Decisión nº 1237 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2007
Emisor:Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
Número de Expediente:AP41-U-2004-000506
Ponente:Alexis Pereira Leon
Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Mayo de 2007

197º y 148º

EXPEDIENTE: AP41-U-2004-000506 SENTENCIA Nº 1237

Vistos, sin los Informes de las partes.

En horas de Despacho del día quince (15) de Diciembre de 2.004, el ciudadano J.F.C.d.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 0294, actuando en su carácter de Representante Judicial de la contribuyente "INDUSTRIAS AMAPOLA, C.A.”, interpuso Recurso Contencioso Tributario de conformidad con lo previsto el ordinal 1° del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 5060, de fecha veinticinco (25) de Octubre de 2.004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quedando obligado a cancelar los siguientes montos y conceptos: Bs. 1.522.448,00 por aportes del 2%; Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados en la cantidad de Bs. 155.706,00; y visto que el contribuyente canceló parcialmente el acta de reparo No 050761 y 050762 de fecha veintidós (22) de Octubre de 2003, mediante planilla de deposito No 186278 del Banco Provincial por un monto de Bs. 667.043,64; queda en consecuencia obligada a cancelar la cantidad de Bs. 1.011.110,36 por diferencias de la mencionada acta de reparo, Intereses Moratorios por Bs. 550.619,00 y Multa por Bs. 1.151.086,06.

Mediante auto de fecha dieciséis (16) de Diciembre de 2.004 se le dio entrada a dicho Recurso ordenándose formar expediente bajo el Nº AP41-U-2004-000506; así mismo se ordenó librar Boletas de Notificación a las partes y oficios solicitando el envió del expediente administrativo.

En fecha veintidós (22) de Febrero de 2.005, la Representación Judicial de la Contribuyente consignó escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario.

En fecha veinte (20) de Octubre de 2.005, la ciudadana R.M.A., apoderada Judicial del INCE, consignó escrito de solicitud de reposición de la causa al estado de que se emitan nuevas boletas de notificación.

Mediante auto de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2.005, se ordenó librar nuevamente Boletas de Notificación y Oficios.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 135 al 144 y 147 al 150, se admitió dicho recurso mediante auto de fecha tres (03) de Febrero de 2.006, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

El día seis (06) de Febrero de 2006, siendo la oportunidad procesal correspondiente se abre la causa a pruebas, de pleno derecho, no haciendo las partes uso de su derecho.

En fecha veintisiete (27) de Abril de 2006, este tribunal fijo el lapso a los fines de que las partes consignaran sus informes, de conformidad con el artículo 274 del vigente Código Orgánico Tributario, dejando constancia que en esa misma fecha que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho, pasando entonces a decir Vistos.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -

ANTECEDENTES

En fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2.003, el ciudadano C.A.G., actuando en su carácter de Fiscal de Cotizaciones, de la Gerencia de Ingresos Tributarios, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE-, levantó actas de Reparos Nros. 050761 y 050762 del diez (10) de Octubre de 2.003, culminando el Sumario Administrativo con la Resolución Nro 5060, de fecha veinticinco (25) de Octubre de 2.004, emitida por el titular de la Gerencia General de Tributos, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE, ciudadano H.A.G., en base al artículo 191 del Código Orgánico Tributario. No estando conforme con esta decisión administrativa, en fecha once (11) de Diciembre de 2.003, el contribuyente presentó escrito de descargos en el cual manifiesta su inconformidad con las actas de reparos Nros. 050761 y 050762 de fecha diez (10) de Octubre de 2.003.

Ahora bien, en fecha quince (15) de Diciembre de 2.004, la Contribuyente INDUSTRIAS AMAPOLA, C. A., ejerció Recurso Contencioso Tributario, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro 5060, de fecha veinticinco (25) de Octubre de 2.004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificado en fecha quince (15) de Noviembre de 2.004, en dicho Recurso Contencioso Tributario la representación del contribuyente, invocó los siguientes alegatos de Forma:

En primer lugar transcribe íntegramente la resolución culminatoria del sumario Nro 5060 de fecha veinticinco (25) de Octubre de 2,004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sin solicitar nada en particular.

En Segundo lugar alega la Representación de la Contribuyente el pago efectuado el treinta y uno (31) de Octubre de 2.003, mediante planilla 186278 del Banco Provincial, la cantidad de Bolívares 667.043,64, en virtud del reconocimiento parcial del reparo formulado por el INCE. Así mismo, la Representación de la Contribuyente canceló en fecha veintinueve (29) de Noviembre 2.004 la suma de Bolívares 550.619,00, por motivo de intereses moratorios.

En Tercer lugar alega que por cuanto el INCE ha procedido a ratificar el reparo originado por diferencias de aporte por no incluir las partidas de utilidades y vacaciones pagadas a los trabajadores para el calculo de la base imponible del 2% e intereses moratorios por no pagar oportunamente, determinando el INCE que debía pagar el contribuyente la cantidad de Bolívares 1.522.448,00 por concepto del 2%, y la cantidad de Bolívares 155.706,00 por concepto de intereses, argumentando que la Gerencia General de Tributos del INCE omite la apreciación de las pruebas y de las defensas invocadas en el acto de descargos, omitiendo, además, todo fundamento en su decisión respecto a los alegatos de los descargos de la contribuyente INDUSTRIAS AMAPOLA, C.A., transcribiendo textualmente el escrito de descargos presentado por ésta en fecha 23 de enero de 2.004, efectuando un resumen de los ejercicios 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, argumentando en cada trimestre reparado sus alegatos de defensa los cuales se resumen en lo siguiente: primero el pago efectuado, segundo en la aplicación de la partida de utilidades como parte del salario y por tanto la aplicación del 2%, lo pagado por concepto de vacaciones a los trabajadores existiendo una diferencia real y efectiva entre lo adeudado por concepto de contribución y lo que el INCE determina en su fiscalización.

De igual forma, manifiesta la existencia de la errónea interpretación que realiza dicho Fiscal al acta con referencia a los pagos efectuados por utilidades y al personal en aplicación de que las utilidades legales no están sujetas al gravamen previsto en la Ley del INCE, alegando lo siguiente:”…El funcionario actuante asume como sueldos, salarios o equivalentes, la totalidad de los montos cancelados por conceptos de utilidades, y en consecuencia la grava con el dos por ciento (2%) adicionalmente al medio por ciento (1/2%). A nuestro entender, las utilidades gravables con el dos por ciento (2%) son las convencionales, aquellas que el patrono concede graciosamente, voluntariamente y que no se ve compelido a ello, por lo que de esta forma son equiparables, equivalentes, asimilables a bonificaciones, accesorias a sueldos salarios y otras remuneraciones y por lo tanto gravables con el dos por ciento (2%) de acuerdo con el Art. 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE-; …” Alegando además que las utilidades pagadas por la Contribuyente no son convencionales sino legales, ya que están obligados a pagar, por haberse configurado ya como un derecho adquirido para los trabajadores de la industria petrolera y sus contratistas, el máximo permitido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su Art. 174, parágrafo Primero. Equivalente a cuatro meses de salario. Trayendo a colación para apoyar su argumentación jurídica, los fallos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, Sentencia de fecha veintisiete (27) de abril de 1.994, Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en la cual se hace referencia a lo siguiente: “…el INCE procedió a gravar con el dos por ciento (2%) que establece la Ley que la rige, en su Art. 10 ordinal 1° el monto total de las utilidades convencionales, pagadas por la empresa a sus trabajadores… resulta pues acertado el reparo formulado a la empresa aportante al sumársele a los pagos efectuados a sus trabajadores los hechos en concepto de utilidades convencionales…” . Fundamentando todo lo anterior en base a la interpretación de la Sentencia de fecha primero (1) de Diciembre de 1999, de la Sala Político Administrativa en la cual las utilidades están solo gravadas en cabeza del trabajador, con un porcentaje del medio por ciento (½%) y que el patrono no tiene a su cargo contribución alguna que enterar al INCE utilizando como base imponible lo pagado anualmente a sus trabajadores por concepto de utilidades anuales, dado que el concepto utilidades no forma parte de la base por no formar parte de la expresión y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores. Así mismo, otra Sentencia que trae a colación en su escrito recursorio la Representación de la Contribuyente es la Decisión de la Sala Político Administrativa de fecha cinco (5) de junio de 2002.

Así mismo, manifiesta dicha representación que anexa al escrito de Recurso Contencioso Tributario la Gaceta Forense donde se encuentra publicado los estatutos y la designación como Representante Judicial de INDUSTRIAS AMAPOLA, C.A., además de otros anexos.

En fecha dieciséis (16) de Diciembre de 2004, se le dio entrada bajo el Nro AP41-U-2004-000506, además de ordenarse las debidas notificaciones de Ley.

En fecha veintidós (22) de Febrero de 2005, la Representación de la Contribuyente presentó escrito de reforma alegando errores materiales en el Libelo, dicho escrito es el mismo Recurso Contencioso Tributario corrigiendo la denominación o razón social de la contribuyente que ahora es DISTRIBUIDORA PANDA, C.A., además de los correspondientes datos del Registro Mercantil.

Ahora bien, en la oportunidad procesal para presentar los debidos informes, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

- II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este tribunal una vez analizadas las razones esgrimidas por el recurrente, y estudiado el acto administrativo que se impugna ha considerado lo siguiente:

En atención a la controversia de autos, debe este Sentenciador a.c.p.p. en primer orden la figura jurídica de la reforma del Recurso Contencioso Tributario no prevista en el Código Orgánico Tributario en el cual se modifica la denominación o razón social de la contribuyente y los datos de registro mercantil.

Al respecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha trece (13) de Junio de 2006, se establece lo siguiente:

“…Así, ante la inobservancia en la ley especial, respecto de la figura de la reforma o ampliación del recurso contencioso tributario, debía el Tribunal de Instancia acudir en todo y en cuanto sea aplicable, al régimen general descrito en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

En tal sentido, el mencionado artículo 343 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 343: El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.

Lógicamente, el régimen anterior no es aplicable del todo al caso de autos; no obstante, sí lo es en lo relativo a la posibilidad de reformar el recurso contencioso tributario, aun en su modalidad subsidiaria, en sede jurisdiccional, antes del lapso de oposición a la admisión del recurso interpuesto, previsto en el artículo 267 del vigente Código Orgánico Tributario, el cual en criterio de la Sala resulta equiparable a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, por ser ésta la primera oportunidad de la cual dispone la Administración para exponer sus alegatos contra el aludido recurso contencioso, siendo fundamental para ello, que los límites de la acción estén perfectamente determinados en esa fase del proceso…”

De igual forma, continúa estableciendo dicha sentencia lo siguiente:

…Establecido lo anterior, concluye esta Alzada que el Tribunal de la causa debió aplicar el régimen descrito al caso de autos y proceder a la apertura del lapso de oposición a la admisión de la presente reforma, previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 267: Al quinto día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones de ley, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad del recurso. Dentro de este mismo plazo, la representación fiscal podrá formular oposición a la admisión del recurso interpuesto.

En este último caso, se abrirá una articulación probatoria que no podrá exceder de cuatro (4) días de despacho, dentro de los cuales las partes promoverán y evacuarán las pruebas que consideren conducentes para sostener sus alegatos. El tribunal se pronunciará dentro de los tres (3) días de despacho siguientes al vencimiento de dicho lapso. ... omissis...

(Destacado de la Sala).

Ello es así, habida cuenta que del estudio de las actas constata la Sala que dicha representación judicial procedió a reformar su recurso en fecha 10 de agosto de 2004, con posterioridad al recibo del expediente y la entrada de la causa ordenada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, vale decir, el 17 de abril de 2004, sin que para esa fecha se aprecie de los autos, que la Administración dispusiera de la oportunidad para oponerse a la admisión del recurso contencioso tributario, si así fuere el caso…

Aplicando al caso de autos las consideraciones precedentes es evidente que La Reforma del Recurso Contencioso Tributario en el caso de marras, fue claramente consignado antes del plazo para la formulación de la oposición a la admisión del recurso interpuesto. Así se declara.

En segundo lugar, los vicios a que hace referencia el recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de utilidades en la base imponible, en lo referente al rubro utilidades convencionales manifiesta al respecto que no deben considerarse como parte de la base imponible, observándose que la controversia se contrae a determinar la gravabilidad de las utilidades anuales con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y la consecuente procedencia o improcedencia de la multa vinculada al reparo a las mismas. Así, el Tribunal para decidir observa que el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, es del siguiente tenor:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.

(negrillas del Tribunal).

Al interpretar la disposición supra transcrita se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes: la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que en forma reiterada y constante ha sostenido la Sala Político Administrativa del M.T. en varias oportunidades (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A. de 5 de junio de 2002; C.A. Tabacalera Nacional de 23 de enero de 2003, Alimentos Kellogg, S.A. de 18 de marzo de 2003, Productos de Vidrio, S.A. de 26 de marzo de 2003, Nabisco de Venezuela, C.A. del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C.A. de 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A. de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), conforme al cual:

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de “Ley Especial Tributaria” creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.”

Por lo tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando el artículo 10 de la Ley sobre el INCE hace referencia a que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, se refiere expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Dicho de otra forma, se debe entender que es el pago que se efectúa de los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, máxime cuando el Código Orgánico Tributario sancionado en 1994 permitió al legislador, entre otros aspectos, crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, en cualquier ley, no necesariamente en una ley tributaria como exigía el Código Orgánico Tributario, 1992, e incluso en el Código Tributario del 1982, más sin embargo, si bien es cierto que la ley aplicable en el caso de marras es el Código de 1982, para la fecha de emisión de la Resolución impugnada, este sentenciador considera que el salario para la época en la cual surgió este reparo tenía el mismo concepto que en la actualidad, a saber el salario es según el Dr. R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende: “…la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades…”

Por otra parte el Dr. R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien en su obra señala lo que realmente se considera salario normal argumentando lo siguiente:

…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

(Subrayado y resaltado propio)

Es así que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose además que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, motivo por el cual no puede el INCE imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE.

Así las cosas es oportuno advertir que conforme la jurisprudencia del M.T. existe falso supuesto no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquélla que el órgano aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del órgano (sentencia de 9 de junio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa).

Aplicando al caso de autos las consideraciones precedentes es evidente que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho, ya que se realizó una errónea interpretación del artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el INCE, pues debió aplicarse lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que las utilidades no deben incluirse en la base imponible de la contribución al Instituto en referencia, por lo que es correcto el alegato de los apoderados de la recurrente según el cual tal inclusión no tiene asidero alguno ni en la Ley que rige dicho Organismo, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la jurisprudencia dominante y reiterada, motivo por el cual se desestima la argumentación del INCE sobre la naturaleza jurídica de las utilidades. Así se declara.

Vista la declaratoria precedente, el Tribunal encuentra ocioso pronunciarse sobre los restantes alegatos de las partes tendentes a probar, según el caso, la improcedencia o procedencia del reparo a las utilidades y así se decide.

Ahora bien, declarada como fue la improcedencia y nulidad del reparo que por concepto de aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) fue formulado a la hoy recurrente, por vía de consecuencia la multa calculada con motivo de dicho reparo, también es improcedente así como el resto de los accesorios, y así se declara.

Por los motivos expuestos, resulta ocioso emitir pronunciamiento sobre los restantes alegatos del apoderado de la recurrente respecto de la sanción en referencia y demás accesorios, así se decide.

Ahora bien, declarada como fue la improcedencia y nulidad del reparo que por concepto de aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) fue formulado a la hoy recurrente, por vía de consecuencia la multa calculada con motivo de dicho reparo, también es improcedente así como el resto de los accesorios, y así se declara.

III

DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano J.F.C.d.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 0294, actuando en su carácter de Representante Judicial de la contribuyente "DISTRIBUIDORA PANDA, C.A.”, de conformidad con lo previsto el ordinal 1° del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 5060, de fecha veinticinco (25) de Octubre de 2.004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quedando obligado a cancelar los siguientes montos y conceptos: Bs. 1.522.448,00 por aportes del 2%; Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados en la cantidad de Bs. 155.706,00; y visto que el contribuyente canceló parcialmente el acta de reparo No 050761 y 050762 de fecha veintidós (22) de Octubre de 2003, mediante planilla de deposito No. 186278 del Banco Provincial por un monto de Bs. 667.043,64; actos administrativos estos que se declaran nulos y sin efecto.

IV

COSTAS

Dispone el artículo 218 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el Recurso, la acción o en su caso las excepciones en el juicio de cobro, o cuando estas últimas no hubiesen sido opuestas y hubiese vencido el lapso para que el deudor acreditare el pago, procederá en la respectiva sentencia la condenatoria en costas del contribuyente o responsable las cuales no excederán del diez por ciento (10%) de la cuantía del Recurso o acción o de la demandada, según corresponda.

Cuando, a su vez, el sujeto activo del respectivo tributo resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, será condenado en costas en los términos previstos en este artículo.

Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.

El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de ello en la sentencia.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán por el tiempo durante el cual esté paralizado el juicio

.

Así pues, declarado totalmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente "DISTRIBUIDORA PANDA, C. A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente impone en el presente juicio al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), del pago de las Costas, calculadas en el cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario; y a los ciudadanos Procurador General de la República y Contralor General de la República según lo dispuesto en los artículos 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de M.d.D.M.S. (2.007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Dr. A.P.L..- El Secretario,

Abg. G.F.R..-

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las dos de la tarde (2:00 p.m.).----------------------------El Secretario,

Abg. G.F.R..-

ASUNTO: AP41-U-2004-000506.

APL/MSF.-