Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 8 de Octubre de 2007

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Primero de Primero Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, las mismas se relacionan con el Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano F.M., titular de la cédula de identidad N° E-81.326.969, debidamente asistido por el abogado L.S., Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.994, quien apeló de la sentencia dictada por el mencionado Tribunal, en fecha 28 de febrero de 2007, que declaró parcialmente con lugar la resolución de contrato.

Dichas actuaciones fueron recibidas en esta Alzada según nota estampada por la Secretaría el día 26 de abril de 2007, constante de una (01) piezas, de ciento quince (115) folios útiles. Asimismo, mediante auto dictado por este Alzada en fecha 04 de mayo de 2007, se fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente a este, para que las partes consignen sus escritos de informes, y vencido dicho lapso, el Tribunal sentenciaría la causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (Folio 117).

Asimismo, en fecha 14 de junio de 2007, la ciudadana F.C.B.A., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano D.G.G., parte actora en la presente causa, presentó ante esta Alzada diligencia por medio de la cual consignó escrito de Informes (folios 119 al 120) y anexos (folios 121 al 249); y en la misma fecha, el ciudadano F.J.M., titular de la cédula de identidad N° E-81.326.969, debidamente asistido por el Abogado L.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 30.329, presentó su escrito de informes (Folios 250 al 251) y anexos (folios 252 al 254).

2. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   Ahora bien, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 (Folios 88 al 97), en la cual señaló lo siguiente:

   …En el presente caso, observa éste Tribunal que la parte demandada no efectuó ningún rechazo, negación ni contradicción a los hechos explanados por la parte actora en su demanda, sino todo lo contrario efectuó una admisión pormenorizada de todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora, tanto en los hechos como en el derecho, pero solicitó un término de treinta (30) días para dar cumplimiento a las pretensiones de la parte actora.

   …El Artículo 263 de Código de Procedimiento Civil,…(…)El convenimiento ha sido perfilado por la doctrina como aquel acto procesal exclusivo de la parte demandada (sea en forma principal, por reconvención, cita o tercería) en la cual se aviene o está de acuerdo total, completa y absolutamente en los términos en que se ha formulado la pretensión la parte actora en su demanda (…) lo cual incluye todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y obviamente tal avenimiento, no debe sufrir modificaciones de ningún género en cuanto a sus elementos. No obstante ello, es posible que se de la figura de convenimiento o avenimiento o estar de acuerdo con lagunas. Más no todas. De las pretensiones del actor, caso en lo cual se produce un convenimiento parcial.

   Por ello el convenimiento del demandada no requiere el consentimiento del actor, quien pretende lo avenido desde su demanda.

   Por lo anterior, es claro que conforme a las previsiones del artículo 397, primera aparte in fine, del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a las articulaciones de hecho y de derecho de las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación de la demanda, se determina claramente que la parte demandada admitió todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora en su demanda, pero que no configuran un convenimiento en la pretensión por cuanto no lo hizo pura y simplemente expresamente por la parte demandada tampoco configuraron una transacción judicial y que hace necesario pronunciamiento expreso de este Tribunal sobre la procedencia expreso de este Tribunal sobre la procedencia o no de la pretensión, la cual se hará enseguida…

   …(…)…Ello, no obstante su oscura redacción, se entiende que ataca por fraudulenta es un cláusula del contrato, y no la demanda ni el procedimiento llevada a cabo en este expediente, en especifico el hecho que se cobraran por adelantadas las mensualidades, y por ello se hace necesario recordar lo establecido en el Decreto con Rango de Fuerza de Ley Sobre Arrendamiento Inmobiliario en su artículo 7…(omissis)

   Por lo que al encontrarse inmiscuido el orden público se hace necesario efectuar una revisión de las actuaciones y así tenemos que la parte actora solicita la resolución de contrato de arrendamiento, entre otras cosas por la falta de pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de Julio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre del año 2005, por lo que a pesar de las disposiciones del contrato señalan que el arrendatario debe efectuar el pago del canon por mensualidades adelantadas, el mismo de conformidad con la Ley “podía” efectuarlos por mensualidades vencidas y se observa que al momento de la interposición de la demanda, es decir, 18 de noviembre de 2005, ya se, habían vencido las mensualidades correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del año 2005, por lo que a todas luces se hacia exigible su pago por parte de los arrendatarios y el cobro efectuado con respecto al mes de noviembre de 2005 y los que se siguieron venciendo no es más que una petición accesoria de indemnización de daños y perjuicios por daño lucro cesante permitido por el Código Civil y no un cobro de pensiones adelantadas, habida consideración de la fundamentación y alegación de haber operado un incumplimiento en sus obligaciones por parte de los arrendatarios, y por lo tanto no es contrario a derecho y así lo declara…

   Lo anterior hace procedente la petición de parte actora en el sentido de que se condene a la parte demandada al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios por la utilización de la cosa arrendada hasta su total y definitiva entrega, tomando en cuenta el monto del canon mensual fijado por las partes y así lo declara…

   (omissis) Observando este Tribunal, que conforme a las articulaciones de la parte actora en su demanda, admitida por la parte demandada en su contestación, se estableció que el período de tiempo para el pago del canon lo era de manera mensual y dentro de los tres (3) primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas.

   Ahora bien, de acuerdo a la naturaleza del contrato (de tracto sucesivo), en principio los cánones son exigibles es dentro de los tres de cada mes siguientes y no de manera anticipada como se estableció en el contrato, lo cual hace ineficaz la estipulación pero jamás del contrato, ya que, el espíritu razón y propósito del legislador es la protección del débil jurídico que en este caso es el arrendamiento (principio pro locativo), de manera ante esta Cláusula abusiva los arrendatarios tenían ante si, la posibilidad de invocación de la mora accipiendi, y contaban con un lapso de gracia de 15 días luego del vencimiento de cada mensualidad para pagar canon respectivo, ex artículo 51 del Decreto-Ley.

   En el presente caso, se observa que con respecto al pago del canon mes de julio de 2005, podía efectuarse hasta el día 18 de agosto de 2005; el correspondiente al mes de agosto de 2005, podía efectuarse hasta el día 15 de septiembre de 2005; el correspondiente al mes de septiembre de 2005, podía efectuarse hasta el día 15 de septiembre de 2005; correspondiente al mes de septiembre de 2005, podía efectuarse hasta el 15 de octubre de 2005, el correspondiente al mes de octubre de 2005, podía efectuarse hasta el 15 de noviembre de 2005; el correspondiente al mes de noviembre de 2005, podía efectuarse hasta el 15 de diciembre de 2005 y, sucesivo…

   En este caso, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada, no alegó ninguna circunstancia defensiva con respecto a la mora del acreedor, defensas estas que este tribunal no puede suplir de oficio no aún con invocaciones extemporáneas de circunstancias de orden público, pero que requieren alegación oportuna, ya que ello sería violentar el derecho a la defensa de las partes y el debido proceso y por el contrario, se limito a admitir expresamente todos los hechos y de forma detallada en todos y cada uno de los puntos expresados por la parte actora.

   Ahondando en lo anterior, es de señalarle a la parte co-demandada que el hecho de que el contrato establezca que el canón de arrendamiento debe pagarse por mensualidades adelantadas, no puede ser motivo ni constituye un supuesto para declarar fraudulento el presente procedimiento, ni aún y cuando este Tribunal ha sido fiel vigilante y tuidor de los preceptos constitucionales manteniendo, en total y absoluto equilibrio procesal a las partes, velando estrictamente por el derecho a la defensa.

   Igualmente este Tribunal le hace la aclaratoria al co-demandado que de considerar que existe en el presente procedimiento algún tipo de acto fraudulento fraguado por su apoderada judicial en forma como contestó la demanda, existen acciones, que puedes utilizar para hacer valer sus derechos con respecto a ella, pero que como no ha sido demostrado en este procedimiento es forzoso para este tribunal declarar improcedente la solicitud efectuada…

   …(…)…El Tribunal observa que la referida Cláusula Novena del Contrato de Arrendamiento que se valora por no haber sido impugnada, tachado no desconocido en forma alguna, por la admisión de los hechos antes mencionada, las partes establecen lo siguiente…(…)…

   …Con lo cual no ha quedado claro que lo querido por las partes, es que el retardo o demora “penalizado” es el producido una vez vencido el lapso de vigencia del contrato de un (1) año contado desde el 01 de agosto de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, y su prórroga legal de seis (6) meses, es decir, hasta el 28 de febrero de 2006, previsto por ellos mismo en la Cláusula Tercera.

   En el presente caso, la parte actora no articulo o efectuado pretensión de cumplimiento de contrato por vencimiento de su lapso de vigencia; sino la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones establecidas en otras cláusulas, que implican la entrega material del inmueble e indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante hasta la entrega del inmueble e indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante hasta la entrega definitiva de la cosa arrendada, pero no una ejecución de la pena o cláusula penal, que en principio no es una pena (ya que, no deviene en sustitutiva de una obligación principal ni tiene un momento especifico, sino que es la previsión de indemnización de cualquier daño o perjuicio) ni está establecida para este supuesto sino de otros y por ende, la penalidad en si misma deviene en improcedente por no estar dados los supuestos de hecho previstos para que opere.

   Para el caso hipotético antes desvirtuado de que pudiera extenderse la aplicación de la supuesta cláusula penal en esta demanda por Resolución de Contrato de arrendamiento, resulta contradictorio que se establezca el deber de pagar una suma equivalente a los cánones de arrendamiento por todo el tiempo que transcurra desde el mes inmediato anterior a la interposición de la demanda (exclusive) hasta la entrega definitiva del inmueble y adicionalmente se establezca una penalidad por cada día que pase ocupando el inmueble más allá del plazo fijado, puesto que son dos peticiones idénticas de indemnización de daños y perjuicios y no existe tal cláusula penal.

   Por otro lado, la pretensión de resolución persigue la no continuidad de la relación locativa (por circunstancias distintas al vencimiento o finalización del contrato) y obviamente estas obligaciones cuyo cumplimiento exige la arrendadora no pueden ser suplidas por la indemnización de daños y perjuicios establecida como penalidad, más aún si se considera la no-posibilidad de cumplimiento parcial en el caso de entrega material del inmueble arrendado, considerada contractualmente como principal a la cual se supedita accesoria y sustitutivamente la penalidad.

   En consecuencia, considera éste tribunal justo y ajustado a derecho, no obstante haber operado la admisión de los hechos, en los términos antes mencionados, declarar improcedente la petición de indemnización de daños y perjuicios por la demora invocada…

   …DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano D.G. GARCÍA…contra los ciudadanos F.J.M. y M.G.D.M.…por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Consecuentemente:

   1. SE DECLARA RESUELTO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO….

   2. SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a la entrega inmediata e incondicional del inmueble dado en arrendamiento, libre de personas y con sus muebles enseres y línea telefónica que le fue arrendado.

   3. SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a pagarle a la actora la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (2.280.000,00), por concepto de mensualidades vencidas, correspondientes a 05 meses de arrendamiento, correspondiente a los cánones insolutos del mes de JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE Y NOVIEMBRE DEL AÑO 2005, a razón …(Bs. 456.000,00) mensuales y las que siguientes y sigan venciéndoos durante el presente procedimiento que va desde el mes de DICIEMBRE DE 2005, hasta el mes de FEBRERO DE 2005, ambos inclusive, es decir, 15 meses a razón de canon establecidos por las partes de Bs. 456.000,00 da un total hasta hoy de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs.6.840.000,00) y se le condena al pago de 15.200 días (equivalente a bs. 456.000,00 mensual) hasta la total y definitiva entrega material y efectiva de la cosa arrendada.

   4. SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a pagarle a la parte actora la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 1.291.481,00) por concepto de ENERGIA ELECTRICA, correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2005, y los momentos que le correspondan por dicho servicio hasta la total y definitiva entrega del inmueble arrendado;

   5. SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a pagarle a la parte actora la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 2.289.950,17), por concepto de servicio telefónico contratado con CANTV…

   6. NO SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a pagarle a la parte actora ninguna cantidad por concepto de indemnización de un supuesta Cláusula penal…(omissis)…(sic)

3. DEL ESCRITO DE APELACIÓN

   Asimismo, en fecha 26 de marzo de 2007, fue presentado por el ciudadano F.M., titular de la cédula de identidad N° E-81.326.696, debidamente asistido por el abogado en ejercicio, ciudadano L.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.994, mediante escrito apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, en fecha 28 de febrero de 2007 (Folio 108), expresando lo siguiente:

   Apelo de la sentencia de fecha 28-02-07 que corre folios 88 al 96 ya que en el presente proceso fui víctima del derecho a la defensa por parte de los abogados que me asistieron teniendo yo defensas que oponer y probar la solvencia de los numerales 4 y 5 a que fui condenado…(Sic)

4. INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

   Igualmente, el ciudadano F.J.M., titular de la cédula de identidad N° E-81.326.969, asistido por el abogado, L.S.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 30.329, presentó a esta Alzada, escrito de informe (folios 250 al 251), en el cual expresó lo siguiente:

   …“Es el caso, que fui víctima de un fraude o dolo procesal en la presente causa cuando esta se encontraba en el Tribunal de origen, como se evidencia en el folio 79 y su vuelto del expediente, donde los abogados que me representaban hacen una confesión plena y falsa a favor del demandante, y no realizan ninguna oposición o defensa que me pueda beneficiar, por lo que dicho fraude me pone en estado de total indefensión lo que hace necesario la reposición de la causa al estado en que yo pueda alegar defensa, ya que si se me da esta oportunidad, es evidente que dicha sentencia apelada de fecha 28 de febrero d 2007. Folios 88 al 97 va hacer modificada ya que la condena que contiene los numerales 4 y 5 de la parte dispositiva folios 95 y 96 yo los tengo debidamente cancelados lo que necesito, es la oportunidad legal para agregarlo y probarlo.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a señalado que el fraude o dolo procesal es definido: “Como la maquinación artificios o subterfugio realizado en el curso del proceso, o por medio de este, destinados mediante engaños a la sorpresa de la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de una de las parte o de un tercero como evidencia la prueba.

   De lo anterior aquí para evitar la condena de la sentencia de numeral 4ta por concepto de energía eléctrica para el año 2005 y 2006, presento copia de factura de cancelación emitida por Elecentro Zona Aragua RIF: 30115969-1 Oficina Maracay III Usuario JR, fecha 29-09-05; hora 11:45:26 am cliente VALLE ANTONIO referencia 06-5901-640-3072. En este comprobante de pago se especifican las mensualidades y sus montos lo que doy aquí por reproducido y marcado “A”, el recibo o factura de cancelación emitida por Elecentro de la fecha 16-02-06. Oficina Maracay III, Cliente DEL VALLE ANTONIO regencia 05-5901-640-3072, donde se especifica las mensualidad y sus montos Bs. 2.005.953,00 (DOS MILLONES CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON00/100 CENTIMOS) marco “B”. Igualmente pruebo y evidencio que yo ya tenía cancelado lo condenado en el numeral “5” de la sentencia en lo que se refiere al Servicio telefónico Contratado, con la CANTV para el momento en que los Abogados que me representaron se pusieron de acuerdo con la contraparte y me dejaron en total indefensión. Consigno en este acto copia marcada “C” de todos y cada uno de los pagos hechos por mi a la CANTV para el momento de contestar la demanda, en este folio se evidencia un resumen de la facturación y cancelación del consumo del Telefono N° (0243) 232-36-50, con sus respectivos fechas y montos que se especifican por si solos…(Sic)”

5. INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE

   En este sentido, en fecha 14 de junio de 2007, la abogada F.C.B.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 54.607, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de informes a esta Alzada (folios 119 al 120), y anexos (folios 121 al 249), señaló lo siguiente:

   …Estando en la oportunidad de presentar informes lo hago en los siguientes términos: En fecha veintidós (22) de noviembre del año 2.005, fue admitida demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO en contra de los ciudadanos FRANCISCOS J.M. y M.G.D.M.…Con dicha demanda acompañe los cinco recibos de arrendamiento dejados de pagar por los demandados correspondientes a los meses de julio 2005, agosto 2005, septiembre 2005, octubre 2005 y noviembre 2005, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 456.000,00) cada uno para un total de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.280.000,00)…

   Como también acompañe copias certificadas de constancias de los tres (03) Tribunales de los Municipios Girardot y M.B.I., donde se demuestra que los demandados no consignaron los cánones de arrendamiento…

   Del folio 15 al 16, constancia de deuda pendiente de elecentro que para ese momento era de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 1.291.481,00)

   Al folio 17 al 30 ambos inclusive, deuda pendiente para ese momento con la compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) para un monto de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 2.289.950, 16), correspondiente al periodo comprendido entre el 321 de agosto hasta el 27 de septiembre del año 2.005.

   Como se podrá observar la demanda fue admitida el veintidós (22) de noviembre del 2.005 y después de muchas gestiones para lograr la citación de los demandados quienes se escondían para no darse por citados, solicitare la citación por carteles, pero en fecha catorce (14) de abril del año 2.006, procedieron a darse por citados mediante apoderados quizás por el temor de no verse en la prensa en esas condiciones,…

   … cursa contestación de demanda y allí aceptan todas y cada uno de los pedimentos de la parte demandante y solicitan un plazo de treinta (30) días para la entrega el inmueble y pagar todo lo adeudado…

   …El señor F.J.M., utiliza un subterfugio a los fines de retardar la sentencia la cual refute con diligencia que riela al folio 85.

   …solicite al tribunal el cumplimiento del compromiso contraídos por los demandados para la entrega el inmueble que habían adquirido en la contestación de la demanda, pero solo se limitaron a adquirido en la contestación de la demanda, pero solo presentaron escrito para retardar el proceso, y nunca para cumplir con las obligaciones del contrato…

   Obsérvese que dos de las fecha de la demanda hasta la fecha de presentación de informe han trascurrido veintitrés (23) meses de arrendamiento aproximadamente sin que los demandados hayan tenido la más leve intención de pagar los cánones de arrendamiento, así los servicios de inmueble se han dedicado a presentar subterfugios para seguir en el inmueble agravando cada día la deudas derivadas del contrato de arrendamiento y los servicios del mismo…(sic)

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6. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y estando dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para decidir la presente apelación, este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:

   La presente causa, se inició por demanda de Resolución de Contrato (Folios 01 al 02), intentada por el ciudadano ARMILIO BARRIOS GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-1.970.248, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 8.122, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano D.G.G., titular de la cédula de identidad N° V- 7.197.604. Dicha demanda fue admitida en fecha 22 de noviembre de 2005, ordenándose en el mismo acto, el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda, y librándose las correspondientes boletas de citación (Folio 53).

   Asimismo, en fecha 24 de abril de 2006, mediante diligencia presentada por la Abg. Iralene Cova, fue consignado poder autenticado (folios 76-77) otorgado por los ciudadanos F.J.M. y M.G.D.M. (parte demandada), y en el mismo acto, se dieron por citados. Posteriormente, en fecha 27 de abril de 2006, fue levantada acta por el Tribunal de la causa, donde se dejó constancia que la accionada había consignado en fecha 24/04/2006 escrito de contestación, el cual fue agregado a los autos (folio 79), y declarándose abierto a pruebas la presente causa.

   Es el caso, que en fecha 03 de mayo de 2006, el ciudadano ARMILIO BARRIOS GARCIA, Apoderado judicial de la parte actora, presentó su escrito de promoción de pruebas (Folio 80). Y posteriormente, en fecha 08 de mayo de 2006, el Tribunal de la causa las admitió (folio 82).

   En este sentido, en fecha 17 de octubre de 2006, el ciudadano F.M., en su carácter de parte demandada, asistido por el abogado L.S., inpreabogado Nro. 37.994, presentó escrito mediante el cual alegó que la demanda presentada era fraudulenta, por ser el contrato de arrendamiento nulo, toda vez que en su cláusula segunda estableció que los pagos de los cánones de arrendamiento debían ser pagados por adelantados (folio 84).

   Ahora bien, en fecha 28 de febrero de 2007, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia donde se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano D.G..

   Asimismo, en fecha 26 de marzo de 2007, mediante diligencia presentada por el ciudadano F.M., en su carácter de parte demandada, asistido por el abogado L.S., apeló de la decisión dictada por el A quo, y señaló lo siguiente: “…Apeló de la sentencia de fecha 28/02/07 que corre a los folios 88 y 96, ya que el presente proceso fui víctima del derecho a la defensa por parte de los abogados que me asistieron teniendo yo defensas que oponer y probar la solvencia de los numerales 4 y 5 a que fui condenado…”(Folio 108).

   Asimismo esta Juzgadora observó, que en el escrito de informe de la parte recurrente, señalo: “…que fui víctima de un fraude o dolo procesal en la presente causa cuando esta se encontraba en el Tribunal de origen, como se evidencia en el folio 79 y su vuelto del expediente, donde los abogados que me representaban hacen una confesión plena y falsa a favor del demandante, y no realizan ninguna oposición o defensa que me pueda beneficiar, por lo que dicho fraude me pone en estado de total indefensión lo que hace necesario la reposición de la causa al estado en que yo pueda alegar defensa, ya que si se me da esta oportunidad, es evidente que dicha sentencia apelada de fecha 28 de febrero de 2007. Folio 88 al 97 va hacer modificada ya que la condena que contiene los numerales 4 y 5 de la parte dispositiva folios 95 y 96, yo los tengo debidamente cancelados lo que necesito, es la oportunidad legal para agregarlo y probarlo…”.(Subrayado y negrillas de la Alzada).

   De los argumentos antes expuesto por el hoy apelante, se evidenció que el núcleo de la presente apelación versa, sobre la presunta conducta fraudulenta de parte de las apoderadas judiciales de los demandados, que no promovieron los pruebas necesarias para demostrar que se encontraba solvente con los pagos de los servicios de energía eléctrica y telefonía, a los cuales fueron condenados en los particulares 4° y 5° de la sentencia recurrida, por lo cual presuntamente se le violó derecho a la defensa.

   Con relación al primer alegato expuesto por el recurrente, el cual esta relacionado, con el fraude procesal, señaló lo siguiente: “…que fui víctima de un fraude o dolo procesal en la presente causa…”, esta Alzada con base a los argumentos anteriormente expuestos, considera necesario traer a colación, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2000, Caso H.G.E.D., donde se estableció la definición y procedencia del fraude procesal, y expresó lo siguiente:

   …El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

   El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc., hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

   Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. (Omissis)…

   Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible…(Omissis)” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   De lo antes trascrito, esta Superioridad no evidenció ninguna de estas circunstancias up supra mencionada, es decir, no se constató en las actas procesales maquinaciones ni artificios por parte de la actora, o el concierto de dos o más sujetos procesales, que pudiera impedir que la administración de justicia, ni la existencia de una actividad procesal real, que evitara la resolución de la litis; sino todo lo contrario, se constató un trámite normal del procedimiento, el cual ha sido sustanciado conforme a las disposiciones señalas en las norma adjetiva civil. Y así se establece.

   Ahora bien, también aduce el recurrente que dicho fraude se debe a la conducta desarrollada por sus apoderadas judiciales, cuando alegó lo siguiente: “…donde los abogados que me representaban hacen una confesión plena y falsa a favor del demandante, y no realizan ninguna oposición o defensa que me pueda beneficiar, por lo que dicho fraude me pone en estado de total indefensión…” .

   En este sentido, se observó que una vez citados los demandados, estos otorgaron poder autenticado, y se dio contestación a la demanda por la Abg. IRALENE COVA, una de sus apoderadas judiciales, quien en la oportunidad legal para ello, presentó escrito de contestación (folio 79), en donde se convino con todos los hechos expuestos por la parte actora en su libelo, y además, solicitó un plazo de treinta (30) días continuos, para efectuar la entrega material del inmueble y el pago correspondiente, lo cual evidencia la voluntad de la demandada en convenir en la demanda conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.

   Por lo que, la actuación desarrollada por la abogada IRALENE COVA, en su carácter de apoderada judicial de los demandados, están dentro de las potestades otorgadas por sus mandatarios, así como también se permite que en el acto de contestación la demandada convenga con la demanda, así lo establece en el artículo 361 Código de Procedimiento Civil, cuando señala: “En la contestación de la demanda, deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones o defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar…” . De lo antes trascrito, se evidencia que la actuación desarrollada por los apoderados judiciales de la parte demandada en convenir en todo o en partes las pretensiones contenidas en la demanda, estaba ajustada a derecho y en ningún momento violenta o transgrede el derecho a la defensa de las partes. Y así se establece.

   Ahora bien, visto que en autos no se verificó el cumplimiento del convenimiento efectuado en la contestación por la parte demandada, continuó el procedimiento en la fase probatoria (promoción y evacuación), en donde se constató que el apoderado judicial de la parte actora, presentó su escrito de promoción en fecha 03 de mayo de de 2006 (Folio 80), donde no se evidenció actividad procesal por parte de las apoderadas judiciales de los demandados, en el lapso probatorio. Por lo que el recurrente, consideró que se le lesionó el derecho a la defensa, ya que no pudo probar que había efectuado los pagos relacionados con los servicios de Energía Eléctrica y de CANTV.

   Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, señaló sobre el derecho a la defensa y al debido proceso, lo siguiente:

   …Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

   (Subrayado y negrillas de la Alzada)

   En este mismo orden de ideas, es necesario señalar la finalidad del debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia N°1758 del 25-09-2001, lo siguiente:

   …La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión...

   (Subrayado y negrillas de la Alzada)

   Asimismo, esta Superioridad considera que no se puede hablar de derecho a la defensa solamente, ya que está íntimamente relacionado con le debido proceso, así lo ha establecido sentencia N° 80 de la Sala Constitucional, de fecha 01 de febrero de 2001, que señaló:

   …De este modo debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, que invocan los accionantes como vulnerado en caso de autos, pues como se indicó, ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva, es decir, en el menor tiempo posible.

   Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce (p. Ej. Derecho a la vida, a la libertad, al trabajo), es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional. De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos...” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   Con base a la doctrina jurisprudencial antes trascrita, se observa que en el caso de autos no hubo violación al derecho de la defensa y en consecuencia, tampoco al debido proceso, toda vez que no se evidenció, en el presente expediente; primero, la privación de algunas de las partes en sus facultades procesales de efectuar las peticiones que le correspondan, y el segundo, que las partes estuviesen restringidas a realizar dichas actuaciones, violándose el derecho a la igualdad procesal, circunstancias esta que no se evidenciaron en las presentes actuaciones.

   Por otra parte, se observó que en las actas constan actuaciones de los demandados, ciudadanos F.J.M. y M.G.D.M., donde en la oportunidad legal correspondiente mediante diligencia presentada ante el Tribunal de la causa en fecha 24 de abril de 2006 (folio 75) se dan por citados, y consignan Poder Autenticado, por ante la Notaria Primera de Maracay, bajo el Nro. 64, tomo 57, de fecha 10 de abril de 2006, donde se le confería las facultades siguientes: “…intentar, contestar y reformar la demanda (…) desistir, transigir, convenir, reconvenir, hacer réplicas y contrarréplicas…(Sic) (Folio76)”, a las abogadas V.O. y IRALENE GLODILU COVA CARDOZO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 101.287 y 101.232.

   Asimismo, consta que en fecha 27 de abril 2006, acudió ante el Tribunal de la causa la Abg. IRALENE COVA, apoderada Judicial de la parte demandada, quien dio contestación a la demanda (folio 79), en donde procedió a convenir en todos y cada uno de los punto demandados. Es decir, que la parte demandada tuvo la asistencia jurídica debida, y la misma realizó actos procesales permitidos por la norma adjetiva civil.

   En consecuencia esta Superioridad, al no haber constato violación alguna al derecho a la defensa ni al debido proceso, en razón de que las partes tuvieron la oportunidad procesal de ejercer sus derechos (contestación y pruebas), y está en cada una de ellas, ejercer o no dichos derechos. Y así se establece.

   Ahora bien, con relación a los pruebas promovidas por el recurrente junto con su escrito de informe, las cuales son: marcada con letra “A”, original de factura expedida por Elecentro (Folio 252); marcado con letra “B” copia fotostática simple de factura de Elecentro (Folio 253); y marcado con letra “C” en copia fotostática simple, Recibo de consumo (Folio 254).

   En este sentido, esta Superioridad considera necesario traer a colación lo señalado en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente: “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio…”. En consecuencia de lo antes trascrito, se evidencia que ninguna de las pruebas promovidas junto con el escrito de informe, son de las mencionadas en la normativa adjetiva parcialmente trascrita, por lo que este Superioridad no entra a valorar las documentales antes citadas. Así se declara.

   Es por todo lo antes expuesto, que esta Tribunal Superior considera que en el caso de autos, no se ha configurado ningún fraude procesal como lo alegó el recurrente en su escrito de informe, así como tampoco se evidenció de modo alguno violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, toda vez que la parte demandada tuvo el lapso probatorio para promover de todos los medios de pruebas permitidos para ejercer su defensa, y no lo hizo. Asimismo, la parte demandada al momento de la contestación de la demanda aceptó todos los montos demandados, al convenir en todos y cada uno de los puntos solicitados por el actor en su libelo, por lo que resulta para esta Alzada una argumento por parte del demandado para no hacer efectivo el pago de sus obligaciones con respecto a la parte actora. Y así se decide.

   Es por ello por lo que le resulta forzoso a esta Superioridad el Declara Sin Lugar, el Recurso de Apelación que fuere formulado por el ciudadano F.M. parte demandada y su abogado asistente L.S., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Aragua, de fecha 28 de febrero de 2007; en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuesto por esta Alzada, la decisión antes mencionada. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: