Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Menores de Trujillo, de 26 de Abril de 2013

Fecha de Resolución26 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Menores
Número de Expediente4834-13
PonenteRafael Aguilar Hernandez
ProcedimientoRestitución De Guarda Internacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.

Dicta el siguiente fallo repositorio.

Las presentes actuaciones subieron a esta Alzada en virtud de sendas apelaciones ejercidas por la ciudadana M.C.H.B., de nacionalidad venezolana, identificada con cédula venezolana V-11.615.278, asistida por su apoderada, abogada A.R.R., inscrita en Inpreabogado bajo el número 35.401, demandada en el juicio que por restitución internacional de custodia de sus menores hijos, los niños M.C.H. y A.C.H., fue promovido por la Autoridad Central Venezolana para la aplicación del Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional del Menores, a requerimiento de la correspondiente Autoridad Central de la República Italiana, a instancia del ciudadano M.C., de nacionalidad italiana, identificado con cédula italiana AN 8801861, quien aparece representado por las abogadas A.S.D., Gilka Angulo Mendoza, H.E.S. y M.S.M., inscritas en Inpreabogado bajo los números 34.810, 15.579, 18.007 y 130.484, respectivamente; juicio ese que se contiene en el expediente que con el alfa numérico JMS1-8041-12 abrió el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, y al que en la fase de juicio le fue asignado por el Tribunal Primero de Juicio del aludido Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el alfa numérico JJ1-8041-2013.

La primera de tales apelaciones fue ejercida por la demandada contra las decisiones incidentales adoptadas por el Tribunal de Sustanciación durante la fase de sustanciación de este proceso, en la audiencia que se celebró en fecha 22 de Febrero de 2013, cuya acta cursa a los folios 259 al 272, por virtud de las cuales se negó la admisión de la prueba de experticia psicológica al grupo familiar, madre e hijos, promovida por la demandada, y se denegó la admisión de las pruebas que promovió el Defensor Público Nº 02 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, obrando en defensa y representación de los derechos e intereses de los niños M.C.H. y A.C.H., consistentes en: a) elaboración de informe técnico integral de los niños por parte del equipo multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; b) solicitud de informe a serle requerido a la Dirección de la Unidad Educativa “El Recreo” de la ciudad de Trujillo, donde cursan estudios actualmente los niños, a fin de que se remitiera al Tribunal de la causa la apreciación o criterio que el psicólogo o psicopedagogo adscrito a dicha escuela, se haya formado respecto a la adaptación de los niños M.C.H. y A.C.H., en relación con sus compañeros de clases y con el proceso educativo venezolano. Este recurso fue admitido por el Tribunal de Sustanciación “… conforme a lo establecido al (sic) articulo (sic) 488 de la LOPNNA que establece que apelaciones como la de la presente audiencia quedan comprendidas en la apelación que pone fin al juicio, (sic) vale decir las llamada (sic) apelaciones diferidas.” (sic).

La segunda de las apelaciones en mención fue propuesta por la demandada contra la sentencia definitiva de fecha 20 de Marzo de 2013, proferida por el Tribunal de Juicio en la fase decisoria de este proceso.

Recibidos en este Tribunal Superior los autos, en fecha 5 de Abril de 2013, se les dio el trámite de ley a ambos recursos de forma acumulada y se profirió auto en la misma fecha por medio del cual se dispuso la reducción de los lapsos, con vista de la urgencia y celeridad que asuntos como el de especie requieren, de todo lo cual se participó tanto a la Autoridad Central Venezolana para la Aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, como a la ciudadana Juez de Enlace de la Red Internacional de Jueces de La Haya.

Por auto de fecha 9 de Abril de 2013 se estableció la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación y se hizo la fijación del aviso de ley en la cartelera de este Tribunal, siendo que, luego de formalizadas oportunamente las apelaciones, mediante sendos escritos presentados por la demandada apelante 11 de Abril de 2013, y luego de que la parte contrarrecurrente consignara escrito de alegatos en fecha 17 de Abril de 2013, se llevó a efecto la aludida audiencia que se celebró el 23 de Abril de 2013 y a la cual comparecieron la demandada y su apoderada, las apoderadas judiciales del demandante, la Fiscal VIII del Ministerio Público en el Estado Trujillo, abogada M.C., y el Defensor Público Nº 02 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, abogado O.D.C..

En tal audiencia, la apoderada de la demandada apelante formuló de viva voz, los siguientes alegatos:

“Procedimos a interponer recurso de apelación contra decisión interlocutoria de fecha 22 de febrero de 2013 proferida por la jueza Primera de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial por la negativa de admisión de pruebas esenciales y pertinentes con la causal de excepción prevista en el artículo 13 literal “b” del Convenio que rige los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Dicha decisión vulneró el principio internacional del debido proceso, limitando las pruebas necesarias para ilustrar al juez de juicio sobre la excepción referida, es por ello que se solicita la reposición de la causa al estado de que sean admitidas las pruebas establecidas en el escrito de formalización que no fueron admitidas llamando incluso la atención como a la parte actora se la admitieron incluso las pruebas promovidas por un defensor ad litem cuando contaba con defensa privada. Por otra parte, apelé contra decisión definitiva que declaró con lugar la restitución de los niños por ser violatoria de la Convención Internacional de los Niños, del artículo 78 de la Constitución al no ser oída correctamente el derecho a la opinión de los niños Marco y Alessandro violentando ese derecho como al derecho a la tutela judicial efectiva pues el mismo había sido solicitado por mi representante y por el representante de la Defensa Pública. Invoco el criterio plasmado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, el 30 de mayo de 2008 en el expediente 080256, en donde establece toda una base doctrinaria del derecho a la opinión. Igualmente para el supuesto de que no sea acordada la nulidad del fallo, invocamos la prueba de la excepción alegada contenida en la denuncia promovida por la ciudadana M.H. sobre la situación de violencia que fue objeto y de la prueba de arraigo de los niños Marco y Alessandro al suelo venezolano, quienes dicho sea de paso, también son venezolanos, por ser hijos de madre venezolana, por lo cual solicito que la presente apelación sea declarada con lugar.” (sic).

Por su lado, la representación judicial de la demandante también hizo uso del derecho de palabra y expuso:

“Insistimos en el pedimento de que se declare perimida la apelación de la formalización por no haberse cumplido con los requisitos de ley. Insistimos que estamos en presencia de un juicio de restitución internacional por retención indebida de los niños Marco y A.C.H. por su madre ciudadana M.C.H.B. lo cual ha quedado demostrado en todas las instancia de este proceso. Insistimos que de lo alegado y probado en autos se desprende que la excepción contenida en el literal “b” del Convenio Internacional sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores invocado por la apelante no fue probado en la secuela de este juicio, que muy por el contrario de lo alegado por la apelante, los niños Capriotti Hernández en el hogar establecido en Italia gozaban de su seguridad económica para subsistir tal como lo hicieron desde que nacieron hasta que los trajeron a la República Bolivariana de Venezuela de vacaciones, pero que no fueron devueltos a su país de origen. También tuvieron todo el afecto de su padre quien junto con la ciudadana M.H. conformaban el hogar constituido para ellos. Invocamos a nuestro favor el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que versa sobre los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional, prevalecen en el orden interno en la medida que contengan normas sobre sus goces y ejercicios más favorables a las establecidas por esta Constitución y a la ley de la República, son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y los demás órganos del Poder Público.” (sic).

Acto continuo hizo uso nuevamente del derecho de palabra la apoderada de la demandada, a objeto de replicar, y expuso lo siguiente:

Me opongo a la petición de la parte actora de que sean desestimadas las formalizaciones que oportunamente realizamos de las apelaciones formuladas, por cuanto se trata de dos apelaciones, una de una sentencia interlocutoria y otra de una definitiva, cada una de las cuales cumplió con los requisitos de forma previstos en el artículo 488-A de la ley rectora, no excediéndose ninguna de las dos de la cantidad de folios que dicho artículo establece.

(sic).

Previa solicitud de la representación del demandante, se le concedió el derecho de palabra para contrarreplicar, lo cual hizo en los términos que se copian a continuación:

Insistimos en nuestro pedimento de que se declare perecido el escrito de formalización de la parte apelante por no haberse cumplido los requisitos que establece la Ley Orgánica de los Niños. Niñas y Adolescentes en su artículo 488 que establece que al proponerse la apelación contra la sentencia que pone fin al juicio quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en ella, concatenado con el 488-A que es el que se refiere a la forma cómo debe interponerse la formalización del recurso cual es en tres folios útiles y sus vueltos sin más formalidades

.

También intervino la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, quien expuso lo siguiente:

Esta representación fiscal, como garante de la Constitución y de las leyes solicitó en primera instancia y ratifica en ésta, dar estricto cumplimiento a los Convenios y Tratados Internacionales suscritos y firmados por la República Bolivariana de Venezuela relativos a esta materia e igualmente establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera insto al tribunal a tramitar lo conducente a los fines de que se le garanticen los derechos e intereses a los niños Capriotti Hernández. Es Todo.

(sic).

Concedídole el derecho de palabra al ciudadano Defensor de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, manifestó lo que se transcribe a continuación:

Ciudadano juez considero que en la audiencia de sustanciación se tomó como fundamento para la negativa o no admisión de las pruebas promovidas por esta representación de la Defensa Pública el contenido de una sentencia que como fuente del derecho no puede estar por encima del principio del interés superior de los niños. Esas pruebas evitaron que se pudieran aclarar y percibir la verdad verdadera y que las actuaciones llegaran completas a la audiencia de juicio para que de esta manera se pudiera tener una visión integral de la pertinencia o no de la acción, es fundamental la realización del informe técnico integral aunado al testimonio u opinión de los niños para que de esta manera se mantenga el equilibrio entre las partes intervinientes en este proceso, incluso ese informe psicológico permitiría determinar no sólo la afectación sino hasta una eventual ingerencia en su manera de pensar por alguna persona en particular. Por eso considero que sería prudente en aras de la búsqueda y desarrollo de la verdad verdadera y procesal que el Tribunal ordenase una reposición de la causa para que de esta manera se evacuen estas pruebas fundamentales, pero mas allá de todo le pido a Dios sabiduría para que así el juez tome una decisión acertada que permita el respeto y la no vulnerabilidad de las normas establecidas en leyes nacionales y tratados y pactos internacionales en beneficio de la población infanto juvenil. Es Todo.

(sic).

Tales exposiciones de las partes y de los representantes del Ministerio Público y de la Defensa para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes constan en el acta que se levantó en esa oportunidad, toda vez que la celebración de la audiencia no se reprodujo en forma audiovisual en razón de que el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo no cuenta con equipos y recursos humanos y técnicos apropiados para esos fines.

Luego de oídas las alegaciones de quienes intervinieron activamente en la audiencia, el suscrito Juez Superior se retiró de la misma, durante el lapso fijado por el artículo 488-D eiusdem, reanudándose la audiencia al vencimiento del referido lapso, y procedió este juzgador a exponer en forma verbal las razones de hecho y de derecho que estimó pertinentes para adoptar la decisión que, en efecto, adoptó en la audiencia, y encontrándose este Tribunal Superior dentro del lapso a que se contrae el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pasa a reproducir por escrito, en este acto, el fallo adoptado en la audiencia de apelación, en la forma siguiente.

Del detenido y exhaustivo análisis que este Tribunal Superior ha practicado sobre las actas del presente proceso, se constata que la parte demandada ejerció dos (2) apelaciones, a saber: 1) una primera apelación contra las decisiones incidentales adoptadas por el Tribunal de Sustanciación durante la fase de sustanciación de este proceso, específicamente en la audiencia que se celebró en fecha 22 de Febrero de 2013, cuya acta cursa a los folios 259 al 272; decisión esa que negó la admisión de la prueba de experticia psicológica al grupo familiar, madre e hijos, promovida por la demandada, y que igualmente denegó la admisión de las pruebas que promovió el Defensor Público Nº 02 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, obrando en defensa y representación de los derechos e intereses de los niños M.C.H. y A.C.H., consistentes en: a) elaboración de informe técnico integral de los niños por parte del equipo multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; b) solicitud de informe a serle requerido a la Dirección de la Unidad Educativa “El Recreo” de la ciudad de Trujillo, donde cursan estudios actualmente los niños, a fin de que se remitiera al Tribunal de la causa la apreciación o criterio que el psicólogo o psicopedagogo adscrito a dicha escuela, se haya formado respecto a la adaptación de los niños M.C.H. y A.C.H., en relación con sus compañeros de clases y con el proceso educativo venezolano; y 2) otra apelación interpuesta contra la sentencia definitiva proferida por el Tribunal de Juicio, en la fase decisoria de este proceso, de fecha 20 de Marzo de 2013.

Advierte este juzgador que la primera de tales apelaciones fue admitida por el Tribunal de sustanciación a reserva de que quedare comprendida en la apelación que se propusiere contra la definitiva que se dicta en la fase de juicio, lo cual no significa otra cosa que el trámite correspondiente a tal apelación, interpuesta incidentalmente, queda diferido para posterior oportunidad, esto es, para cuando se produzca el fallo definitivo sujeto a apelación. Por tanto, al haberse ejercido recurso de apelación contra la definitiva dictada por el Tribunal de juicio en fecha 20 de Marzo de 2013, quedó abierto el iter procedimental correspondiente al recurso ejercido con anterioridad contra la interlocutoria que denegó la admisión de las pruebas ut supra señaladas, y que es el mismo que corresponde al trámite de la otra apelación, esto es, la ejercida contra la definitiva, de donde se sigue que, a diferencia de lo afirmado por la representación de la parte actora o solicitante en su escrito consignado ante esta alzada en fecha 16 de Abril de 2013, se está en presencia de dos apelaciones distintas y, por lo mismo, ambos recursos deben ser fundamentados o formalizados por separado, mediante sendos escritos que no excedan de tres (3) folios cada uno, como lo exige el artículo 488-A de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y como en efecto hizo la demandada apelante, aun cuando su trámite se lleve a cabo en un solo procedimiento que abarca ambas apelaciones. Por consiguiente, no ha lugar el pedimento de la representación judicial del demandante en el sentido de que se declaren perecidos los recursos de apelación ejercidos por la demandada, por haber sido formalizados en sendos escritos. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a decidir la primera de las aludidas apelaciones, vale decir, la ejercida contra las decisiones incidentales adoptadas por el Tribunal de Sustanciación, en la audiencia preliminar celebrada el 23 de Febrero de 2013, por medio de las cuales se denegó la admisión de las pruebas ofrecidas por la demandada y por el Defensor Público Nº 02 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Trujillo.

En ese orden de ideas se aprecia que frente a la pretensión del solicitante M.C., en punto a que sean restituidos sus hijos M.C.H. y A.C.H. al lugar de su residencia habitual, sito en la República Italiana, por atribuirle a su cónyuge, M.C.H.B., la retención indebida de los niños en la República Bolivariana de Venezuela, la demandada se excepcionó, alegando como defensa de fondo, que desde el mismo momento de su matrimonio y una vez que nacieron sus hijos, éstos y ella han sido víctimas de graves vejaciones por parte de su esposo y padre de los niños, M.C., así como por parte de la familia de éste, por el hecho de ser extranjera en la República Italiana. Relata una serie de acontecimientos de carácter doméstico a través de los cuales describe situaciones de humillación, maltratos físicos y psicológicos, faltas de consideración y de respeto que atribuye a su cónyuge M.C. y, en buena medida, también a su suegro, que, en su sentir, afectan emocionalmente no sólo a ella sino también a sus hijos.

Señala la demandada, en su alegato de excepción, que sus hijos se han adaptado perfectamente a Venezuela, han aprendido rápidamente el idioma castellano, se sienten amados, que a pesar de sus edades han comprendido que la relación entre sus padres terminó y que basta con realizar un informe en su escuela para darse cuenta de lo bien que se encuentran.

Alega igualmente que siente fundado temor de regresar a Italia, pues teme por su integridad y la de sus hijos, los cuales la necesitan y a quienes ha cuidado desde antes de su nacimiento con una dedicación exclusiva. Afirma que carece de recursos económicos para costear un proceso de divorcio en Italia y reafirma que, sin la menor duda, allá le quitarían la custodia de sus hijos.

Fundamenta así mismo su excepción o defensa para enervar la pretensión de su cónyuge demandante, que en el presente caso existe un grave riesgo de que la restitución exponga a sus hijos a un peligro físico o psíquico, pues quedarían separados de ella, toda vez que no está dispuesta a regresar a Italia para evitar ser sometida nuevamente, junto a sus niños, a maltratos físicos y psicológicos, ya que siempre ha estado de manera exclusiva con sus hijos y es sabido por todas las corrientes psicológicas que a la edad de ellos la figura materna es indispensable para su formación.

Tal como expresa en su escrito de contestación a la solicitud de restitución internacional de custodia de sus menores hijos, la ciudadana M.C.H.B. basa su alegato de defensa en el literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, conforme al cual:

Artículo 13. No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

Omissis

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

(sic).

Precisado lo anterior, aprecia este juzgador que el dispositivo arriba transcrito del Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores permite al órgano judicial o al que competa el conocimiento del proceso de restitución, autorizar o no tal restitución, cuando ésta exponga al menor a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable, lo cual entraña que al Juez o al funcionario competente debe llevársele la comprobación de tales extremos, pues, por el solo hecho de la interposición de la solicitud, o únicamente por las afirmaciones de quien solicita la restitución, no puede ni debe considerarse satisfecha la comprobación de los extremos señalados por la norma in commento y de allí que a quien se señale como agente de la retención se le reconoce el derecho a excepcionarse, sobre la base de la salvedad contenida en el dispositivo del literal b) del artículo 13 del aludido Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Sentada la premisa que antecede, aprecia este juzgador, al hilo de la citada norma, que, como se ha dejado dicho, la demandada ha opuesto su defensa frente a la pretensión del demandante, con fundamento de una serie de hechos, que han quedado someramente descritos, y sobre la base del tantas veces citado literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya igualmente señalado.

Aprecia así mismo este Tribunal Superior que conforme a la máxima reus in excipiendi fit actor toca a la demandada excepcionante probar los extremos de su defensa y siendo el derecho a probar consustancial con el derecho a la defensa, que en nuestro ordenamiento jurídico posee rango constitucional y que se encuentra establecido a favor de toda persona que se encuentre dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, pues así lo consagra expresamente el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución venezolana, según el cual la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, tal derecho a la defensa resulta conculcado en todo caso en el que se prive al interesado del ejercicio del derecho a probar, bien sea por omisión del órgano judicial, al no providenciar lo que sea conducente para la realización de la prueba, bien sea por acto o decisión expresa de tal órgano judicial, como en aquellos casos en los cuales el Tribunal, sobre la base de razones fútiles o sin fundamento alguno, niega tal derecho a la parte que lo solicita no admitiendo la prueba que ofrece para demostrar su excepción.

En el caso sub examine se observa que la demandada, acogiéndose a las previsiones del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aduce como argumento fundamental de su oposición a que sus hijos sean restituidos a su residencia que habitaban en Italia antes de que ella los trasladara a Venezuela, que los niños sufrirían un grave peligro psíquico que los colocaría en una situación intolerable, dado el hecho de que ella no está dispuesta a regresar a Italia ni a permitir que sus hijos sean separados de ella, pues, han permanecido siempre a su lado y han sido afectados por la situación que describe y que, afirma, se caracteriza por maltratos físicos y psicológicos, intolerancia, irrespeto, tanto de parte de su cónyuge y padre de sus hijos como de parte de la familia de aquél, así como por el incumplimiento, que atribuye a su cónyuge, de las obligaciones inherentes a la asistencia que se deben los cónyuges entre sí y respecto de la prole; a lo cual debe, en su criterio, adicionarse y tenerse en cuenta el hecho de que los niños se sienten bien en Venezuela y se han relacionado sin problemas con los demás niños que asisten a la escuela en la que actualmente cursan sus estudios; y que para demostrar tales asertos ofreció como pruebas: a) copia del expediente D21-697-2012, abierto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público especializada en la aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para evidenciar que se vio en la necesidad de denunciar la violencia física, psicológica y económica de que ha sido sujeto pasivo, por parte de su cónyuge, en presencia de sus hijos; b) constancias de estudio expedidas por la Escuela Bolivariana El Recreo de la ciudad de Trujillo para demostrar que sus hijos estudian en esa institución; c) copias de exámenes y consultas médicos para demostrar que su cónyuge le propinó un puntapié; d) dibujos hechos por sus hijos para demostrar que ejerce sobre ellos una influencia positiva; y, e) experticia psicológica a serles practicada a ella y a sus hijos.

Se observa que habiendo intervenido en este proceso, en defensa de los derechos e intereses de los niños M.C.H. y A.C.H., el Defensor Público Nº 02 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo también promovió pruebas consistentes en: a) exhibición del documento de nacionalidad para demostrar que los niños son venezolanos; b) prueba de informe a serle requerido a la Dirección de la Unidad Educativa El Recreo de la ciudad de Trujillo, a los fines de que remitiera la apreciación del psicólogo o psicopedagogo de tal institución educativa en relación con el comportamiento de los niños en lo atinente a su adaptación a la escuela y a su interrelación con sus compañeros de clase; y, c) la elaboración de un estudio técnico integral a los niños por parte del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección del Estado Trujillo.

Así las cosas, se aprecia que en la audiencia de sustanciación celebrada el 22 de Febrero de 2013 el Tribunal de Sustanciación no admitió las probanzas aducidas por la demandada, consistentes en la por ella denominada “experticia psicológica” al grupo familiar, así como tampoco admitió las pruebas ofrecidas por el Defensor de Protección de Niños y Adolescentes consistentes en informe a serle requerido a la Dirección de la Unidad Educativa El Recreo de la ciudad de Trujillo, a los fines de que remitiera la apreciación del psicólogo o psicopedagogo de tal institución educativa en relación con el comportamiento de los niños en lo atinente a su adaptación a la escuela y a su interrelación con sus compañeros de clase; y la elaboración de un estudio técnico integral a los niños por parte del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Trujillo.

Precisado lo anterior, aprecia este juzgador que de la revisión del acta levantada el 22 de Febrero de 2013 por el aludido Tribunal de Sustanciación, se evidencia que éste no admitió la prueba denominada por la demandada como “experticia psicológica” al grupo familiar, así como tampoco admitió las pruebas de informes a ser requeridos a la Unidad Educativa El Recreo y de elaboración de informe integral a los niños por el Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección de Niños y Adolescentes del Estado Trujillo, promovidas por el Defensor de Protección de Niños y Adolescentes, con fundamento del siguiente razonamiento: “… dando cumplimiento a la doctrina a (sic) las (sic) sala (sic) Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia mediante la cual en sentencia de fecha 27 de abril de 2007, en un caso similar al presente expuso lo siguiente: ‘Es oportuno exhortar a los Jueces de instancia para que [se] abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes…, todo en aras de evitar dilaciones en caso (sic) como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida.’ Vale aclarar que el juez del estado (sic) requerido solo (sic) debe limitarse a determinar si existió traslado o retención ilícita y así se decide.” (sic).

En el párrafo transcrito del acta de 22 de Febrero de 2013 se encuentran contenidos dos vicios que afectan de nulidad las decisiones adoptadas por el Tribunal de sustanciación al denegar la admisión de las señaladas probanzas promovidas por demandada y por el Defensor de Niños y Adolescentes.

En efecto, se tiene que, por un lado, la pretensión del solicitante de la restitución de los niños, ciudadano M.C., persigue como finalidad que sus hijos sean devueltos a su residencia en Italia; y, por otro lado, la pretensión de la madre que retiene a los niños se asienta sobre el hecho de su oposición a que éstos sean devueltos a Italia por cuanto, de ordenarse la restitución, los menores se someterían a grave peligro físico y psicológico, derivados del hecho de ser separados de su madre en una etapa de su formación esencial en la que es fundamental la presencia permanente de la figura materna, y en razón de que en Italia, aduce, seguirían siendo sometidos a maltratos psicológicos.

Siendo ello así, es palmariamente claro que, si bien el juez que deba decidir sobre la restitución debe pronunciarse sobre el carácter ilícito o indebido de la retención de los niños, no es menos cierto que, ante un alegato de excepción opuesto por la demandada, el juez, ni aun so pretexto de la urgencia y la celeridad con las que deben tramitarse los procesos de restitución internacional de custodia, está facultado para cercenarle a quien opone un alegato de defensa o excepción, su derecho a probar sus afirmaciones de hecho, expuestas de forma legítima a objeto de enervar la pretensión de su contraparte, pues, tal actitud o conducta del juez que obra en la forma como lo hizo el de sustanciación en el sub judice, produce un agravio o lesión a los derechos al debido proceso y a la defensa que asisten, en este caso, a la demandada, traducidos en el derecho a probar, tal como lo dispone expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. …” (sic, subrayas agregadas por este Tribunal Superior).

En segundo lugar, la descrita conducta asumida por el Tribunal de Sustanciación repugna a los principios que, como un desarrollo de los preindicados preceptos constitucionales, deben ser observados por quienes tienen la potestad de administrar justicia, y que se encuentran expresados en los artículos 15 y 12 del Código de Procedimiento Civil, que disponen, el primero de ellos: “Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.”; y el segundo: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. …” (sic), aplicables por disponerlo expresamente el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es evidente que en el caso de especie se privó a la demandada de su derecho constitucional a probar su alegato de excepción; derecho constitucional que no puede ser cercenado so pretexto de la celeridad o la urgencia que debe imprimirse al trámite de procesos como el que ocupa la atención de esta superioridad y ello en razón de que, lejos de alcanzarse el despacho expedito del asunto sometido al conocimiento del órgano judicial, con tal conducta o actitud se logra el efecto contrario, pues, ciertamente no puede permitirse tan grosera vulneración del orden público constitucional y procesal como la observada en autos, lo cual obliga forzosamente a una necesaria reposición de la causa.

La lesión al derecho al debido proceso y a la defensa que se constata en estos autos adquiere relevancia significativa por la incoherencia puesta de manifiesto por el Tribunal de Sustanciación al admitir una prueba de solicitud de informes a serle requeridos a la Fiscalía Superior del Estado Trujillo y, en contraste inaceptable, no admite prueba de similar naturaleza, promovida por el Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes, dirigida a obtener de la institución educativa en la que cursan estudios los niños de autos, información avalada por el psicólogo o el psicopedagogo de la escuela, relacionada con la adaptación de los niños al ambiente escolar y a su interactuación con sus condiscípulos; actuación esa del Tribunal de Sustanciación en la que puede vislumbrarse una discriminación que ciertamente está en contraposición al deber del juez de mantener a las partes en igualdad de condiciones, dentro del justo equilibrio procesal y sin permitirles, ni permitirse el propio juez, extralimitaciones de ninguna naturaleza.

Observa este Tribunal Superior que, en el caso de la prueba que la demandada denominó “experticia psicológica” al grupo familiar y que no fue admitida por el Tribunal de Sustanciación por considerar que con ello se dilataría este proceso, en realidad se trata de la probanza que la doctrina procesal actual denomina prueba de experimento científico y que se encuentra prevista y regulada por el artículo 109 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuyo texto se lee: “En el caso de que así conviniere a la prueba, pudiere también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico mediante un experto de reconocida aptitud, nombrado por el tribunal.” (sic, subrayas agregadas por este Tribunal Superior), aplicable por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por manera que nada obstaba a que se realizara tal prueba bajo las pautas establecidas en el señalado artículo 109 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que, como se observa, dispone un trámite realmente sencillo, breve y expedito para el diligenciamiento de la prueba.

En cuanto a la prueba de informes promovida por el Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes consistente en el requerimiento a la Dirección de la escuela en donde cursan actualmente estudios los niños, en la ciudad de Trujillo, a objeto de que el psicólogo o el psicopedagogo de la institución informara sobre el proceso de adaptación de los niños a su entorno escolar y que no fue admitida, no encuentra este juzgador motivo o razón alguna que justifique la diferenciación en el tratamiento que se le dio a esta prueba, al no admitírsela, y en el que se le otorgó a la que, de la misma naturaleza pero dirigida al Fiscal Superior del Estado Trujillo, sí fue admitida por el Tribunal de Sustanciación.

Este Tribunal Superior considera que al no admitirse las pruebas de experimento científico promovida por la demandada y la de informes aducida por el Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes, ciertamente se ocasionó una lesión al orden público constitucional y procesal, conforme a lo que se ha explanado ut supra, cuya restitución debe ser ordenada por esta superioridad, facultado como está para ello por los artículos 11, 206, 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión de la norma del artículo 452 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que disponen:

Artículo 11. En materia civil el juez no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. …

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Artículo 206. Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. ( … ) En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

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Artículo 208. Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal, antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

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Artículo 212. No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; …

(sic).

En lo que hace a la prueba promovida por el tantas veces aludido Defensor de Protección de Niños y Adolescentes, referente a que se elabore un informe integral a los niños por parte del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, considera este sentenciador que el proveimiento de este tipo de informes comporta un periodo extenso, dada la intervención de profesionales psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales y otros que fuere menester, lo cual sí atentaría contra la celeridad que exige esta clase de procesos, por lo que se estima procedente su inadmisión.

Las anteriores reflexiones conducen a este sentenciador a declarar la nulidad parcial del acta levantada por el Tribunal de Sustanciación en la audiencia preliminar cumplida en fase de sustanciación, de fecha 22 de Febrero de 2013, en lo que respecta a las decisiones adoptadas por dicho Tribunal referentes a la no admisión de la prueba de experimento científico o psicológica a serles practicada a la demandada y a sus menores hijos, promovida por aquélla, así como a la no admisión de la prueba de informes a serles requeridos a la Escuela Bolivariana El Recreo de Trujillo, Estado Trujillo, en punto a que el psicólogo o el psicopedagogo adscrito a tal institución educativa informe al Tribunal sobre el desenvolvimiento y la adaptación de los niños M.C.H. y A.C.H. en su entorno escolar propiamente dicho, así como en relación con sus compañeros de clases; y, por tratarse de elementos probatorios indispensables para, a su vez, determinar la improcedencia o no del alegato de excepción o defensa opuesta por la demandada a la pretensión del demandante, sin los cuales no puede el Tribunal de Juicio formar criterio idóneo y cabal para pronunciarse sobre la restitución solicitada, se declara la nulidad de las actuaciones procesales subsiguientes al acta de incorporación de pruebas de fecha 22 de Febrero de 2013, a los folios 283 al 285, incluida la decisión dictada por el Tribunal de Juicio en fecha 20 de Marzo de 2013.

En consecuencia, se repone esta causa al estado de que se evacuen las pruebas de experimento científico-psicológico promovida por la demandada, que se diligenciará conforme a las previsiones del artículo 109 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la de informes promovida por el Defensor Público Nº 02 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Trujillo, a objeto de que se requiera a la Dirección de la Escuela Bolivariana El Recreo de la ciudad de Trujillo, la remisión al Tribunal de Sustanciación de informe suscrito por el psicólogo o el psicopedagogo adscrito a tal institución educativa, en el que se indique el grado de adaptación de los niños M.C.H. y A.C.H. a esa unidad educativa y a sus compañeros de estudios; y luego de que consten en autos las resultas de tales probanzas, deberá celebrarse la correspondiente audiencia de juicio en la cual el Tribunal de Juicio, con vista de todo lo alegado y probado en autos, dictará nueva decisión sobre la presente restitución internacional de custodia. Así se decide.

D I S P O S I T I V O

En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada contra las decisiones adoptadas incidentalmente por el Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la audiencia preliminar de sustanciación celebrada el 22 de Febrero de 2013 en el presente proceso que por restitución internacional de custodia sigue el ciudadano i.M.C. contra la ciudadana venezolana M.C.H.B., progenitores de los niños M.C.H. y A.C.H., de 7 y 5 años de edad, quienes permanecen en territorio venezolano bajo el cuidado de su madre; proceso contenido en el expediente distinguido con los alfa numéricos JMS1-8041-2012 y JJ1-8041-2013, formado a r.d.s. incoada por la Autoridad Central Venezolana, a petición de la Autoridad Central Italiana y a requerimiento de dicho ciudadano italiano, conforme a las previsiones del Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Se declara la NULIDAD PARCIAL del acta levantada por el Tribunal de Sustanciación en la audiencia preliminar cumplida en fase de sustanciación, de fecha 22 de Febrero de 2013, en lo que respecta a las decisiones adoptadas por dicho Tribunal referentes a la no admisión de la prueba de experimento científico-psicológico a serles practicada a la demandada y a sus menores hijos, promovida por aquélla, así como a la no admisión de la prueba de informes a serles requeridos a la Escuela Bolivariana El Recreo de la ciudad de Trujillo, Estado Trujillo, en punto a que el psicólogo o el psicopedagogo adscrito a tal institución educativa informe al Tribunal sobre el desenvolvimiento y la adaptación de los niños M.C.H. y A.C.H. en su entorno escolar propiamente dicho, así como en relación con sus compañeros de clases; y, por tratarse de elementos probatorios indispensables para, a su vez, determinar la improcedencia o no del alegato de excepción o defensa opuesta por la demandada a la pretensión del demandante, sin los cuales no puede el Tribunal de Juicio de la primera instancia formar criterio idóneo y cabal para pronunciarse sobre la restitución solicitada, se declara igualmente LA NULIDAD de las actuaciones procesales subsiguientes al acta de incorporación de pruebas de fecha 22 de Febrero de 2013, a los folios 283 al 285, incluida la decisión dictada por el aludido Tribunal de Juicio en fecha 20 de Marzo de 2013.

En consecuencia, SE REPONE esta causa al estado de que se evacuen las siguientes pruebas: a) la de experimento científico-psicológico promovida por la demandada que se practicará a ésta y a sus hijos y que se diligenciará conforme a las previsiones del artículo 109 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y b) la de informes promovida por el Defensor Público Nº 02 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Trujillo, a objeto de que se requiera a la Dirección de la Escuela Bolivariana El Recreo de la ciudad de Trujillo, la remisión al Tribunal de Sustanciación de informe suscrito por el psicólogo o el psicopedagogo adscrito a tal institución educativa, en el que se indique el grado de adaptación de los niños M.C.H. y A.C.H. a esa unidad educativa y a sus compañeros de estudios.

Se DISPONE que, luego de que consten en autos las resultas de las pruebas determinadas en el punto precedente, DEBERÁ CELEBRARSE la correspondiente audiencia de juicio en la cual EL TRIBUNAL DE JUICIO, con vista de todo lo alegado y probado en autos, DICTARÁ NUEVA DECISIÓN sobre la presente restitución internacional de custodia.

Dada la naturaleza de esta decisión, NO ENTRA este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento sobre el mérito o lo principal del asunto debatido entre las partes, devuelto por efecto de la apelación ejercida por la demandada contra la sentencia definitiva proferida por el Tribunal de Juicio el 20 de Marzo de 2013, que ha quedado anulada como corolario forzoso de lo aquí decidido.

No hay especial condenatoria en costas.

Remítase copia certificada de la presente sentencia a la Autoridad Central Venezolana para la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Remítase copia certificada de este fallo a la ciudadana Juez de Enlace de la Red Internacional de Jueces de La Haya.

Publíquese y regístrese la presente sentencia.

Bájese este expediente y remítase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el veintiséis (26) de Abril de dos mil trece (2013). 203º y 154º.-

EL JUEZ SUPERIOR,

Abog. R.A.H.

LA SECRETARIA,

Abog. RIMY E. R.A.

En igual fecha y siendo las 9.30 a. m., se publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA,