabajadores, por lo que procedió a modificar el ordenamiento en cuanto a su fundamentos, dejando sólo como base de los mismos los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señalando que la única obligación del patrono era evitar que existieran conductas y omisiones del patrono tendentes a impedir la realización de la acción, lo cual conlleva implícitamente la creación de un Comité de Seguridad y S.L., el cual quedó constatado que no existe, por lo que a juicio de quien decide, no se configura el vicio de inmotivación alegado por la parte recurrente y así se decide.

En cuanto a que el ordenamiento carece de base legal y de causa, ya que las normas citadas no le imponen a “Distribuidora Algalope, C.A” una obligación o deber y tampoco se indica cuales son los hechos que le hacen suponer a la administración el incumplimiento de la empresa, sobre todo porque cada uno de los ordenamientos dictados como consecuencia de la investigación adelantada por la Dirección Estatal del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el Estado Zulia, fueron supuestamente el producto de una constatación, ésta Juzgadora observa que los artículos en los cuales se basa el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para mantener el ordenamiento, son los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los cuales establecen los atribuciones y las facultades de los delegados de prevención respectivamente, disposiciones que se encuentran contenidas dentro del Titulo III, Capitulo I de la Ley eiusdem, referido a la participación de los trabajadores y trabajadoras y de los empleadores y empleadoras, razón por la cual, considera ésta Juzgadora que el ordenamiento mediante el cual se le exige a la empresa “Brindar facilidad a los delegados y delegadas de prevención electos en el ejercicio de sus atribuciones y facultades” no carece de base legal y de causa, por lo que se desecha el vicio imputado, y así se decide.

Debe tomarse en cuenta, que es una obligación del patrono conformar el Comité de Seguridad y S.L., y una vez conformado, facilitar a los Delegados de Prevención que sean electos por los Trabajadores el ejercicio de sus atribuciones y facultades legales, por lo que se exhorta a la empresa al cumplimiento de los deberes y obligaciones establecidas en la normativa de Seguridad Laboral, por cuanto las mismas han sido establecidas por el legislador tanto en favor de los Trabajadores como de los empleadores, tal como se evidencia del las disposiciones que establecen la Creación de un Comité de Seguridad y S.L., conformado tanto por una representación de los trabajadores (delegados de prevención electos) como por una representación patronal.

En cuanto a los ordenamientos 3 y 12, los cuales son de idéntico contenido y fundamento, mediante los cuales se le exige a la empresa, “Identificar, evaluar y controlar las condiciones inseguras de trabajo existentes en el ambiente laboral que pudieran afectar la seguridad y salud en el trabajo, así como su divulgación a los trabajadores y trabajadoras de la empresa. Según lo estipula el artículo 62 numeral 1, 2,3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Se otorga un plazo de quince (15) días hábiles para su control”.

La parte recurrente señala que el mencionado ordenamiento está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, el mismo fue debidamente cumplido para el momento en que se realizaron las investigaciones del caso, lo cual fue establecido en el recurso de reconsideración, al señalar que la empresa cumplía con dicho ordenamiento a) con la Carta de Notificación de Riesgos que se hace a todos los trabajadores de acuerdo con su puesto de trabajo, en la cual se especifican de acuerdo con sus labores, las condiciones de trabajo que pueden afectar su seguridad y salud y los posibles riesgos a los cuales está sometido en las instalaciones de la tienda; b) con el Análisis de Seguridad por tareas, el cual es realizado por la empresa previamente a la notificación de los riesgos, pues solo una vez evaluado el ambiente laboral es cuando se le puede indicar a cada trabajador la manera segura de efectuar las labores e inclusive advertirle a cada quien cuales son las medidas que debe adoptar para ejecutar sus labores en forma segura; y c) con los Formatos utilizados en los planes de inspección para la identificación, evaluación y control de las condiciones inseguras, por lo que consideran que no existen hechos ciertos sobre los cuales el superior jerárquico pueda fundamentar su decisión de mantener el ordenamiento, ya que el supuesto incumplimiento que da origen no se corresponde con la realidad, ni con los supuestos jurídicos previstos en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

De una revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, se evidencia del folio ciento veintiuno -121. al folio ciento veinticinco -125-, acta de fecha 11 de abril de 2006, levantada con motivos de las investigaciones del accidente sufrido por el Señor R.S., suscrita tanto por la Técnico de Higiene, como por la representante de la empresa "Distribuidora Algalope, C.A", con la finalidad de verificar datos administrativos y de seguridad e higiene laboral de la empresa, en la cual se dejó constancia que la empresa no poseía Análisis de Riesgos de las Actividades que realiza el personal, información con base en la cual, la Técnico procedió a dictar el ordenamiento de corrección in comento.

De las actas del expediente administrativo se evidencia, que la representación de la empresa al momento de la inspección, no presentó el Análisis de Seguridad por tareas, ni tampoco los mencionados Formatos utilizados en los planes de inspección para la identificación, evaluación y control de las condiciones inseguras, solo se evidencia, de acuerdo con lo señalado por la Funcionaria en el Informe Técnico Complementario que la representante de la empresa “mostró una notificación de riesgo de un trabajador”, razón por la cual, a juicio de quien decide, no se configura el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la representación de la empresa recurrente y así se decide.

Llama poderosamente la atención de ésta Juzgadora, que la parte recurrente en ésta instancia señala que la exigencia contenida en el ordenamiento objeto de revisión, que fue debidamente cumplido para el momento en que se realizaron las investigaciones del caso ya que, como se dijo anteriormente, se evidencia del procedimiento administrativo que la empresa no poseía el mencionado Análisis de Riesgos de las Actividades de los Trabajadores , tal como fue manifestado por la representación de la empresa al momento en que la Funcionaria le requirió el mencionado dato.

En lo referente al ordenamiento número 4 mediante el cual se exigió “Organizar y mantener los servicios de Salud y Seguridad Laboral, según los artículos 39 y 56 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y lo estipulado en la n.C. 2260-88 Programa de Higiene y Seguridad Industrial. Aspectos Generales. Se otorga un plazo de treinta (30) días hábiles para su asignación”, la parte recurrente señaló que el mismo es de imposible ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su decir, dicho ordenamiento no era exigible para el día 15 de junio de 2006, ni tampoco para el día 10 de julio de 2006 (fecha de la notificación) por cuanto la obligación de organizar el servicio de seguridad y salud del trabajo para ese momento, estaba supeditada a la promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como lo establece el artículo 39 eiusdem, el cual entró en vigencia mucho tiempo después de dictado el acto administrativo, esto es, 03 de enero de 2007.

Al respecto ésta Juzgadora, que efectivamente el Artículo 39 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, exige la organización de un “(…)servicio propio o mancomunado de Seguridad y Salud en el Trabajo, conformado de manera multidisciplinaria, de carácter esencialmente preventivo (…)”, tal como es exigido en el ordenamiento en cuestión, no obstante ello, el último aparte del mismo artículo expresa que : “Los requisitos para la constitución, funcionamiento, acreditación y control de los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo serán establecidos mediante el Reglamento de esta Ley”.

De la norma parcialmente transcrita se desprende, que para el momento en que se dictó el acto administrativo, el cumplimiento de la obligación exigida en el ordenamiento número 4, estaba supeditada a la promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Así mismo debe indicarse que el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fue dictado en fecha 22 de diciembre de 2006, mediante Decreto Nº 5.078 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.596 de fecha 03 de enero de 2007, lo que evidencia que, para el momento en que fue dictado el informe Técnico Complementario de Accidente y el posterior acto administrativo mediante el cual se resolvió el recurso jerárquico, no había sido dictado el citado Reglamento, en consecuencia, la obligación contenida en el ordenamiento número 4 no era exigible, por lo que se anula el presente ordenamiento, y así se decide.

Ahora bien, es necesario resaltar, que si bien es cierto que el ordenamiento en cuestión no podía ser exigido en el momento en que fue dictado el ordenamiento, no menos cierto es, que al momento de resolver el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad resulta evidente que la mencionada norma si se encuentra vigente, por lo que se insta a la empresa recurrente a adaptarse a los lineamientos establecidos en las Leyes y Reglamentos Vigentes en cuanto a Salud y Seguridad Laboral se refiere.

Con respecto al ordenamiento número 5 mediante el cual la Administración ordenó “Realizar los exámenes Pre y Post empleo donde se determine las condiciones de salud del trabajo. Según el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT)” Ordenamiento que debe cumplirse de inmediato, la parte recurrente señaló que dicho ordenamiento está viciado de abuso o exceso de poder, por cuanto a su decir, al contrastar el artículo 53 con la vigencia del ordenamiento se evidencia que se ordena una obligación diferente al supuesto de hecho previsto en la norma; y de falso supuesto, por cuanto a su decir se incurrió en una errónea apreciación y calificación de los hechos, ya que considera la parte recurrente, que la administración tratando de forzar la aplicación de la norma tergiversa su interpretación, al concluir que la falta de exámenes Pre y Post empleo constituye el incumplimiento del ordinal 10 del artículo 53.

En relación con el vicio de abuso o exceso de poder imputado por la parte recurrente al acto administrativo, por cuanto a su decir, al contrastar el artículo 53 con la vigencia del ordenamiento, se evidencia que se ordena una obligación diferente al supuesto de hecho previsto en la norma; ésta Juzgadora debe indicar, tal como se dijo anteriormente que éste vicio se configura cuando el órgano de la Administración con poder de imperio dicta actos con fines distintos a los legalmente establecidos en interés de un particular, violando de esa manera el principio de legalidad administrativa.

En el presente caso, se evidencia que los ordenamientos dictados por la funcionaria que realizó la investigación en el Informe Técnico Complementario de Accidente y ratificados por el superior jerárquico en el acto administrativo impugnado, fueron dictados debido a la constatación del incumplimiento por parte de la empresa de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como se evidencia de las tantas veces mencionada, acta de fecha 11 de abril de 2006, en la cual se dejó expresa constancia de que la empresa no realiza exámenes médicos a los trabajadores (Folios 121 al 125 del expediente administrativo), ordenamiento que fue dictado, en interés tanto de los Trabajadores como del propio empleador, razón por la cual a juicio de quien decide, no se configura el vicio de abuso de poder alegado por la representación judicial de la parte recurrente y así se decide.

En cuanto al falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto a su decir se incurrió en una errónea apreciación y calificación de los hechos, ya que considera la parte recurrente, que la administración tratando de forzar la aplicación de la norma tergiversa su interpretación, al concluir que la falta de exámenes Pre y Post empleo constituye el incumplimiento del ordinal 10 del artículo 53, esta Juzgadora observa, que la mencionada norma establece expresamente:

Los trabajadores y trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a:

…Omissis…

10. Que se le realicen periódicamente exámenes de salud preventivos, y al completo acceso a la información contenida en los mismos, así como a la confidencialidad de sus resultados frente a terceros

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita, se desprende que el empleador tiene la obligación de realizar exámenes de salud a sus trabajadores de manera periódica, es decir de manera habitual, lo que no excluye que los exámenes de salud sean pre y post empleo, ya que la finalidad de los mismos es determinar la condición de salud de los trabajadores que laboran para la empresa, por lo que considera esta Juzgadora, que de la norma no se desprende ningún tipo de limitación, en cuanto al momento en que deban realizarse los exámenes, por lo que a juicio de quien decide, no hubo una errada interpretación de la administración de la norma in comento, y así se decide.

Debe destacarse, que de acuerdo con la interpretación del contenido de la normativa referente a Salud y Seguridad de los Trabajadores, se evidencia que la misma está orientada a la prevención de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, lo que evidencia que la exigencia de realizar exámenes pre y post empleo a los trabajadores, no tergiversa el contenido de la norma, ni el espíritu y propósito del legislador, tanto es así, que actualmente la Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el último aparte del artículo 27, señala expresamente que “se consideran exámenes de salud periódicos, entre otros, el examen preempleo, prevacacional, de egreso y aquellos pertinentes a la exposición de los factores de riesgo”, lo que sustenta aún más en éstos momentos, con la vigencia del citado Reglamento, la orden contenida en el ordenamiento en cuestión, la cual además es de cumplimiento inmediato

En relación con el ordenamiento número 6, a través del cual se le exige a la empresa “Establecer en forma pública y visible los registros actualizados de los índices de accidentes de trabajo y enfermedad ocupacionales (Sic). So pena de la aplicación del artículo 118 numeral 7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Se otorga un plazo de treinta (30) días hábiles para su publicación.”, la representación judicial de la empresa señaló que el mismo está viciado de falso supuesto de derecho, por errónea aplicación de la norma, como consecuencia de una indebida constatación de los hechos por parte del funcionario investigador, al suponer que la empresa estaba en la obligación de publicar una estadística de accidentalidad, a pesar que no se hubiesen producido accidentes de trabajo en sus instalaciones, para contradecir éste argumento señaló que no se llevaban estadísticas de accidentalidad en la empresa, así mismo indicaron que debido a la naturaleza de las actividades desempeñadas por los trabajadores el riesgo de que sufran accidentes de trabajo o enfermedades es muy remoto, lo cual fue determinante para que no existiesen accidentes de trabajo en la tienda para el momento de la investigación, por lo que era imposible que la tienda tuvieran algún tipo de estadística, pues no había datos que registrar, ni tampoco cálculos que realizar.

Ahora bien, con respecto al vicio alegado, debe destacarse que la obligación de la empresa de publicar los índices de accidentalidad y de enfermedades ocupacionales, no esta supeditada a la ocurrencia de algún accidente de trabajo, o al conocimiento de alguna enfermedad ocupacional, ya que del numeral 7 del artículo 118 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se desprende que es obligación de la empresa, so pena de la aplicación de las sanciones correspondientes, colocar de forma pública y visible en el centro de trabajo los registros actualizados de los índices de accidentes de trabajo y de enfermedades ocupacionales. A juicio de quien decide, la obligación de la empresa consiste en indicar, en lugar visible, que el índice de enfermedades ocupacionales y de accidentes de trabajo que evidencie que no ha ocurrido ninguno, siendo esto así debe desecharse el vicio denunciado.

Aunado a ello, debe destacarse, que para el momento en que se realizó la investigación con ocasión del accidente sufrido por el Señor R.S.V., habían transcurrido, más de 1 mes, y no obstante ello, la funcionaria designada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al momento de realizar la investigación, constató que no existía índice de accidentalidad alguno, lo que configura el incumplimiento por parte de la empresa recurrente de la norma anteriormente mencionada, por ser una obligación legalmente establecida, así que debió señalarse de la forma prevista en la norma, el accidente sufrido por el Ciudadano R.S.V., ya que aún cuando el mencionado ciudadano era trabajador de la empresa Ductos W, C.A, y no con la empresa recurrente, el accidente ocurrió en sus instalaciones, con ocasión de la ejecución del contrato suscrito entre esta y "Ductos W, C.A".

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ésta Juzgadora considera que no se configura el vicio alegado por la representación judicial de la empresa recurrente y así se decide.

En cuanto al ordenamiento número 7, mediante el cual se le requiere a al recurrente “Realizar e impartir un programa de adiestramiento en materia de prevención de accidentes y dejar constancia de su divulgación a todos los trabajadores, según lo estipulado en los artículo 53 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST), la parte recurrente indicó que el mismo está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, la funcionaria encargada de la investigación, al momento de determinar los factores previos al accidente señaló en el literal K) que “Verifico curso recibido por el personal en fecha 6 y 7 de Abril de 2006” el cual versó sobre los “aspectos básicos de higiene y seguridad industrial”, por que consideran que el mencionado ordenamiento carece de supuesto fáctico, ya que los propios hechos aportados y demostrados por el funcionario de investigación evidencian el cumplimiento de este ordenamiento para el momento en que se realizó la investigación.

Al respecto, observa ésta Juzgadora que la norma contenida en el artículo 53, numeral 2, de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, expresamente señala:

Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a:

… Omissis…

2. Recibir formación teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en la utilización del tiempo libre y aprovechamiento del descanso en el momento de ingresar al trabajo, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñen, cuando se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Esta formación debe impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo y si ocurriese fuera de ella, descontar de la jornada laboral

Ahora bien, debe señalarse que de las actas que conforman el expediente administrativo, se demuestra que efectivamente los trabajadores de la empresa recurrente recibieron un curso sobre aspectos básicos de higiene y seguridad industrial, los días 6 y 7 de abril de 2006, tal como lo reconoció la Técnico de Higiene y Seguridad Laboral en el Informe Técnico Complementario de Accidente.

No obstante lo anterior, se observa que en el ordenamiento cuestionado la administración le exige a la empresa realizar e impartir un programa de adiestramiento, lo que a juicio de quien decide, se encuentra perfectamente encuadrado en la norma transcrita ut supra, debido a que la formación impartida a los trabajadores debe ser “suficiente, adecuada y de forma periódica”, lo que evidencia que la exigencia de la administración implica mucho más que lo realizado por la empresa, razón por la cual, ésta juzgadora considera que no se configura el vicio de falso supuesto imputado por la parte recurrente, y así se decide.

En lo referente al ordenamiento número 8 mediante el cual se le exige a la empresa recurrente, “Elaborar, divulgar y dejar constancia por escrito a los trabajadores un plan para el control de emergencias y contingencias, específico para la emergencia que se presente, el cual debe ser ajustado al plan de emergencia establecido con el Centro Comercial Sambil, que incluya los medios adecuados para la administración de primeros auxilios, traslado, comunicación, etc., de acuerdo a lo que establece el artículo 40 numeral 13 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la n.C. 2260-88, Programa de Higiene y Seguridad Industrial. Aspectos generales y el artículo 866 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST) ordenamiento que se imparte según la facultad que le concede a las autoridades del trabajo el mencionado instrumento legal. Se otorga un plazo de treinta (30) días hábiles para su elaboración”

La parte recurrente señala que el Órgano superior jerárquico incurrió en falso supuesto de hecho al confirmar el ordenamiento, debido a que la empresa se encuentra ubicada en el Centro Comercial Sambil Maracaibo y su plan de emergencia se sujeta al plan de emergencia que en ese sentido mantiene el centro comercial; por lo tanto, las directrices referentes a los aspectos de electricidad, sistemas de ventilación y aires acondicionados, los planes para emergencias y contingencias, son los que implementa y exige el propio centro comercial, por lo que mal puede señalarse que no se cuenta en la empresa con un plan de emergencia y contingencia que permita hacer frente a situaciones de urgencia y emergencia; denuncian la violación del derecho a la defensa, por cuanto a su decir, el recurso jerárquico es una garantía para el administrado, tendiente a mejorar su situación, en lugar de empeorarla, por lo que el nuevo acto administrativo no podía imponer nuevas cargas, deberes y obligaciones.

Debe destacarse, que de las actas que conforman el expediente administrativo, ciertamente se evidencia del folio noventa y uno -91- al folio noventa y seis -96-, el Procedimiento de Emergencia de Seguridad Industrial, elaborado por el Departamento de Seguridad e Higiene del Centro Comercial Sambil Maracaibo, del cual tuvo conocimiento la Técnico encargada de la investigación, lo que evidencia que al momento de dictarse el ordenamiento, la administración estaba en conocimiento de la existencia del Procedimiento de Emergencia de Seguridad Industrial del Centro Comercial Sambil.

Pero es el caso que en el ordenamiento en cuestión, se evidencia que a la empresa "Distribuidora Algalope, C.A", en la visita realizada, se le solicitó un “plan para el control de emergencias y contingencias, específico para la emergencia que se presente”, propio de la empresa el cual debe ser ajustado al establecido por el Centro Comercial, que no fue presentado, siendo esto así, la parte recurrente no puede hacerse de un instrumento, de un tercero para justificar su incumplimiento, por lo que a juicio de quien decide, no se configura el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, y así se decide.

En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la defensa, por cuanto a su decir, el recurso jerárquico es una garantía para el administrado, tendiente a mejorar su situación, en lugar de empeorarla, por lo que el nuevo acto administrativo no podía imponer nuevas cargas, deberes y obligaciones.

Debe destacarse, que al momento de revisar el acto administrativo sometido a consideración del superior jerárquico, éste tiene todas las facultades para confirmar, modificar o revocar el contenido del acto administrativo, total o parcialmente, aun en contra de los particulares, en virtud de los principios que rigen el derecho administrativo, aceptar lo contrario, sería permitir una posición acomodaticia, complaciente en función del beneficio del particular, aún cuando sea contrario al ordenamiento jurídico, lo que resulta totalmente inadmisible, por lo que a juicio de quien decide, no se configura la denuncia de violación de derecho a la defensa de la recurrente, debido a que durante el procedimiento administrativo, tuvo la oportunidad de ejercer su defensa durante la investigación y se le dio la oportunidad de ejercer todos los recursos tanto administrativos como judiciales previstos, y así se decide.

Con respecto a los ordenamientos, número 9 y 10, mediante los cuales se ordena a la empresa “Declarar ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con carácter obligatorio, las enfermedades ocupacionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral previsto por la Ley y su Reglamento y llevar un registro de los mismos, deberá realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del accidente o del diagnostico de la enfermedad. Según lo contemplan los artículos 40 numeral 10, artículo 56 numeral 11 y el artículo 73 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT)”; y “Declarar ante la Inspectoría del Trabajo dentro de los Cuatro (04) días continuos de ocurrido el accidente o de diagnosticada la enfermedad, según lo contemplan los artículos 565 y 635 de la Ley Orgánica del Trabajo” la parte recurrente señalo, que los mismos están viciados de viciado de falso supuesto de hecho, ya que consideran que no era su obligación notificar el accidente del de cujus por no ser un trabajador bajo su dependencia, pues esta subsiste cuando exista la ocurrencia de un accidente de uno de sus trabajadores, por lo tanto indica que si no se ha producido alguno no existe tal obligación.

Frente a tal argumentación, debe esta Juzgadora señalar, que de las actas que conforman el expediente administrativo, se evidencia que el accidente del señor R.S.V., ocurrió en fecha 08 de noviembre de 2005, y que la investigación del accidente comenzó en fecha 06 de diciembre de 2005, debido a la solicitud realizada por la esposa del Trabajador, lo que demuestra que para el momento del inicio de la investigación, la empresa no había declarado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ni ante la Inspectoria del Trabajo, el accidente sufrido por el señor R.S.V.,obligación que recae en la empresa, aun cuando este no era trabajador de "Distribuidora Algalope, C.A", sino porque el accidente ocurrió en las instalaciones de dicha empresa, lo que evidencia que efectivamente la empresa incumplió con la obligación de declarar el accidente ante los organismos competentes, por lo que a juicio de quien decide, no se configura el vicio de falso supuesto alegado, y así se decide.

Debe destacarse, que la obligación de declarar con carácter obligatorio, las enfermedades ocupacionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dentro de las 24 horas siguientes, de la ocurrencia del accidente o del conocimiento de la enfermedad, no es una obligación directa del ordenamiento en cuestión, sino que deviene directamente de la Ley. El Superior Jerarca al confirmar el mismo, debido al incumplimiento comprobado de la obligación legal, hace un recordatorio de las normas de seguridad e higiene laboral con las cuales debe cumplir todo empleador, para asegurar la labor de los trabajadores, por lo que, aun en el supuesto negado, de haber resultado nulo el ordenamiento cuestionado, la obligación se mantiene totalmente vigente por cuanto proviene de la propia Ley.

En cuanto al ordenamiento número 12, mediante el cual se le exigió a la empresa, “Garantizar el auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo, según lo estipulan los artículos 59 numeral 6, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), el artículo 5 parágrafo j) del Convenio 161 de Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuando lo amerite el caso”

Con respecto al presente ordenamiento, la representación de la parte recurrente señala que dan por reproducidos los argumentos esgrimidos en el recurso de reconsideración, así mismo manifiestan que la empresa a los efectos de cumplir con el auxilio inmediato de los trabajadores lesionados, suministra a sus trabajadores la información para casos de emergencia de forma visible y pública, a través de su cartelera de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo en la cual, entre otros aspectos, se pueden consultar los números telefónicos de instituciones que prestan servicios de emergencias como bomberos, hospitales y ambulatorios, finalmente indican que con ocasión de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la empresa contrató los servicios de “Asistencia Médica, C.A” (AMEZULIA), para dar auxilio inmediato a los trabajadores que así lo requieran.

De las afirmaciones de la parte recurrente, se desprende que dan por reproducidos los argumentos esgrimidos en el recurso de reconsideración ya resuelto, aunado a esto, de las actas que conforman tanto el expediente administrativo, como el judicial, no se evidencia acervo probatorio alguno que evidencie el cumplimiento de la obligación contenida en el ordenamiento impugnado, tal como lo señala la parte recurrente en el escrito recursivo, por lo que a juicio de quien decide, el ordenamiento mantiene plena vigencia, debido a la constatación que se hizo, para el momento de la investigación, siendo esto así debe considerarse infundada esta denuncia, y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los vicios imputados por la parte recurrente al Punto Único del acto administrativo impugnado, esta Juzgadora observa que la parte recurrente le imputo al “Punto Único Primero” el vicio de abuso de poder, por cuanto consideran improcedente que se pretenda imponerle a su representada el cumplimiento de obligaciones derivadas de la normativa de seguridad y salud respecto de los trabajadores de la contratista “por vía de la mera lógica”; por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo, es la que establece las nociones de inherencia y conexidad de la contratista como factores determinantes para el establecimiento de la responsabilidad del beneficiario de una obra, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 56 eiusdem, a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de una obra o la del beneficiario se requiere que la contratista sea inherente o conexa, que en ese sentido, persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, no compromete la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra.

Al respecto, esta juzgadora debe recordar el contenido del vicio de abuso de poder el cual se configura cuando el órgano de la Administración actuando con ius imperium, dicta un acto administrativo atendiendo a un fin particular, sin tomar en cuenta el interés colectivo, en torno al cual debe girar la actividad administrativa del Estado, es decir, utiliza su poder para dictar actos con fines distintos a los legalmente establecidos, violando de esa manera el principio de legalidad administrativa.

Se evidencia del contenido del acto administrativo, que el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, fundamentó su decisión, en el hecho que el derecho al trabajo es netamente social, de acuerdo con lo establecido en la nuestra Carta Magna, “tendente al amparo del derecho que todo trabajador tiene de prestar un servicio en condiciones de trabajo óptimas que impliquen salud y seguridad en el mismo”, y que debido a ello, todo empleador que opte por contratar los servicios de otra empresa, debe cerciorarse que la misma este solvente en cuanto al amparo de los derechos de los trabajadores de dicha contratista, independientemente de que no haya inherencia o conexita que exista entre las actividades que realizan la empresa contratante y la contratista como en el presente caso, obligación que además se encuentra contenida en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que evidencia que el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al momento de dictar el acto administrativo, lo hizo sin separarse de los fines legalmente establecidos en la mencionada norma, en pro de los derechos de los trabajadores, por lo que no se configura el vicio de abuso de poder alegado por la parte recurrente y así se decide.

En cuanto al “Punto Único segundo”, señaló que el mismo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por la indebida aplicación del artículo 58 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que a su decir, la aplicación de las disposiciones contenidas en el mencionado artículo, están supeditadas a lo dispuesto en el artículo 57 eiusdem, pues dicha norma es la que regula y define a que trabajadores se les debe dar información y capacitación sobre las condiciones inseguras de trabajo a las que vayan a estar expuestos, pero es el caso, que la aplicación del artículo 57 de la mencionada Ley, fue suspendida por la Sala Constitucional, lo que condena a la inaplicación del artículo 58 de la misma ley, pues a su decir, si el artículo 58 establece una obligación para los empleadores o empresa beneficiaria, de capacitar a unos trabajadores que están definidos en otra norma cuya aplicación está suspendida, su aplicación no es posible.

Así mismo señala que para el supuesto negado, en que sea desechada la anterior denuncia, imputa el vicio de falso supuesto, al mismo punto único segundo del acto administrativo por errónea interpretación del artículo 58 y 127 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el superior jerárquico en el acto administrativo indicó que “el cumplimiento de esta normativa (independientemente de la inherencia y/o conexidad) a que se refiere este dispositivo implica la existencia de políticas y programas de seguridad y salud en el trabajo”, y a su juicio su representada no tenía la obligación ni la responsabilidad de adoptar medidas para garantizar que los trabajadores de la contratista "Ductos W, C.A", recibieran de su parte información y capacitación acerca de las condiciones inseguras de trabajo a las que tuvieran expuestos, ya que a su decir, la obligación de informar y capacitar de las empresas está referida expresamente a los trabajadores referidos en el artículo 57 eiusdem, y que solo dichos trabajadores son los que deberían disfrutar de las mismas condiciones de trabajo y del mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo que los restantes trabajadores del empleador al que presten sus servicios, por lo que consideran errada la interpretación que hace el superior jerárquico respecto de la responsabilidad solidaria que en su criterio surge de manera automática por vía de la aplicación de los mencionados artículos 58 y 127

Debe precisarse, que de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente para fundamentar los vicios imputados al punto único segundo, se observa, que ambos están fundamentados en la errónea aplicación e interpretación de los artículos 58 y 127 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y así se decide,

Ahora bien, en relación con el alegato de inaplicabilidad del artículo 58 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debido a que la aplicación de la mencionada norma depende de una norma (artículo 57 eiusdem) cuya aplicabilidad fue suspendida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta juzgadora observa, que del contenido del acto administrativo se desprende que el superior jerárquico al motivar su decisión, reconoce la inaplicabilidad de los mencionados artículos, lo que demuestra que órgano decisor, no fundamentó el acto en normas de imposible aplicación.

Así mismo, se evidencia, que el superior jerárquico, para subsanar el basamento legal del acto administrativo, utilizó como fundamento la disposición contenida en el aparte único del artículo 127 de la mencionada Ley, el cual establece:

las empresas contratistas y beneficiarias están obligadas a exigir a las empresas intermediarias, contratistas y subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones de éstas con el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (…)

De la mencionada disposición, se evidencia que era obligación de la empresa recurrente, "Distribuidora Algalope, C.A", exigir a la empresa contratista "Ductos W, C.A", el cumplimiento de las obligaciones referidas al Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, al momento de contratar, independientemente de la inherencia o conexidad que existiere entre las actividades realizadas por dichas empresas, tal como quedó establecido ut supra, tal obligación de cumplir con el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, está supeditado al cumplimiento de cada uno de los ordenamientos exigidos en el acto administrativo, por lo que a juicio de quien decide, el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no erró en la interpretación y aplicación del artículo 58, en concordancia con el artículo 127 de la mencionada Ley, por lo que no se configura el vicio de falso supuesto alegado y así se decide.

Con respecto al “Punto Único Tercero”, la representación judicial de la empresa recurrente, señaló que está viciado de falso supuesto, debido a la errónea apreciación, calificación e interpretación de los hechos o a la mala aplicación de las normas por parte del funcionario que practicó la investigación, que lo llevaron a determinar los supuestos incumplimientos susceptibles de generar desconocimiento de los derechos y el desamparo de los trabajadores en cuanto a los riesgos en la ejecución del trabajo, ya que a su decir, quedó suficientemente explicado, en lo relativo a los ordenamientos de corrección, que para el momento en que se practicó la investigación del accidente, la empresa se encontraba solvente con el cumplimiento de los deberes establecidos en la normativa de seguridad y s.l..

Que aún cuando han rechazado suficientemente el incumplimiento de los ordenamientos de corrección, estos hechos en ningún caso resultarían determinantes, vinculantes, y/o causantes de algún accidente del trabajador de "Ductos W, C.A" o de otra contratista, ya que las actividades realizadas por su representada son de compra y venta de ropa, por lo que resultaba evidente que ninguno de los ordenamientos a que se refiere el acto administrativo, hubiesen podido prevenir el accidente sufrido por el señor Salas, por lo que consideran que aun cuando resultara infractora de las normas de seguridad e higiene, no existe relación de causalidad entre la conducta de la empresa y el accidente de trabajo, pues tales infracciones nunca hubiesen sido capaces de producir el referido accidente debido a la naturaleza manifiestamente distinta de las actividades desarrolladas entre el contratante y la contratista.

Al respecto, debe destacarse, tal como quedó establecido ut supra en lo referente a los ordenamientos de corrección, que de las actas que conforman el expediente administrativo, se demostró que la empresa incumplía con las obligaciones de Seguridad y Salud en el Trabajo establecidas en la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se procedió a elaborar una serie de ordenamientos, mediante los cuales se insta a la empresa a mejorar en todo lo referente al Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, por lo que a juicio de quien decide, mal puede la empresa recurrente alegar que para el momento de la investigación realizada por la Técnico de Higiene se encontraba solvente con las normas referentes a seguridad y salud en el trabajo.

Debe insistirse, que de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y del contenido del acto administrativo impugnado, se evidencia que en ningún caso se discute el fallecimiento del Señor R.S.V., sino las posibles causas que pudieron influir en el accidente, sólo a los efectos de corregir las irregularidades detectadas con la finalidad de disminuir los niveles de exposición de los trabajadores de la empresa de la recurrente y de las que contraten en un furturo, así se evidencia cuando el superior jerárquico estableció que “estos ordenamientos, como es evidente, tenían un plazo de cumplimiento contado a partir de la fecha de notificación del contenido del informe y nada tienen que ver con el particular de que fueran conocidos por el trabajador fallecido, sino que era menester de la empresa corregir las irregularidades detectadas a fin de evitar o disminuir los niveles de exposición de los trabajadores de su empresa y de las que contraten en un futuro para laborar en su centro de trabajo”

Del extracto del acto administrativo transcrito, se evidencia que la finalidad de los ordenamientos, en ningún caso es responsabilizar a la empresa del fallecimiento del señor R.S.V., sino que los mismos tienen un fin preventivo, es decir, fueron dictados principalmente con la finalidad de corregir las irregularidades detectadas, para así disminuir los niveles de exposición de los trabajadores de la empresa de la recurrente y de las que contraten en un futuro para laborar en su centro de trabajo, y así cumplir con el interés colectivo protegido por las normas contenidas en la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no es otro que la Salud y la Seguridad de los Trabajadores, tanto de la empresa recurrente, como de las empresas que contraten en un futuro, por lo que no se configura el vicio de falso supuesto alegado, y así se decide.

Imputan el vicio de falso supuesto de derecho, debido a la errónea interpretación del artículo 127 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conforme al cual se estableció el supuesto deber de la empresa recurrente de exigir a la empresa contratista "Ductos W, C.A", el cumplimiento de las exigencias existentes en materia de salud y seguridad con fundamento en lo establecido en el aparte único del mencionado artículo.

Al respecto debe destacarse que el presente argumento se refiere a la errónea interpretación del artículo 127 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual fue resuelto por esta juzgadora al momento de decidir el vicio imputado al “Punto Único Segundo” del acto administrativo impugnado y así se decide.

Finalmente, denuncian la falta de motivación del acto administrativo, por cuanto a decir de la parte recurrente, el superior jerarca se limitó a mantener los ordenamientos, sin siquiera haberse pronunciado sobre las razones o motivos por los cuales fueron desechados los alegatos de la empresa en el recurso jerárquico.

Del acto administrativo se evidencia, que el superior jerárquico al momento de dictar el acto impugnado, procedió a realizar un análisis exhaustivo del acto recurrido, revocando algunos ordenamientos y subsanando el basamento legal de otros de los ordenamientos, seguidamente en el Punto Único del acto, dividido en cuatro apartes, procedió a pronunciarse sobre cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente al momento de interponer el recurso jerárquico, por lo que a juicio de quien decide, no se configura el vicio de inmotivación alegado por la parte recurrente y así se decide.

-V-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la Empresa “DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A”, Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de agosto de 1986, bajo el Nº 73, Tomo 38-A Sgdo, debidamente representada por las Abogadas C.C.R. y D.D.V.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31628 y 109.456 en el mismo orden, contra el acto administrativo Nº RI-DIRESAT-012-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en consecuencia se anula parcialmente el acto en los términos expuestos en la motivación del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, al Fiscal del Ministerio Público y a al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la federación.

F.L. CAMACHO A.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

CLÍMACO A. MONTILLA T.

En esta misma fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), siendo las cuatro y treinta (04:30 p.m.) se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

CLÍMACO A. MONTILLA T.