Sentencia nº 00005 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Enero de 2011

Fecha de Resolución:12 de Enero de 2011
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0780
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP N° 2010-0780

Mediante Oficio Nro. 8722 de fecha 3 de agosto de 2010 el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2007-000241 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 27 de febrero de 2008 por el abogado J.A.G.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 81.914, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA LUMOSA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de agosto de 1969, bajo el Nro. 10, Tomo 71-A; representación que consta en el documento poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda el 1° de marzo de 2007, anotado bajo el Nro. 44, Tomo 21 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia definitiva Nro. 189/2007 dictada por el Tribunal remitente en fecha 12 de diciembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 16 de abril de 2007 por el ciudadano L.O.I., titular de la cédula de identidad Nro. 2.069.556, actuando con el carácter de Director de la Junta Directiva de la aludida empresa, asistido por los abogados J.A.G.G., antes identificado y V.C.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 118.231.

El referido recurso contencioso tributario fue incoado contra la Resolución identificada con letras y números J-SEMAT-006/07 de fecha 22 de enero de 2007, dictada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, que declaró inadmisible el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nro. 000163 del 27 de noviembre de 2002, emanada de la Superintendencia Municipal Tributaria del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), en la cual se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar las cantidades de Veintitrés Millones Seiscientos Setenta y Un Mil Novecientos Once Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 23.671.911,05) y Cuarenta y Siete Millones Trescientos Cuarenta y Tres Mil Ochocientos Veintidós Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 47.343.822,10), por conceptos de impuesto sobre patente de industria y comercio causado y no liquidado y sanción de multa, respectivamente, correspondientes al período fiscal coincidente con el año civil 2000, cuya sumatoria asciende al monto de Setenta y Un Millones Quince Mil Setecientos Treinta y Tres Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 71.015.733,15), hoy Setenta y Un Mil Quince Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 71.015,73).

Según consta en auto de fecha 23 de julio de 2010, el Tribunal de instancia oyó la apelación en ambos efectos y remitió el expediente a esta Sala Político-Administrativa.

El 21 de septiembre de 2010 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante auto de fecha 19 de octubre de 2010, por no haber presentado el apoderado judicial de la recurrente el escrito contentivo de los fundamentos de la apelación interpuesta, esta Sala ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se dio cuenta del ingreso del expediente (21 de septiembre de 2010) exclusive, hasta que venció el lapso establecido en el auto del 21 de septiembre de 2010 (14 de octubre de 2010) inclusive. Efectuado dicho cómputo se dejó constancia de haber transcurrido diez (10) días de despacho correspondientes al 22, 23, 28, 29 y 30 de septiembre, 05, 06, 07, 13 y 14 de octubre de 2010.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional a la Doctora T.O.Z. en fecha 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, la Magistrada Y.J.G.; y los Magistrados L.I. Zerpa y E.G.R. y la Magistrada T.O.Z.. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 12 de diciembre de 2007 el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la sentencia definitiva Nro. 189/2007, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad de comercio Distribuidora Lumosa, S.A., con fundamento en las razones de hecho y derecho que a continuación se expresan:

(…) Para este Juzgador es evidente, que siendo el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 24 de febrero de 2003, se configura la extemporaneidad por haber transcurrido (…) (48) días hábiles contados a partir del día 12 de diciembre 2002, fecha en la cual surtió efectos la notificación. Así se declara.

(…) este Tribunal colige que en el caso bajo análisis, la recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto de Patente sobre Actividades Económicas (sic), de manera análoga a como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles, cuando la realidad es que, tal y como se evidencia del contrato suscrito por la recurrente con la casa matriz (cláusula ‘VIGÉSIMA QUINTA’), la relación entre ambas es exclusivamente la de comprador y vendedor, vale decir, la recurrente tiene como actividad mercantil o comercial, entre otras, la venta de vehículos automotores, pero no en calidad de consignatario; por lo que no puede considerarse como comisionista a los efectos del pago del Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio (sic).

(…) No obstante, al no presentarse prueba alguna en el presente caso, que demostrara el carácter de Comisionista de la recurrente con respecto a la casa matriz, este Juzgador debe declarar improcedente el alegato de falso supuesto de hecho, (…). Así se declara.

(…) Con respecto al alegato del falso supuesto por error de derecho, la recurrente expresa que el acto impugnado adolece de tal vicio

(…) La Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio del año 2000, contiene en su Artículo 4, literal ‘a’, la norma general aplicable a las empresas que mueven inventarios, es decir, aquellas en las cuales la base imponible está constituida por el monto total de sus ingresos brutos; mientras que el Artículo 4, literal ‘f’ eiusdem, se refiere precisamente a las excepciones comentadas ut supra, es decir, los casos en que el ingreso bruto está constituido por la ‘comisión’ o ‘margen de comercialización’.

(…) Sobre el particular, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia número 200, de fecha 19 de febrero de 2004, expresó:

(…) De la sentencia parcialmente transcrita se colige, que en el caso de las ensambladoras que fijan los precios de los vehículos, es que la base imponible del Impuesto de Patente (sic) es sobre la comisión y no sobre la totalidad del valor del vehículo que comercializa, es decir, aquellos casos en que los concesionarios realizan las ventas de vehículos por cuenta de sus fabricantes, a quienes les pertenece la totalidad del precio por la venta, exceptuando el monto de la comisión, cual sería el ingreso de dichos concesionarios; pero sin embargo, en el caso anteriormente trascrito, se puede observar una actividad probatoria que tuvo por objeto respaldar tal situación, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento; lo que hace inferir a este Tribunal, que en el caso de autos, la recurrente realiza como actividad comercial la venta de vehículos por cuenta propia y no de los fabricantes o casa matriz.

Aunado a lo anterior, la recurrente aduce que además la base imponible es impuesta sin tomar en cuenta la capacidad contributiva del destinatario del tributo, por cuanto, en su criterio, se incluyen unas cantidades que no le pertenecen.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en la misma sentencia antes citada, fijó posición en cuanto a la garantía de No Confiscatoriedad de los tributos promulgada en nuestra Constitución, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

(…) De lo trascrito ut supra podemos ver que el M.T., dejó sentado que se convierte un tributo en confiscatorio, cuando limita al sujeto pasivo a usar, gozar, disfrutar y disponer de su bienes o renta, no tomando en cuenta la capacidad contributiva; detrayendo así una parte sustancial de la misma.

(…) Ahora bien, realizado un bosquejo de lo que es el principio de la No Confiscatoriedad, tenemos que el principio de la Capacidad Contributiva contenido en el Artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…) es de importancia señalar que la denuncia realizada por la recurrente hubiera podido examinarse bajo estos criterios, pero este Tribunal debe expresar que la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que la cuantía de la tarifa o alícuota, detraía injustamente una porción de su capital al punto de considerarse Confiscatoria, y que aunado a lo anterior, dichas alícuotas rompieran con su Capacidad Contributiva o Capacidad Económica como es señalada en el texto Constitucional.

La Sala Constitucional ha señalado, que la denuncia de violación de la capacidad contributiva debe estar soportada a través de una consistente actividad probatoria, tal y como lo plasmó en fallo número 307 de fecha 06 de marzo de 2001, cuando señaló:

(…) Del análisis de las pruebas aportadas al proceso, no se le permite establecer a este Juzgador la existencia de una relación de comisión entre la contribuyente DISTRIBUIDORA LUMOSA, S.A., y la casa matriz COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A; tampoco se puede precisar que la empresa matriz establezca las condiciones absolutas en el funcionamiento del concesionario tanto en su forma de comercializar como en su funcionamiento ordinario, salvo el de la exclusividad absoluta para con la marca automotriz; además, del contrato suscrito entre ambas partes, tampoco se puede apreciar un porcentaje de ganancia o margen de comercialización que haya fijado COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., pero sí señala de forma expresa la figura de comprador por parte de la recurrente.

Por lo tanto, no se evidencia que la casa matriz, en este caso (…) COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A; utilice la figura de la consignación para la comercialización de sus vehículos, ya que se desprende claramente del contrato suscrito entre la misma y la recurrente, que ‘la relación entre EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO y COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A; no será en modo alguno de mandante y mandatario sino exclusivamente la de comprador y vendedor. En consecuencia, no se observa en el presente caso la existencia de un contrato de comisión.

(…) En consecuencia, este Tribunal estima que la contribuyente no logró probar el carácter de comisionista y tampoco probó, que se le haya violentado su capacidad contributiva o que el impuesto sea de naturaleza tal que lo haga confiscatorio. Así se declara.

Es por ello que este Tribunal desecha la denuncia en cuanto a lo aquí dilucidado por considerarla infundada. Así se declara.

No puede dejar pasar por alto este Juzgador, que el fundamento del presente recurso y de otros ya sentenciados en otros Tribunales recae en la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, señalándose que los concesionarios deben ser tratados como comisionistas de los productos que venden; ahora bien, de ser así, como en uno de los casos invocados, no puede el concesionario colocar como costo en su contabilidad, ni en las declaraciones de impuestos nacionales, el valor total de los vehículos que comercializa, porque se estaría mermando la base imponible del Impuesto sobre la Renta, esto es, si el vehículo no es propiedad del concesionario, no podría reflejarlo en su declaración de rentas como una compra y como consecuencia un costo, por lo que para que esta situación sea posible, el trato de comisionista, el valor de los vehículos no debe estar incluido en la contabilidad y no puede deducirse a los fines del Impuesto sobre la Renta.

En el presente caso, se puede apreciar de las declaraciones definitivas de rentas que forman parte del expediente administrativo, que por ejemplo, en el ejercicio fiscal septiembre a agosto 2001, se refleja como total de costos la cantidad de (…) (Bs.3.826.648.358,24), monto éste (sic) que refleja que los vehículos comercializados, son propiedad de la concesionaria recurrente, por lo que mal podría dársele el tratamiento de comisionista. Así se declara.

También se observa que la recurrente disfruta tanto de los débitos como de los créditos derivados de la compra a la casa matriz y de la venta a sus compradores, a los efectos del Impuesto al Valor Agregado, elementos suficientes para establecer, nuevamente, que no se trata de un comisionista. Se declara.

(…) Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por (…) DISTRIBUIDORA LUMOSA, S.A., contra la Resolución J-SEMAT-006/07, de fecha 22 de enero de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, (…) mediante la cual se resuelve el Recurso Jerárquico contra la Resolución número 000163, de fecha 09 de junio de 2006, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria dependiente de dicha Alcaldía, en la cual, se le impone a la recurrente un Reparo Fiscal por la cantidad de (…) (Bs. 23.671.911,05), por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio causados y no liquidados, correspondientes al ejercicio fiscal 2000, impositivo 2001 y multa por la cantidad de (…) (Bs. 47.343.822,10).

Se confirman las Resoluciones impugnadas.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% sobre el valor de lo debatido ante esta instancia judicial.

(Sic). (Resaltado del Tribunal a quo).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse en esta oportunidad sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Lumosa, S.A., contra la sentencia definitiva Nro. 189/2007 del 12 de diciembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la referida contribuyente.

Sin embargo, pasa esta Alzada a decidir la controversia planteada, a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451 del 22 del mismo mes y año. El señalado dispositivo prevé:

Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.

. (Destacado de la Sala).

El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de comparecencia de la parte apelante el desistimiento tácito de la apelación.

Ahora bien, esta M.I. pudo verificar en la causa que se examina que, mediante auto del 19 de octubre de 2010, la Secretaría de la Sala dejó constancia del cómputo que evidencia el vencimiento del lapso del cual disponía la parte apelante para cumplir con la obligación de consignar el escrito en el que fundamentase su apelación.

Así, quedó demostrado que desde que se dio cuenta del ingreso del expediente (21 de septiembre de 2010) exclusive, hasta que venció el lapso establecido en el auto del 21 de septiembre de 2010 (14 de octubre de 2010) inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes al 22, 23, 28, 29 y 30 de septiembre, 05, 06, 07, 13 y 14 de octubre de 2010, sin que la contribuyente presentara su escrito de fundamentación de la apelación.

Por esta razón, juzga la Sala que al no haber consignado la recurrente el mencionado escrito en el cual expresara los fundamentos para solicitar la revocatoria del pronunciamiento judicial atacado por el referido medio de impugnación, no puede este M.T. entrar a conocer y decidir la apelación incoada, sin que ello implique suplir la carga procesal correspondiente a dicha parte. Así se decide.

Tal circunstancia obedece a las formalidades propias del recurso de apelación ante esta Sala, para cuyo ejercicio se exige a la parte que quiera hacerlo valer cumplir con exponer por escrito las razones de hecho y derecho en las cuales fundamenta su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En orden a lo anterior, debe esta Alzada declarar el desistimiento de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la sociedad de comercio contribuyente, contra la sentencia definitiva Nro. 189/2007 dictada por el Tribunal de instancia el 12 de diciembre de 2007. Así se decide.

En atención a lo previsto en el artículo 92 eiusdem, en concordancia con lo contemplado en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.483 de fecha 9 de agosto de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.522 del 1° de octubre del mismo año, se observa que la sentencia apelada no viola normas de orden público, razón por la cual queda firme. Así se declara.

Iii

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDA la apelación incoada por la representación judicial de la recurrente DISTRIBUIDORA LUMOSA, S.A. contra la sentencia definitiva Nro. 189/2007 de fecha 12 de diciembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda FIRME.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En doce (12) de enero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00005.

La Secretaria,

S.Y.G.