Decisión nº 5-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 20 de Enero de 2011

EXP. N° 0054-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: J.D.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.451.549, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: L.A.F.F. y A.M.R., Inpreabogado Nros. 6.893 y 89.875, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: M.D.C.S.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.500.856, domiciliada en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: E.L.S. y Tista G.R., Inpreabogado Nros. 10.338 y 48.435, respectivamente.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 23 de noviembre de 2010, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.D.G.A., contra sentencia interlocutoria dictada en fecha 11 de agosto de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, que declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa solicitada por el demandante, en juicio de divorcio intentado por el mencionado ciudadano contra la ciudadana M.D.C.S.G..

En fecha 30 de noviembre de 2010, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que el recurrente presentó escrito de formalización del recurso en el que formalizada la apelación, se celebró el debate oral y, concluido éste, se pronunció inmediatamente de la misma forma este Tribunal Superior y, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 parágrafo primero, literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal N° 2 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano J.D.G.A. demandó por divorcio a la ciudadana M.D.C.S.G., cuyo conocimiento correspondió a la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En el libelo de demanda el actor a través de su apoderado judicial señaló que contrajo matrimonio civil con la referida ciudadana en fecha 27 de junio de 1995, fijando su domicilio conyugal en una casa que identifica y se encuentra ubicada en jurisdicción de la parroquia J.d.Á.d. municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, donde convivieron hasta esa fecha, que durante los primeros nueve años, su vida en común estuvo signada por la armonía, cumpliendo ambos a cabalidad con todos sus deberes conyugales y ocupándose solícitamente de la guarda y custodia de los hijos habidos dentro del matrimonio, que en el curso de su relación matrimonial procrearon dos hijos de nombres OMITIDOS, asimismo adquirieron bienes muebles e inmuebles, pero que desde mediados del año 2004 comenzó el deterioro de su relación, al surgir desavenencias provocadas por la cónyuge cuando empezó a reclamar de mala manera y airadamente las ausencias del actor en el hogar común, motivadas por sus viajes fuera de la ciudad en virtud de la profesión y el trabajo del mismo, que tal situación persistió unas veces más otras menos, hasta el mes de diciembre de 2008 cuando su esposa dejó definitivamente, intencional e injustificadamente de cumplir con sus deberes matrimoniales, que en resumen la situación en el hogar se ha tornado insostenible en virtud de la conducta de rechazo y desden asumida por su cónyuge desde fines del año 2008, hecho que forzosamente se debe calificar como abandono voluntario o intencional, por lo cual demanda a la referida cónyuge por divorcio con fundamento en la causal de abandono voluntario.

Aunado a los hechos expuestos en el libelo de demanda, a las pruebas invocadas y a los razonamientos legales y jurisprudenciales explanados, el actor solicitó al a quo le fuera permitido separarse temporalmente de la residencia, garantizando la protección y seguridad de los hijos habidos en el matrimonio y en beneficio de éstos y de la tranquilidad del hogar donde conviven.

Consta que admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento de las partes para la celebración del acto conciliatorio, así como para el acto de contestación de la demanda y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, notificación fiscal que cursa al folio 60.

En acta de fecha 21 de mayo de 2010, se dejó constancia que siendo la oportunidad para celebrar el primer acto conciliatorio únicamente compareció el actor y la representación del Ministerio Público, no así la demandada, por lo que se emplazó a las partes para el segundo acto conciliatorio, el cual fue celebrado en fecha 6 de julio de 2010, asistiendo ambas partes y dejando constancia de que no hubo conciliación, por lo que se emplazó a la demandada para el acto de contestación de la demanda.

En fecha 14 de julio de 2010, la ciudadana M.D.C.S.G., dio contestación a la demanda, rechazando tanto los hechos como el derecho invocado por su cónyuge, reconviniendo la misma y manifestando entre otros, que la relación conyugal marchaba mal por el comportamiento irregular del ciudadano J.D.G., que su conducta de rechazo hacia su esposa e hijos era muy notoria, hasta el punto que sus ausencias y desapariciones eran por lapsos de 20, 15 y más días, queriendo justificar las mismas por comisiones impuestas por su trabajo; que el mencionado ciudadano nunca informó y comunicó sus actividades de comisión; que ella siempre le brindó apoyo, seguridad y bienestar al hogar, comprendiendo y entendiendo su capacidad financiera, que en el mes de diciembre del año 2008, éste abandonó el hogar negándose a seguir cohabitando con ella.

Por diligencia suscrita en fecha 22 de julio de 2010, el ciudadano J.D.G.A., a través de su apoderado judicial, solicito al a quo reponer la causa al estado de fijar oportunidad para efectuar el acto de contestación de la demanda; solicitud que la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declara improcedente por sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2010, originando el recurso de apelación intentado por el demandante, cuyo conocimiento corresponde a esta alzada.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En la audiencia oral de formalización del recurso de apelación, el apoderado judicial del ciudadano J.D.G.A. expuso que ratifica en todos y cada uno de sus términos y contenidos el escrito de formalización presentado. Como fundamento del recurso alega que por error involuntario, pero inexcusable e inconvalidable, la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio, al admitir la demanda, emplazó a las partes para los correspondientes actos conciliatorios y la celebración del acto de contestación de la demanda y concedió dos días como término de distancia para la contestación de la demanda, cuando ninguna de las partes está domiciliada fuera de la jurisdicción de la Sala de Juicio, como se evidencia del libelo; que en consecuencia, se hizo para las partes y terceros con posible interés en la causa, imprecisa y dudosa la oportunidad para la celebración del acto de contestación, con afectación directa a las mismas y a su derecho a un procedimiento claro y no confuso, en respeto a la garantía constitucional del debido proceso.

Alegó que habiéndose celebrado oportunamente los actos reconciliatorios, solicitó se repusiera la causa al estado de que se fijara nuevamente la oportunidad para efectuar el acto de contestación; asimismo, que dicha solicitud de reposición fue declarada improcedente fundamentándose la Juez de la primera instancia en los artículo 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que el actor había convalidado el error o fallo en que incurrió el Tribunal al conceder término de la distancia, siendo que de las actas se evidencia que ninguna de las partes está domiciliada fuera de Maracaibo, por lo que recurre a fin de que esta alzada corrija ese desacierto.

Refirió que la reposición no es ningún recurso ni una defensa, corrige vicios o fallas que afecten el orden público o perjudican a las partes sin culpa de ellas, que es por eso que no apareja costas. Que el acto de contestación de la demanda está regido por normas de orden público, que al ser violentadas o afectadas hacen que dicho acto sea nulo, ya que el orden público está siempre referido a la garantía del debido proceso, que tiene que ver con el derecho a la defensa, igualdad de las partes y todas las garantías constitucionales por lo que lo dispuesto en los artículos 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se sustenta la decisión apelada, no puede estar por encima del texto constitucional, que consagra la tutela judicial efectiva.

Manifestó que a tenor de tales disposiciones, no se puede convalidar un error del Tribunal si quienes resultan afectados son todas las partes, obrando especialmente contra la parte demandada y los terceros llamados por el edicto dictado, para el caso que tengan la necesidad de concurrir. Que por la circunstancia anotada, nos encontramos dentro de la excepción prevista en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil. Que el interés del actor en que se produzca dicha corrección, no es más que se siga la secuencia procesal de manera limpia y sin que haya la posibilidad de llegar a la sentencia, sin incidencias referidas al asunto denunciado, que puedan retrasar el juicio en perjuicio del mismo.

Finalmente y como consecuencia de lo expuesto, solicitó de esta superioridad que, conforme lo previsto en el artículo 215 y 218 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 312 eiusdem, se reponga la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la contestación de la demanda y de conformidad con el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, no se altere la celebración de los actos conciliatorio.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha quedado la controversia en la primera instancia y visto el fundamento de la apelación, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre la declaratoria de improcedencia de la reposición de la causa al estado de que se fijara nuevamente la oportunidad para efectuar el acto de contestación, con motivo de la solicitud del actor, decisión de la cual apela por considerar que el error que origina tal solicitud es inconvalidable, haciendo imprecisa y dudosa la oportunidad para la celebración del acto de contestación, ocasionando que la accionada concurriera a contestar la demanda en fecha distinta a la señalada en la ley, y en consecuencia, contradice la demanda pero pierde la posibilidad de oponer cuestiones previas o reconvenir si así lo hubiera considerado conveniente, todo lo cual derivó en la afectación directa a las partes y a su derecho a un procedimiento claro, en respecto a la garantía constitucional del debido proceso.

En tal sentido, efectivamente, puede constatar esta alzada del auto de admisión de la demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano J.D.G.A. contra la ciudadana M.D.C.S.G., inserto al folio 5 y vuelto, el error en que incurrió la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuando estableció la oportunidad para celebrar la contestación de la demanda, de la manera siguiente: “…al quinto día más dos días como término de distancia”, siendo que las partes involucradas, tal como se desprende de las actas procesales, se encuentran domiciliadas en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, por tanto, no requieren la concesión de dicho término de distancia.

Asimismo, corre al folio 72, escrito presentado por el demandante solicitando la reposición de la causa al estado de que se fijara la oportunidad para efectuar el acto de contestación de la demanda, solicitud sobre la cual se pronunció el a quo en la recurrida declarando improcedente la misma, con la motivación siguiente:

(…) aun cuando de la lectura hecha al libelo de la demanda se constata que la parte demandada se encuentra domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, y que ciertamente se le otorgó dos días de término de distancia, siendo que el mismo no le correspondía, se evidencia plenamente de las actas procesales que el ciudadano J.D.G.A., debidamente representado por su apoderado judicial, abogado L.A.F., identificado en las actas, según poder debidamente autenticado por ante la notaria novena de Maracaibo, en fecha 21 de noviembre de 2009, convalidando tácitamente el error en que incurrió de manera involuntaria el Tribunal, al concederle a la ciudadana M.d.C.S.G., en el auto de admisión de la demanda dos (02) días de término de la distancia para dar contestación de la demanda, en virtud de que en fecha dieciocho (18) de Marzo de 2010, el apoderado judicial de la parte actora realizó actuación por primera vez en el expediente, posterior al auto de admisión, al presentar diligencia en la que indica que proveyó al Alguacil de los emolumentos necesarios para practicar la citación de la parte demandada, indicando igualmente la dirección de la misma, sin que nada alegara sobre el error incurrido, aunado al hecho de que compareció oportunamente al Primer y Segundo Acto Conciliatorio e incluso dejo transcurrir íntegramente los cinco (05) días más los dos (02) de término de distancia concedidos, sin que se alegaran vicios del procedimiento en todo ese tiempo transcurrido, por lo que cada uno de dichos actos procesales alcanzó plenamente su finalidad, siendo evidente que al no indicar dicho error en la primera oportunidad procesal, posterior al acto denunciado, de conformidad con la doctrina y la norma adjetiva antes indicada, el acto ha quedado convalidado, por lo que la solicitud de reposición de la causa al estado de fijarse oportunidad para la celebración del acto de contestación de la demanda se declara IMPROCEDENTE.

Ahora bien, en cuanto al argumento del recurrente de que el aludido error es inconvalidable, es menester puntualizar la tendencia impuesta por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la flexibilización de los formalismos con el propósito de garantizar la justicia, justicia que no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales, garantizando como parte del Estado Social de Derecho y de justicia, una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, por lo cual, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, en armonía con el texto constitucional y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, como señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) tratando si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (…). (Sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, conviene concatenar lo anterior, a la disposición contenida en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, según la cual en ningún caso se declarará la nulidad de los actos procesales si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, previsión que esta relacionada con el llamado principio finalista.

Con respecto a la convalidación de los vicios que afectan a la citación, se pronuncia el Dr. H.C., al señalar que: “Ha sido insistente y sostenida en forma no discutida, la opinión dominante de nuestra jurisprudencia, tanto de casación como de instancia, que la presencia de las partes en el acto de la litis-contestación es capaz de subsanar cualquier irregularidad en que se haya podido incurrir en el acto de citación y más concretamente en el cumplimiento de las formalidades del emplazamiento (Derecho Procesal Civil, Tomo II, p. 252).

En el mismo sentido, tenemos que: “…la convalidación efectuada por el recurrente mediante el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, despoja a la respectiva parte recurrente del requisito de legitimación-interés, que como lo ha reiterado la Sala, condiciona el derecho de invalidación que tiene la parte agraviada por el acto viciado…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 30 de julio de 1987, Código de Procedimiento Civil y Normas Complementarias, Legis, p. 2777).

En base a los razonamientos anteriores, el emplazamiento emanado del a quo en el auto de admisión de la demanda dictado el fecha 2 de marzo de 2010, en el cual incurre involuntariamente en error al conceder un término de distancia que a todas luces resultaba innecesario, estaba destinado a la celebración tanto de los dos actos conciliatorios, como de la contestación de la demanda, actuaciones que pese al referido error, se cumplieron cabal y oportunamente como se evidencia de los folios 64, 69, 70 al 73, pues una vez citada la ciudadana M.D.C.S.G. y notificada la representación Fiscal del Ministerio Público, llegada la oportunidad correspondiente, tuvieron lugar los dos actos conciliatorios, y al no lograr la conciliación entre los cónyuges, éstos insistieron en la continuación del juicio de divorcio, procediendo entonces la demandada a contestar la demanda en los términos ya referidos, reconviniendo inclusive al cónyuge demandante.

De modo que, dicho emplazamiento, pese al mencionado error, cumplió su finalidad y alcanzó su fin último, a saber, procurar la conciliación de las partes previo al desenvolvimiento de la litis, y el resguardo del derecho de la defensa de la demandada, dando paso al acto de contestación de la demanda lo cual se cumplió.

En relación al señalamiento del apelante de que dicho error ocasionó que las apoderadas judiciales de la accionada, concurrieran a contestar la demanda en fecha distinta a la señalada en la ley, y en consecuencia, “contradice la demanda pero pierde la posibilidad de oponer cuestiones previas o reconvenir si así lo hubiere considerado”, se evidencia del cómputo de días de despacho que corre inserto al folio 88 de este expediente, emanado de la Juez de la causa y solicitado por el apelante, que celebrado el segundo acto conciliatorio en fecha 06 de julio de 2010, la contestación de la demanda tuvo lugar en fecha 14 de julio de 2010, en consecuencia, entre una fecha y otra transcurrieron siete (7) días de despacho, por tanto, dicha contestación fue presentada por la demandada en la oportunidad fijada por el Tribunal, atendiendo claro está, el error de la concesión de dos (2) días como término de distancia, en consecuencia, se desestima el aludido señalamiento del apelante. Así se decide.

Respecto al alegato del recurrente de que en el presente caso está afectado el orden público y según lo dispuesto en los artículos 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, normas en las que cuales se sustenta la recurrida, son disposiciones con las que no se puede convalidar un error del Tribunal si quienes resultan afectados son las partes, obrando especialmente contra la demandada y los terceros llamados por el edicto, arguye el recurrente que en este caso existe la excepción prevista en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el acto de contestación, está regido por normas de orden público, esta superioridad observa:

No puede pasar inadvertido por esta sentenciadora, que en el auto de admisión de la demanda la Juez de primer grado ordenó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código Civil, librar un edicto a toda persona que pudiera tener interés, edicto que debía publicarse en un diario de mayor circulación de la localidad, desprendiéndose de los folios 65 y siguiente que el actor cumplió con dicha orden sin alegar nada sobre este particular, no obstante, dado que en éste y en otros juicios de divorcio remitidos a esta alzada para su conocimiento, procedentes de la Juez Unipersonal N° 2, se ha observado en el auto de admisión de la demanda, la habitualidad del requerimiento de publicación de edicto, le es imperativo a esta Sentenciadora señalar que siendo el divorcio uno de los procedimientos enunciados en el parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, su tramitación debe cumplirse tal y como dispone el artículo 461 ejusdem, cuyo parágrafo primero dispone que la publicación de edicto debe ordenarse “en caso de requerirse”, sin que pueda inferirse de ello la necesidad de habitualidad en lo que atañe al referido requerimiento. En consecuencia, se insta a la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a restringir dicho requerimiento de publicación de edicto en los juicios de divorcio, máxime cuando ello ocasiona a las partes un efecto económico. Así se decide.

Así las cosas, tal como consideró la Juez de primer grado en la recurrida, esta sentenciadora concluye que, en el presente asunto es inútil reponer la causa al estado de fijar la oportunidad para efectuar el acto de contestación de la demanda, al evidenciarse la convalidación del error en que incurrió el a quo, sin menoscabo además el derecho a la defensa de la demandada y menos de la parte actora recurrente, ni ningún derecho que implique violación de orden público y, sin impedir tampoco el cumplimiento de la finalidad de los actos procesales a los cuales estaba dirigido el emplazamiento contenido en la admisión de la demanda, de manera que si bien existía una formalidad quebrantada dado el error involuntario del a quo, la misma no es esencial para la continuación del proceso y resolución de la causa. Así se decide.

En consecuencia, de acuerdo con los argumentos expuestos y con los criterios jurisprudenciales transcritos, desvirtuados todos y cada uno de los fundamentos del recurso de apelación ejercido, y no evidenciando esta alzada la señalada afectación directa de las partes y el derecho a un procedimiento claro y no confuso, así como el respeto a la garantía constitucional del debido proceso, se debe confirmar la recurrida en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano J.D.G.A. contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 11 de agosto de 2010 por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el juicio de divorcio ordinario intentado por el mencionado ciudadano contra la ciudadana M.D.C.S.G.; 2) CONFIRMA la sentencia apelada; 3) CONDENA en costas al recurrente por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de enero de 2011. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “5” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria,