Decisión nº 001253 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 2 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución 2 de Mayo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteElisa Antonia Rodríguez
ProcedimientoRecurso

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

EN LO PENAL, RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTES, TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO, DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto. Ayacucho 02 de Mayo de 2014

204° y 155°

JUEZ PONENTE: ELISA ANTONIA RORIGUEZ

Exp Nº: 001253

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: DOLIRMARI G.H.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.106.492, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho.

APODERADO JUDICIAL: Abogado R.D.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.339, con domicilio en la Avenida Amazonas, Centro Comercial Juncosa, oficina Nº 3, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho.

PARTE DEMANDANTE: ciudadano J.A.R.C. titular de la cédula de identidad Nº V- 15.350.939.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: BETILDE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.919, de este domicilio.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en fecha 06MAR2014, en v.d.R.D.A. interpuesto por el Abogado R.D.U., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.767.121, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 183.630, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DOLIRMARI HURTADO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.106.492, contra la decisión dictada por el mencionado Tribunal, en fecha 04FEB2014, en la que se declaro Con Lugar la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (Custodia), la cual fue interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.350.939, debidamente asistido por la Abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.919, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA. Designándose como ponente a la Jueza E.A.R..

Se fijo el procedimiento establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 24ABR2014, se realizo audiencia de apelación, y estando en estado de dictar sentencia, esta Superioridad lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LA COMPETENCIA

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Corte de Apelaciones, oportuno pronunciarse sobre su competencia para conocer del mismo. La competencia para conocer de la presente apelación le esta dada a esta Corte de Apelaciones por Resolución 2008-0018, de fecha 02JUL2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, estipulado en su resuelto N ° 4.

Visto que esta Corte de Apelaciones tiene atribuida la competencia como tribunal superior en materia de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, es por lo que esta Corte se considera competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. . Así se decide.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 04FEB2014, fundamentada en 12FEB2014, estableció que:

…PRIMERO: CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (Custodia), la cual fue interpuesta por el ciudadano por el Ciudadano J.A.R.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-15.350.939, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de cuatro (04) años de edad, en contra de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.106.492. SEGUNDO: La Custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, la ejercerá su progenitor el ciudadano J.A.R.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-15.350.939. TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la P.P. y la Responsabilidad de Crianza de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, a excepción de la custodia que es atribuida mediante el presente fallo al progenitor. CUARTO: Se establece que el ciudadano J.A.R.C., ya identificado, deberá garantizar el disfrute efectivo de la niña a mantener relaciones y contacto directo con su madre, a través de un Régimen de Convivencia Familiar que deberán establecer ante este Tribunal, so pena que ello se convierta en una violación al derecho humano fundamental que le asiste a la niña de autos, pudiendo llegar incluso a ser privado de la Custodia en caso de obstaculizaciones. QUINTO: Una vez que se encuentre firme la presente decisión, se ordena remitir el presente asunto, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial a los fines de que se distribuya la presente causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, para que proceda a la ejecución del fallo. …omissis

CAPITULO IV

ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE.

En fecha 11MAR2014, la ciudadana DOLIRMARI G.H., debidamente asistida por los abogados J.E.R.C. y R.D., inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nº 183.630 y 120.919, respectivamente, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 04 de Febrero del 2014, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, alegando lo siguiente:

Omissis…”El día 19 de Junio del 2013, el tribunal ad quo (Sic) previa solicitud de nuestra parte que riela en los folios 39 al 45, negó la realización de una experticia psiquiatrita al Demandante A.R.C.; la misma constituiría una prueba fundamental para la decisión de la causa, pues con ella se pretendía demostrar los trastornos de personalidad que desfavorecían al demandante para brindar estabilidad emocional y afectiva a su hija , las cuales se evidenciaban de su conducta, la cual someramente describe el informe de la Psiquiatra Milena Herrera…Omissis..al no otorgársele tal petitorio se dan dos circunstancias extremadamente graves en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA, primeramente; no pudimos hacernos valer de la prueba, puesto que de haberla aprobado en su oportunidad, al tener la experticia valor probatorio de plena prueba, el juez hubiese tenido que decir sobre la idoneidad del demandante para ejercer la custodia de mi hija(Principio Abundans cautela non nocet. La precaución abundante no daña), es por ello que solicito sea declarada procedente la misma y surta las consecuencias jurídicas que corresponde. Y segundo, el pronunciamiento hecho en su oportunidad por el Juez de Mediación y Sustanciación como se demuestra en su sentencia interlocutoria de fecha 18 de julio del 2013 que riela en los folios 60 al 62 del presente asunto además de demostrar su coincidencia con la apreciación de la parte demandada indica que, actuó con negligencia ante nuestro petitorio y no considero la posibilidad de encontrarse ante una situación donde un ex esposo utiliza la actividad judicial como medio de acceso…Omissis…

En segundo lugar se delata, con fundamento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 26), del articulo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus diez literales y la falta de aplicación del articulo 360 ejusdem, contraviniéndose así el carácter de orden público que confieren las leyes, la jurisprudencia y la doctrina patria en cuanto a lo relativo a la p.p. y la custodia, por lo que denunciamos la presente decisión como desproporcionada por cuanto no se demostró en juicio que la demandada haya presentado algún impedimento de los 10 literales que establece el articulo 352 de la Ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescentes, igualmente se violo el principio contenido en el articulo 360 ed jusdem , que prevalece el otorgamiento de la custodia de los niños menores de siete años a la madre siendo esta además de una norma de derecho positivo una norma de derecho natural de obligatoria consideración por los jueces en esta especial materia tal como lo expreso la Sala Constitucional en su Sentencia Nº 766/2007…Omissis…

Siendo que el articulo 12 literal “a” de la LOPNNA confiere el carácter de Orden Público a las normas que versan sobre los derechos contemplados en ella y siendo además que a tenor del Articulo 348 ed jusdem , la P.P. comprende; la responsabilidad de crianza, la representación, la administración de los bienes del hijo y la Manutención y en concatenación con el articulo 362 el cual taxativamente sanciona el incumplimiento privando al infractor del derecho de reclamar custodia y que la demanda lo alego durante el proceso en fecha 10-10-13 según consta en los folios 146, 147 y 148 de las actas que conforman el presente expediente en el cual además de nuestro petitorio consignamos el auto del tribunal en la causa 2530 donde se le conmina por vía judicial a cumplir la obligación alimentaría, la cual fue simplemente agregada al expediente de una forma imprecisa y ambigua para un pronunciamiento a futuro; luego esta afirmación fue admitida por la representación del demandante en la audiencia de juicio, tal y como se consta en el folio 204 en la línea numero 7; la Abogada Defensora en sus conclusiones finales admite que al demandante en fecha 08-01-14 había cumplido la obligación de manutención “con lo que el señor se encuentra en paz y a salvo”, en ese momento nos encontrábamos ante un hecho incontrovertido y por lo tanto relevado de prueba en contrario, entonces por ser una norma de orden publico el Juzgador debió aplicarla ipso facto y hacer que se surtiera los efectos legales correspondientes; es decir, declarar sin lugar la demanda por cuanto la audiencia se demostró que el demandado había incumplido la manutención y no tenia cualidad de demandante y consecuencialmente solicito se le prive de la P.P. y el derecho de reclamar custodia, todo esto en resguardo de norma de orden público puesto que la manutención es un derecho atribuido a la beneficiaria que le ha venido siendo incumplido por el padre.

En la referida sentencia el Juez se fundamentó para decir en medios probatorios que valoro en forma aislada como es el caso de las Actas de Ejecución Forzosa de fecha 17-05-2013, 09-06-2013 y 29-07-2013 estos documentos consignados en Copia Simple debieron ser valoradas en su conjunto y tomando en cuenta el momento en que se suscitaron, ya que la ultima acta tenia 7 meses de antigüedad y no se verifico si la conducta reprochada por el accionarte se mantenía, observando su relación con la totalidad de lo contenido en el expediente. Esto es así porque, si el juzgador a quo hubiese a.l.t.d. expediente hubiera observado que las mismas fueron ejecutadas sin arreglo al procedimiento previo; prácticamente si nuestra participación y lo mas grave; si escuchar a la niña beneficiaria, sin indagar la motivación real de su conducta, toda vez que el Juez de Mediación sin arreglo a su función mediadora, actuó apresuradamente sin ver el motivo real era el rechazo de las niñas y esto fue informado al tribunal, por lo cual se formularon denuncias.

Por la arbitrariedad de tal proceder por parte de la autoridad jurisdiccional según consta en los folios 760, 761 y 762, por lo que solicito se desestime el valor probatorio de las referidas actas por haber sido levantadas sin arreglo a los principios del proceso en LOPNNA y lo establecido en las leyes….Omissis..

Denunciamos que el Juez aquo en su decisión no se ajusto a lo establecido en el articulo 481 de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…Omissis…por todo esto delatamos que los informes del Equipo Multidisciplinario no fueron debidamente considerados por el Juez en su decisión; de conformidad al sistema probatorio venezolano, el informe citado constituye la llamada prueba de experticia, prueba esta que solo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente el juez a través de inspección judicial y solo pueden ser determinados mediante instrumentos técnicos y aplicación de conocimientos especiales.

Delatamos la vulneración del principio establecido en el artículo 450 literal j de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referido a la primacía de la realidad por cuanto en juicio no se demostró, ni se estableció objetivamente cual fue la “conducta obstaculizante del régimen de convivencia” a tenor del Art. 389-A ed jusdem denunciado por el demandante, no se demostró que la madre custodia traslado a la niña fuera de la jurisdicción del estado Amazonas para sustraerla del padre, no se demostró que la madre custodia oculto o encerró en algún lugar a la niña o por si vía de hecho impidió en algún momento el contacto de la niña con el padre, portal motivo delatamos la violación del Articulo 450 literal “a” ed jusdem relativo al principio general de oralidad del proceso por cuando (Sic) de las actas se demuestra que en la argumentación de la parte demandada que la unico testigo X.C.D.A. CI V-10.979.237 no indico en su testimonial que la parte demandada hubiera obstaculizado el regimen, ni que estuviera incursa el los causales de privación de la custodia o la p.p., esto no fue considerado ni valorado por el Juez en su Sentencia, en la argumentación se demostró que la demanda no materializo lo que la norma indica como obstaculizar, y esto se probo en la audiencia oral y el juez violentando el principio de publicidad y oralidad solo valoro lo promovido en forma documental aun siendo estos hechos desvirtuados en audiencia, este proceder indica una inobservancia a la naturaleza misma del proceso oral y nos sustrae a la época de los juicios sumarios en donde las partes solo deponian escritos y el juez solo apreciaba y se basaba en el contenido de las actas para sentenciar, lo cual es contrario a concepción actual del proceso como medio para la obtención de la verdad.

En atención a todos los argumentos anteriormente expuestos y las denuncias procesales delatadas en la presente apelación solicitamos ante esa d.C.d.A. deje sin efecto la sentencia recurrida y se mantenga la Custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA a cargo de su Madre la ciudadana DOLIRMARI G.H. y se llame a la reflexión al padre de la niña beneficiaria, en el sentido de que preste mucha mas atención a las necesidades de sus hijas para que contribuyan a su formación integral y su salud física y mental, ya que con la actitud conflictiva desplegada a lo largo del iter procesal se evidencia un claro juego de intereses e indicios de trastornos de personalidad, situación esta que impide el normal desenvolvimiento de sus hijas y que les podría traer perjuicios en un futuro cercano sin la debida orientación y asistencia

CAPITULO VI

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 21 de Abril del 2014, el ciudadano J.A.R.C., debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, inscrita en el Inpreabogado, bajo el Nº 120.919, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 22 de Febrero del 2013, proferida por el Tribunal de los Municipios Atures y Autana de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, alegando lo siguiente:

…omissis…Estando dentro del plazo legal a los fines de dar contestación a la Apelación de Sentencia interpuesta por mi ex esposa la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-17.106.492. paso y lo hago en los siguientes términos: es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha doce de febrero del dosmil catorce (12/02/2014) el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO Y TRNCISION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, mediante sentencia, luego de haber cumplido con todas y cada una de las fases del proceso concluyo con una sentencia apegada a derecho, donde me conceden la custodia de mi hija IDENTIDAD OMITIDA de 5 años de edad.

Esta decisión se debe, a que la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL, en todo el proceso no tuvo ninguna disposición para colaborar, con el debido proceso y prueba de ello fueron los Tres Régimen de Convivencia y varias Ejecuciones Voluntarias, en las que el Juez le instaba a dar fiel cumplimiento a lo Acordado mediante sentencia y en vista de su reiterado incumplimiento a lo Acordado mediante sentencia, y en vista de su reiterado incumplimiento se tuvo que llegar a 3 ejecuciones forzosas, donde la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL, mostró una actitud de no colaborar, y de hacer cuanto podía impedir que se llevara a un buen termino las ejecuciones por parte del Tribunal, como se evidencia que en la ejecución pautada en el Paseo Rió Atabapo, donde la ciudadana le pidiera a unos primos que grabaran , mientras el Tribunal ejecutaba, dichas personas eran primos de la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL, que a solicitud de e.e. grabando la Ejecución. En otra oportunidad cuando la ejecución debía llevarse a cabo en su casa, la madre de mi hija busco ayuda de unos Funcionarios de la Guardia Nacional a los fines de no hacer entrega de mi hija, en presencia del Tribunal. Durante todo el proceso la ciudadana busca cualquier cosa que pueda, para no cumplir con lo ordenado por el Tribunal, y todo es para evitar un sano compartir entre mi hija y yo.

Es necesario destacar que la madre de mi hija, teniendo conocimiento de la demanda de custodia que interpuse, por cuanto fue debidamente notificada con copia certificada de la misma, así como del lapso para aportar pruebas, decidió no contestar la demanda, tampoco aporto prueba alguna, en la presente causa, y pretende decir como se ha dado la tarea hacerlo por los diferentes medios de comunicación, como radio, redes sociales y autos pintados, reclamando un derecho que no se le esta violentando, teniendo el lapso y la oportunidad para hacerlo no lo utilizo, haciendo alusión por los medios antes descritos, que el tribunal de Proteccion viola el derecho de su hija, y que no valoro las pruebas que ella aporto, cuando en la presente causa no aporto nada para su defensa, pero es evidente que a la madre de mi hija no le importa, ni mk9ide las consecuencias de esta mentira dicha a los cuatro vientos, por ella y sus familiares, tratando de causar indignación hacia los Organos de Proteccion, en la población amazonense, dando una mala información, poniendo en tela de juicio las decisiones del Tribunal y de las partes intervinientes, cumpliéndose asi la amenaza que hiciera en la sala de juicio, al e4scuchar la decisión del juez, donde la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL, manifestó que “por su hija era capaz de hacer cualquier cosa, que denunciaría al Tribunal en pleno y a la Corte de Apelaciones por sus malas decisiones”, y asi lo ha dicho en las numerosas declaraciones por radio, dejando ver su desacuerdo con las decisiones tomadas y que gracias a su mal proceder son estas las consecuencias. Ahora la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL al decir esto, a la opinión publica, busca dar lastima e instar al publico a reclamar, haciéndoles creer que existe una parcialidad de los Organos de Justicia hacia mi persona, cuando en realidad la madre de mi hija no mostro ningún interés en el proceso, como ya es costumbre no acta las decisiones del Tribunal, si no se hacen como ella indica, asi lo muestra en una de varias declaraciones por radio donde dijo “NUNCA ENTREGARE A MI HIJA”, es decir obstaculización a la justicia entonces me pregunto porque no dio fiel cumplimiento al régimen de convivencia,¿’

Además de estas situaciones, en estos últimos días, se ha instado varias veces a dar fiel cumplimiento voluntario al régimen de convivencia y se ha obtenido el mismo resultado de no colaboración y se han efectuado dos ejecuciones forzosa (sic) mas, dado a que la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL sigue con su negatividad de no permitir que mi hija comparta conmigo. Es importante mencionar, que los régimen de convivencia, que se han acordado, han sido expuestos por la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL y que he mantenido mi posición conciliatoria para poder compartir con mi hija pero aun asi, se niega a acatar los acuerdos.

En la penúltima ejecución forzosa, que estaba pautada, para el día 24 de febrero del 2014, la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL, manifestó en un escrito dirigido al Tribunal de Mediación, que no seria necesario realizar la Ejecución Forzosa, la cual estaba pautada para el día martes 25 de febrero del 2014, dado que me hizo entrega de mi hija el día lunes, y que nosotros solicitáramos se dejara sin efecto la ejecución forzosa que daría cumplimiento al pie de la letra a lo acordado, y estando en el Tribunal su abogado R.D., se acerco a nosotros manifestando lo mismo, cosa que no le hicimos caso, por cuanto son muchas las veces que ambos nos dicen lo mismo y no tienen palabra, la ejecución se dio sin mayor problema quedando claro, en presencia del tribunal la buena disposición de mi hija al compartir conmigo y me tocaría nuevamente compartir con ella, el próximo día es decir el día miércoles y como ya comenzaban los carnavales, este año me correspondía a mi, como se evidencia del Régimen de Convivencia, pero una vez mas y en tan solo un día de lo expresado por ella y su abogado ante el Tribunal, vuelve a incumplir y no hubo manera de que me dejara compartir con mi hija, ese día y los Carnavales, como pudo creer en una persona que cambia de un día para otro?, y que puede utilizar el aparato de justicia para decir algo que luego no cumple?. En definitiva desde el día 04 de febrero solo compartí con mi pequeña, los días 20 y 21 y luego de eso la pude ver el día 11 y 12 de marzo, es decir nunca la via (Sic) durante 17 días, y sin poder hablar con ella por teléfono, ya que no me pasan las llamadas, pudiendo verla el 19 de marzo, son escasas las veces que he compartido con mi hija, nunca me pasan las llamadas, para hablar con ella, ni siquiera con mi hija IDENTIDAD OMITIDA ha podido hablar con su hermanita, ni una sola vez por teléfono, todo ello por un obstinado empeño de obstaculizar la convivencia sana que mantengo con mi hija IDENTIDAD OMITIDA, dado a que la madre de mi hija se deja llevar por su rencor, sin importar las consecuencias de esta actitud en la vida de mis dos hijas, que son las mas afectadas por todo esto.

El día 27 de febrero del 2014, mi ex esposa, me denuncia por ante los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, del muelle alegando que yo maltrataba a mi hija IDENTIDAD OMITIDA y que había robado su vehiculo, lo que trajo como consecuencia que el día 28 los funcionarios me detuvieron, cuando me dirigía a mi trabajo en compañía de mi pareja y de mi hija, IDENTIDAD OMITIDA, estos funcionarios me llevaron al muelle, haciéndome perder tiempo y lo que es peor en presencia de mi hija IDENTIDAD OMITIDA, cosa que es de mala fe, por cuanto para el día 27 de enero del 2014, ya le había pagado la totalidad del vehiculo, depositando en su cuenta y así se lo hice saber por una llamada, que estaba cancelada la deuda, un mes después me denuncia, justo cuando los tribunales estaban de vacaciones, cuyas copias de los depósitos de pago del vehiculo reposan allí, gracias a Dios tengo los baucher originales, y luego de que los funcionarios lo revisaron nos dejan partir, haciéndome pasar un mal momento y perder un día de trabajo.

El día 01 de marzo mi hija IDENTIDAD OMITIDA, cumplió 5 años, llame varias oportunidades ese día para felicitarla, pero la madre de mi hija, no me atendió ni una llamada, ni a su hermanita IDENTIDAD OMITIDA.

Ciudadanos Magistrados, desde que me separe del hogar de mi suegra donde vivía con mi ex esposa y mis hijas, esta ha utilizado el no cumplimiento del Régimen de Convivencia, que es mi derecho como padre compartir con mi hija, para vengarse de mi, y cada vez, pasa nuevos limites, sin tener razón ni motivo, que justifiquen su conducta, pretende ahora hacer ver las cosas como una violación a los derechos de mi hija, cuando en realidad ha sido ella la que ha violado nuestros derechos.

Es evidente que cuando la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL ha incumplido y violado el derecho de mi hija al no dejarme tener un contacto directo y no poder compartir con mi hija al no déjame tener un contacto directo y no poder compartir con mi hija manteniendo una permanente obstaculización al régimen de convivencia.

El día 24 de Marzo, por fin no pude ver a mi hija, la note muy llorosa e inquieta al preguntarle el motivo por su lloro me dijo “papi, mi mama, me dijo que tu solo tienes amor para IDENTIDAD OMITIDA” esta manera que siempre utiliza mi ex esposa de hacerme ver como el malo a los ojos de mi hija, es de muy mal gusto, por cuanto a nuestros hijos debemos mantenernos alejados de los problemas de adultos.

La madre de mi hija, no repara en lugar, personas, para hacer espectáculos frente a otros y sobre todo frente a mis hijas, tal como paso el día 18 de marzo, en el mercado del pescado, cuando le hacia entrega de mi hija IDENTIDAD OMITIDA, al darse cuenta que dentro de mi carro, estaba mi hija IDENTIDAD OMITIDA con su mama M.M., la ciudadana Dolirmari llena de rabia, se dirigió al carro, abrió la puerta ordenándole a mi hija IDENTIDAD OMITIDA que se bajara del mismo, que necesitaba hablar con ella, como esto no se dio, la ciudadana HURTADO DOLIRMARI GISEL, tiro la puerta del carro durísimo golpeando con la puerta a la mama de mi hija, a la vez que nos agredía verbalmente con sus palabras a todos los presentes y como si fuera poco, mi suegra ciudadana Gisela, base bajo del carro, se vino a nosotros con la misma actitud grosera de su hi9ja, por lo que me retire del lugar para evitar traumas a mis hijas quienes han presenciado ya varias veces estas escenas.

En vista de que yo no comparta con mi pequeña quien debo retirar los lunes, martes y miércoles, de la escuela, la madre de mi hija no la lleva esos días a clase por lo general, y los pocos días que la lleva al momento de hacerle entrega insiste en que debe ser por su casa, cuando gracias a ella y su familia tengo una caución de alejamiento de ellas y de su hogar. En lo que va de año, no he podido compartir un domingo con mi hija, y desde que me dieron la custodia son menos las veces que la puedo ver. La temporada de Semana Santa me correspondía pasarla con mi hija, pues es el caso que la ciudadana Dolirmari salio del estado sin avisarme llevándose consigo a mi hija, violando una vez mas lo acordado por el Tribunal que me correspondería pasar la Semana Santa con mi hija.

Con base en, los diferentes artículos me permito parafrasear, es que me arraigo teniendo pleno conocimiento que mi solicitud es contraria a derecho sino que por el contrario me da pie para hacer valer mi derecho como padre que soy.. omissis…

En consecuencia, quien aquí expone, solicita con el debido respeto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el recurso de Apelación de Sentencia del Tribunal de Juicio sea declarado SIN LUGAR, y me sea ratificado la custodia legal de mi pequeña hija, no sin antes manifestarle mi compromiso de cumplir a cabalidad al Régimen de Convivencia que se llegare a imponer por el Tribunal de mediación.

CAPITULO VII

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 28ABR2014, se celebro Audiencia, la cual se realizó de la siguiente manera:

“Se le otorga el derecho de palabra al abogado R.D., en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, a los fines de que exponga los motivos en que se fundamenta la contestación del recurso, quien manifiesta: concurro aquí nuevamente a objeto de recurrir la decisión por la c.d.D., por cuanto esa decisión es desproporcionada por cuanto se le viola los derechos de la niña en sus principios constitucionales en cuanto al derecho de tener todos una sentencia lógica, se desentraña a la niña de su mama el tribunal interpreta de forma restrictiva la norma por cuanto obstaculizar significa impedir el acceso de la niña a su padre, y esto no se demostró, en juicio no se demostró que se haya mantenido oculta a la niña, se basa el juez en tres actas de ejecución forzosa las cuales fueron atacadas también por cuanto un juez mediador debe atacar el porque, hay hechos que no requieren carga probatoria, en casos similares traigo a colación la sentencia numero 769 del 14 de Mayo de 2011, aquí no hay una circunstancia extraordinaria, los informes no demuestran que mi representada no sea apta para convivir con la niña, el testigo no demuestra el hecho que alega la parte demandante que obstaculice el régimen de convivencia el juez justifica su decisión en que quien alega un hecho debe probarlo debe ser lo probado en juicio no probado en actas es todo. Se le otorga el derecho de palabra al abogado J.R., en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, a los fines de que exponga los motivos en que se fundamenta la contestación del recurso, quien manifiesta: lo que queremos señalar como elementos que le dan plena convicción son hechos que se suscitaron en este caso, llama poderosamente la atención el hecho de que a nuestro juicio se viola la comunidad de la prueba ya que se ignoro los alegatos de la defensa en razón de que el juez debe sentenciar lo alegado y probado pero si bien nosotros no presentamos pruebas las que estaban allí es juez no las valoro, hay dos falsos supuestos que violan el orden publico, el primer falso supuesto en la audiencia fue el hecho de que la demandada haya obstaculizado la convivencia, se hace señalamiento de dos cosas graves que viola el derecho constitucional, sabemos que las ejecuciones forzosas la parte hoy demandada no contó con la defensa de un abogado fueron ejecuciones sorpresas en su casa, se puede evidenciar que obligaron a la madre para que se llevaran a la niña, respecto a la falsa suposición el juez dice que la parte demandada no asistió a la audiencia preliminar, esto es falso la parte demandada asistió y el juez se basa en este falso supuesto. Es por lo que solicito no se le revoque la custodia a mi defendida es todo. Se le otorga el derecho de palabra a la contrarecurrente Abogada, BETILDE BRICEÑO quien manifestó: estamos en esta oportunidad si bien es cierto voy hacer énfasis a las razones de hecho y derecho de la sentencia por la cual ratifico mi escrito de contestación, el día 12 de febrero en el tribunal 1ro de juicio se le da la custodia a mi representado esto es una vez cumplida todas y cada una de las fases, se estaba pidiendo régimen de convivencia en varias oportunidades se le solicito que por favor dejara al padre compartir con su hija, sin embargo esto no fue posible, una vez interpuesta la demanda a la sra se le da copia de la demanda pero además de eso estamos en el tribunal todo el tiempo. Esta Sentencia que dicto el Juez YORS ACUAÑA, esta encuadrada en lo que exige la ley, quiero señalar que si bien es cierto ella tiene la custodia se le establece que debe cumplir con el régimen de convivencia como se le puede violar un derecho a la persona, teníamos un acuerdo y de una vez se incumple, fíjese en carnavales la Sra disfruto el año pasado con la niña, este año le correspondía a mi defendido pero ella no la llevo a clase para que el Sr Alfredo no la pudiera retirar, no estamos en una audiencia en que se haya violado el debido proceso, se han suscitado situaciones donde mi defendido estando esperando taxi bajaron y lo agredieron físicamente en la separación de cuerpos se estableció que se iba a cancelar el carro, y decía que el maltrataba a su hija, nótese que los funcionarios lo detiene y lo hacen perder todo el día, en las agresiones físicas estaba la niña en la detención del carro estaba la niña dicen los estudiosos de la materia que lo saludable para los niños es saber que sus padre se las llevan bien, nosotros en todo el proceso queremos que los niños no estén presentes en estos actos, lo que queremos es que la sentencia este ajustada a derecho, no se le consigna la manutención ya que se le dijo el año pasado que abriera la cuenta y no lo ha hecho queremos que los niños jueguen, no hay riesgo que la niña se quede con su padre hay educación hay recreación y por eso estamos aquí. Es todo. Se le concede el derecho de palabra a la Representación del Ministerio Publico quien manifestó: el ministerio publico, debe hacer mención a lo establecido en el articulo 8 de la Lopnna en este sentido es importante señalar el articulo 359 de la misma, de igual forma señalo el 389 ejusdem al respecto traigo a colación la jurisprudencia del Zulia y reiterada por el tribunal de Lara la cual no recuerdo el numero y fecha de la misma, pero esta ha conceptualizado lo que es el incumplimiento, hace mención a cuando se hace efectivo el incumplimiento es decir que se haya ocultado o inclusive que se la hayan llevado a otro país al menor, pude evidenciar del expediente tres actas de la ejecución forzosa que se llevo a cabo, si hubo un cumplimiento forzosamente pero cumplió pero no se dieron las circunstancias para concluir que se violo de manera efectiva el régimen de convivencia, además establece la ley que se debe señalar que el incumplimiento debe ser injustificado se evidencia que no hubo obstaculización física, se evidencia que las niñas se negaban y esto lo alegaron ambas partes, en opinión de esta representación pudiese ser un incumplimiento justificado, se mantuvo allí pero tal vez no lo impidió con la fuerza física pero no hizo nada para que las niñas se fueran con su padre en ese momento, comparte el ministerio publico que lo planteado por la defensa, el juez motivo su decisión en que la madre obstaculizo pero esta representación considera que no fue así porque la niña compartió con su padre, se evidencia que esta flia tiene problemas y lo sabemos por otros casos, se evidencia que ambas partes tiene problemas disfuncionales, en la anterior decisión de la corte se les insto a las partes a que acudieran a una ayuda psicológica, por cuanto están actuando de manera negativa y están afectando a las niñas y a toda la flia, en este sentido considera esta Representación Fiscal que se anule la sentencia por estar basada en un hecho falso, y se declare que la madre ejerza la custodia es todo. El abogado J.R. solicita la contrarréplica por considerar que se alegaron hechos nuevos, y la misma fue negada por cuanto no se puede subvertir el orden procesal. Siendo las (9:46) de la mañana esta Corte, de conformidad con el artículo 488-D, visto que ha concluido la exposición de las partes, se retira por un tiempo de treinta (30) minutos a los fines de deliberar el asunto debatido en esta Sala. Siendo la hora ( 10:35 ) de la mañana, se reanuda la sesión, y a tal efecto se indica a las partes que este Tribunal Colegiado obtuvo un veredicto por unanimidad dándose lectura en la presente audiencia a su parte dispositiva la cual es del tenor siguiente: “Por todos los razonamientos expuestos anteriormente, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SER COMPETENTE para conocer el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado R.D.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.339, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-17.106.492, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 12FEB2014, en la que se declaro CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-15.350.939, debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.919, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado R.D.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.339, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-17.106.492, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 12FEB2014, en la que se declaro CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-15.350.939, debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.919, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA TERCERO: Se revoca la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 12FEB2014, en la que se declaro CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-15.350.939, debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.919, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 8 parágrafo segundo y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes se restituye la responsabilidad de crianza y custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., decisión que se cumplirá de manera inmediata. QUINTO: Se insta a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R. para que de fiel y cabal cumplimiento al Régimen de Convivencia establecido por el tribunal competente. SEXTO: Se ordena a las partes intervinientes asistir en compañía de la beneficiaria a talleres terapias para padres y o programas de fortalecimiento familiar a los fines de que obtengan las herramientas necesarias pata incentivar y procurar la estabilidad emocional y crecimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA. SEPTIMO: Se ORDENA al Tribunal de Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas hacer seguimiento de la asistencia de los padres y beneficiaria a las terapias y del estricto cumplimiento de las disposiciones acordadas en la presente sentencia. OCTAVO: Dada la naturaleza jurídica del presente recurso no existe condenatoria en costas. NOVENO: A tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se insta a todas las partes a los fines de que ejecuten todos los actos necesarios dirigidos al verdadero beneficio de la niña. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 11:00 de la mañana”.

CAPITULO VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Versa la presente causa sobre el Recurso de Apelación, interpuesto por la demandante de autos, ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., ya identificada en los autos, representada por los abogados J.E.R.C. y R.D.U., debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los números 183.630 y 132.339, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 12FEB2014, en la cual declaró CON LUGAR la demanda por Responsabilidad de Crianza (Custodia) interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., plenamente identificado en autos, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de CUATRO (04) años de edad.

Al observa esta Alzada que la presente controversia inicia en fecha 03JUN2013, (Según se evidencia del comprobante de la URDD, folio Veinte (20) de la pieza I, cuando el ciudadano J.A.R.C., comparece por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los fines de interponer Demanda de Custodia a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de Cuatro Años de edad; consignando anexo a la misma las algunas documentales, entre las que destacan las que rielan a los folios Once (11) y Doce (12) de la pieza I, consistente en acta de matrimonio entre los ciudadanos J.A.R.C. y DOLIMARI G.H.D.R., y Acta de Nacimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA, en la que se evidencia el vinculo consanguíneo entre la niña y sus progenitores ya mencionados e igualmente se evidencia que la niña nació en fecha 01 de marzo de 2009, es decir que a la presente fecha la niña cuenta con Cinco (05) Años y Dos meses de edad.

De la misma manera, se evidencia que a los folios Catorce (14) y Quince (15) de la pieza I, riela Sentencia de Separación de Cuerpos decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que se acordó entre los cónyuges separados ciudadanos J.A.R.C. y DOLIMARI G.H.D.R., que su hija la niña IDENTIDAD OMITIDA, de cuatro (04) años de edad, para la fecha, permanecería bajo la guarda de la madre, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así mismo establecieron un Régimen de Convivencia Familiar, para el padre J.A.R.C., el cual consistía en visitar a su hija tres días a la semana de lunes a viernes y toda una tarde el día sábado o el domingo previo acuerdo con la progenitora hasta que establezcan un régimen por ante ese tribunal.

Siendo admitida la demanda en fecha 06JUN2013, (Folio 21) ordenando darle el curso de ley, una vez notificada la demandada, en fecha 20JUN2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, fija auto en el que establece que cumplida como ha sido la notificación de la demandada fija para el día 09JUL2013, la audiencia preliminar a los fines de iniciar la fase de mediación de conformidad con lo establecido en el articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de niñas Niños y Adolescentes.

A los folios Cuarenta y Siete (47) de la pieza I, se observa Acta de Mediación, de fecha 09 de julio de 2013, en la que con la presencia de las partes, y sus apoderados el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, deja constancia que no hubo ningún acuerdo entre las partes por consiguiente, en auto de fecha 11 de julio del 2013, declara concluida la fase de Mediación de la audiencia preliminar, estableciendo un lapso de diez días para el demandante promover pruebas y para la demandada contestar y promover pruebas y se fija la oportunidad para que tenga lugar la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.

En fecha 25 de julio de 2013, conforme a las previsiones del artículo 474 de la ley especial, el demandante de autos asistido por la profesional del derecho Abogada BETILDE BRICEÑO, presenta escrito de promoción de pruebas, en la que ofrece como medio probatorio, 1.- Copia de la Sentencia de Separación de Cuerpos, con la finalidad de demostrar que teniendo un régimen de convivencia acordado su esposa hizo a su gusto, 2.-Régimen de Convivencia signado con el numero 1415, con la que pretende demostrar que al no darle cumplimiento su esposa al régimen de convivencia establecido entre ambos, tuvo el mismo que solicitar otro régimen, 3.- Régimen de Convivencia signado con el numero 1502, en la que pretende demostrar que a pesar de existir dos acuerdos tuvo que solicitar un tercer régimen donde se eliminan las pernoctas con mi hija y aun así aceptó, 4.- solicita se incorpore el expediente 1415, en el que se evidencia que solicito la ejecución voluntaria y forzosa del régimen acordado en virtud que su esposa no da cumplimiento al mismo, 5.- solicita se incorpore el expediente 1502, ello con el objeto de demostrar que nuevamente tuvo que solicitar ejecuciones forzosas, en virtud a la oposición de la madre de la niña compartiera con su padre. 6.- solicita se incorpore el expediente 1502, específicamente en cuanto al record de asistencia de la niña al Preescolar Tamanaco, ello con la finalidad de demostrar la violación del derecho constitucional de la niña a la educación, 7.- Testimonio de la ciudadana K.M.C.R., 8.- Testimonio del ciudadano E.R.D.F. y de la ciudadana X.C.D.A., 9.- Croquis de su casa, 10, Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia numero AH52-X-2011-000396, 11.- Sentencia emanada del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla N° 7.6-7-2006 Ponente Francisco Serrano Castro.

A los folios Ciento Ocho (108), riela auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 29JUL2013, en el que acuerda agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el demandante y así mismo deja constancia que la ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., no presento contestación ni promovió prueba alguna.

En fecha 08AGO2013, tuvo lugar la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en la que el juez vistas las pruebas promovidas y una vez escuchadas las intervenciones de las partes, admite las pruebas documentales promovidas en los numerales 1, 2, 3, 4 5 por ser pertinentes, útiles y necesarias y las promovidas en los numerales 6, 7 y 8 no se admiten por no ser útiles, pertinentes y necesarias, en cuanto a las testimoniales promovidas en el numeral 9 las admite en cuanto a lugar en derecho y acuerda oficiar al equipo multidisciplinario a los fines de la realización del informe técnico parcial a las partes.

Una vez concluida la fase de sustanciación, y recibido el presente asunto en el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 04FEB2014, se celebra la Audiencia de Juicio Oral, en la que se incorporan las pruebas documentales admitidas: 1.- Copia fotostática del acta de matrimonio, 2.- Copia de la partida de nacimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA, 3.- Copia de la sentencia del expediente Nº 2530, de la separación de cuerpos, 4.- Sentencias de régimen familiar que rielan en los expedientes JMS1-1415 Y JMS1- 1502, 5.- Actas de ejecución forzada que rielan en los expedientes Nº JMS1-1415 Y JMS1- 1502 a los fines de demostrar el incumplimiento de la demandada en el ejercicio del Régimen de convivencia familiar con el padre , 6.- Informe Técnico Parcial Psico-social- legal suscrito por la trabajadora Social LIC. Dulce Maria Acosta, la Psicologa Lic. Iliana Diaz y la Abogada Asistente B.B., funcionarias adscritas al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección elaborado a las partes, se evacuaron las testimoniales de la ciudadana X.C.D.A., y comparecen las funcionarias adscritas al equipo multidisciplinario del circuito a dar su opinión, al tribunal y una vez escuchadas las intervenciones de las partes, el Tribunal Aquo declara CON LUGAR la demanda por Responsabilidad de Crianza (Custodia) interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., plenamente identificado en autos, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de CUATRO (04) años de edad; decisión que fundamenta en fecha 12FEB2014.

Riela a los folios 230 de la pieza I, diligencia presentada por el profesional del derecho R.D.U., actuando en su carácter de apoderado de la ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., parte demandada, en el presente juicio, en el que ejerce recurso de Apelación contra la sentencia dictada en fecha 04FEB2014, de conformidad con lo establecido en el articulo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes.

En tal sentido una vez analizado el escrito recursivo observa esta Alzada que los recurrentes señalan la falta de aplicación del articulo 360 de la ley especial, en virtud que no se demostró que la accionada tenga alguno de los impedimentos previstos en el articulo 352 ejusdem, para privarle la custodia de su hija la niña IDENTIDAD OMITIDA, de cuatro años de edad.

Así mismo, refiere el recurrente que el Juez Aquo fundamentó su decisión en medios probatorios que valoro en forma aislada sin tomar en cuanta el principio de la comunidad de la prueba, ya que si bien la demandada no promovió pruebas, la misma se encuentra amparada por el principio de la comunidad de la prueba y así mismo, aduce que en juicio no se demostró cual fue la conducta obstaculizante del régimen de convivencia, no se demostró que la madre de la niña haya trasladado fuera del estado amazonas a la niña con el objeto de sustraerla del padre, no se demostró que la madre ocultó o encerró a la niña o si por vía de hecho impidió en algún momento el contacto de la niña con el padre, lo cual no fue considerado por el juez en la sentencia, limitándose únicamente a valorar las documentales, lo cual atenta contra el principio de la oralidad, el cual rige en los procesos donde intervienen los derechos de los niños niñas y adolescentes en la actualidad.

No pueden pasar por alto estas sentenciadoras, dejar expresa constancia que en virtud de la garantía del derecho que le asiste a la niña IDENTIDAD OMITIDA, de ser oída a los fines de expresar su opinión en el presente asunto en el cual tiene un interés legítimo, y en virtud que nuestro alto tribunal impone la obligación a los jueces de motivar la negativa a escucharla, de acuerdo a la sentencia Nº 900 del 30MAY2008, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en la que señala:

… omissis… necesidad de apreciar la opinión de niños, niñas y adolescentes con el fin de determinar su interés superior en todos los procesos judiciales que les conciernen; cuando el juez o jueza consideren inconveniente o impertinente oir tal opinión, tienen la obligación de motivar razonadamente su negativa…. Omissis

Esta Alzada deja sentado que en la audiencia oral celebrada en fecha 24ABR2014, no se escuchó la opinión de la niña la niña IDENTIDAD OMITIDA, en virtud que estas sentenciadoras consideraron que su opinión no era precisa para resolver el caso, toda vez que los puntos a resolver sobre el Recurso de apelación contra la sentencia que declara con lugar la demanda de responsabilidad de crianza versa únicamente sobre puntos de derecho, de los cuales evidentemente la niña no tiene conocimiento y con las intervenciones de las partes observadas en virtud del principio de inmediación, este Tribunal Superior, pudo constatar que la resolución del asunto versaba en derecho, mas no en hechos, por lo que se concluyó que era impertinente traer a la niña.

Una vez revisadas las actas que conforman el presente asunto y escuchadas las intervenciones de las partes en la audiencia oral, y delimitado como ha quedado el presente recurso, esta Alzada considera imperante para la resolución del mismo, realizar algunas consideraciones sobre el principio que debe regir en todos los procesos donde intervienen los intereses de los niños, niñas y adolescentes, y el cual debe estar presente en la toma de cualquier decisión que hayan de tomar los operadores de justicia, como es el “Interés Superior del Niño”, tal y como lo ha señalado nuestra jurisprudencia patria.

En criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento.

Indicado lo anterior y teniendo como norte de nuestra actuación el Interés Superior del Niño, debemos dejar sentado que las autoridades del sistema de protección, los jueces, no pueden ni deben olvidar o menospreciar la IMPORTANCIA DE PRESERVAR LA INTEGRIDAD DEL NUCLEO FAMILIAR y la seguridad y bienestar de los niños, pues se trata de un derecho cuya real vigencia y disfrute corresponde al Estado a través de sus instituciones.

Resulta innegable que en la presente causa se encuentra involucrada la persona de una niña. En tal sentido, debe privar el interés superior de ésta y el juez que ha de conocer y decidir la controversia debe tener en cuenta el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, en lo atinente a la naturaleza de orden público en esta materia.

Así mismo, esta vinculada con el Interés Superior del Niño, el cual configura la existencia de un interés general que va más allá de los intereses particulares de los representantes de la niña y a la institución de la familia que, además, está vinculado con principios que inspiran el ordenamiento jurídico, debido a que desarrollan las relaciones entre el Estado y los particulares, por cuanto la Carta Magna prevé que el mismo Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas

Se trata, además de un principio interpretativo que debe analizarse bajo la óptica del interés superior del niño. Por cuanto en la sentencia impugnada y durante todo el proceso, se señala y tiene como fundamento para decidir, siendo que en el presente caso se trata de proteger el “interés superior de la niña” involucrada en el asunto, consideramos pertinente ahondar en este punto en especifico, ya que el mismo no puede utilizarse en manejos acomodaticios e ilegítimos, para lo cual traemos a colación la sentencia Nº 1915 del 14/07/2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien señalo:

“El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.

GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:“ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...

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El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.

En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del “interés superior del niño”, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. Así, en el caso que ocupa el conocimiento de la Sala, los representantes de la menor solicitaron un préstamo a un banco ofreciendo como garantía un inmueble de la menor, debiendo obtener previamente la autorización del Juez de Menores; una vez obtenida la autorización se les concede el préstamo pero posteriormente incumplen en el pago. El banco inicia un procedimiento de ejecución de hipoteca, no haciendo oposición oportuna los representantes de la menor, por lo que solicitan ante otro órgano jurisdiccional, ahora sí, la nulidad de la autorización de la Juez de Menores para el otorgamiento del préstamo y constitución de la garantía hipotecaria, pretendiendo, en nombre del “interés superior del niño”, la paralización de la ejecución hipotecaria. Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurídico a objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegítimo de conceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el del “interés superior del niño”, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y así se declara.”

A tales efectos, el principio del Interés Superior del Niño, se encuentra previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes, el cual consagra:

“El interés superior de niños, niñas y adolescentes, es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

  1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes,

  2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes,

  3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente,

  4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente,

  5. La condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés superior de niños, niñas y adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Por cuanto de las actas se evidencia, que el juez aquo señala en su decisión de privar a la madre ciudadana DOLIMARI G.H.D.R. de la custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA, en virtud que de manera reiterada e injustificada ha incumplido el régimen de convivencia familiar obstaculizando el disfrute efectivo del derecho de la niña a mantener contacto directo con su padre J.A.R.C., de conformidad con lo establecido en el articulo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes, no debió el Tribunal Aquo, pasar por alto y aplicar de manera indebida el principio del interés superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA, dado el hecho cierto que la niña contaba con tan solo CUATRO (04) años, y que el legislador en el articulo 360 ejusdem ha establecido que los niños, niñas y adolescentes, menores de SIETE (07) años deben permanecer preferiblemente con su madre, y ello obedece a que el espíritu y propósito de esa norma, radica en la necesidad de fomentar, cultivar y preservar el vinculo afectivo entre la madre y el niño de tan corta edad, que necesita la protección, el afecto, el amor y seguridad que le brinda la madre, quien si bien es cierto nada probó en la oportunidad procesal y ante el alegato de obstaculización del disfrute efectivo del derecho de la niña a mantener contacto directo con su padre J.A.R.C., amen de haberse probado en autos o no, nos encontramos evidentemente ante la existencia de un conflicto entre los derechos e intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA, frente a los derechos de los padres J.A.R.C. y DOLIMARI G.H.D.R..

Sobre la institución de la Responsabilidad de Crianza, resulta imperativo para esta Alzada, realizar las siguientes consideraciones:

El 10 de diciembre de 2007 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 5.859 Extraordinario La Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Según su exposición de motivos dicha Reforma modifica el nombre o denominación de la institución familiar de la guarda. Así, se reforma el término de la “guarda” por el de “responsabilidad de crianza”, que según la citada exposición de motivos, además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se “guardan”. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término “guarda” para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la p.p..- De su estudio, es importante entender que a la luz de los postulados constitucionales el niño, niña o adolescente es sujeto de derechos y es deber de los órganos de justicia y demás entes públicos velar porque su interés superior prive en todo el estadio jurídico social en el que se desenvuelven. De allí que estos parámetros son fundamentales para resolver el caso en estudio. La vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 358 señala qué comprende esta institución de la guarda, llamada ahora responsabilidad de crianza, y en tal sentido se cita:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

De la norma expuesta, podemos observar el amplio contenido de la responsabilidad de crianza, y su necesaria relación con el m.P. que rige la Doctrina de Protección Integral del Niño y del Adolescente, como es el de su Interés Superior. Ahora bien, los atributos que contempla esta responsabilidad según la obra del Magistrado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia J.R.P. “DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA”; serie Eventos N° 24 Caracas 2007 páginas 66, 67 y 68, consisten en: La Custodia: Atributo que se refiere a la convivencia o comunidad de vida con el hijo; recinto o lugar que procuran los padres a los hijos para su permanencia; espacio físico donde se desarrolla la convivencia familiar.- La asistencia material: Es la protección debida que ofrece el padre y la madre como obligados principales por el hecho biológico de la procreación a sus hijos en materia de alimentos, educación, atención médica, habitación, cultura y otros requerimientos necesarios para su desarrollo integral, por cuanto el hijo no está en disposición de procurárselos, dependiendo de la capacidad económica de dichos progenitores. La vigilancia: Constituye la atención que constantemente deben procurarle los progenitores a sus hijos, la cual se ejerce sin ánimo de policía, más bien de comunicación permanente, para resguardar a los hijos en sus derechos a crecer sanos; a desarrollarse física y moralmente; y a preservar su seguridad desde todo punto de vista; a conocer y a compartir con los amigos del entorno sin entrar en juicios de valor que pudieren tomarse como interferencia en el libre desarrollo de la personalidad, a su vida privada, a la inviolabilidad de la correspondencia, lo cual implica que debe existir un equilibrio entre el ejercicio de este atributo y los derechos de los hijos.- La orientación moral y educativa de los hijos: Sobre los hombros de los padres descansa la responsabilidad de la orientación moral y educativa de los hijos. Bien reza el adagio el niño que formes hoy, será el hombre del mañana. En su formación moral tiene cabida educar en principio con el ejemplo, éste será más certero que mil palabras, y en la conducción de sus costumbres, del manejo de la responsabilidad, de la creatividad, del amor a la Patria, del amor y respeto por sus padres, del respeto del ser humano por su condición, de la formación académica como bastión para dominar el conocimiento y hacerse competente en determinada área, estará el éxito de ese ser humano, quien será un hombre íntegro, un hombre útil. En relación al aspecto educativo, los padres están obligados a garantizar la educación a sus hijos como un derecho humano fundamental. Constituye para los padres asimismo un deber social.- La facultad para imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental: Toda acción genera una reacción y qué harían los padres si no estuvieren facultados para corregir a sus hijos en un momento determinado en que la situación que debe atenderse es inmediata, no admite espera y de no existir este poder sancionatorio no sería posible una sana convivencia, en armonía, con reglas definidas y con patrones generales de valores, de ética, de principios. Este poder de los padres debe ejercerse atendiendo a los derechos humanos, apartando cualquier posibilidad de maltrato físico o psicológico que pudiere afectar el desarrollo integral de los hijos. Una herramienta fundamental a la hora de imponer alguna corrección, es la comunicación intrafamiliar, sin ésta no hay posibilidad de un resultado satisfactorio, si no logra transmitirse al hijo la idoneidad de la sanción y su oportunidad, pronto volverá a repetirse la situación que dio lugar a la llamada de atención…”.-

Estos conceptos, nos explican la relevancia que tiene la responsabilidad de crianza en la formación integral del ser humano, esto es, su desarrollo físico, mental, moral, religioso, así como los innumerables derechos de los cuales es sujeto el niño, niña y adolescente, tales como el derecho a ser criado en familia, derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, derecho al libre desarrollo de su personalidad, derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a la integridad personal, derecho al buen trato y derecho a ser protegido y protegidas contra abuso y explotación sexual (Artículos 26, 27, 28, 30, 32, 32-A y 33 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes).-

En este orden de ideas, el artículo 360 de la Reforma Parcial de la citada Ley especial establece:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Por lo que tal y como se expreso antes, según esta disposición, en principio los hijos que tengan siete años o menos deben permanecer con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, aplicando este dispositivo al caso en concreto, la niña IDENTIDAD OMITIDA, de cuatro años de edad, debe necesariamente permanecer preferiblemente con su madre DOLIMARI G.H.D.R., ya que así lo aconseja su interés superior, principio este, plenamente desarrollado en la presente decisión.

Resulta evidente en el presente caso la existencia de un conflicto familiar, que dio origen a que el ciudadano J.A.R.C., acudiera ante los Tribunales competentes a reclamar los derechos que le asisten como padre biológico de la niña IDENTIDAD OMITIDA, por lo que debemos dejar sentado que las relaciones familiares, se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Es claro para estas sentenciadoras, que la ciudadana Dolirmari Hurtado no hizo lo necesario para que la niña IDENTIDAD OMITIDA, disfrutara del derecho que tiene, en virtud de no convivir con su padre, a mantener vigente la estrecha relación que reclama su estatus filiatorio, lo cual de haber sido permitido por ésta, no existiría la presente causa y la relaciones mejorarían, en virtud que ninguno de los progenitores es menos importante que el otro en la vida de los niños.

Indicado lo anterior, no debemos perder de vista, que la convivencia familiar o derecho de relacionarse progenitor e hijo se encuentra consagrado entre otros instrumentos normativos, en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la Convención sobre los Derechos del Niño, y en la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes. Su contenido es amplio y generoso, aclarando expresamente la ley que el Régimen de convivencia no se reduce a la simple “visita”, supone no solo el acceso a la vivienda del niño, niña y adolescente. De hecho el limitado alcance de dicho término propició el cambio terminológico en la Ley Orgánica para la Protección de niñas Niños y Adolescentes de 2007, sino a formas más amplias de contacto y comunicación, relación y pernocta. Situaciones que denoten una oportunidad de contacto espontáneo y efectivo.

Así pues, tanto el padre como la madre son vitales en la vida del hijo, pues todo ser humano precisa de una familia y del disfrute de los lazos afectivos que de ella derivan. La figura de la convivencia familiar sin lugar a dudas es enteramente vital en el desarrollo integral del niño o adolescente: su vulneración constituye un daño irreversible pues se traduce en la pérdida de la oportunidad trasladada al ejercicio de la relación filiatoria o al estado familiar.

Finalmente, este Tribunal Colegiado quiere destacar que el artículo 4 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece la obligación del Estado de tomar las medidas necesarias a favor de los niños, y adolescentes por ser un grupo de especial protección, sobre todo al tomar en consideración lo establecido en los artículos 1, 8, 26, 28, 32 y 358 eiusdem, destacar el carácter de cumplimiento obligatorio por parte de los padres, representantes de los adolescentes y terceros de acatar todas las medidas acordadas en los asuntos de protección, ya que de no cumplirse traerá las consecuencias y sanciones de la ley especial –artículo 270 de la precitada ley–, hasta tanto no sean modificadas o alteradas por el mismo órgano que las dictó o cualquier otro entre competente por ley.

A veces los progenitores parecen olvidar, lo establecido en los artículos 5 y 26 ibidem, en el que la familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, teniendo los padres responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, ya que en ocasiones pretenden que sólo uno de estos se encargue del cuidado o la manutención de éstos, cuando en realidad se trata de una obligación compartida e indelegable, debido a que todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, salvo las excepciones de ley, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior.

El interés superior del Niño es un instrumento de interpretación que debe ser aplicado y avaluado en todo momento que se conozca una causa en la que deba decidirse algún procedimiento en materia de niños, niña, adolescente. Las decisiones de los jueces y juezas deben ser suficientemente motivadas, atendiendo a los principios rectores que dominan la materia referente a los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Al respecto, consideramos que el Juez a quo efectuó un somero análisis de la situación, sin atender a los principios rectores que dominan la materia relativa a niños y adolescentes, y que deben servir de guía en la labor jurisdiccional de aquellos jueces que ejercen tan delicada competencia.

En ese sentido, no existe por ejemplo, en el fallo recurrido ningún tipo de ejercicio argumentativo que refleje que se haya tomado en cuenta el interés superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA, instrumento de interpretación que debe ser aplicado y evaluado en todo momento que se conozca una causa en la que deba decidirse algún procedimiento en materia de niños y adolescentes. Lo que se evidencia cuando el juez de la recurrida no advierte que en el presente caso, se trata de una niña de Cuatro años, que es separada de su madre quien ejerce la p.p. sobre ella, y que no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la Ley, para que se le atribuya a pesar de la edad de la niña, la custodia a su padre J.A.R.C., ya que si bien es cierto el citado articulo 389-A, de la ley especial, le da la potestad al Juez de privar de la custodia de la niña a DOLIRMARI G.H.D.R., en caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, de manera reiterada e injustificada, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho de la niña a mantener contacto directo con su padre, no menos cierto es que el interés superior de la niña se encuentra ligado al principio legal que establece que los niños menores de siete años deben permanecer preferiblemente con su madre.; lo cual evidentemente no debe ser utilizado por las madres irresponsables que desconocen el derecho de sus hijos a mantener contacto con su padre, y el derecho de los padres a compartir y disfrutar con sus hijos, y darles el afecto y la compañía que estos requieren, por su condición de niños sujetos de derechos.

Asimismo, debe indicarse que el juez no motiva la excepcionalidad de la decisión que conlleva a la separación de la niña de cuatro años de su progenitora, máxime cuando la misma NO SE ENCUENTRA PRIVADA DE LA P.P. QUE EJERCE SOBRE LA NIÑA, al violentar lo previsto en los artículos 8 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes, normas estas de orden público, es lógico que la sentencia deviene en inmotivada en consecuencia susceptible de nulidad, en virtud de ello le correspondió a este tribunal entrara la resolución del fondo de la controversia planteada y con fundamento a las consideraciones precedentemente expuestas es por lo que se declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado R.D.U., en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., en contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto Nº J1-243, (nomenclatura del Tribunal A-quo) en fecha 12FEB2014, en la que se declaro CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA. En consecuencia, Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto N° J1-243, (nomenclatura del Tribunal A-quo) en fecha 12FEB2014, en la que se declaro CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA. De conformidad con lo establecido en el articulo 8 parágrafo segundo y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes se RESTITUYE la responsabilidad de crianza y custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R.. Se insta a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R. para que de fiel y cabal cumplimiento al Régimen de Convivencia establecido por el tribunal competente. Se ordena a las partes intervinientes asistir en compañía de la beneficiaria a talleres terapias para padres y o programas de fortalecimiento familiar a los fines de que obtengan las herramientas necesarias pata incentivar y procurar la estabilidad emocional y crecimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA. Se ORDENA al Tribunal de Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas hacer seguimiento de la asistencia de los padres y beneficiaria a las terapias y del estricto cumplimiento de las disposiciones acordadas en la presente sentencia.

Capitulo IX

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos anteriormente, esta Corte de Apelaciones, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado R.D.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.339, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-17.106.492, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 12FEB2014, en la que se declaro CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-15.350.939, debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.919, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA. TERCERO: Se revoca la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 12FEB2014, en la que se declaro CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), interpuesta por el ciudadano J.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-15.350.939, debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.919, actuando en defensa de los intereses de la niña IDENTIDAD OMITIDA. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 8 parágrafo segundo y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes se restituye la responsabilidad de crianza y custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., decisión que se cumplirá de manera inmediata. QUINTO: Se insta a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R. para que de fiel y cabal cumplimiento al Régimen de Convivencia establecido por el tribunal competente. SEXTO: Se ordena a las partes intervinientes asistir en compañía de la beneficiaria a talleres terapias para padres y o programas de fortalecimiento familiar a los fines de que obtengan las herramientas necesarias pata incentivar y procurar la estabilidad emocional y crecimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA. SEPTIMO: Se ORDENA al Tribunal de Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas hacer seguimiento de la asistencia de los padres y beneficiaria a las terapias y del estricto cumplimiento de las disposiciones acordadas en la presente sentencia. OCTAVO: Dada la naturaleza jurídica del presente recurso no existe condenatoria en costas. NOVENO: A tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se insta a todas las partes a los fines de que ejecuten todos los actos necesarios dirigidos al verdadero beneficio de la niña. DECIMO: Se ordena a la ciudadana secretaria que al momento de la publicación de la presente decisión se omita la identidad de la Niña y se sustituya por la palabra “IDENTIDAD OMITIDA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente en su oportunidad legal. Déjese un ejemplar de la presente decisión en el copiador de decisiones llevados por este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Dos (02) días del mes de M.d.D.M.C. (2014). Años 203º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza Presidente

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza La Jueza y Ponente,

M.D.J.C.E.A.R.

La Secretaria,

A.M.D.S.

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto. Se público y registro la presente decisión siendo las Tres (02:00 p.m) de la tarde.

La Secretaria,

A.M.D.S.

EXP. Nº 001253

NECE /MDJC/ EAR/AMD.-

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