Decisión nº 518 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 11 de Febrero de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 11 de febrero de 2004

Años 193 y 144

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YONI G.V., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 5 de febrero de 1999, bajo el N 51, Tomo 18 A., representada por los abogados J.R.M.M., M.L.d.N., J.A.M.C. y J.R.M.C., inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 15.402, 11.822, 72.292 y 63.151, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano E.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N 5.571.092, representado por los abogados R.M.C.G. y L.E. GAMARDO MEDINA, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 42.038 y 27.577, respectivamente.

MOTIVO DE LA DEMANDA: Resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios.

MOTIVO DE LA RECONVENCIÓN: Resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios.

. I .

La representación judicial de la parte demandada reconviniente, apeló de la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de Resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YONI G.V., C.A., en contra del ciudadano E.C., y Sin Lugar la reconvención se eximió de costas a ambas partes en el proceso principal y se condenó en costas a la parte demandada respecto a la reconvención.

El recurso fue oído en ambos efectos y se envió el expediente a esta alzada, la cual fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente al día 13 de noviembre de 2003 para que las partes presentasen sus informes, lo que ocurrió el día 19 de diciembre del mismo año, en el que ambas partes presentaron sus respectivos escritos. Posteriormente, en fecha 21 de enero del actual, la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes de la actora y el 23 del mismo mes el Tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días calendario para decidirlo.

Estando dentro de la oportunidad legal para sentenciar, este Tribunal observa:

. II .

LA DEMANDA

Dice la actora en su libelo, que en fecha 15 de octubre de 1999 suscribió un contrato con el demandado, mediante el cual éste le dio en opción de compra el TREINTICINCO POR CIENTO (35%) de los derechos de propiedad de un inmueble constituido por un terreno y sus bienhechurías, identificado el terreno con el N 8, situado en la urbanización Álamo, parroquia Macuto de este Estado Vargas, en el que se estaba desarrollando un complejo hotelero que llevaría por nombre HOTEL EDUARDS SUITES sobre el que el accionante tendría derecho a las utilidades que generase, como propietaria de parte de los derechos sobre el mismo; que el precio de venta de dichos derechos sería la cantidad de UN MILLARDO SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.659.560.000,00) , de los cuales le adelantó la cantidad de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00), equivalentes para esa época a la suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 314.875.000,00), los cuales recibió el vendedor (se refiere al demandado), en cheque americano N 0034 de la cuenta N 102000009 9, librado por el banco BAC INTERNATIONAL BANK y que dicha suma fue invertida en la construcción del mencionado Hotel.

Continúa señalando la demandante que la venta de los derechos de propiedad del inmueble y de sus bienhechurías debía formalizarse dentro del lapso de noventa (90) días continuos contados a partir del 15 de octubre de 1999; que el vendedor le informó a medias, que sobre el inmueble pesaba hipoteca convencional de primer grado, la cual sería liberada en el mismo acto en que se formalizase la venta, aún cuando no le hizo conocer la existencia de la anticresis que pesaba sobre el inmueble. Resalta que el vendedor se comprometió a tener al día las solvencias de impuestos o contribuciones nacionales exigidas por la respectiva Oficina Subalterna de Registro para protocolizar el documento definitivo de venta; que el vendedor ratificó y amplió la anticresis y la garantía hipotecaria sobre el inmueble a favor del Banco Plaza; que el vendedor recibió del Ocean Bank, un préstamo a interés por el equivalente para la época a SETECIENTOS VEINTIÚN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 721.000.000,00), constituyendo anticresis e hipoteca convencional de segundo grado sobre el mismo inmueble por el equivalente a UN MILLARDO OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.081.500.000,00).

El incumplimiento del demandado, aducido por la actora, se traduce en que no se encontraba solvente con los impuestos o contribuciones nacionales (Sic), que a los fines señalados exija el Registro Subalterno; que la documentación respectiva, tales como las solvencias exigidas por la Oficina Subalterna de Registro correspondiente le fueron solicitadas en innumerables ocasiones al vendedor, pero que esas diligencias resultaron infructuosas, en que el vendedor nada dijo respecto a la existencia de la anticresis que pesaba sobre el inmueble; que al vendedor se le solicitó extrajudicialmente una pronta solución a esta situación suministrando la documentación necesaria a los efectos de la protocolización del documento definitivo de venta, o en su defecto se de por resuelto el contrato y se reintegren las sumas pagadas por la accionante, ante lo cual el vendedor pidió tiempo para tomar la decisión, tiempo que ha resultado extremadamente lago y lleno de respuestas esquivas; en que también celebró una serie de negocios jurídicos sobre el mismo inmueble sin el consentimiento de la demandante, colocándola en estado de incertidumbre jurídica, por cuanto el inmueble sobre el cual celebró una negociación de compra venta (Sic) se encuentra lleno de gravámenes que lo desmejoran y las condiciones bajo las cuales celebró el contrato.

Considera la demandante que como consecuencia de la anticresis, el Banco Plaza, como acreedor, haría suyos los frutos producidos por el Hotel, desmejorando considerablemente los beneficios que obtendría por las operaciones de dicho Hotel, condición que de haber estado en conocimiento la demandante, no hubiese celebrado el contrato y afirma también que los gravámenes hipotecarios y anticréticos constituidos con posterioridad a la celebración del contrato de opción de compra venta del 35% de los derechos sobre el inmueble; que el contrato de opción constituye una verdadera venta de conformidad con jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, además de ser nulos por faltar el consentimiento de la actora, constituye incumplimiento del contrato de opción a compra venta, haciendo imposible su objeto debido a la gran cantidad de gravámenes que le ha impuesto el vendedor al inmueble, sin contar la anticresis.

Culmina narrando que ha sido objeto de empobrecimiento hasta el punto de encontrarse en banca rota, pues entregó al vendedor la suma de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00), que constituyen los ahorros de toda una vida de trabajo (sic) y un enriquecimiento sin causa de el vendedor, quien recibió la anterior suma de dinero sin contraprestación alguna, puesto que no protocolizó el documento definitivo de venta mediante el cual se llevaría a cabo la transferencia de la propiedad, además de gravar en sucesivas ocasiones el inmueble, consumándose un engaño flagrante en su perjuicio. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil demanda la resolución del contrato autenticado en la Notaría Pública Primera del Estado Vargas, en fecha 15 de octubre de 1999, anotado con el N 26, tomo 85 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, así como la devolución de las cantidades que le entregó, más la indemnización de los daños y perjuicios.

En cuanto a la devolución de la suma de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00) que le entregó, solicita que la misma se realice a la tasa de cambio vigente para la fecha en la que dicha devolución se produzca. Demanda también el pago de intereses y todos aquellos conceptos que se causen o sigan causando desde el día 16 de enero de 2000, inclusive, hasta la materialización de la cancelación total y definitiva de la suma que se le adeude, calculados a la tasa activa promedio de los seis primeros bancos comerciales y a la tasa de cambio vigente para cada oportunidad, de acuerdo a las publicaciones del Banco Central de Venezuela, y realizados dichos cálculos mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Pide también la corrección monetaria o indexación, con motivo de la devaluación de la moneda, solicitando también una experticia complementaria del fallo para su cálculo.

La demanda fue estimada en la cantidad de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00), que para el momento equivalían a la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 663.875.000,00), calculados a la tasa de Bs. 1.327,00 cada dolar (US$ 1,00).

. III .

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Luego de una serie de actuaciones procesales tendentes a lograrla sin que tuviesen resultado, la parte demandada se dio por citada voluntariamente en el expediente de la causa en fecha 10 de enero de 2003, y consignó escrito de contestación de la demanda el día 15 del mismo mes y año.

HECHOS ADMITIDOS

En su contestación el demandado, admitió la existencia de la negociación a que se alude en la demanda, celebrada en fecha 15 de octubre de 1999; y dijo rechazar los demás hechos alegados por el actor.

También admitió ser propietario de la parcela de terreno a la que alude la demanda; que sobre la misma decidió construir un hotel turístico; que recibió financiamiento de parte del Banco Plaza, en cuyo favor constituyó hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 570.000.000,00); que ésta fue posteriormente ampliada hasta por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 825.000.000,00); que posteriormente solicitó y obtuvo un crédito hipotecario hasta por la cantidad de UN MILLÓN DE DÓLARES (US$ 1.000.000,00) del Ocean Bank.

Existe un aspecto de derecho en el que también coinciden ambas partes, el cual está constituido por las respectivas pretensiones, por cuanto tanto la demandante como el demandado piden la resolución del contrato, sólo que el incumplimiento se lo endilgan recíprocamente.

HECHOS RECHAZADOS Y HECHOS NUEVOS ALEGADOS POR EL DEMANDADO

El demandado dice recibido la suma de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00), pero afirmó que esa suma la recibió mediante transferencia bancaria y no mediante el cheque en dólares que se menciona en la demanda.

El demandado rechaza haber sido él quien incumplió el contrato suscrito entre las partes y manifiesta que fue la actora quien deshonró sus compromisos. Señala que con el dinero de la venta de los derechos al demandante, pagaría la totalidad de la deuda garantizada con hipoteca especial de primer grado, hasta el punto que en el texto contractual se dejó constancia de que el comprador se reservaba el derecho de otorgar hipoteca de primer grado para obtener un crédito, una vez liberada en el acto de la venta definitiva del 35% de los derechos de propiedad, la que gravaba al inmueble y que también se facultó al comprador, incluso en el evento de que incumpliera su obligación contractual, de ofertar las acciones de la compañía compradora del 35% de los derechos, constituyéndose un derecho de preferencia para el vendedor, al precio de mercado para esa fecha.

Por otra parte, afirma que se encontraba al día con las solvencias de impuestos que exigiera el Registro, refiriéndose al derecho de frente. Que en la segunda quincena del mes de diciembre de 1999, el representante de la demandante, le manifestó que en vista de la tragedia del Estado Vargas no estaba dispuesto a invertir ni un solo centavo más y que no iba a cumplir el contrato de opción de compra venta. Afirmó que la demandante había abandonado la comunidad, que no se había culminado la construcción del hotel; que la paralización se traducía en una pérdida millonaria de recursos por el encarecimiento de los costos de construcción y los intereses convencionales y de mora que generaba el crédito; que la actora no puede invocar el artículo 1.167 del Código Civil, por cuanto es necesario para ello que la parte que solicite la resolución o el cumplimiento haya cumplido con su obligación contractual.

. IV .

LA RECONVENCIÓN

Con fundamento en los mismos hechos en los que se sustenta para rechazar la demanda, la demandada reconviene a la parte actora señalando que se vio obligado a hipotecar otros inmuebles de su propiedad, para garantizarle a los bancos el pago de los créditos, que si la actora reconvenida hubiera cumplido con su obligación, no habría tenido necesidad de ellos; que ante el incumplimiento de la demandante el crédito que poseía a favor del Banco Plaza, C.A., generó intereses hasta por la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 914.566.193,76) durante el período comprendido entre el mes de enero de 2000 hasta el 3 de octubre de 2002, los cuales estaban pendientes de pago y si la demandada hubiese cumplido su obligación de cancelar la totalidad del precio de la venta del 35% de los derechos de propiedad, no se hubieran generado dichos millonarios intereses, los cuales demanda a título de indemnización de daños y perjuicios.

Culmina su reconvención solicitando, además, que se declare la resolución del contrato de opción de compra celebrado entre las partes, para la compra del TREINTICINCO POR CIENTO (35%) del proyecto del hotel; que se impute a la indemnización que reclama la cantidad de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 314.875.000,00) que recibió de la demandada (Sic) por concepto de arras y que también se le condene al pago de los daños y perjuicios que se sigan causando en virtud de su incumplimiento, constituidos por los intereses convencionales y de mora que siga generando el crédito con el Banco Plaza, que de haber cumplido la demandada con su obligación contractual, con el precio de venta se hubiera cancelado la totalidad del crédito, tal como se pactó en el contrato de opción de compra del cual solicita su resolución, al igual que a las costas del juicio.

La reconvención fue estimada en la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 914.566.193,76).

. V .

CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

En la oportunidad de la contestación a la reconvención, la parte actora, luego de dejar constancia de los hechos en los que ambas partes coinciden, rechaza la mutua petición e insiste en que los QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00) que recibió el demandado, lo fueron en un cheque del banco Bac International Bank.

Insiste también la demandante reconvenida en que para el día 15 de enero de 2000 la parte demandada no se encontraba al día con sus obligaciones impositivas. En este particular reconoce las planillas de pago de los impuestos municipales que acompañó la demandada a su reconvención marcada con la letra D, correspondiente a los cuatro (4) trimestres del año 1999 y destaca que la cursante al f. 182 de la primera pieza del expediente, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.726.721,26), correspondiente al pago de los cuatro trimestres del año 2000 y del 2001, más un recargo del 10% e intereses moratorios al 38%, fue liquidada el día 29 de mayo de 2001, de donde pretende extraer la conclusión de que para el mes de enero de 2000 no estaba al día, se encontraba insolvente, con lo que, a su juicio, se demuestra el incumplimiento de la cláusula octava del contrato de opción de compra, de tener al día las solvencias de impuestos o contribuciones nacionales exigidos por la correspondiente Oficina Subalterna de Registro.

Afirma la demandante reconvenida que no fue informado de la ampliación de la hipoteca; que no le hizo saber de la existencia de la anticresis; que tampoco le informó de la hipoteca constituida en fecha 23 de julio de 2001 a favor del Ocean Bank.

Niega haber autorizado al demandado reconviniente, a través de un fax, para que ampliase la hipoteca u otorgar cualquier otro, razón por la cual desconoce el documento acompañado por el adversario.

Respecto a la pretensión de la demandada, de cobrarle la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 914.566.193,76) por concepto de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de los intereses que ha generado el crédito que solicitó al Banco Plaza, manifiesta que los mismos se han causado exclusivamente por virtud del incumplimiento de la misma demandada, porque si para el momento en que debió protocolizarse el documento definitivo la demandada hubiese cumplido con sus obligaciones establecidas en la cláusula octava del documento de opción de compra venta, la situación hubiese sido distinta. Y no sólo eso, sino que la reconviniente, actuando fuera de la ley, gravó aún más el inmueble objeto de la negociación sin la participación o notificación e incluso sin el consentimiento de la demandante, concluyendo el punto indicando que quien solicitó los créditos fue el demandado reconviniente, y sólo a él puede atribuirsele la generación de los intereses causados.

En párrafo aparte insiste una vez más que en que no le causó daño alguno a la demandada por el hecho de no haber cancelado el saldo del precio, que fue el demandado quien no cumplió sus obligaciones y desmejoró el inmueble objeto de la negociación, al punto de que pretende realizar una negociación sobre un inmueble que posee tantas deudas y gravámenes constituidos a espaldas de la demandante.

Menciona la contestación a la reconvención, que la obligación de reparar el daño causado por el hecho ilícito está contemplada en el artículo 1.185 del Código Civil, que exige la concurrencia de tres elementos: la culpa (incluyendo la intencional), la relación de causalidad y el daño, y que no existe relación de causa efecto entre el hecho de que la actora no pagase el precio y pidiese la resolución del contrato, por cuanto el incumplimiento fue del demandado, y que la actora fue la que resultó perjudicada, porque canceló QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00) sin contraprestación alguna, ya que no se le transfirió la propiedad ni se le reintegró suma de dinero alguna, lo que considera un enriquecimiento sin causa del demandado.

. VI .

THEMA DECIDENDUM

Como consecuencia del reconocimiento del negocio jurídico que ambas partes celebraron, de la propiedad del inmueble que no está discutida; de que sobre el inmueble se construiría un hotel; de que la propiedad estaba gravada con hipoteca de primer grado al Banco Plaza; de que la misma se amplió y de que con posterioridad se constituyó hipoteca de segundo grado a favor del Ocean Bank, se pueden precisar los puntos controvertidos, así:

 Si efectivamente la demandante reconvenida pagó la suma de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00) dólares que según el documento suscrito entre las partes se comprometió a pagar mediante el cheque en el mismo documento se describe.

 Si es cierto o no que el demandado se encontraba solvente con las obligaciones municipales para el día 15 de enero de 2000, con el objeto de proceder a la protocolización del documento contentivo de la venta del porcentaje de la propiedad que le había vendido (ofrecido en venta) al demandante;

 Si la circunstancia de que no le hubiese informado de la existencia de la anticresis puede considerarse un incumplimiento;

 Si la circunstancia de que hubiese ampliado la hipoteca de primer grado que pesaba sobre el inmueble a favor del Banco Plaza puede considerarse un incumplimiento; y

 Si la circunstancia de que hubiese hipotecado nuevamente el inmueble a favor del Ocean Bank puede considerarse un incumplimiento.

 En el caso de que la respuesta a la primera pregunta anterior sea positiva, y de que las restantes sean negativas, a quién debe imputarse la responsabilidad por la falta de protocolización de la escritura;

 También en la misma hipótesis de que la respuesta a la pregunta primera sea positiva y para el evento de que la respuesta a la anterior sea que el responsable hubiese sido el comprador, si ese incumplimiento es susceptible de obligarlo a pagar, como indemnización de daños y perjuicios, los intereses convencionales y de mora que se han generado por los créditos hipotecarios;

Las respuestas a esas interrogantes son las que van a dilucidar si hubo o no incumplimiento; para el caso de que lo hubiese habido, a cuál de las partes debe imputarse y, también, cuál de ellas debe indemnizar y cuánto debe indemnizar, a cuyo estudio se avoca este juzgador a continuación.

. VII .

EL MÉRITO

(1)

Un hecho de relevancia capital, a los efectos de la solución de este juicio, lo constituye la circunstancia de que la parte actora afirma que la demandada sí le entregó la suma de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00); pero no mediante el cheque americano distinguido con el N 0034, de la cuenta N 102000009 9, librado por el banco BAC INTERNATIONAL BAK, a nombre de E.C., que se indica en el documento, sino mediante una transferencia bancaria.

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada señala: Aunque la referida cláusula se hace mención a un cheque en dólares, mi representado realmente recibió la referida cantidad por una transferencia bancaria. (F. 115 de la primera pieza)

Una afirmación de esa naturaleza, pudiera ser suficiente como para estimar consolidada la negociación celebrada entre las partes; sin embargo, en la oportunidad de la contestación a la reconvención, la parte actora insiste en que: Este hecho en ningún momento fue probado ni desvirtuado por la demandada reconviniente, quien pretende engañar al Tribunal haciendo creer tal aseveración, aún cuando ha quedado totalmente reconocido por las partes el Documento de Opción de Compra Venta suscrito por las mismas y debidamente autenticado, y en el cual claramente se señala la forma en que nuestra representada efectuó el pago de las sumas establecida (Sic) en la cláusula tercera del referido documento de Opción de Compra Venta y así solicitamos al Tribunal lo declare. (Vuelto del f. 14 de la segunda pieza del expediente).

Sin embargo, junto al escrito de promoción de pruebas (Segunda pieza, f. 29) la parte demandada reconviniente acompañó original del cheque N 0034, contra la cuenta N 10200009 9, a cargo del BAC INTERNATIONAL BANK (PANAMÁ) INC., sólo que el mismo no es por la suma a la que ambas partes se refieren, sino por la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DÓLARES (US$ 535.000,00) y el mismo tiene fecha 14 de octubre de 1999. Dicho documento no fue desconocido por la parte demandante en la oportunidad que señala el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual el mismo debe considerarse fidedigno.

Ahora bien, aún cuando el demandado reconviniente señala en su promoción que con él se demuestra que el dinero lo recibió a través de una transferencia, la verdad es que la consignación del cheque en original no demuestra la tal transferencia, ni mucho menos cuándo pudo haber ocurrido ésta, sino, simplemente, que el cheque no fue cobrado. De modo que si la parte demandada reconviniente alegó que el dinero lo había recibido a través de una transferencia, ante la negación de esa afirmación por parte de la demandante, el demandado tenía la carga de demostrarla e inclusive de precisar su fecha, porque sólo así se evidenciaría la fecha a partir de la cual comenzaría la obligación del demandado de vender el inmueble, tal como se estipuló en la cláusula tercera del contrato; pero, a su vez, si como la parte actora argumentó que el pago lo hizo a través de ese cheque, la circunstancia de que la demandada lo hubiese consignado en autos, es suficiente demostración de que el cheque a que alude el contrato no fue pagado. Y ASÍ SE DECIDE.

El hecho de que el documento contentivo de la negociación se hubiese autenticado, no es razón suficiente para considerar que el pago efectivamente fue realizado o, en otras palabras, que el dinero le fue entregado al demandado. Mucho menos, si en la cláusula Tercera del contrato se dejó expresa constancia de que: Por su parte EL VENDEDOR, manifiesta que una vez hecho efectivo el cheque identificado, es cuando da por recibido (Sic) la citada cantidad por concepto de reserva a fin de garantizarle al comprador, la venta definitiva del treinta y cinco por ciento (35%), de los derechos de propiedad, sobre el inmueble antes identificado. (Subrayado del Tribunal)

En este orden de ideas, forzoso sería concluir que la parte actora reconvenida fue quien incumplió el contrato suscrito entre las partes y que, por ende, procede su resolución en los términos solicitados por la parte demandada, como en efecto así será decidido en el dispositivo del presente fallo.

Para el evento de que efectivamente hubiese habido alguna transferencia de dinero de parte de la demandante hacia el demandado, en los términos que señala éste, no habiendo prueba en autos de la referida transferencia, no puede este juzgador admitir sin más la manifestación de la parte demandada, como relacionada con la negociación documentada entre las partes en el contrato de opción, por cuanto ese hecho no fue admitido por la demandante. De lo contrario incurriría quien esta causa decide en la violación del principio dispositivo. En otras palabras, para el evento de que dicha transferencia efectivamente exista, ella responderá a la celebración de algún otro negocio jurídico entre las partes; pero no sería la garantía que según el contrato se entregó con el cheque descrito. Y ASÍ SE DECIDE.

En todo caso, quien esta causa decide no está en un todo de acuerdo con la afirmación, sin reservas, de que toda opción de compra venta sea una venta definitiva. En realidad, ello es así sólo en determinadas circunstancias; pero no siempre, porque, además de aquellos casos en que la negociación queda supeditada a la voluntad del comprador, en los que sí puede hablarse de opción de compra venta, como lo enseña el Dr. N.V.R., en su obra Contratos Preparatorios, citada en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de abril de 2002 a la que alude la parte demandada reconviniente, cuando expresa:

"Se entiende que existe opción cuando una persona confiere un derecho a un tercero para que éste adquiera un determinado bien, sin que éste último tenga la obligación de adquirirlo, ya que sólo se reserva el derecho de ejercer la opción durante la vigencia del contrato o al final del mismo.

"Agrega el autor citado que existen diferencias entre la opción y la venta. La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea prestarse a un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar. La venta es el contrato, las obligaciones son pagar el precio y traditar el bien vendido; es decir, la venta no es una obligación sino un contrato del cual nacen esas dos obligaciones. (Resaltado nuestro)

Tampoco puede hablarse de ventas definitivas en aquellas como las de autos, donde el comprador se comprometió a entregar una garantía como condición suspensiva para el perfeccionamiento del contrato. No otra cosa puede interpretarse del párrafo contractual antes transcrito y que para mayor claridad se transcribe nuevamente:

Por su parte EL VENDEDOR, manifiesta que una vez hecho efectivo el cheque identificado, es cuando da por recibido (Sic) la citada cantidad por concepto de reserva a fin de garantizarle al comprador, la venta definitiva del treinta y cinco por ciento (35%), de los derechos de propiedad, sobre el inmueble antes identificado. (Subrayado del Tribunal)

En conclusión, la venta a que se refiere el documento titulado opción de compra venta no se consumó y, por tanto, el negocio jurídico que en él se indica tiene la naturaleza de una verdadera opción, y quedaba bajo la responsabilidad del comprador su formalización de la enajenación. Y ASÍ SE DECIDE

(2)

Precisado lo anterior, debe dilucidarse cuál de las dos partes incumplió su obligación.

En efecto, a esa opción de compra venta, le faltaba el cumplimiento de las obligaciones que de ese contrato emanan para formalizar la enajenación; es decir, la de pagar el precio, por parte del comprador, y la de realizar la tradición por parte del vendedor.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1.212 del Código Civil: Cuando no haya plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la obligación, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un término,...

En el caso que nos ocupa, para el cumplimiento de una y otra obligaciones se fijó un plazo de noventa (90) días; pero no se indicó que el pago del precio debía realizarse antes de la tradición, ni que ésta debía preceder aquella. Esas obligaciones no son de tal naturaleza que la manera de ejecutarse requiera un plazo y, además, no hubo designación expresa o tácita de algún lugar para cumplirla que no estuviese al alcance de ambas partes, salvo por la circunstancia de que la tradición debía realizarse en la Oficina Subalterna de Registro de esta localidad; pero la actora está domiciliada en la ciudad de Caracas, a muy pocos kilómetros de este Estado, de modo que no se requieren mayores esfuerzos para su traslado, amén de que es razonable pensar que cuando las partes establecieron el plazo anteriormente referido, habían tomado en cuenta esa circunstancia.

De acuerdo con lo dicho, en principio, a la demandante le bastaba tener el precio de la negociación y a éste mantener solvente el inmueble de las obligaciones tributarias municipales correspondientes. Sin embargo, estaba pendiente el cumplimiento de la obligación del comprador para que naciera la obligación del vendedor de traditar documentalmente la propiedad: Nos estamos refiriendo, por una parte, a la obligación que asumió el vendedor de entregar la suma de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00) en garantía de la formalización de la negociación y, por la otra, a la responsabilidad de la redacción del documento que sería protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro competente.

Respecto a la primera, ya quedó establecido que la demandante reconvenida la incumplió o, mejor dicho, que no se demostró en autos que la hubiese satisfecho, razón por la cual el demandado reconviniente quedaba exonerado de realizar la tradición.

Respecto a la segunda, en el contrato no se señaló cuál de las dos partes quedaba a cargo de la redacción del instrumento; sin embargo, se observa que todos los datos exigidos por la ley que deben contener las escrituras traslativas de la propiedad inmobiliaria se especificaron en el contrato de opción de compra venta (Art. 1.913 del Código Civil y 89 de la Ley de Registro Público).

No obstante, se pregunta quien esta causa decide Hasta qué punto se podía exigir al vendedor (demandado reconviniente) que realizase los trámites necesarios para dicha redacción, si el comprador (demandante reconvenida) había incumplido su obligación de otorgar la garantía que se había comprometido a entregar?

Sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en dos diferentes decisiones le han atribuido esa responsabilidad indistintamente tanto al vendedor como al comprador.

Así, por decisión de fecha 30 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Suplente Dr. T.Á.L., en el juicio de cumplimiento de contrato de compra-venta incoado por los ciudadanos M.G.O. y T.C.D.G., en contra de los ciudadanos P.A.H.D.L. y A.L.T., estableció:

"Como se evidencia de la anterior transcripción, el tribunal de alzada declaró que en virtud del artículo 1.488 del Código Civil, la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida supone la presentación del documento de compra venta por parte del vendedor en la respectiva oficina de Registro, a los efectos de su otorgamiento, pronunciamiento que está acorde con dicha regla, la cual expresa que El vendedor cumple con la obligación de hacer la tradición de los inmuebles con el otorgamiento del instrumento de propiedad. Ello permite concluir que la recurrida no la interpretó erróneamente, sino que por el contrario, la desarrolló de acuerdo a su alcance y contenido. (Resaltado del Tribunal)

Sin embargo, en decisión fechada 28 de noviembre de 2003, la misma Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en el juicio de cumplimiento de contrato iniciado por el ciudadano BERLANDINO DE LIEGGHIO IANNUZZI, en contra de los ciudadanos KONSTANTINOS PETROS BLAXOS y L.C.M., con ocasión de una denuncia de violación por errónea interpretación del artículo 1.491 del Código Civil, expresó:

"El juez de la recurrida en cuanto a la referida norma estableció, ...es de hacer notar que el mismo hoy demandado: KONSTANTINOS PETROS BLAXOS, y su fiador L.C.M., difirieron el otorgamiento de tal documento conforme su propia declaración, contenida en la documental analizada en el Numeral 2 del Análisis Probatorio, hasta tanto no se legalizara la salida del socio DONELLO TOGNETTI al regreso del propietario DI LIEGGHIO de Italia, reservándose tratar personalmente con él diferente solución y formas de pago de todo el negocio, y habiéndose cumplido este hecho el 08/04/1992, correspondía al promitente comprador y su fiador cumplir con la obligación legal del artículo 1.491 del Código Civil, relativa de escritura de tal documento, y así exigir el otorgamiento o firma del documento definitivo de venta..., de la trascripción de la recurrida, se evidencia que el Juzgador Superior no hizo interpretación errada del referido artículo, por cuanto expresamente señaló que correspondía al promitente comprador y su fiador cumplir con la obligación relativa a la escritura del documento, tal como lo prevé la norma por lo que concluye que el demandado reconviniente no incumplió con su obligación. Por tanto, se declara improcedente la infracción del artículo 1.491 del Código Civil, por errónea interpretación. Así se decide. (Subrayado del Tribunal).

En efecto, cuando en una negociación relativa a la transmisión de la propiedad sobre bienes inmuebles o cualquier otro derecho sujeto a las formalidades de registro, las partes no se han puesto de acuerdo en torno a cuál de ellas tendrá la responsabilidad de ordenar la redacción del documento contentivo de la enajenación, deben investigarse las disposiciones legales de las cuales pudiera desprenderse el establecimiento de esa obligación, por cuanto de nada le vale al comprador tener la disponibilidad de los fondos que debe pagar al vendedor, ni a éste tener la solvencia municipal respectiva, si ninguno de los dos se ocupaba de redactar la escritura contentiva de la operación con el objeto de protocolizarla, a tono con lo dispuesto en el artículo 1.488 del mismo Código. Íntimamente ligada con la redacción de ese instrumento está la de presentarlo en la Oficina Subalterna a los efectos de su inserción en los protocolos, que para el presente caso estaba regulada en el artículo 98 de la Ley de Registro Público vigente para el momento en que sucedieron los hechos a que se refiere este juicio.

Por ello, no habiendose establecido nada en la convención pactada entre las partes, deben aplicarse las normas supletorias que directa o indirectamente regulan la situación.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la mencionada Ley de Registro Público vigente para la época: Las escrituras contentivas de actos traslativos o declarativos de la propiedad de inmuebles, documentos en que se impongan gravámenes, contratos de arrendamientos, poderes, y en general, toda especie de escritura que versen sobre cualquier derecho, no podrán ser registrados si no están autorizados por la firma de abogado en ejercicio que los haya redactado....

Por su parte, el artículo 1.491 del Código Civil, establece: Los gastos de la tradición son de cuenta del vendedor salvo los de escritura y demás accesorios de la venta que son de cargo del comprador. También son de cargo de éste los gastos de transporte, si no hay convención en contrario.

El análisis concatenado de ambas normas, nos conduce a la conclusión de que el responsable de la redacción de los documentos traslativos de la propiedad es el comprador, quien debe soportar tanto el pago de los honorarios de abogados correspondientes como el de los demás accesorios de la venta (derechos de registro, entre otros), ya que, a juicio de quien esta causa decide, cuando el artículo 1.488 del mismo Código señala que El vendedor cumple con la obligación de hacer la tradición de los inmuebles con el otorgamiento del instrumento de propiedad., sólo le está imponiendo la obligación de suscribir la escritura respectiva, de no negarse a hacerlo; pero ello no implica que también tenga la de ordenar su redacción, ya que no pudiera el vendedor imponer al comprador, por ejemplo, el pago de los honorarios profesionales del abogado que, por cuenta de aquel, se encargase de la redacción del mismo. En otras palabras, si quien debe pagar los honorarios es el comprador, ello implica que tiene la potestad (más bien la carga), a falta de convención en contario, de seleccionar el abogado que por mandato legal debe redactarlo y, por tanto es él el encargado de su confección.

Pero además, la demandante reconvenida alegó en su contestación a la reconvención (f. 15 de la segunda pieza del expediente), pero no probó, que: ... dentro del plazo contractualmente establecido para efectuarse la protocolización del documento definitivo de venta nuestra representada en la persona de su presidente ciudadano Y.G., en innumerables ocasiones solicitó a EL VENDEDOR le suministrase la documentación respectiva, tales como lo son las distintas solvencias exigidas por la Oficina Subalterna de Registro Correspondiente conforme a la Ley de Registros y Notarías, a objeto de proceder a presentar el documento definitivo de venta, y consecuente cancelación de los derechos Arancelarios respectivos,.... (Subrayado del Tribunal).

Igual afirmación realizó en el mismo escrito, pero que tampoco probó (Vuelto del f. 16), cuando señaló: ... le solicita extrajudicialmente a EL VENDEDOR una pronta solución a esta situación, bien que suministre la documentación necesaria a los efectos de protocolizar el documento definitivo de venta.... (Subrayado del Tribunal).

Además, la disposición contenida en el artículo 146 de la referida Ley de Registro Público derogada por la promulgada el 27 de noviembre de 2001; pero vigente en la época de la negociación a que se refiere este juicio, los derechos de registro deben satisfacerse en la oportunidad de la presentación del documento, de modo que si éstos son por cuenta del comprador, como antes se dijo, forzoso es concluir que la única forma de que en el presente caso se considerase incumplida la obligación del vendedor era demostrando que a pesar de haber presentado el comprador el documento para su protocolización en la Oficina Subalterna de Registro, el vendedor no acudió o no consignó la solvencia municipal correspondiente, indispensable para su otorgamiento.

En efecto, el numeral 5 del artículo 52 de dicha Ley de Registro Público, prohíbe al Registrador Subalterno Protocolizar documentos mediante los cuales se traslade o grave la propiedad raíz, sin la previa presentación de la notificación de enajenación de inmuebles expedida por el Ministerio de Hacienda y la correspondiente solvencia del impuesto municipal sobre estos bienes. Debe aclararse que la prohibición no alcanza a fases anteriores a la protocolización; es decir, nada impide al Registrador Subalterno recibir el documento (presentación), y fijar oportunidad para su otorgamiento. Lo que no puede es celebrar el acto de la protocolización si todavía no se le han consignado los recaudos correspondientes. Por cierto que en torno a la notificación de enajenación de inmueble a que se refiere el artículo referido, conocida entonces como la Planilla D 203, la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente, promulgada en fecha 22 de octubre de 1999 (G.O. N 5.390 Extraordinario), en su artículo 89 la sustituyó por un sistema de autoliquidación, en los términos siguientes: En los casos de enajenación de inmuebles o derechos sobre los mismos, a título oneroso, incluso los aportes de tales bienes o derechos a los capitales de las sociedades de cualquier clase o las entregas que hagan estas sociedades a los socios en caso de liquidación o reducción del capital social o distribución de utilidades, se pagará un anticipo de impuesto del cero punto cinco por ciento (0,5%) calculado sobre el precio de la enajenación, sea ésta efectuada de contado o a crédito. Dicho anticipo se acreditará al monto del impuesto resultante de la declaración definitiva del ejercicio correspondiente.

En consecuencia, por cuanto la demandante reconvenida no demostró haber cumplido su obligación de honrar el pago del cheque descrito en el documento de opción de compra suscrito entre las partes y por cuanto tampoco demostró haber cumplido la responsabilidad de ordenar la redacción y presentación en la Oficina Subalterna de Registro competente del documento contentivo de la venta pactada entre las partes, forzoso es concluir que fue el comprador (demandante reconvenida) quien incumplió las obligaciones que las partes pactaron, como expresamente así será decidido en el dispositivo del presente fallo.

(3)

Lo anterior bastaría para declarar improcedente la demanda, cuando menos en torno al alegato que hace derivar el presunto incumplimiento del demandado en el hecho de no haber tenido una solvencia inmobiliaria, por cuanto no habiendo pagado la demandante reconvenida la garantía mencionada en el contrato, ni estado redactado el documento mediante el cual dichos demandado le haría la tradición, ni habiendo sido presentado antes del 15 de enero de 2000 ante la Oficina Subalterna de Registro competente, ninguna influencia hubiese tenido que el demandado hubiese estado o no al día con el pago de los impuestos correspondientes. Sin embargo, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador entra al análisis de los documentos acompañados por el demandado, con los que éste pretendió demostrar que sí se encontraba solvente para esa fecha, en los siguientes términos:

(4)

Junto con el escrito de contestación a la demanda y de reconvención, el demandado acompañó un recibo como constancia de haber pagado en fecha 30 de enero de 1999, del primero (1) al cuatro (4) trimestre de 1999 a la Municipalidad de Vargas, impuestos inmobiliarios por la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 614.600,00), por el inmueble situado en la Av. La Playa, Urb. Álamo, 1a. Av., Macuto. (f. 180 de la primera pieza del expediente)

Dicho recibo, a juicio de quien esta causa decide, es una demostración de que efectivamente, para el 31 de diciembre de 1999, el demandado se encontraba al día para con la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, con el pago de los impuestos relativos a la propiedad del inmueble a que se alude en este juicio. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ordenanza sobre Inmuebles Urbanos de la Alcaldía, la obligación de pagar los trimestres nace el primer mes de cada trimestre; es decir, que en el caso que nos ocupa, el primer trimestre del año 2000 podía pagarlo el demandado reconviniente hasta el día 31 de enero de ese año, de modo que para el día 15 del mismo año, no debía nada por ese concepto a la municipalidad. Es decir, se encontraba al día.

Ello se encuentra corroborado por el Certificado de Solvencia consignado como anexo del escrito informes presentado ante esta alzada, distinguido con el serial N 64081, expedida el 14 de octubre de 1999, con vigencia hasta el 31 de diciembre de ese año, suscrita y sellada por el Director de Rentas y por el Director General de Liquidación y Rentas de la Alcaldía del Municipio Vargas (f. 174 de la segunda pieza del expediente).

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en segunda instancia sólo se pueden admitir como pruebas los instrumentos públicos, las posiciones y el juramento decisorio.

En este sentido, se observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en el juicio de E.S.B., contra el ciudadano A.P.F., señaló la distinción existente entre los que denominó Documentos Administrativos y los documentos públicos, basada en la decisión N 416 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 8 de julio de 1998, en el juicio de Concetta Serino Olivero c/ Arpigra C.A., expediente N 7.995, en cuyo texto se señaló:

...En referencia al anterior alegato de la recurrente la Corte considera oportuno señalar lo siguiente:

Esta Sala Político Administrativa ha establecido mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 1993, lo que se entiende por documento público estableciendo que, En particular define el artículo 1.357 del Código Civil el documento público, como aquél que ha sido autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un Juez o por otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. El artículo 1.384 atribuye a los traslados y las copias o testimonios de los documentos públicos o de cualquier otro documento auténtico, la misma fe de los originales si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes. (Resaltado de la Corte).

Por otro lado, para esta Corte son Documentos Administrativos, aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y el documento administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad.... (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, para este Tribunal, la solvencia no encuadra dentro de esa categoría de Documentos Administrativos que se refieren a actos administrativos de diversa índole, por cuanto el artículo 153 del Código Orgánico Tributario, establece: Cuando los contribuyentes, responsables, o terceros con interés legítimo, deban acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias, solicitarán un certificado a la Administración Tributaria, la cual deberá expedirlo en un plazo no mayor de tres (3) días. Por su parte, el artículo 44 de la Ordenanza de Impuestos sobre Inmuebles Urbanos del Municipio Vargas, vigente hasta el 9 de enero de 2002, establecía una disposición semejante, en los términos siguientes: Cuando los contribuyentes responsables e interesados deban acreditar el cumplimiento de la obligación tributaria con relación a un inmueble determinado, solicitara (Sic) un certificado de solvencia por ante la Dirección de Rentas Municipales, quien deberá expedirlo en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles.

De otro lado, el artículo 155 del mismo Código Orgánico Tributario, establece: Los certificados tendrán efecto liberatorio respecto de los contribuyentes y responsables cuando se emitan sobre la base de resoluciones firmes de la Administración Tributaria, o cuando así surja del propio documento, y frente a terceros en todos los casos, en cuanto a los pagos a que ellos se refieren.

De modo que, independientemente de la aparente colisión que existía entre el plazo de cinco (5) días hábiles señalado en el artículo 44 de aquella Ordenanza (equivalente al 47 de la actual), respecto al de tres (3) días que indica el artículo 153 del Código Orgánico Tributario, a juicio de quien esta causa decide, los certificados de solvencia municipales tienen las características a las que se refiere el artículo 1.357 del Código Civil, en tanto que se trata de un documento que ha sido expedido por un ...funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. y a los que el artículo 155 transcrito le confiere efectos frente a terceros. Es decir, se trata de documentos públicos. Y ASÍ SE DECIDE.

Distinto es el caso de la Certificación de la misma Alcaldía fechada 15 de diciembre de 2003, (f. 173 de la segunda pieza del expediente), que también acompañó el demandado a sus informes, por cuanto ese documento sí puede ser calificado como un Documento Administrativo, a tono con la referida decisión, desde el momento mismo que no se limita a dejar constancia de la solvencia del contribuyente, sino que hace alusión a otras circunstancias extrañas al acto de expedición de la solvencia misma. Más aún, tal comunicación puede incluso considerarse una certificación en relación, que son aquellas que sólo tienen por objeto hacer constar el testimonio u opinión del funcionario declarante sobre algún hecho o dato. En otras palabras, no se trata propiamente de una verdadera certificación, sino de una prueba testimonial, a la cual no puede atribuirse valor alguno. Y ASÍ SE DECIDE.

El documento titulado Estado de Cuentas Inmuebles, acompañado por el demandado a su contestación, cursante al f. 181 de la misma pieza, no puede ser apreciado, por cuanto carece de firma, sellos o de alguna otra identificación que permita verificar su procedencia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, el recibo que cursa al f. 182 de la primera pieza, por la cantidad de Bs. 1.726.721,26, de fecha 29/05/2001, relativo al pago de los trimestres del 1 de 2000 al 4 de 2001, ambos inclusive, con un recargo del 10% y mora al 38%, se aprecia como demostración de que efectivamente, tal como lo afirma la parte actora, tanto el primer trimestre del año 2000, como los restantes a los que alude el recibo, no fueron pagados sino en el mes de mayo de 2001. Ahora bien, si la obligación de pago de los impuestos sobre inmuebles urbanos mejor conocidos como Derecho de Frente, en el caso del Municipio Vargas, es exigible trimestralmente, como se desprende de los mencionados recibos, forzoso es concluir que, al contrario de lo afirmado por la demandante, para el día 15 de enero de 2000, el demandado se encontraba solvente en cuanto a esas obligaciones con la municipalidad, por cuanto para ese momento sólo estaba obligado a tener al día los impuestos que se causaron hasta el día 31 de diciembre de 1999, lo que implica que carece de relevancia el hecho de que el primer trimestre del año 2000; es decir, aquel cuya obligación de pago de la patente inmobiliaria se hizo exigible el día 31 de enero de 2000, por virtud del artículo 20 de la Ordenanza local antes mencionada, se hubiese cumplido en el año 2001. Y ASÍ SE DECIDE.

(5)

La parte actora también acusa a la parte demandada de haber incumplido la negociación suscrita, porque le ocultó la existencia de la anticresis que pesaba sobre el inmueble, porque aumentó la hipoteca que lo gravaba a favor del Banco Plaza y porque constituyó otra a favor del Ocean Bak, sin su consentimiento.

Para decidir, se observa:

Efectivamente, en el mismo documento a través del cual el demandado constituyó la hipoteca convencional de primer grado, quedó constituida la anticresis a favor del Banco Plaza, cuya existencia, según afirma la demandante, le fue ocultada.

Ahora bien, además del hecho que dicha anticresis consta en documento público oponible erga omnes, y por tanto oponible también al demandante reconvenida, de conformidad con lo establecido en la cláusula Quinta del tantas veces aludido contrato, el vendedor (demandado reconviniente en este juicio), se comprometió a liberar el gravamen hipotecario referido en el mismo acto en que se formalizase la venta definitiva del inmueble involucrado en la negociación, de manera que, obviamente, cuando pagase el monto del crédito que éste garantizaba, también habría quedado liberado el inmueble de la anticresis correspondiente. Siendo así, como la razón lo indica, carece de relevancia el hecho de que, con o sin intención, el demandado hubiese omitido el señalamiento de que además de la hipoteca también gravaba al inmueble una garantía anticrética.

Mayor atención merece la argumentación conforme a la cual el demandado incumplió la negociación pactada porque el 3 de julio de 2001 ratificó y amplió la anticresis y la garantía hipotecaria a favor del Banco Plaza, C.A., y porque el 23 de julio de 2001 constituyó anticresis e hipoteca convencional de segundo grado a favor del Ocean Bank.

Merece mayor atención, porque si la demandante sostiene que el demandado incumplió el 15 de enero de 2000, porque para esa fecha no tenía la solvencia del derecho de frente necesaria para protocolizar el documento traslativo de propiedad, cómo explicar que el incumplimiento no ocurrió entonces, sino después. En otras palabras: cuándo, según la demandante, ocurrió el incumplimiento? el 15 de enero de 2000? o el 3 de julio de 2001 cuando ratificó y amplió la anticresis y la garantía hipotecaria a favor del Banco Plaza, C.A.?, o el 23 de julio de 2001 cuando constituyó hipoteca convencional de segundo grado a favor del Ocean Bank?

Para solucionar estas interrogantes basta observar que la obligación del demandado era la de hacer la tradición. Ésta obligación, al igual que la de pagar el precio por parte del comprador, tenían como fecha de vencimiento el día 15 de enero de 2000. En consecuencia, haciendo abstracción por los momentos de que quedó establecido que quien incumplió fue el comprador (demandante reconvenida), por no haber demostrado en este juicio que hizo el desembolso de los QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00) que se comprometió a entregar a título de garantía de la realización de la venta definitiva, se observa que, en esa hipótesis, para los días 3 y 23 de julio de 2001, el incumplimiento se habría consumado y habría nacido el derecho para ambas a solicitar el cumplimiento o la resolución, más las indemnización de daños y perjuicios, conforme lo dispone el artículo 1.167 del Código Civil, por aplicación de la norma contenida en el artículo 1.269 del mismo Código.

Aunque con mucha posterioridad, ambas partes optaron por solicitar la resolución, lo que implica el interés común en dejar sin efecto la relación jurídica que los unió; sin embargo, como ambas le imputan el incumplimiento a la contraria, lo que cobra relevancia es la determinación de cuál de ellas fue la primera que incumplió. En efecto, si se hubiese concluido que para el día 15 de enero de 2000 era el demandado reconviniente quien había incumplido, poco importaba su conducta posterior, por cuanto en esa hipótesis ya hubiese nacido en el patrimonio de la contraparte el derecho de solicitar la ejecución o la resolución de la convención. Si, por el contrario, era la demandante quien había incumplido, mutatis mutandis, carecía de legitimación para argumentarle al demandado su conducta, porque en el patrimonio de éste ya aparecía como un activo la acción de cumplimiento o de resolución, con las demás consecuencias que prevé la ley.

En todo caso, ya se ha dicho repetidamente en esta decisión, que la demandante no honró el pago del cheque americano N 0034 de la cuenta N 102000009 9, librado por el banco BAC INTERNATIONAL BANK que se mencionó en el contrato de opción de compra y que en éste se estableció expresamente en la cláusula tercera: Por su parte EL VENDEDOR, manifiesta que una vez hecho efectivo el cheque identificado, es cuando da por recibido (Sic) la citada cantidd por concepto de reserva a fin de garantizarle al comprador, la venta definitiva del treinta y cinco por ciento (35%), de los derechos de propiedad, sobre el inmueble antes identificado. (Subrayado del Tribunal)

En este orden de ideas, es forzoso concluir que el comprador no estaba ... obligado a garantizarle al comprador, la venta definitiva del treinta y cinco por ciento (35%) de los derechos de propiedad sobre el inmueble antes identificado. y, en consecuencia, que tenía plena libertad para enajenar o gravar la totalidad de la propiedad y, más aún, que no requería de autorización alguna para realizar esas operaciones. Y ASÍ SE DECIDE.

(6)

La actora reconvenida argumenta que como consecuencia de haberle entregado al demandado la suma de QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00), se encuentra casi en banca rota, pues dicha cantidad constituían los ahorros de toda una vida de trabajo, y afirma que existió un enriquecimiento sin causa por parte de su adversario; sin embargo, de acuerdo con lo que se desprende de los datos de identificación de la compañía demandante, extraídos tanto del escrito libelar como del documento constitutivo de la misma, cursante a los fs. 65 al 69, ambos inclusive, dicha empresa adquirió la personalidad jurídica el día 5 de febrero de 1999, y su capital inicial fue la suma de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), de los cuales apenas pagó el veinte por ciento (20%); es decir, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), razón por la cual no hay manera de comprender cómo pueden ser aquellos QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$ 500.000,00) los ahorros de (toda) una vida de tan solo ocho (8) meses. No obstante, habiendo quedado establecido que ese pago no se realizó, debe declararse improcedente el argumento del enriquecimiento sin causa antes referido. Y ASÍ SE DECIDE.

(7)

Nada añaden a la solución de la controversia los siguientes documentos incorporados por las partes:

Primera pieza, f. 25: Copia simple de la comunicación N 0093, de fecha 05 02 1997, dirigida por el Arquitecto D.M., al ciudadano E.C., mediante la cual se le informa al demandado el monto y la forma de pago de las tasas de inspección que a las que tenía derecho la Alcaldía del Municipio Vargas. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, fs. 26 y 27: Copia simple de la comunicación N 00099, de fecha 06 02 1997, dirigida por el Arquitecto D.M., al ciudadano E.C.A.. M.R., mediante la cual aprueba la solicitud de ampliación y modificación del inmueble ubicado en la calle 1, Av. La Playa, Urb. Álamo de la entonces denominada Parroquia Macuto del Municipio Vargas, del Distrito Federal. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, f. 28: Copia simple de la comunicación N DP 1169 de fecha 19 10 1999, dirigida por el Presidente (E) de Corpoturismo Á.N.S. al ciudadano E.C., referente a la factibilidad técnica de un establecimiento de alojamiento turístico denominado Hotel EduardS Suites, por cuanto la existencia de ese hotel es un hecho admitido por ambas partes. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, f. 29: Copia simple de la C.d.C.d.C., expedido por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas, en fecha 09 10 1998, relacionada con el inmueble antes referido, por cuanto la existencia de ese hotel es un hecho admitido por ambas partes. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, f. 30: Copia fotostática de la Comunicación N 003475, dirigida por el Jefe de Servicios Técnicos de la C. A. La Electricidad de Caracas, Téc. G.S., no se aprecia por cuanto se trata de documento privado que sólo puede presentarse en juicio en forma original, por interpretación a contrario de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto, aún presentándolo en original, debía ser ratificado en juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del mismo Código. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, f. 31 al 39: Copia certificada del documento de ratificación y ampliación de Línea de Crédito, otorgada por el Banco Plaza al ciudadano E.C. en fecha 03 07 2001, expedida por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas, el 17 07 2002. Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 ejusdem. Sin embargo, el mismo demuestra un hecho no controvertido, como lo es la ampliación de la hipoteca constituida a favor del mencionado Banco. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, fs. 40 al 47: Copia certificada del documento de préstamo efectuado al ciudadano E.C. a favor del Ocean Bank, en fecha 23 07- 2001, expedida por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas el 17 07 2002. Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 ejusdem. Sin embargo, el mismo demuestra un hecho no controvertido, como lo es la constitución de una hipoteca de segundo grado a favor del mencionado Banco. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, fs. 48 al 57: Copia certificada del documento de préstamo efectuado al ciudadano E.C. a favor del Banco Plaza C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 09 04 1997, y registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal (hoy Estado Vargas), el 30 04 1997, anotado con el N 5, Tomo 6, Protocolo 1. Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 ejusdem. Sin embargo, el mismo demuestra un hecho no controvertido, como lo es la existencia de la hipoteca de primer grado que había sido constituida, antes de la celebración de la negociación suscrita entre las partes, a favor del mencionado Banco. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, fs. 58 al 64: Copia certificada del documento de venta efectuado el 06 06 1989, expedida por la por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas el 10 07 2002. Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 ejusdem. Sin embargo, el mismo demuestra un hecho no controvertido, como lo es la circunstancia de que el demandado es propietario del inmueble situado en la Urb. Álamo, en jurisdicción de la entonces denominada Parroquia Macuto, Municipio Vargas del Distrito Federal. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, fs. 65 al 69: Copia certificada del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Distribuidora Y.G.V., C.A., registrada por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N 51, Tomo 18 A Pro, el 05 02 1999. Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 ejusdem. Sin embargo, el mismo demuestra un hecho no controvertido, como lo es la existencia de la sociedad mercantil demandante. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, fs. 152 al 161: Copia certificada del documento de préstamo efectuado al ciudadano E.C. por parte del Banco Plaza C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 09 04 1997, y registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal (hoy Estado Vargas), el 30 04 1997, expedida dicha copia por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas el 17 10 2002. Este documento es el mismo que cursa a los fs. 48 al 57 de este expediente, y cuyo mérito probatorio se apreció anteriormente.

Primera pieza, fs. 162 al 171: Copia certificada del documento de ratificación y ampliación de Línea de Credito, otorgado por el Banco Plaza al ciudadano E.C., autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 07 05 1998 y registrada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal (hoy Estado Vargas), el 18 06 1998, bajo el N 8, Tomo 12, Protocolo 1. Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 ejusdem. Sin embargo, el mismo demuestra un hecho no controvertido, como lo es la ampliación de la línea de crédito por parte del Banco Plaza, a favor del demandado, hasta por la cantidad de Bs. 550.000.000,00. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, fs. 172 al 178: Copia certificada del contrato opción a compra venta, expedida por la Notaría Pública Primera del Estado Vargas, en fecha 18 10 2002, el cual se celebró el 15 10 1999. Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 ejusdem. Sin embargo, el mismo demuestra un hecho no controvertido, como lo es la celebración del contrato entre las partes, hasta el punto de que es el mismo que ambas partes solicitan se deje sin efecto. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, f. 179: Ticket N 1948 expedido por la Unidad de Tributos, Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Vargas. Este es un documento carente de importancia alguna a los efectos del presente juicio, sobre todo porque carece de fecha de expedición, amén de que no hay forma de determinar quien realizó las menciones que a mano alzada en el mismo se aprecian. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, f. 180: Planilla de pago de impuestos municipales expedida por la Dirección General de Liquidación y Rentas. El valor probatorio de dicha planilla de pagos ya fue a.c.a., en la oportunidad que este juzgador consideró demostrado con ella que el demandado se encontraba al día con sus obligaciones municipales en cuanto a la propiedad inmobiliaria se refiere, para el 31 de diciembre de 1999, en lo relacionado con el inmueble situado en la Av. La Playa, Urb. Álamo, Macuto. Y ASÍ SE RATIFICA.

Primera pieza, f. 181: Estado de Cuenta inmueble, presuntamente expedido por la Unidad de Tributos, Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Vargas, en fecha 29 05 2001. El mérito probatorio de este documento fue desechado con anterioridad, por cuanto carece de firma, sellos o de alguna otra identificación que permita verificar su procedencia. Y ASÍ SE RATIFICA.

Primera pieza, f. 182: Planilla de pago de impuestos municipales expedida por la Dirección General de Liquidación y Rentas. También con anterioridad se dejó expresado, respecto a dicha planilla, que ella demuestra que en fecha 29/05/2001 fueron pagados los trimestres 1 de 2000 al 4 de 2001, ambos inclusive, con un recargo del 10% y mora al 38% y que ese recibo es una demostración de que desde el primer trimestre del año 2000 hasta el 4 trimestre de 2001 fueron pagados en el mes de mayo de 2001; pero también se estableció que para el día 15 de enero de 2000, el demandado se encontraba solvente en cuanto a esas obligaciones con la municipalidad, por cuanto para ese momento sólo estaba obligado a tener al día los impuestos que se causaron hasta el día 31 de diciembre de 1999, lo que implica que carece de relevancia el hecho de que el primer trimestre del año 2000; es decir, aquel cuya obligación de pago de la patente inmobiliaria se hizo exigible el día 31 de enero de 2000, por virtud del artículo 20 de la Ordenanza local antes mencionada, se hubiese cumplido en el año 2001. Y ASÍ SE RATIFICA.

Primera pieza, f. 183 y 184: Copia simple del documento de cancelación de la hipoteca que quedó constituida en favor de los vendedores, para garantizar el pago del saldo del precio de venta del inmueble adquirido por el demandado en este juicio, en la oportunidad que compró el mismo a los ciudadanos V.A.G. y E.C.A., protocolizada dicha cancelación en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas el 28 12 1990. Este documento se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 ejusdem. Sin embargo, el mismo demuestra un hecho impertinente, que no fue discutido en este juicio, como lo es el hecho de que cuando el demandado adquirió el inmueble, había quedado debiendo un saldo de precio. Y ASÍ SE DECIDE.

Primera pieza, fs. 185 al 193: Nuevamente la copia certificada de documento de ratificación y ampliación de Línea de Crédito, otorgado por el Banco de Venezuela al ciudadano E.C., registrada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas, el 03 07 2001, expedida dicha copia por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas el 17 10 2002. Se trata del mismo documento que cursa a los fs. 31 al 39 de la misma pieza, y cuyo mérito probatorio ya se analizó y por tanto. SE RATIFICA

Primera pieza, fs. 194 al 201: Nuevamente, copia certificada de documento de préstamo efectuado al ciudadano E.C. a favor del Ocean Bank, en fecha 23 07- 2001, expedida por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas el 17 10 2002 Se trata del mismo documento que cursa a los fs. 40 al 47 de la primera pieza del expediente, y cuyo mérito probatorio ya se analizó y por tanto. SE RATIFICA

Segunda pieza, f. 2: Comunicación de fecha 03 10 2002, suscrita por el Econ. D.F., Gerente Comercial del Banco Plaza, C.A., dirigida al ciudadano E.C., mediante la cual le informa del monto de los intereses generados por las obligaciones cuyos números se indican en la misma misiva, la cual no puede ser apreciada porque se trata de un documento privado emanado de tercero que debió ser ratificado mediante la prueba testimonial o, cuando menos, incorporado a los autos a través de la prueba de informes de terceros, lo que no se hizo. Y ASÍ SE DECIDE

Segunda pieza, f. 3: Copia simple de la comunicación fechada 15 03 2000, mediante la cual una persona, cuyo nombre no se indica, le comunica al Sr. Eduardo que no desea invertir más dinero en el hotel, que prefiere perderlos y que le sugiere entregarle el hotel al banco. Esta comunicación fue desconocida formalmente por la parte demandante reconvenida, además de que se trata de una copia fotostática que no cumple los requisitos exigidos por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para conferirle valor a los fotostatos, razón por la cual la misma no se aprecia. Y ASÍ SE DECIDE.

Segunda pieza, fs. 4 al 9: Copia simple del fax, transmitido por el Ocean Bank al ciudadano D.F.. Nuevamente nos encontramos ante documentos privados incorporados a los autos mediante fotostatos, que no cumplen los requisitos exigidos por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no pueden ser apreciados. Y ASÍ SE DECIDE.

Segunda pieza, fs. 32 al 38: Copia simple del contrato opción a compra venta, expedida por la Notaría Pública Primera del Estado Vargas, en fecha 12 03 2002, el cual se celebró el 15 10 1999. El mérito probatorio de este documento ya se analizó, y por tanto SE RATIFICA, por cuanto el mismo cursa en copia certificada a los fs. 172 al 178 de la primera pieza del expediente.

Segunda pieza, fs. 39 al 46: Copia simple de documento de préstamo efectuado al ciudadano E.C. por parte del Ocean Bank, en fecha 23 07 2001. Se trata del mismo documento que cursa a los fs. 40 al 47 y 194 al 201 de la primera pieza del expediente, y cuyo mérito probatorio ya se analizó y por tanto. SE RATIFICA

Segunda pieza, fs. 47 al 56: Copia simple de documento de ratificación y ampliación de Línea de Crédito, otorgado por el Banco de Venezuela al ciudadano E.C., registrada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas, el 03 07 2001. Igualmente, se trata de un documento que también se a.a.p. cuanto es el mismo cursa en copia certificada a los fs. 31 al 39 y 185 al 193 de la primera pieza del expediente y por tanto se ratifica el mérito probatorio que el mismo arrojó.

Segunda pieza, f. 57: Copia simple de planilla de pago de impuestos municipales expedida por la Dirección General de Liquidación y Rentas de la Alcaldía del Municipio Vargas. Esta planilla fue analizada en su forma original, por cuanto la misma cursa al f. 182 de la primera pieza del expediente, y cuyo mérito probatorio igualmente SE RATIFICA.

Segunda pieza, f. 173: Comunicación de fecha 15 12 2003, expedida por el Prof. C.M.T.V.D.d.G.E. de la Alcaldía del Municipio Vargas, mediante la cual hace constar que la solvencia serial N 64081, expedida el día 14 de diciembre de 1999, con vencimiento el 31 de diciembre de ese año, a nombre del Sr. E.C., estaba vigente hasta el día 31 de marzo de 2000, por cuanto los impuestos causados hasta el 4 trimestre de 1999 habían sido debidamente cancelados. También anteriormente se indicó que dicha constancia no puede ser apreciada porque, a diferencia del criterio que para este juzgador le merece la solvencia propiamente dicha, se trata de un documento que pudiera ser calificado como Documento Administrativo, que para la jurisprudencia vigente no tiene la naturaleza de documento público y por tanto no puede ser promovida como prueba en segunda instancia, donde sólo se admiten éstos, las posiciones juradas y el juramento decisorio, lo cual SE RATIFICA.

Segunda pieza, f. 174: Original del Certificado de solvencia N 64081, expedido por la Unidad de Tributo, Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Vargas. También se analizó el mérito probatorio de este documento en esta sentencia, decisión ésta que SE RATIFICA.

(8)

Como ha quedado dicho varias veces en esta decisión, el demandado reconvino a la demandante, y a través de ella pretende que se acuerde la resolución del contrato de opción de compra venta celebrado con la actora; se condene a ésta al pago de los daños y perjuicios consistentes en la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 914.566.193,76) que calcula tomando en consideración los intereses que generó el crédito garantizado con hipoteca a favor del Banco Plaza, durante el período comprendido entre el mes de enero del año 2000 hasta el 3 de octubre de 2002. Solicita igualmente que para el pago de la indemnización de daños y perjuicios referida, se deduzca la suma que recibió de Bs. 314.875.000,00, y que se condene al demandado (rectius demandante reconvenida) al pago de los daños y perjuicios que se sigan causando, constituido por los intereses convencionales y de mora que se sigan generando a favor del mencionado banco, así como el pago de las costas del juicio.

De acuerdo con los hechos alegados en este juicio y luego del análisis de las pruebas presentadas, no cabe dudas que, como quedó dicho, la demandante reconvenida fue quien incumplió con las obligaciones que asumió en el contrato de opción de compra venta suscrito entre las partes y, en consecuencia, que procede la resolución del mismo, de acuerdo con la petición del demandado reconviniente, como en efecto así será decidido.

Ahora bien, el artículo 1.167 del Código Civil, establece que En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

No es, como lo afirma la demandante reconvenida, el artículo 1.185 del Código Civil el aplicable para condenar el pago de indemnización de daños y perjuicios contractuales, porque esa disposición se refiere, por el contrario, a las indemnizaciones originadas por hechos ilícitos. Las normas aplicables, en su lugar, son los artículos 1.167, 1.264 1.273, 1.274 y 1.275, del mismo Código que, en todo caso, exigen la comprobación de la existencia del daño, el de la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño producido y, por supuesto que no hubiese existido algún elemento eximente del daño, como sería la causa extraña no imputable, a que alude el artículo 1.271 eiusdem.

Aparte de dichas normas, también es aplicable a los efectos de la indemnización de los daños y perjuicios el artículo 1.276, del referido Código, que se refiere a los contratos en los cuales se hubiese estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, o cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras, por cuanto en estos casos basta la demostración del incumplimiento para que se haga aplicable la norma prevista en el artículo 1.263 del cuerpo sustantivo aludido, que indica:

"A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención.

"Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado.

Arras es lo que se da como prenda o señal en algún contrato o concierto, según el Diccionario de la Real Academia Española; es decir, son más que una simple promesa, implican una entrega efectiva de bienes (que puede ser dinero) a la otra parte de la relación contractual.

Ahora bien, la parte demandada reconviniente pretende que el dinero que dice haber recibido a través de una transferencia, se le impute a la indemnización de los daños y perjuicios; sin embargo, ya quedó establecido en esta decisión que no quedó demostrada en autos la existencia de esa transferencia; no obstante, la confesión de la parte demandada reconviniente de que tiene en su poder unas sumas de dinero perteneciente a la demandante no puede obviarse, aunque no pueda considerarse que ellas sean la garantía a la que alude la opción de compra venta cuya resolución ambas partes solicitan.

Entonces, si como consecuencia de los alegatos y estrategias utilizadas por las partes en este juicio no puede no puede considerarse cobrado el cheque que según la actora le entregó a la parte demandada, ni tampoco la transferencia que según la demandada sustituyó a aquel, obviamente que no puede acordarse la deducción que solicitó el demandado en su reconvención, de modo que, para el evento de que se declare procedente el pago de la indemnización de los daños que pide éste, corresponderá al demandante invocar a su favor la compensación de la suma reconocida por el demandado, o cualquier otra defensa que considere conveniente alegar. Y ASÍ SE DECIDE.

No habiendo quedado demostrado que la demandante le hubiese entregado efectivamente garantía alguna al demandado, no puede aplicarse la norma del artículo 1.276, de manera que debe analizarse la ocurrencia del daño y de la relación de causalidad, habida cuenta de que ya hubo pronunciamiento en este fallo respecto al incumplimiento de la demandante.

En este orden de ideas, se observa que el demandante reconvenido reconoce en la contestación a la reconvención, que al momento de suscribirse el contrato se estaba desarrollando en el inmueble (parcela de terreno) objeto de la opción de compra venta cuya resolución ambas partes solicitaron, un complejo hotelero que llevaría por nombre Hotel Eduards Suites y que la hipoteca convencional de primer grado que pesaba sobre el inmueble sería liberada en el mismo acto en que se formalizase la venta (f. 13 Vto. y 14 de la segunda pieza del expediente), de manera que existe un reconocimiento tácito de que el dinero sería invertido en el pago de esa obligación, lo que queda corroborado por la circunstancia, reconocida también por ambas partes, de que el pago no se realizó sino que, más bien, el demandado reconviniente solicitó y obtuvo una ampliación del crédito hipotecario e inclusive solicitó uno adicional que garantizó con hipoteca de segundo grado.

En consecuencia, puede deducirse de esos hechos que tanto los intereses que pagó el demandado reconviniente (convencionales y de mora) a partir del día 15 de enero de 2000, como los que con posterioridad tuvo que sufragar con motivo de la ampliación del crédito y de la solicitud de uno nuevo al Banco Ocean Bank, son una consecuencia que deriva de la falta de liquidez que le produjo el no recibir el dinero que le entregaría el demandante reconvenido cuando se cumpliese la enajenación que ambas partes habían pactado en el contrato de opción. Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo tanto, estando probado el incumplimiento y la ocurrencia de los daños, sólo falta su cuantificación; sin embargo, el documento que cursa al f. 2 de la segunda pieza del expediente, contentivo de la Comunicación de fecha 3 de octubre de 2002, suscrita por el Econ. D.F., Gerente Comercial del Banco Plaza, C.A., al ciudadano E.C., mediante la cual le informa del monto de los intereses generados por las obligaciones cuyos números se indican en la misma misiva, mediante el cual el demandado reconviniente pretendió demostrar el monto de esos intereses, no fue apreciada en esta decisión, porque se trata de documento privado emanado de tercero que debió ser ratificados mediante la prueba testimonial o, cuando meno, incorporado a los autos a través de la prueba de informes de terceros, lo que no se hizo.

No obstante, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, autoriza al Juez en estos casos, a ordenar la estimación mediante hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Titulo sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En consecuencia, en el dispositivo de la presente decisión, se ordenará la elaboración de una experticia complementaria, con el objeto de cuantificar los mencionados daños.

. VIII .

Por fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia pronunciada en fecha 30 de septiembre de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, la cual se revoca, en el juicio de resolución de contrato iniciado por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YONI G.V., C.A., en contra del ciudadano E.C., cuyos datos de identificación se indicaron al inicio del presente fallo.

Se declara SIN LUGAR la demanda y CON LUGAR la reconvención. Se declara RESUELTO el contrato de opción de compra suscrito entre las partes, como consecuencia del incumplimiento en que incurrió el demandante reconvenido y se le condena a soportar el pago de los daños y perjuicios que su incumplimiento le ocasionó al accionado.

A los fines de calcular dichos daños y perjuicios, se ordena la realización de una experticia complementaria, mediante la cual los expertos que se designen, de conformidad con las normas procesales correspondientes, una vez que la presente decisión hubiese quedado definitivamente firme, calculen el monto de los intereses convencionales y de mora que se han generado desde el día 15 de enero de 2001 hasta la presente fecha a favor del Banco Plaza y del Ocean Bank, a cuyo efecto tendrán en consideración las obligaciones vigentes asumidas por el ciudadano E.C. para con dichas instituciones crediticias, de acuerdo con los términos de los contratos suscritos por ellos, cursantes en autos, distinguidos así: 1) Documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Estado Vargas, en fecha 30 de abril de 1997, bajo el N 5, Tomo 6, Protocolo 1 y el 18 de junio de 1998, bajo el N 8, Tomo 12, Protocolo 1; 2) Documento protocolizado en la misma Oficina Subalterna de Registro, el día 3 de julio de 2001, bajo el N 41, Tomo 1, Protocolo 1; 3) Documento protocolizado en esa Oficina Subalterna de Registro, el día 23 de julio de 2001, bajo el N 43, Tomo 3, Protocolo 1.

Se condena en costas tanto de la demanda como de la reconvención a la parte actora reconvenida, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 11 días del mes de febrero del año 2004

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

EL SECRETARIO

RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (01:16 pm).

EL SECRETARIO

RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ