Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 15 de Octubre de 2007

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA, COMPAÑÍA ANONIMA, domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 7 de noviembre de 1.967, bajo el No.2, Tomo 66-A, reformada su Acta Constitutiva, en fecha 8 de julio de 1.985, según documento inscrito por ante la misma Oficina de Registro, bajo el No. 15, Tomo 11-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE

DEMANDANTE:

Los ciudadanos abogados W.M.V., J.M.R.S., V.M.L., FORTUNOLI A.G.R. y M.M.R., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.082.583, 3.405.608, 4.969.208, 4.942.763, y 4.628.622 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.208, 12.194, 24.582, 22.128 y 74.032 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

SEGUROS LOS ANDES, COMPAÑÍA ANONIMA, domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, e inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha, 07 de Febrero de 1.956, bajo el No. 16, modificados sus estatutos en diversas oportunidades, la última de las cuales consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la compañía celebrada en fecha 9 de Enero de 2.001, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha, 6 de Septiembre de 2.001, bajo el No. 76, Tomo 17-A.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDADA:

Los ciudadanos abogados J.F.L.F., YAMAL M. M.H., W.R.G.J., y V.H.P.B., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.587.841, 8.959.396, 9.944.752 y 13.782.896, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 33.476, 43.752, y 91.886 respectivamente, todos de este domicilio.

CAUSA: COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION la cual cursó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE NRO: 06-2994.-

Llegaron a esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente, constante de dos (2) piezas, en virtud de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de Mayo de 2.006, la cual corre inserta del folio 407 al folio 422 de la segunda pieza del presente expediente, que declaró CON LUGAR el recurso de casación anunciado en fecha 12 de Marzo de 2.004 por la parte actora, a través del abogado F. A.G. R., y formalizado por el abogado W.M.V., con el carácter de apoderado judicial de la demandante, la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA, C.A., tal como se desprende al folio 6 de la primera pieza, contra la sentencia de fecha 05 de Noviembre de 2.003, que corre inserta del folio 313 al 322, ambos inclusive de la primera pieza, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la Jueza B.O.L.. Tal decisión emanada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación y repone la causa al estado de que el juez superior que resulte competente, dicte nueva decisión sin incurrir en el defecto de forma declarado.

En estricto acatamiento a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado a cargo de la Jueza Titular entra en conocimiento del asunto sometido a su jurisdicción y observa que las actuaciones que conforman el presente expediente, subieron a esta Alzada en virtud del auto de fecha 11 de Junio de 2.003, inserto al folio 291 de la primera pieza, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 10 de junio de 2.003 por la representación judicial de la parte actora, abogado F. A.G. R., tal como se evidencia al folio 290 de la misma pieza, contra la decisión de fecha 3 de junio de 2003, dictada por el Tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró con lugar la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción de conformidad con el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 115 de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros y artículo 5° del Contrato de Fianza acompañado al libelo de la demanda, opuesta por la parte demandada, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil se declara extinguido el presente juicio, incoado por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) contra SEGUROS LOS ANDES C.A.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1. Alegatos de la parte demandante.

Corre inserto del folio 1 al 5, ambos inclusive de la primera pieza de este expediente, escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2.001, contentivo de la demanda que por COBRO DE BOLIVARES, incoada por DISTRIBUIDORA ALGODENERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), representada por el co-apoderado judicial F. A.G., en contra de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, todos identificado ut supra, mediante el cual expone:

• Que la DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), de conformidad con CARTA No. 0002100 de fecha 31 de marzo de 2.001, suministró en forma sucesiva y regular materia prima constituida por FIBRA DE ALGODÓN a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA.

• Que a los efectos de garantizar “el fiel, cabal y oportuno cumplimiento” por parte de la empresa, GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, de “todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo”, se constituyó formalmente en “fiadora solidaria y principal pagadora” de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, tal como se evidencia de CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO No. FC-75013.

• Que la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), entregó oportuna, sucesiva y regularmente a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, la referida FIBRA DE ALGODÓN de acuerdo a las facturas relacionadas más adelante, éstas no fueron pagadas con excepción parcial de la factura No. 107 cuyo monto inicial era de NUEVE MILLONES CIENTO DIECISEIS MIL CIEN BOLIVARES, (Bs. 9.116.100,oo) a la cual abonó la suma de DOS MILLONES CIENTO OCHO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 2.108.133,60), resultando un saldo deudor de SIETE MILLONES SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 7.007.966,40), por una parte, y por la otra de las sumas facturadas por concepto de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), que en cumplimiento de la normativa fiscal vigente en el país fueron canceladas al SENIAT con recursos propios de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑIA ANONIMA.

• Que tal incumplimiento generó una evidente y grave disminución del patrimonio de la actora en tanto, hasta la presente fecha, no ha recibido el pago correspondiente a la materia prima entregada.

• Que ante la reiterada negativa de pago y ante la imposibilidad de hacer efectivo el cobro de las sumas adeudadas por la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, la parte actora DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A., procedió a solicitar, en forma amigable y extrajudicial, el cumplimiento y ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento antes referido, para lo cual notificó oportunamente el incumplimiento antes expuesto y presentó “formal y expresa reclamación” a la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., como consta de comunicación fechada 13 de febrero de 2.001 y recibida el 19 de febrero de 2.001.

• Que a pesar que la parte actora ha gestionado el cobro ante la empresa deudora GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, y posteriormente ante la empresa aseguradora SEGUROS LOS ANDES C.A., en su condición de fiadora, no ha logrado hasta la presente fecha el pago de las sumas adeudadas aún cuando los representantes de la fiadora han “prometido” que ésta cumplirá con su obligación lo cual no ha hecho hasta ahora por “falta de liquidez”.

• Que fundamenta la demanda aquí incoada en los artículos 1.140, 1.159, 1.167, 1.264 y 1.271 del Código Civil, 108, 544 y 545 del Código de Comercio, 640 y 641del Código de Procedimiento Civil.

• Que los instrumentos fundamentales son los siguientes:

- Las facturas expedidas con motivo del suministro de FIBRA DE ALGODÓN por DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, las cuales se acompañan en un solo lote con la mención FACTURAS, cuyos números, fechas, cantidades (expresadas en “pacas”) de materia prima o FIBRA DE ALGODÓN entregadas, monto en bolívares del capital (con exclusión del Impuesto al Valor Agregado I.V.A.) y monto en bolívares correspondientes a los intereses moratorios causados por el retraso en el pago, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, a partir del día primero del mes siguiente al vencimiento de cada una de las facturas ya hasta el 31 de octubre de 2.001 (los cuales, no se expresan en el texto de las facturas), se relacionan así:

NUMERO FECHA CANTIDAD CAPITAL INTERESES

107 25/05/00 40 7.007.966,40 1.191.354,29

108 26/05/00 27 6.448.140,oo 1.096.183,80

109 26/05/00 16 3.684.450,oo 626.356,50

110 29/05/00 07 1.715.175,oo 291.579,75

111 29/05/00 36 8.377.560,oo 1.424.185,20

112 05/05/00 43 9.545.005,oo 1.527.200,80

115 06/06/00 43 9.453.095,oo 1.512.495,20

116 08/06/00 43 9.340.650,oo 1.494.504,oo

117 08/06/00 40 9.065.760,oo 1.450.521,oo

118 08/06/00 03 722.925,oo 115.668,oo

120 12/06/00 43 9.697.650,oo 1.551.624,oo

121 15/06/00 43 9.785.370,oo 1.565.659,20

122 15/06/00 43 9.875.130,oo 1.580.020,80

126 21/06/00 43 9.452.850,oo 1.512.456,oo

127 21/06/00 30 6.635.100,oo 1.061.616,oo

128 21/06/00 13 2.789.325,oo 446.292,oo

129 26/06/00 14 3.035.520,oo 485.683,20

130 26/06/00 11 2.491.350,oo 398.616,oo

131 28/06/00 11 2.545.725,oo 407.316,oo

132 28/06/00 15 3.312.450,oo 529.992,oo

133 28/06/00 21 4.788.390,oo 766.142,40

134 28/06/06 07 1.624.875,oo 259.980,oo

135 30/06/00 43 9.755.790,oo 1.560.926,40

137 03/07/00 43 9.827.190,oo 1.474.078,50

140 12/07/00 37 8.300.250,oo 1.245.037,50

141 12/07/00 07 1.409.130,oo 211.369,50

144 18/07/00 44 9.864.670,oo 1.479700,50

145 19/07/00 40 8.558.820,oo 1.283.823,oo

146 19/07/00 03 564.570,oo 84.685,50

150 25/07/00 30 6.942.120,oo 1.041.318,oo

151 25/07/00 30 6.967.620,oo 1.045.143,oo

154 28/07/00 16 3.525.120,oo 528.768,oo

155 16/08/00 04 936.360,oo 140.454,oo

156 28/07/00 13 2.837.130,oo 425.569,50

169 28/07/00 43 9.858.810,oo 1.380.233,40

170 16/08/00 40 9.200.400,oo 1.288.056,oo

173 21/08/00 42 9.590.040,oo 1.342.605,60

174 21/08/00 42 9.815.460,oo 1.374.164,40

- Las señaladas facturas arrojan un total global por concepto de capital adeudado de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 239.347.941,40) y, por concepto de intereses moratorios que han causado por el retardo en la cancelación del referido capital de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 37.201.379, 34).

- El contrato de fianza de fiel cumplimiento No. FC-75013.

- La comunicación de fecha 13 de Febrero de 2.001, recibida por la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., en fecha 19 de Febrero de 2.001, inserta al folio 14.

- Relación de facturas cursante del folio 15 al 72 de la primera pieza.

1.2. Oposición de la parte demandada.

En fecha 11 de Marzo de 2.003, comparecieron los abogados W.G., y V.H.P.B., con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, SEGUROS LOS ANDES COMPAÑÍA ANONIMA, quien consignó escrito, que cursa inserto del folio 126 y 127 de la primera pieza, contentivo de la OPOSICION al procedimiento de Intimación incoada en contra de su representada, manifestando lo que de seguida se sintetiza:

• Que la demanda incoada se encuentra fundamentada en facturas las cuales no han sido “ACEPTADAS” ni “RECIBIDAS” (sic), por el presunto deudor, es decir que el Afianzado GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, tal como se puede evidenciar de todas y cada una de las treinta y ocho (38) facturas anexadas al libelo demanda, las cuales desconocen totalmente en su contenido.

• Que desconocen en su contenido y firma los documentos que acompañan el libelo de demanda, específicamente la comunicación dirigida a la demandada de autos DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA, C.A., fechada 13 de Febrero de 2.001, marcada “C”, la cual no se encuentra aceptada por ente alguno que comprometa los intereses de la empresa demandada.

• Que la demanda se encuentra sustentada sobre argumentos falsos los cuales no corresponden con la realidad de los hechos, y a decir de la representación judicial de la parte demandada no han sido del conocimiento de SEGUROS LOS ANDES C.A., o de algún representante de la misma capaz de comprometer sus intereses, siendo totalmente falsa, la existencia de compromiso alguno, a favor de la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), y por tal motivo niegan la existencia de tales acreencias.

• Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 651 eiusdem, se oponen formalmente al procedimiento de intimación que ha sido incoada en contra de la empresa SEGUROS LOS ANDES COMPAÑÍA ANONIMA, y en tal sentido niega que sea deudora principal pagador de las obligaciones que a decir de la representación judicial de la parte demandada falsamente quiere hacer valer el actor en su libelo de demanda, oposición esta que demostrará y sustanciará en la contestación de la demanda y demás tramites del proceso.

1.3.- Auto dictado en fecha 28 de marzo de 2.003, inserto al folio 132 de la primera pieza, por el Tribunal de la causa, mediante el cual deja constancia que habiendo quedado la demandada por intimada en fecha 26 de Febrero de 2.003, y que el término de los diez (10) días de Despacho dentro de cual tiene derecho para ejercer su oposición, venció el día 25 de Marzo de 2.003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, el Decreto de Intimación de fecha 07 de Diciembre de 2.001, queda sin efecto por motivo de la oposición expresa formulada por los apoderados judiciales de la parte demandada, y así mismo hace saber el Tribunal a-quo que el acto de contestación a la demanda en el presente proceso, tendrá lugar dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al día 25 de Marzo de 2.003 (exclusive), a cualquiera de las horas fijadas para Despachar.

1.4. Alegatos de la parte demandada

Consta del folio 133 al 135, ambos inclusive de la primera pieza, escrito contentivo de la contestación de la demanda presentado por los abogados W.G. y V.H.P.B. por ante el Tribunal de la causa en fecha 03 de Abril de 2.004, alegando lo que de seguida se sintetiza:

• Que oponen a la demanda la cuestión previa en el artículo 346 ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 115 literal c) de la Ley de empresas de Seguros y Reaseguros vigente para el momento de la celebración del contrato de fianza, y el artículo 5 del contrato de fianza celebrado con la empresa demandante contrato de fianza que consta en autos en los folios diez (10) y once (11) del expediente, relativa a la cuestión previa de caducidad de la acción establecida en la Ley.

• Que celebrado como fue el contrato de fianza a favor de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, quien para los efectos del contrato se denominó como “EL AFIANZADO” y la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA (DIAGOVEN), la cual fue denominada en el aludido contrato como “EL ACREEDOR”, es evidente y consta de Instrumento Público Notariado, que la parte demandante es decir “EL ACREEDOR”, en el contrato de fianza, no llevo a cabo las acciones necesarias para lograr el pago del monto afianzado en tiempo oportuno.

• Que teniendo tal conocimiento la parte demandante del supuesto hecho o circunstancia que da origen a la reclamación, ha establecido en su libelo de demanda como fecha de vencimiento el día 25 de Mayo de 2.000, calculando los intereses a partir del Primero de Junio del 2.001, hasta el día 31 de Octubre del 2.001.

• Que al tomar como fecha de vencimiento el día 25 de Mayo de 2.000, se inicia el presunto incumplimiento de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, ello a decir de la representación judicial de la parte demandada, por cuanto la parte actora tuvo conocimiento de la ocurrencia del supuesto incumplimiento que en el libelo de demanda alegan, el cual presuntamente tuvo lugar en feha 25 de Mayo de 2.000.

• Que de acuerdo a lo anterior la demandante ha debido incoar la presente demanda en el lapso de caducidad de UN (1) AÑO es decir hasta el día 25 de Mayo del 2.001, y no el día 11 de Noviembre del 2.001, aduciendo además la representación judicial de la parte accionada fue incoada seis (6) meses después del tiempo otorgado en el contrato de fianza en su artículo 5.

• Que está comprobado de conformidad con lo establecido en el artículo 115 literal c) de la Ley de Seguros y Reaseguros vigente al momento de la celebración de la fianza, otorgado por esta empresa, una evidente caducidad de la acción propuesta.

• Que los argumentos de hecho y de derecho expuestos , oponen la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 10, relativa a la caducidad de la acción establecida en la ley, en concordancia con el artículo 115 literal de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente para la fecha del otorgamiento de la fianza, que se encuentra notariado bajo el No. 76, Tomo 67, de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Segunda de la ciudad de San Cristóbal, en fecha 03 de Abril de 2.000.

• Que solicitan que el escrito contentivo de la contestación a la demanda sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en sus pronunciamientos y se proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.

1.5. Escrito presentado por el abogado F. A.G., en su carácter de coapoderado judicial de DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), ante el Tribunal de la causa en fecha, 14 de Abril de 2.003, inserto a los folios 138 y 139 de la primera pieza, donde contradice la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada, manifestando lo siguiente:

• Que la contraparte tomó como fecha de inicio para el cálculo del lapso de caducidad la fecha de la primera factura, y obviamente en forma deliberada las posteriores y continuas remesas de materia prima que a su vez generaron TREINTA Y OCHO (38) nuevas facturas.

• Que se hace la siguiente pregunta, ¿si su representada ya en pleno conocimiento del definitivo incumplimiento por parte de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., tenía algún interés en continuar con el despacho de mercancía?

• Que nada más alejado de la verdad tanto real, como procesal.

• Que DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A., (DIAGOVEN), suministró fibra de algodón a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., en forma sucesiva y regular, y como está demostrado, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora según el contrato de fianza que ahora decidió incumplir.

• Que luego de las entregas, efectuadas de acuerdo a las facturas relacionadas en el libelo de demanda, el GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., a pesar de haber cancelado en forma más o menos puntual anteriores remesas de materia prima (específicamente hasta la factura No. 106), inicia un proceso de retardo en sus pagos a partir de la parcialmente cancelada factura No. 107, retardo que la contraparte confunde y lo asimila a un definitivo incumplimiento, o a la circunstancia que el artículo 5 del Contrato de Fianza denomina “el hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza”.

• Que debe concluirse que aun en el supuesto ya negado de que el retardo en los pagos pueda considerarse un incumplimiento, en el sentido expresado en la Fianza, no puede decirse de ello que la actora tuvo conocimiento del mismo en la fecha que pretende la “demandante” (sic). Y que hasta el sentido común aconseja esta sencilla conclusión.

• Que la circunstancia que da lugar a la reclamación cubierta por la Fianza, queda demostrado, por la confesión a decir de la representación judicial de la parte actora, en la notificación efectuada a la demandada de fecha, 13 de Febrero de 2.001, e inserta al folio 14 del expediente, donde a su decir se manifiesta y participa el efectivo conocimiento de que la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., ha incumplido sus obligaciones, y solicita el cumplimiento, extrajudicial y amigable de la Fianza.

• Que la parte actora no conoció que la aludida empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., incumpliría con sus obligaciones sino hasta el día 12 de Febrero de 2.001, por lo que en fecha 13 de Febrero de 2.001, tal como ha quedado demostrado, efectuó la respectiva notificación de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Fianza.

• Que es por tanto el día 12 de Febrero de 2.001 cuando la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) tiene conocimiento de incumplimiento, por lo que podía incoar la demanda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5 de las Condiciones Generales de la Fianza no se refiere a la ocurrencia del hecho como punto de partida para el cómputo del lapso de caducidad, sino al “conocimiento” de la ocurrencia de ese hecho por el acreedor, por lo que no existe caducidad alguna en este caso.

• Que solicita al Tribunal que sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, con la natural condenatoria en costas y demás pronunciamientos de Ley.

1.6.- En fecha 2 de Mayo de 2.005, el abogado F. A.G. R., supra identificado, en representación de la parte actora consignó escrito de pruebas que cursa del folio 144 al 146, ambos inclusive de la primera pieza., donde promovió lo siguiente:

• En el capítulo I, reprodujo EL MÉRITO FAVORABLE de los autos.

• En el Capítulo II, promovió pruebas instrumentales producidos con el libelo de demanda en un lote identificado con la mención facturas, y que cursan en autos, cuyos números, fechas, montos y cantidades de materia prima entregada.

• Promueve y consigna un solo lote con la identificación “REMESAS” (sic) y con ochenta y seis (86) folios útiles, treinta y un (31) comprobantes de remesas en orden correlativo, enviadas a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., en los que se detallan números de almacén y de remesa, orden de despacho, pedido, fechas, destinatario, placas del vehículo, nombre del conductor, descripción de la materia prima, número de paca, peso y tara por cada paca, firmas del despachador y transportista, así como adjunto a cada una de las remesas, las copias de las facturas (consecutivo ANCA) que corresponden a cada una de ellas, y cuyos originales fueron producidos con el libelo de la demanda y ratificados en este acto. Dichas documentales se encuentran insertas del folio 147 al 233 de la primera pieza.

• En el capítulo III, promovió pruebas instrumentales, ratifica y hace valer el contrato de fianza No. FC-75013, otorgado en la Notaría Pública Segunda de San C.d.E.T. en fecha, 03 de abril de 2.000, anotado bajo el No. 76, Tomo 67 de los Libros de Autenticaciones; cuya documentación está distinguida con la letra “B”.

• En el Capítulo IV, promovió las pruebas instrumentales, relativas a un lote con la identificación PAGOS en cinco (5) folios útiles , tres (3) de las múltiples comunicaciones en orden cronológico, recibidas por la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., incluso remitidas a la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., que evidencia los diversos y continuos cumplimientos referidos. Los señalados instrumentos cursan del folio 234 al 238 de la primera pieza.

• En el Capítulo V, promovió un lote con la identificación “REFERENCIAS” (sic), y en cinco folios útiles, tres (3) de las múltiples referencias de crédito por la actora, en orden cronológico, antes y después de la referida fecha, en las cuales recomienda a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., como “buen cliente”, desde el año de mil novecientos sesenta y nueve (1.969). Tales documentales cursan del folio 239 al 243 de la primera pieza.

• En el capítulo VI, promueve, ratifica y hace valer la notificación efectuada a la demandada en fecha 13 de Febrero de 2.001, que corre inserta al folio 14 de este expediente, en la que se manifiesta y participa el efectivo conocimiento de que la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A. ha incumplido sus obligaciones y solicita en consecuencia el cumplimiento, extrajudicial y amigable, de referida Fianza.

La resulta de esta prueba cursa al folio 64 de la segunda pieza.

• En el capítulo VII, promovió y consignó acompañando su escrito de pruebas, un lote con la identificación “PARTICIPACIONES” (sic) y en diecisiete (17) folios útiles, seis (6) de las múltiples notificaciones y soportes constituidos por las copias de depósitos bancarios efectuados para el pago de múltiples obligaciones, en orden cronológico, y que su representada hizo a la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A. Las aludidas participaciones cursan del folio 244 al 260 de la primera pieza.

1.7.- Mediante escrito de fecha 05 de Mayo de 2.005, que corre inserto al folio 260 de la primera pieza, la parte demandada, a través de su apoderado judicial, abogado V.H.P.B. promovió las siguientes pruebas:

• En el capítulo I, reprodujo el MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS en todo lo que favorezca a su representada.

1.8.- Consta al folio 267 de la primera pieza de este expediente, escrito de conclusiones presentado en atención a lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, por el abogado F. A.G., en su carácter de autos, por ante el Tribunal de la causa.

1.9.- Desde el folio del 270 al 289, ambos inclusive de la primera pieza, corre inserta sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró CON LUGAR la cuestión previa relativa a la Caducidad de la acción establecida en la Ley, contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 115 de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros y artículo 5° del Contrato de Fianza acompañado al libelo de la demanda, y en consecuencia declaró extinguido el presente juicio que por COBRO DE BOLIVARES (POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION) le sigue la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) en contra de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.

1.10.- Sobre la anterior decisión recayó apelación formulada en fecha 10 de Junio de 2.003, por la representación judicial de la parte actora, abogado F. A.G., cuya actuación se encuentra inserta al folio 290 de la primera pieza).

1.11.- Auto dictado por el Tribunal de la causa, en fecha 11 de Junio de 2.003, cursante al folio 291, mediante el cual oye la apelación en ambos efectos, ordenando remitir el presente expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

1.12.- Una vez remitidas las presentes actuaciones al Tribunal Superior que le correspondió por acto de distribución el conocimiento de las mismas al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, hoy Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

1.13.- Actuaciones realizadas en alzada.

• Tanto la parte demandada, representada por el abogado V.H.P.B., como la parte actora, a través de su representación judicial, abogado F. A.G., presentaron por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, y de lo Contenciosos Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, escritos contentivos de los informes correspondientes, así se desprende del folio 295 al 304 y del folio 305 al 307, ambos inclusive de la primera pieza, respectivamente.

• El señalado Tribunal Superior, dictó fallo en esta causa en fecha 05 de Noviembre de 2.003, el cual se encuentra inserto del folio 313 al 322 de la primera pieza; y contra dicha decisión la representación judicial de la parte actora en fecha 17 de Marzo de 2.004, anunció recurso de casación para ante la Sala de Casación Civil, actuación inserta al folio 328 de la primera pieza.

1.14. En fecha 03 de Mayo de 2.006, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dicta sentencia, declarando con lugar el recurso de casación anunciado por la demandante contra el acto jurisdiccional de fecha 05 de Noviembre de 2.003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; y en consecuencia casa la sentencia recurrida y repone la causa al estado de que el juez superior que resulte competente, dicte nueva decisión sin incurrir en el defecto de forma declarado, el señalado fallo corre inserta del folio 407 al 423, ambos inclusive de la segunda pieza de este expediente; y en tal sentido se abocó quien suscribe el presente fallo, como Juez Titular de este Despacho, competente para dictar el nuevo fallo ordenado por nuestro M.T. de la República.

CAPITULO SEGUNDO

2. Argumentos de la decisión

El eje principal del presente recurso estriba en torno a la apelación formulada en fecha 10 de Junio de 2.003, por el abogado F. A.G. R., con el carácter de representante judicial de la parte actora DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A., inserta al folio 290, contra la sentencia de fecha 03 de Junio de 2003, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que corre inserta del folio 270 al 289, ambos inclusive de la primera pieza de este expediente, que declaró, CON LUGAR la cuestión previa relativa a la Caducidad de la Acción establecida en la Ley, contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 115 de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros y el artículo 5° del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento acompañado al libelo de la demanda, opuesta por los coapoderados judiciales de la parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A., y en consecuencia quedo extinguido el juicio que por COBRO DE BOLIVARES (POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION) le sigue la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) en contra de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.

La parte actora en su escrito de demanda alega que de conformidad con la “CARTA” (sic) No. 0002100 de fecha 31 de marzo de 2.001, suministró en forma sucesiva y regular materia prima constituida por FIBRA DE ALGODÓN a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA; y a los efectos de garantizar “el fiel, cabal y oportuno cumplimiento” por parte de la empresa, GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, de “todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo”, la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., se constituyó formalmente en “fiadora solidaria y principal pagadora” de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, tal como se evidencia del CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO No. FC-75013. Ahora bien la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), entregó oportuna, sucesiva y regularmente a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, la referida FIBRA DE ALGODÓN de acuerdo a las facturas relacionadas que se discriminan en el libelo de demanda, las cuales no fueron pagadas con excepción parcial de la factura No. 107 cuyo monto inicial era de NUEVE MILLONES CIENTO DIECISEIS MIL CIEN BOLIVARES, (Bs. 9.116.100,oo) a la cual abonó la suma de DOS MILLONES CIENTO OCHO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 2.108.133,60), resultando un saldo deudor de SIETE MILLONES SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 7.007.966,40), por una parte, y por la otra de las sumas facturadas por concepto de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), que en cumplimiento de la normativa fiscal vigente en el país fueron canceladas al SENIAT con recursos propios de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMNPAÑIA ANONIMA. Es así que tal incumplimiento generó una evidente y grave disminución del patrimonio de la actora en tanto, hasta la presente fecha, no ha recibido el pago correspondiente a la materia prima entregada; y a pesar que la parte actora ha gestionado el cobro ante la empresa deudora GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, y posteriormente ante la empresa aseguradora SEGUROS LOS ANDES C.A., en su condición de fiadora, no ha logrado hasta la presente fecha el pago de las sumas adeudadas aún cuando los representantes de la fiadora han “prometido” que ésta cumplirá con su obligación lo cual no ha hecho hasta ahora por “falta de liquidez”; por lo que en fundamento en los artículos 1.140, 1.159, 1.167, 1.264 y 1.271 del Código Civil, 108, 544 y 545 del Código de Comercio, 640 y 641 del Código de Procedimiento Civil, acciona contra la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.

Por su parte los abogados W.G., y V.H.P.B., con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, presentan escrito el cual cursa inserto a los folios 126 y 127 de la primera pieza, contentivo de la OPOSICION al Procedimiento de Intimación incoada en contra de su representada, manifestando que la demanda incoada se encuentra fundamentada en facturas las cuales no han sido ACEPTADAS ni RECIBIDAS por el presunto deudor, es decir que el Afianzado GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, tal como se puede evidenciar de todas y cada una de las treinta y ocho (38) facturas anexadas al libelo demanda, las cuales desconocen totalmente en su contenido. Asimismo desconocen en su contenido y firma los documentos que acompañan el libelo de demanda, específicamente la comunicación dirigida a la demandada de autos DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA, C.A., fechada 13 de Febrero de 2.001, marcada “C”, la cual no se encuentra Aceptada por “ente alguno” (sic) que comprometa los intereses de la empresa demandada. La demanda se encuentra sustentada sobre argumentos falsos los cuales no corresponden con la realidad de los hechos, y a decir de la representación judicial de la parte demandada no han sido del conocimiento de SEGUROS LOS ANDES C.A., o de algún representante de la misma capaz de comprometer sus intereses, siendo totalmente falsa, la existencia de compromiso alguno, a favor de la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), y por tal motivo niegan la existencia de tales acreencias. Que de conformidad con el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, se oponen formalmente al procedimiento de intimación que ha sido incoada en contra de la empresa SEGUROS LOS ANDES COMPAÑÍA ANONIMA, y en tal sentido niega que sea deudora principal pagador de las obligaciones que a decir de la representación judicial de la parte demandada falsamente quiere hacer valer el actor en su libelo de demanda, oposición esta que demostrará y sustanciará en la contestación de la demanda y demás tramites del proceso.

Consta del folio 133 al 135, ambos inclusive de la primera pieza, escrito contentivo de la contestación de la demanda presentado por los abogados W.G. y V.H.P.B. en representación judicial de la parte demandada, por ante el Tribunal de la causa en fecha 03 de Abril de 2.004, alegando que oponen a la demanda la cuestión previa en el artículo 346 ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 115 literal c) de la Ley de empresas de Seguros y Reaseguros vigente para el momento de la celebración del contrato de fianza, y el artículo 5 del contrato de fianza celebrado con la empresa demandante contrato de fianza que consta en autos en los folios diez (10) y once (11) del expediente, relativa a la cuestión previa de caducidad de la acción establecida en la Ley, toda vez que celebrado el contrato de fianza a favor de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, quien para los efectos del contrato se denominó como “EL AFIANZADO” y la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA (DIAGOVEN), la cual fue denominada en el aludido contrato como “EL ACREEDOR”;la parte demandante es decir “EL ACREEDOR”, no llevo a cabo las acciones necesarias para lograr el pago del monto afianzado en tiempo oportuno. Ello por cuanto a decir de la representación judicial de la parte demandada, la actora tuvo conocimiento del supuesto hecho o circunstancia que da origen a la reclamación, establecido en su libelo de demanda como fecha de vencimiento el día 25 de Mayo de 2.000, calculando los intereses a partir del Primero de Junio del 2.001, hasta el día 31 de Octubre del 2.001; por lo que al tomar como fecha de vencimiento el día 25 de Mayo de 2.000, se inicia el presunto incumplimiento de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, ello a decir de la representación judicial de la parte demandada, por cuanto la parte actora tuvo conocimiento de la ocurrencia del supuesto incumplimiento que en el libelo de demanda alegan, el cual presuntamente tuvo lugar en fecha 25 de Mayo de 2.000. De acuerdo a lo anterior la demandante ha debido incoar la presente demanda en el lapso de caducidad de UN (1) AÑO es decir hasta el día 25 de Mayo del 2.001, y no el día 11 de Noviembre del 2.001, aduciendo además la representación judicial de la parte accionada fue incoada seis (6) meses después del tiempo otorgado en el contrato de fianza en su artículo 5. Es así que está comprobado de conformidad con lo establecido en el artículo 115 literal c) de la Ley de Seguros y Reaseguros vigente al momento de la celebración de la fianza, otorgado por esta empresa, una evidente caducidad de la acción propuesta. Que por los argumentos de hecho y de derecho expuestos, oponen la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 10, relativa a la caducidad de la acción establecida en la ley, en concordancia con el artículo 115 literal de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente para la fecha del otorgamiento de la fianza, que se encuentra notariado bajo el No. 76, Tomo 67, de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Segunda de la ciudad de San Cristóbal, en fecha 03 de Abril de 2.000.

En escrito presentado por el abogado F. A.G., en su carácter de coapoderado judicial de DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), ante el Tribunal de la causa en fecha, 14 de Abril de 2.003, inserto a los folios 138 y 139 de la primera pieza, contradice la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada, manifestando que la contraparte tomó como fecha de inicio para el cálculo del lapso de caducidad la fecha de la primera factura, y obviamente en forma deliberada las posteriores y continuas remesas de materia prima que a su vez generaron TREINTA Y OCHO (38) nuevas facturas, y es por ello que se hace la siguiente pregunta, ¿si su representada ya en pleno conocimiento del definitivo incumplimiento por parte de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., tenía algún interés en continuar con el despacho de mercancía? Lo cual está alejado de la verdad tanto real, como procesal. Que DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A., (DIAGOVEN), suministró fibra de algodón a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., en forma sucesiva y regular, y como está demostrado, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora según el contrato de fianza que ahora decidió incumplir. Luego de las entregas, efectuadas de acuerdo a las facturas relacionadas en el libelo de demanda, el GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., a pesar de haber cancelado en forma más o menos puntual anteriores remesas de materia prima (específicamente hasta la factura No. 106), inicia un proceso de retardo en sus pagos a partir de la parcialmente cancelada factura No. 107, retardo que la contraparte confunde y lo asimila a un definitivo incumplimiento, o a la circunstancia que el artículo 5 del Contrato de Fianza denomina “el hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza”. Entonces debe concluirse que aun en el supuesto ya negado de que el retardo en los pagos pueda considerarse un incumplimiento, en el sentido expresado en la Fianza, no puede decirse de ello que la actora tuvo conocimiento del mismo en la fecha que pretende la “demandante” (sic). Y que hasta el sentido común aconseja esta sencilla conclusión. La circunstancia que da lugar a la reclamación cubierta por la Fianza, queda demostrado, por la confesión a decir de la representación judicial de la parte actora, en la notificación efectuada a la demandada de fecha, 13 de Febrero de 2.001, e inserta al folio 14 del expediente, donde a su decir se manifiesta y participa el efectivo conocimiento que la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., ha incumplido sus obligaciones, y solicita el cumplimiento extrajudicial y amigable de la Fianza. Que su representada no conoció que la aludida empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., incumpliría con sus obligaciones sino hasta el día 12 de Febrero de 2.001, por lo que en fecha 13 de Febrero de 2.001, tal como ha quedado demostrado, efectuó la respectiva notificación de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Fianza. Es por tanto el día 12 de Febrero de 2.001 cuando la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) tiene conocimiento de incumplimiento, por lo que podía incoar la demanda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5 de las Condiciones Generales de la Fianza no se refiere a la ocurrencia del hecho como punto de partida para el cómputo del lapso de caducidad, sino al “conocimiento” de la ocurrencia de ese hecho por el acreedor, por lo que no existe caducidad alguna en este caso. De acuerdo a lo expuesto la parte actora solicita al Tribunal que sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, con la natural condenatoria en costas y demás pronunciamientos de Ley.

En fecha 19 de Mayo de 2.005, la representación judicial de la parte actora presenta escrito de conclusiones de conformidad con el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, alegando que se inicia la presente incidencia, en virtud de la promoción de la cuestión previa opuesta por la demandada, relativa a la prevista en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por supuesta caducidad de la acción establecida en la Ley. Es así que los apoderados de SEGUROS LOS ANDES C.A., pretendieron aunque infructuosamente, convencer sobre el “conocimiento” de la actora “del supuesto hecho que da origen a la reclamación”, todo ello a partir del cálculo de los intereses moratorios efectuado en el escrito de intimación que inicia el expediente, concluyendo que la parte actora “tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento que en el libelo de demanda alegan… en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil (2.000)”, arguyendo que la demanda debió incoarse el día 25 de mayo de 2.001. Además la demandada desestimó para el cálculo del lapso de caducidad la simple fecha de la primera factura, desestimando en forma deliberada las posteriores y continuas remesas de materia prima que a su vez generaron, treinta y ocho (38) nuevas facturas. Que nada logró probar la contraparte en el lapso correspondiente. La parte actora comprobó haber suministrado materia prima conformada por fibra de algodón a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., en forma sucesiva y regular, y del mismo modo alegó el hecho, comprobado de que para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora según el contrato de fianza que ahora decidió incumplir. Las facturas relacionadas en el libelo de demanda fueron canceladas en forma más o meno puntual por la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA, hasta la factura No. 106, indicando que es a partir de la factura No. 107 que la empresa inicia un proceso de retardo en sus pagos, lo cual la accionada pretende asimilarlo como un definitivo incumplimiento, o lo que es igual, a la circunstancia que el artículo 5 del contrato de fianza, denomina “el hecho que dé lugar a la reclamación cubierta por esta Fianza”. El referido retardo no constituye un definitivo incumplimiento, y no puede deducirse del sentido expresado en la Fianza, que la actora tuvo conocimiento en la fecha que pretende la “demandante”(sic). La reclamación cubierta por la Fianza está conformada por la notificación efectuada a la demandada, de fecha 13 de Febrero de 2.001, inserta al folio 14 del expediente, donde se manifiesta y participa, a manera de confesión de la actora, el efectivo y definitivo conocimiento de que la referida empresa GRUPO TEXTIL TELARES DE TACHIRA C.A., incumplió con sus obligaciones, por lo que solicita el cumplimiento, extrajudicial y amigable de dicha Fianza en virtud de lo cual su representada podía incoar la demanda hasta el día 12 de Febrero de 2.002, de acuerdo al artículo 5 de las Condiciones Generales de la Fianza, por lo que habiéndolo efectuado en fecha 23 de Noviembre de 2.001, mal puede alegarse la pretendida caducidad de derechos y acciones, que en todo caso el mencionado artículo se refiere al conocimiento de la ocurrencia del hecho por parte del acreedor. Es así que señala que no existe caducidad alguna en el caso de autos, toda vez que es evidente a su decir que su representada nunca recibió los pagos por concepto de venta de materia prima, y al tratar de recuperar lo que legalmente le pertenece, surge la típica actitud de la empresa aseguradora que por cualquier medio pretende desligarse de la obligación que a cambio de una remuneración (prima) contrajo. Solicita que sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, con la condenatoria en costas y demás pronunciamientos de Ley.

Consta del folio 295 al 302 de la primera pieza, escrito de INFORMES presentado por el ciudadano abogado V.H.P.B. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada SEGUROS LOS ANDES COMPAÑÍA ANONIMA, en fecha, 8 de Julio de 2.003, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde entre otras cosas hacen un recorrido de los hechos ocurridos en el proceso, haciendo el señalamiento que dentro del lapso para dar contestación a la demanda, en atención a lo establecido en el artículo 652 en concordancia con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propone la cuestión previa contenida en el artículo 346 en su ordinal 10° por considerar que la acción a los fines de la interposición de la demanda que encabeza el proceso ha caducado, de conformidad con el artículo 5 del Contrato de Fianza, y 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente para el momento de celebración del contrato de Fianza, toda vez que en fecha 25 de Mayo de 2.000, la empresa demandante tuvo conocimiento del hecho que da lugar a la reclamación cubierta por la fianza, además las facturas consignadas por la parte demandante como instrumentos fundamentales, no poseen fecha de vencimiento alguna, por lo que en consideración al artículo 1.212 del Código Civil, deben considerarse vencidas, desde su fecha de emisión. Así la actora lo ha asumido pues realiza el cálculo de los intereses a partir de la fecha de emisión de la primera de las facturas reclamadas. Computándose desde esa fecha 25 de Mayo de 2.000, a la luz de las aludidas normas, Un (1) año a los fines de reclamar a la empresa SEGUROS LOS ANDES COMPAÑÍA ANONIMA, las cantidades que según alega el demandante le son adeudadas por la empresa por la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA, siendo en fecha 23 de Noviembre de 2.001, es decir cinco (5) meses y veintinueve (29) días, después de caducado el lapso para interponer la demanda que encabeza el proceso. Señala asimismo que la parte demandante en fecha 14 de Abril de 2.003, contradice lo alegado por la representación en el escrito de cuestiones previas. Se apertura la articulación probatoria de conformidad con el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, promoviendo la actora unos documentos denominados por el demandante como “REMESAS” (sic), las cuales a decir de la representación judicial de la parte actora no se observan firmadas, ni siquiera recibidas por la empresa GRUPO TEXTIL TELARES TACHIRA, así como documentos que no guardan relación alguna con el presente juicio, entre otras que constan en el escrito de promoción de pruebas presentado por la demandante. Promoviendo la accionada de autos solamente el merito favorable de los autos. Que la sentencia dictada por el Tribunal a-quo esta apegada a derecho. Aduce asimismo que la actora en su libelo de demanda alegó la existencia de relaciones comerciales entre DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA y empresa INDUSTRIA TEXTIL TELARES TACHIRA, y la insolvencia de las facturas que acompaña al libelo demanda, pero que es evidente que las facturas no se encuentran aceptadas, y mucho menos se observa en las mismas alguna nota que demuestre que la mercancía ha sido recibida por la empresa GRUPO TEXTIL TELARES TACHIRA. La demandante reclamó intereses moratorios calculados al uno (1%) por ciento mensual, lo cual constituye evidencia del conocimiento de parte del demandante del hecho que da lugar al incumplimiento, acordado en el artículo 5 del Contrato de Fianza, toda vez que consideró a partir del día 25 de Mayo de 2.000, vencida la primera de las facturas así como también considera vencidas las siguientes en la fecha de su emisión, asumiendo la fecha de vencimiento a lo establecido en el Artículo 1.212 del Código Civil, incoando la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA la demanda que encabeza el expediente en fecha 23 de Noviembre de 2.003, es decir 5 meses y 29 días después del día 25 de mayo del año 2.001, fecha esta, hasta que, la parte demandante pudo haber interpuesto la demanda; señalando que habiendo operado la caducidad de la acción establecida en la Ley, prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil es por lo que solicita al Tribunal que confirme el fallo emanado del Tribunal a-quo.

Consta del folio 305 al 308 de la primera pieza, escrito de INFORMES presentado por el ciudadano abogado F. A.G. R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), en fecha, 8 de Julio de 2.003, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde entre otras cosas hace un recorrido de los hechos ocurridos en el proceso, señalando que su representada, planteó contradicción a la cuestión previa opuesta, pues constituía un error el tomar como punto de partida para el cálculo del lapso de la supuesta caducidad simplemente la fecha de la primera factura, desestimando deliberadamente las posteriores remesas de materia prima que a su vez generaron treinta y ocho (38) nuevas facturas. Que la empresa accionada no logró probar sus argumentos, ni presentó sus conclusiones escritas, y que al contrario su representada demostró, y así lo ratificó en su escrito de conclusiones que la constitución de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., de acuerdo al contrato de fianza que ahora ha decidido incumplir, en fiadora solidaria y principal pagadora para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo. Así también el continuo suministro de materia prima. Que las entregas efectuadas de acuerdo a las facturas relacionadas en el libelo de demanda, fueron canceladas de manera más o menos puntual por la referida empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., hasta la factura No. 106. Que a partir de la factura No. 107 la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., inicia un proceso de retardo en sus pagos, el cual se confundió y asimiló a un definitivo incumplimiento, es decir, a la circunstancia que el artículo 5 del contrato de Fianza denomina “el hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza”. Que las buenas relaciones comerciales existentes en la época entre la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., y la actora, por lo que concluye que el retardo en los pagos no constituye un definitivo incumplimiento, y en consecuencia, a decir de la representación judicial de la parte actora, el real y verdadero sentido expresado en la Fianza, no puede deducirse que la demandante tuvo conocimiento en la fecha que pretende la “demandante” (sic), que no refiriéndose el artículo 5 de las condiciones Generales de la Fianza a la ocurrencia del hecho sino al conocimiento de la ocurrencia del hecho como punto inicial para el cómputo del lapso de caducidad, la circunstancia cierta y eficiente que dá lugar a la reclamación cubierta por la Fianza está conformada por la notificación efectuada a la demandada de fecha 13 de Febrero de 2.001, en la cual se participa el efectivo y definitivo conocimiento sobre el incumplimiento de las obligaciones de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., lo cual no fue desvirtuado como pretende hacerlo ver la contraparte y como en efecto fue decidido en la interlocutoria de primera instancia, que concluye la inexistencia de la caducidad opuesta. Que en el supuesto negado de que el instrumento privado a que se hace referencia hubiese sido eficaz y oportunamente desconocido, su autenticidad debió probarse en una incidencia que al efecto se encuentra prevista en los artículos 449 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la cual nunca fue abierta (lo cual generaría en todo caso una reposición al estado de probar autenticidad de dicho instrumento), y cuya decisión no podía haber sido dictada sino en la sentencia del juicio principal y no en la interlocutoria que es objeto de apelación. Que la demandada desconoció las facturas y la comunicación remitida a la “FIADORA” (sic) el 13 de Febrero de 2.001 y recibida por esta el 19 de Febrero de 2.001, todas acompañadas al escrito de intimación, cuando los documentos no fueron producidas en juicio como emanados de ella. Que el único elemento de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A. en la comunicación fechada 13 de Febrero de 2.001, y que la actora remitió, el “RECIBO” (sic), de la misma el cual se verificó el 19 de Febrero de 2.001, tal como consta en el cuerpo de la misma; lo cual si debió, a decir del coapoderado judicial de la actora, la empresa accionada desconocer de manera precisa, dicho acuse de recibo, lo cual no hizo ni material ni oportunamente: materialmente porque se limitó a desconocer en forma genérica, vaga e imprecisa la comunicación en su contenido y firma, y oportunamente, en todo caso y en virtud de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. La demandada de autos debió manifestar formalmente si lo reconocía o lo negaba en el acto de contestación de la demanda, en tanto el instrumento que analiza fue producido con el libelo, y no en el escrito de oposición al procedimiento de intimación como en efecto lo hizo. Que en relación a la supuesta falta de prueba de la autenticidad del instrumento desconocido en contenido y firma efectuado por los apoderados de la parte demandada, lo cual fue ilegalmente decidida en la sentencia apelada, concluye que “tal desconocimiento de instrumentos privados” fue extemporáneo por anticipado y por tanto los instrumentos desconocidos extemporáneamente deben tenerse por reconocidos, dado el silencio de la parte en la oportunidad correspondiente, es decir, en el propio acto de contestación de la demanda, y con lo cual queda demostrado que la circunstancia cierta y eficiente que da lugar a la reclamación cubierta por la Fianza está constituida por la notificación efectuada a la demandada, fechada 13 de Febrero de 2.001, y recibida el día 19 de Febrero de 2.001, en la que se participa el efectivo y definitivo conocimiento sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A., señalando que no existe caducidad alguna en el proceso. Que la parte demandada con su silencio, y no probar, convino en los hechos que originalmente se plantearon en el escrito de intimación. Que el Tribunal que dicta la sentencia apelada concluye, de manera errónea al tomar como confesión, el hecho de indicar la fecha en que se inició el cálculo de los intereses moratorios, asimilándolo, tal como lo hizo la contraparte, a las fechas en que supuestamente la actora tuvo conocimiento del incumplimiento. Que una cosa es el incumplimiento y otra es el conocimiento del incumplimiento y su posterior notificación y esto parece haber sido confundido en la decisión apelada. Que solicita sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, con condenatoria en costas.

Riela al folio 310 de la primera pieza, escrito de OBSERVACIONES presentado por el abogado V.H.P.B., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada SEGUROS LOS ANDES COMPAÑÍA ANONIMA, en fecha, 21 de Julio de 2.003, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde entre otros expone, que en el escrito de informes presentado por la actora no se realizan alegatos distintos a los ya planteados en el libelo de demanda, y en el procedimiento relativo a la resolución de la cuestión previa, propuesta por su representada, toda vez que la empresa demandante se limita únicamente a alegar el hecho de no haber tenido conocimiento del hecho que da lugar a la reclamación, lo cual, se contrapone a todo lo probado, en la articulación probatoria, donde quedó totalmente demostrado el hecho de que la parte actora si tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación, razón por la cual válidamente fue decidida a favor de su representada la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción establecida en la Ley, y por tal motivo solicita al Tribunal de la causa, se sirva ratificar en todas y en cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado a-quo, y asimismo solicita la costas correspondiente a la parte apelante.

Planteada así la controversia, este Tribunal para decidir previamente observa lo siguiente:

El asunto a dirimir se contrae a establecer si la cuestión previa opuesta por la representación judicial de SEGUROS LOS ANDES COMPAÑÍA ANONIMA, la cual es relativa a la caducidad de la acción prevista en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 115 literal C) de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros, y el artículo 5 del Contrato de Fianza, es procedente o no, y al respecto se toma en consideración lo siguiente:

A.R.R. en su ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I. Pág. 162 y ss.’, señala que la acción puede definirse como poder jurídico concedido a todo ciudadano, para solicitar del juez, la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado; y apunta sobre la carencia de acción que no se encuentra en las leyes positivas; y que sin embargo, es frecuente en el lenguaje de la jurisprudencia y en textos de doctrina, en los cuales se hace mención al mismo en relación a los requisitos constitutivos de la acción y al rechazo de la demanda no ya por razones de mérito(demanda infundada), sino por defecto de legitimación o de interés procesal (demanda improponible).

Continúa el mencionado autor indicando que en el sistema de las cuestiones previas que contempla el nuevo código (Art. 346), sólo aquellas contempladas en los ordinales 10° y 11° pueden considerarse como casos de carencia de acción, esto es: la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinados causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Señala además que la carencia de acción puede definirse como la privación del derecho a la jurisdicción en materias determinadas por la ley que no gozan de tutela jurídica, lo cual ocurre con la caducidad de la acción.

Es así, que, la cuestión previa prevista en el ordinal 10° del artículo 346, es atinente a la acción, y tal supuesto trae como consecuencia lo que se ha considerado como carencia de acción, pues en tal caso se niega la tutela jurídica a la situación de hecho invocada.

Igual señala el citado autor, en el Tomo III, de su citada obra, ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Pág. 83’, que en lo relativo a esta cuestión previa, no se refiere a la pretensión, ni se produce por parte del juez un examen de ésta para determinar si la acoge o la rechaza; aquí la cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tienden a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla. Por ello, el efecto de la procedencia de la cuestión previa declarada con lugar, es que la demanda queda desechada y extinguido el proceso.

F.V.B., (1.987), en su texto ‘Los Principios Fundamentales y Las Cuestiones Previas en el Código de Procedimiento Civil, Pág. 86’, define la caducidad de la acción en un término generalmente abreviado que por razones de orden público o de interés social, el Legislador otorga al interesado para actualizar un determinado derecho,existiendo una relación tan íntima entre ese término y el derecho, que el transcurso del primero produzca la extinción del segundo.

El autor Ricardo Henríquez La Roche, (1.996), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil. Tomo III, pág. 67’, apunta que “… La cuestión previa de caducidad de la > establecida en la ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere sólo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la >, valga decir de la postulación judicial del pretendido derecho.

En sintonía con lo antes expuesto R.D.C., (2.000), en su texto ‘Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Tomo I, Pág. 215 ’, señala que la caducidad contractual no puede ser objeto de cuestión previa. En su criterio, sólo cabe promover la caducidad contractual como una defensa perentoria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Ello sería otra defensa más en contra del mérito principal del asunto, que evitaría la discusión acerca de la procedencia o no de la cuestión previa.

El Código de 1916 consagraba “La caducidad de la acción”, como excepción de inadmisiblidad en el numeral 3º del artículo 257; y la amplitud con que está concebida, permite deducir por medio de dicha excepción, además de las caducidades legales, los casos de caducidad contractual; es decir, aquello en que las mismas partes estipulan en la convención, un determinado lapso para actualizar un derecho, como ocurre en las p.d.s. Pues bien en el nuevo Código el Legislador fue preciso al consagrar como materia propia de esta cuestión previa, únicamente a los casos de caducidad previstos en la Ley, quedando las estipulaciones sobre caducidad contractual, diferidas para la discusión de fondo, mediante su planteamiento en la oportunidad de la contestación de la demanda. Ejemplo:

El lapso de seis (6) meses que se otorga para el desconocimiento de la paternidad; seis (6) meses a partir del nacimiento o del conocimiento del nacimiento cuando ha sido ocultado al padre;

El lapso de cinco (5) años previsto en el artículo 1.346 del Código Civil para que se intente la nulidad de los contratos por incapacidad del otorgante o por algún vicio del consentimiento, como error dolo o violencia;

El transcurso de un (1) año previsto en el artículo 1.525 del Código Civil para el ejercicio de la acción rehibitoria, es decir, la acción por vicios ocultos de la cosa vendida;

El lapso de dos años otorgado en el artículo 1.637 del Código Civil, para hacer valer la responsabilidad del arquitecto, constructor o ingeniero por la ruina o defectos de la construcción

Estos son algunos de los abundantes casos de caducidad previstos en la Ley; donde no pueden ser interrumpidos o suspendidos, pues el término de caducidad sólo cesa en su curso y de manera definitiva, con la presentación de la demanda por ante el órgano jurisdiccional

Partiendo de los postulados antes esbozado, esta Juzgadora, volviendo al caso subexamine, observa que el Tribunal a-quo declaró con lugar la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción establecida en la Ley, contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 115 de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros y artículo 5° del Contrato de Fianza acompañado al libelo de la demanda, opuesta por la representación judicial de la parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A. en su escrito presentado en fecha 03 de Abril de 2.003, y en consecuencia declaró extinguido el presente juicio que por COBRO DE BOLIVARES (POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION) sigue la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) en contra de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.

Tal decisión fue emitida por el Tribunal de mérito con base a que la parte actora en el libelo de la demanda, en el CAPITULO CUARTO cuando se refiere los instrumentos fundamentales de los cuales se deriva inmediatamente el derecho deducido, señala en la letra A) lo siguiente: “A)La totalidad de las facturas expedidas con motivo del suministro de FIBRA DE ALGODÓN efectuado en la forma que quedó indicada por mi representada, la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN), las cuales se acompañan en un solo lote identificado con la mención FACTURAS “(…) de lo cual se desprende que para la parte actora el vencimiento para el pago de cada factura ocurrió en las siguientes fechas (…). Se concluye que la empresa ACREEDORA tuvo conocimiento que en cada una de esas fechas vencía la oportunidad para que la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA C.A. (EL AFIANZADO) pagara tales facturas, y al no proceder al pago en las referidas fechas, la Empresa AFIANZADA incurría en retardo o tardanza en el cumplimiento de pago, es decir en un incumplimiento temporal en su obligación y además de ello culposo. (…) tal retardo en el pago por la empresa deudora, entra dentro de lo que califica el artículo 5° del referido Contrato de Fianza y el artículo 115, literal c) de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, como la ocurrencia de un hecho que da lugar a la reclamación por dicha Fianza, pues tales disposiciones legales y contractuales no distingue, si se trata de un incumplimiento definitivo o de un incumplimiento temporal. De tal manera, que si la ACREEDORA pretendía reclamar judicialmente a la empresa FIADORA el pago de las facturas antes señaladas que se vencían entre el 25 de Mayo de 2.000 y el 28 de M.d.A. de 2.000, tenía para ejercer su acción contra dicha empresa el lapso de un (1) año, o sea a partir del 25 de mayo del 2.000, hasta el 25 de mayo de 2.001, para que a la vez no operara la caducidad con respecto a la acción de pago con respecto a las facturas que se vencían en fechas posteriores a la del 25 de mayo de 2.000, y como consta en autos , la demanda de cobro de bolívares en contra de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., fue incoada por la empresa DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) en fecha VEINTITRES (23) DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL UNO (2.001), es decir a los CINCO (5) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS siguientes de haber concluido el año a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y artículo 5° del Contrato Fianza, razón por la cual este Juzgador concluye que en el presente caso ha operado la caducidad de la acción establecida en el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y en el Artículo 5° del Contrato de Fianza celebrado entre la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A. y la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA COMPAÑÍA ANONIMA, (…)”, (folios 285 al 287 de la primera pieza).

Como se puede observar, es claro que el a-quo, determinó que había operado la caducidad, tomando como base lo dispuesto en el artículo 5 del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, cuya documental cursa al folio 10 de la primera pieza, el cual evidencia que SEGUROS LOS ANDES, C.A. afianzó a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA, COMPAÑÍA ANONIMA, hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, para garantizara a DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA, C.A. (DIAGOVEN), el fiel y el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de esta empresa.

Es así que el mencionado artículo 5 del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, establece lo siguiente:

Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR” y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a la “COMPAÑÍA”.

Asimismo el artículo 115 de la aludida la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros contempla lo siguiente:

Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Los modelos de documentos utilizables para los diversos tipos de afianzamiento deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia de Seguros. Las empresas aseguradoras no podrán introducir modificaciones de ninguna índole en dichos modelos sin el consentimiento del mencionado organismo;

b) En el documento por el cual se expida una fianza, deberá dejarse constancia expresa de la resolución por la cual la Junta Directiva de la empresa de que se trate aprobó su otorgamiento;

c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

Parágrafo Único:

Toda fianza otorgada por compañías de seguros deberá ser determinada en cuanto al monto máximo y a su duración

.

Visto así, se observa que la caducidad que oponen los abogados W.R.G.J. y V.H.P. coapoderados judiciales de la parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A., en su escrito presentado en fecha, 03 de Abril del 2.003, inserto a del folio 133 al 135 de la primera pieza, para sustentar la cuestión previa prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tiene su origen en un documento denominado Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento inserto a los folios 10 y 11 de la primera pieza, es decir que tal caducidad por provenir de un documento privado, es una caducidad contractual, no prevista en norma legal alguna y en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que ello produce una limitación al ejercicio de la acción. Así se obtiene de su sentencia No. 1167 de fecha 29 de Junio de 2.001, que establece lo siguiente:

(…) La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtenga o no sentencia favorable, La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso.(…)

La ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo, la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar, si ella se ejerce después de vencido el plazo.

A ese término fatal se le llama caducidad, y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para el lapso, cual es –en el caso de la acción- interponerla formalmente con la pretensión que mediante ella se hace valer. Si ello no ocurre, la acción caduca y se extingue, al igual que la pretensión que por medio de ella se proponía deducir.

El legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica. Para evitar la incertidumbre, establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, y la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extingue.(…):

Dada la relación de la caducidad con dicho derecho constitucional de acceso, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, la caducidad no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o de Estado, sino solo por mandato legal. De allí, que el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, coloque entre las cuestiones previas “La caducidad de la acción establecida en la Ley” (Subrayado de la Sala).

Si no se realiza dentro del tiempo legalmente señalado la actividad prevista por la misma ley, que en cuanto a la acción consiste en su interposición, surgen las dudas si para evitar la caducidad basta solamente incoar la acción, o si es necesario que ella sea admitida por el tribunal que la recibe, y es criterio de esta Sala que ante el silencio de la ley, basta la interposición en el lapso para ello, siendo la notas del secretario la que da fecha cierta a tal actuación, sin requerirse más nada (ni auto de admisión, citación o registro de la demanda), para que se tenga por impedida la caducidad.

En atención a lo antes citado el documento analizado como ya se comentó es un contrato de naturaleza privada en el que se estipuló en su artículo 5 la caducidad, ya citado ut supra y siendo que la caducidad es un asunto que concierne al derecho sustantivo, no obstante ello el establecimiento contractual a un plazo inexorable para el ejercicio de una acción, y aun cuando el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, contempla que bien puede establecerse la caducidad en las fianzas otorgadas por las empresas de seguros, es obvio que tal caducidad se establece contractualmente, por lo que siendo ello así mal podría la Jueza a-quo haber declarado con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción establecida en la Ley, pues como precisa P.A.Z. en relación a esta disposición “…Se precisa muy bien que ahora la caducidad, que puede hacer valer como cuestión previa, es la prevista expresamente por la ley, pero no la llamada ’caducidad contractual’, pues se agregó la frase ‘establecida en la ley’, de modo que la contractual es ahora defensa de fondo. Nuestra jurisprudencia había admitido la posibilidad de una caducidad contractual, pero siempre alegable como excepción y nunca posteriormente. (…) Ahora está claro que la caducidad – aun legal- tiene que hacerse exclusivamente como cuestión previa o al contestar, de modo que no se admitirá lo que se invoque posteriormente (argumentos de los artículos 347, 348 y 361)”. (Alid Zoppi, Pedro. Cuestiones Previas y Otros Temas de Derecho Procesal. Valencia, Vadell Hermanos Editores,, 3° Reimpresión, 1993, p. 19)

En tal sentido la doctrina patria se ha pronunciado al respecto, cuyas cita la explana la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No.00512 de fecha 01 de Junio 2.004, las cuales se transcribe a continuación:

(…) M.A.M. y C.E.A.S., sostienen:

…Cuando el numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece que una de las cuestiones previas que se puede invocar es la caducidad de la acción establecida en la ley, ello simplemente significa que la caducidad legal puede oponerse como cuestión previa, y que la caducidad contractual no puede oponerse como cuestión previa, sino como defensa de fondo. Esta limitación es lógica, pues el estudio de si operó o no la caducidad contractual, requiere un análisis del contrato, que se puede confundir con las demás defensas de fondo; por lo que el legislador consideró que debía oponerse junto con éstas

. (Acedo Mendoza, Manuel y Acedo Sucre, C.E.. Temas Sobre Derecho de Seguros. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos No. 68, 1998, pp. 206 y 207).

Por último, el autor P.R.H. opina lo siguiente sobre el particular:

“… Ahora en el Código de Procedimiento Civil aprobado y vigente desde 1.987, al desaparecer las excepciones dilatorias y de inadmisibilidad, la caducidad tiene ubicación dentro de las cuestiones previas establecidas en el artículo 346, ordinal 9 (sic), de la ley procesal última citada, pero con una diferencia, extremadamente importante, respecto del Código derogado, pues, mientras éste se refería a la caducidad de la acción, sin atender a la fuente de dicha caducidad, el Código de Procedimiento Civil que nos rige incluye como cuestión previa, “la caducidad de la acción consagrada en la ley”; ello, a nuestro modo de pensar y entender, significa no sólo que la caducidad afincada en fuente extralegal, como lo es el contrato, no puede ser alegada como cuestión previa con perspectiva de éxito en estrados, sino, igualmente, que la caducidad afincada en el contrato, tal como ocurre en Venezuela… es una defensa de fondo, que sólo puede ser opuesta en la oportunidad de la contestación de la demanda, entendido este acto del proceso de la novísima manera que ahora establece el vigente Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 346 y 358” (P.R.H.. El Procedimiento de Reclamo ante los Aseguradores. Derecho y Seguros. XIII Jornadas J.M. D.E. en el homenaje al XXV Aniversario de la Universidad Centro occidental L.A., Barquisimeto, 3 al 6 de enero. Caracas, Segunda Edición, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 1988, p. 168)”(Subrayado de este Tribunal).

De acuerdo a lo antes citado el Alto Tribunal comparte los anteriores criterios doctrinales y al efecto considera que sólo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual sólo es oponible como defensa de fondo, es decir en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Así se establece.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto al constatarse de las actas procesales que la caducidad opuesta por la representación judicial de la parte demandada en su escrito presentado en fecha, 03 de Abril del 2.003, inserto a del folio 133 al 135 de la primera pieza, tiene su origen en el artículo 5 contemplado en un documento denominado Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento mediante el cual SEGUROS LOS ANDES, C.A. se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora para afianzar a la empresa GRUPO TEXTIL TELARES DEL TACHIRA, COMPAÑÍA ANONIMA, hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, a fin de garantizar a DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA, C.A. (DIAGOVEN), el fiel y el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de esta empresa, es demostrativo que tal CADUCIDAD ES CONTRACTUAL y en virtud de ello la misma SÓLO PUEDE SER OPONIBLE COMO DEFENSA DE FONDO, y en tal sentido debe ser examinado por el Juzgador como una cuestión de mérito, por lo que siendo ello así, se debe declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A. en su escrito presentado en fecha 03 de Abril de 2.003, en el presente juicio que por COBRO DE BOLIVARES (POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION) sigue DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A. (DIAGOVEN) en contra de SEGUROS LOS ANDES C.A., y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 115 de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros y artículo 5 del Contrato de Fianza acompañado el libelo de demanda, opuesta por los abogados W.R.G.J. y V.H.P.B. coapoderados judiciales de la parte demandada, en su escrito presentado en fecha 03 de Abril de 2.003, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN le sigue DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A., contra SEGUROS LOS ANDES C.A.; ambas identificadas ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así revocada la sentencia dictada por el Juzgado a-quo en fecha, 3 de Junio del 2.003, inserta del folio 270 al 289 de la primera pieza.

Se declara con lugar la apelación ejercida por el abogado F. A.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en fecha 10 de Junio de 2.003, cursante al folio 290 de la primera pieza.

Dada la naturaleza del fallo no hay especial condenatoria en costas del recurso.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los quince (15) días del mes de Octubre del dos mil siete (2007).- Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. J.P.B.

LA SECRETARIA,

Abg.LULYA ABREU DE H.

En esta misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la decisión. Conste.-

LA SECRETARIA,

Exp.- 06-2994 Abg.LULYA ABREU DE H.