Decisión nº 2193 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Enero de 2015

SENTENCIA Nº 2193

FECHA 16/01/2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155°

Asunto Nº AP41-U-2013-000570

VISTOS

sin informes de las partes.

En fecha 18 de diciembre de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano M.Á.M.S., titular de la cédula de identidad Nº 12.159.723, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 109.931, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil "DISTRIBUIDORA HIPERPOLLO SAN FENIX, C.A."; contra la Resolución Nº AMG-I-241-2013, de fecha 2 de octubre de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Miranda, a través de la cual se declaró Inadmisible el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente contra la Resolución Nº DH 1586-2013, de fecha 21 de Agosto de 2013, emanada de la Dirección de Hacienda de dicho Municipio, en materia de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

El día 19 de diciembre de 2013, recibidos por este Órgano Jurisdiccional los recaudos correspondientes al recurso ejercido, se formó el expediente bajo el N° AP41-U-2013-000570, dándosele entrada mediante auto de la misma fecha, ordenando librar las notificaciones de Ley.

Así, los ciudadanos Fiscal del Ministerio Público, Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y Alcalde del Municipio en referencia, fueron notificados en fechas 08/01/2014, el primero, y el 24/01/2014 los restantes, siendo consignadas las respectivas boletas de notificación al expediente judicial en fecha 08/01/2014 y 21/02/2014, respectivamente.

Por Sentencia Interlocutoria Nº 56-14 de fecha 10 de marzo de 2014, este Órgano Jurisdiccional admitió en cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso tributario, ordenando la tramitación y sustanciación del mismo. La causa quedó abierta a pruebas, derecho del cual no hizo uso ninguna de las partes, así como tampoco comparecieron en la oportunidad de ley para la presentación de los informes en la causa.

En fecha 18 de diciembre de 2014, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Jueza Provisoria de este Tribunal, debidamente designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia mediante Acta de fecha 09 de abril de 2014, y Juramentada en esa misma fecha por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes para la continuación y decisión de la presente causa y se libró Cartel a las Puertas del Tribunal.

II

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Según Acta de Reparo Fiscal Nº DH-AF-2013-013, del 2 de julio 2013, la División de Fiscalización de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, procedió a determinar reparo total a la contribuyente por la cantidad de ochocientos cincuenta y dos mil setecientos cuarenta y dos Bolívares con noventa céntimos (Bs. 852.742,90), por concepto de impuestos causados y no cancelados de acuerdo a auditoria efectuada en los años 2010, 2011 y 2012, en materia de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole similar.

Contra la mencionada Acta Fiscal, se presentó escrito de descargos en fecha 16 de agosto de 2013, el cual dio origen a la Resolución Nº DH-1586/2013, del 21 de agosto de 2013, a través de la cual el Ente Tributario ratificó el reparo formulado a la contribuyente.

Frente a la decisión del Municipio, la representación de la empresa reparada ejerció recurso jerárquico en fecha 17 de septiembre de 2013, el cual fue declarado Inadmisible mediante Resolución Nº AMG-I-241-2013 del 2 de octubre de 2013.

Por disconformidad con el acto en cuestión, el apoderado judicial de la contribuyente DISTRIBUIDORA HIPERPOLLO SAN FENIX, C.A., interpuso recurso contencioso tributario, que es objeto de la presente decisión.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El apoderado judicial de la empresa DISTRIBUIDORA HIPERPOLLO SAN FENIX, C.A., en su escrito recursivo, argumenta lo siguiente:

En primer lugar, denuncia el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración Tributaria Municipal “…pretende incluir a la actividad que genera (su) patrocinada el código de actividades Nº 4.2. “Otras actividades de comercio al mayor no especificadas propiamente” cuya alícuota impositiva es de uno por ciento (1%) contenida en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar...”, cuando su representada lo “…que realiza es la Venta al Mayor de Aves Beneficiadas por lo que el código de dicho clasificador de actividades que se tienen que aplicar y que de hecho se viene aplicando es el 2.1.61 relativo a “Mayor de Aves Beneficiadas”, cuya alícuota impositiva es de 0,30%...”. Debido a ello solicita sea declarada la nulidad tanto de la Resolución DH-1586-2013, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, como de la Resolución Nº AMG-I-241-2013, emanada de la Alcaldía de dicho Municipio.

Aunado a lo anterior, señala que las Resoluciones impugnadas “no contiene (sic) elementos esenciales de toda resolución por mandato del artículo 191 del Código Orgánico Tributario, específicamente en sus numerales 3, 4 y 8…”, y que por ello la Dirección de Hacienda Municipal “no solamente comete falsa interpretación del código de actividades aplicable a (su) representada sino que también emite una resolución con carencia absoluta de elementos esenciales de todo acto administrativo de efectos particulares que pretenda sancionar a un contribuyente…”.

Por último, considera que “la Directora.de hacienda (sic) suscribiente de la Resolución DH-1586-2013, incurre en la violación de la doble instancia administrativa en el inicio y finalización del sumario, es decir, firmó el acta de reparo y la resolución aquí impugnada, de esta manera se violenta el constitucional derecho al debido proceso, y en este sentido es claro el Código Orgánico Tributario cuando establece los requisitos del acta de reparo fiscal en su artículo 183, donde el que firma el acta es el funcionario autorizado más no el autorizante, es decir, no puede inicial el sumario con la firma de quien lo decide, ya que, esto es violatorio del debido proceso.”

Por todo lo anterior, solicita la nulidad de los actos impugnados, inicialmente identificados, así como la declaratoria de “…responsabilidad administrativa, civil y penal de la ciudadana Directora de Hacienda Municipal…”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO

En el transcurso del proceso judicial no hubo actuación por parte de la representación de la Administración Tributaria Municipal

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, de los alegatos expuestos por el apoderado judicial de la recurrente, este Órgano Jurisdiccional deduce que la presente controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar en la existencia o no del vicio de falso supuesto de hecho y derecho en las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria Municipal para la determinación de las actividades económicas de la contribuyente.

Delimitada la litis, este Tribunal respecto a los alegatos invocado por la accionante, pasará a pronunciarse de la siguiente manera:

Consta en autos que la División de Fiscalización de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, realizó la actuación fiscal a la contribuyente “…conforme a lo establecido en los Artículos: 01, 22, 23, 99, 100, 105, 121, 124, 127, 130, 131, 145, 172, 174, 175, 178, 179, 180, del Código Orgánico Tributario vigente, y los siguientes Artículos que se enumeran a continuación: 01, 04, 05, 06, 08, 09, 10, 12, 14, 21, 25, 28, 43, 44, 47, 58, 72, 80, 81 y 82, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 03 de fecha 11 de Noviembre de 2006, a los efectos de realizar la determinación tributaria correspondiente, incluyendo aquellos documentos y soportes físicos, así como los demás elementos suministrados por el contribuyente, los cuales fueron calificados según circunstancias sobre base cierta, tal como lo establece el Artículo 131 del COT vigente…” (negritas del Acta de Reparo).

De dicha actuación fiscal, el Ente Fiscal “…evidenció que la empresa “DISTRIBUIDORA HIPERPOLLO SAN FENIX, C.A.”. Identificada con la licencia de Actividades Económico (sic) Nº 21-50404, RIF Nº J-30705785-8, (…) realizó la actividad económica gravable, que constituyen el hecho Imponible o hecho generador del Impuesto Municipal, de acuerdo al código establecido para dichas actividades es: 2.1.61 Mayor de aves beneficiadas, con una Alícuota de 0.30% y un Mínimo Tributable de 10 (U.T.).

Por otra parte, constató “…que esta empresa se encuentra ejerciendo otra actividad comercial, que a pesar de estar estrechamente ligada con el código anteriormente identificado, no es menos ciertos (sic) que ejecuta un canal de distribución entre el mayorista que es el contribuyente (…) y sus clientes finales que en su gran mayoría se encuentran ubicados en Caracas, la Guaira, Cua, S.T., San Antonio de los Altos y en los Estados, Aragua, Carabobo, Apure y Bolívar…”, y debido a ello “…considera, que el Contribuyente “DISTRIBUIDORA HIPERPOLLO SAN FENIX C.A.”., no declaro (sic) el “código, 4.2.2” Otras actividades de comercio al mayor, no especificadas propiamente, con Alícuota de 1.00% y un Mínimo Tributable Anual de 15 (U.T.)., que se encuentra contemplado en (su) Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicios o de Índole Similar…”, insistiendo que “…todo quedó evidenciado y confirmó (sic) en las facturas presentadas, en los Libros de Compras y ventas, en los controles de Ventas internos (Facturas), en el libro de Mayor Analítico, en el libro de Inventarios, y de los camiones que disponen para realizar la distribución de sus productos a comercializar, entre otros documentos administrativos que así lo confirman.”

Con base en lo anterior, “…se pudo totalizar un impuesto causado y no cancelado de acuerdo a la auditoria efectuada en los años, 2010, 2011, 2012, por una cantidad de: OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 852.742,90).”

En primer término este Tribunal entra a decidir los alegatos de nulidad esgrimidos por la representación de la contribuyente, advirtiendo que ésta no aportó ningún tipo de prueba en el proceso contencioso tributario que permitiera desvirtuar lo constatado por la Administración Tributaria.

De esa manera, con relación al principio de legalidad y veracidad del acto administrativo, el autor H.M.E., señala lo siguiente:

La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.

(Henrique MEIER E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alba, S.R.L. 1.991, págs. 135 y 136).

Y en este mismo sentido, el autor A.B.-Carías, sostiene:

La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos, es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo. La eficacia del acto, por tanto hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede se ejecutado de inmediato. Por eso es que el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no sólo debe atacarlo, sino probar su acertó de que el acto es ilegal.

(BREWER-CARÍAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana, 1.992.’, págs. 203 y 204.). (Subrayado del Tribunal).

Es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T.d.J., que:

Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 05 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrada Ilse van ser Velde Hedderich, caso: La Cocina, C.A., Exp. N° 6.348).

Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a las pruebas, el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:

Artículo 269.- Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.

Parágrafo Primero: La Administración Tributaria y el contribuyente deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez.

En efecto, se evidencia en autos la inactividad probatoria por parte de la recurrente, a pesar de regir en materia tributaria, al igual que en el proceso ordinario, el principio o sistema de libertad probatoria, consagrado en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001. Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:

(...) En el procedimiento contencioso, este principio de libertad de prueba ha sido consagrado en el primer aparte del artículo 193 del Código Orgánico Tributario, aunque, con algunas limitaciones establecidas expresamente en la aludida norma, que prescribe: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’. En razón de lo expuesto, las pruebas no aceptadas en nuestro sistema probatorio serán las expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico y aquellas que sean consideradas inconducentes por el juez de la causa para probar los alegatos de las partes.(...)

. (Sentencia Nº 02132 de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el juicio de Taller Friuli, C.A., bajo el expediente Nº 0239).

En este mismo sentido, el m.T.d.J. nuevamente sostiene:

(...); siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: R.S., C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)

. (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).

Criterio este ratificado en Sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.

Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por P.V., cuando expresa:

(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’

. (P.V., Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, R.J.A. sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).

A su vez, el autor H.B.L., afirma lo siguiente:

A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar

. (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).

Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que las Resoluciones impugnadas se encuentran viciadas de nulidad, debió demostrar tal hecho, para de esta manera lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. Las normas y la jurisprudencia antes citadas, sirven para sustentar que en el caso sub examine, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente elementos probatorios, la presunción que ampara los actos administrativos recurridos, permanece incólume, y así los mismos se tienen como válidos y veraces, en consecuencia dichos actos surten plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente "DISTRIBUIDORA HIPERPOLLO SAN FENIX, C.A." y, en consecuencia:

i) Se CONFIRMA el Reparo Fiscal determinado a la contribuyente, contenido en el Acta Nº DH-AF-2013-013, del 2 de julio 2013, emanada de la División de Fiscalización de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por la cantidad de ochocientos cincuenta y dos mil setecientos cuarenta y dos Bolívares con noventa céntimos (Bs. 852.742,90), por concepto de impuestos causados y no cancelados de acuerdo a auditoria efectuada en los años 2010, 2011 y 2012, en materia de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole similar.

ii) Se CONDENA en costas procesales (3%) a la "DISTRIBUIDORA HIPERPOLLO SAN FENIX, C.A.", conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Alcalde, Sindico Procurador y Contralor del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, y a la recurrente “DISTRIBUIDORA HIPERPOLLO SAN FENIX C.A.”, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 01377 de la Sala Político-Administrativa de fecha 15 de octubre de 2014, caso: Frazzani Sport, C.A., Exp. N° 2014-1006), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero dos mil quince (2015).

Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Provisoria,

R.I.J.S.

La Secretaria,

Y.M.B.A.

En el día de despacho de hoy dieciséis (16) del mes de enero de dos mil quince (2015), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (9:10 am), se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

Y.M.B.A.

Asunto Nº AP41-U-2013-000570

RIJS/YBA/iimr