Decisión nº 04-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 20 de Enero de 2014

EXP. Nº 0379-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: A.L.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.694.692, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: Y.N.G., L.C.M. y N.N.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.616, 51.732 y 40.837, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: D.O.S., de nacionalidad Española, mayor de edad, titular del pasaporte Nº AAF071040, domiciliado en la población de Zaragoza, provincia de Zaragoza, comunidad autónoma de Aragón, España.

APODERADOS JUDICIALES: Gleny Villamizar Gónzalez, Á.C.G.M., Becsabeth Coromoto Perozo García, Edilba Nava de Osterchrist, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.417, 40.613, 63.952 y 23.547, respectivamente.

MOTIVO: Revisión de sentencia de Régimen de Convivencia Familiar.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 4 de febrero de 2013, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana A.L.D., contra sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2012, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual declaró parcialmente con lugar demanda de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar propuesta por el ciudadano D.O.S., contra la mencionada ciudadana, en beneficio de la hija en común, estableciendo en el dispositivo del fallo un régimen de convivencia familiar progresivo.

I

ACTUACIONES SURGIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA

Consta que en acta suscrita en fecha 18 de febrero de 2013, por el abogado G.A.V.R., en su condición de Juez Superior Temporal de este Tribunal Superior, se inhibió de conocer la presente causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la sentencia recurrida fue dictada por él en el desempeño de sus funciones como Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procediendo a realizar el trámite administrativo para la designación de un Juez accidental.

Mediante auto de fecha 3 de julio de 2013, la Juez Superior Titular de este Tribunal, reasumidas sus funciones se avocó y de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes, con la finalidad de reanudar la causa por encontrarse paralizada.

En fecha 4 de noviembre de 2013 consta exposición de la Secretaria de este Tribunal Superior, mediante la cual “…CERTIFICA que en la presente causa, las formalidades relativas a las notificaciones de los ciudadanos A.L.D. y D.O.S., según se evidencia de los folios 525 y 527 del expediente…”.

Transcurrido el lapso fijado sin haber ocurrido inhibición ni recusación alguna, en fecha 3 de diciembre de 2013, este Tribunal Superior publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró con lugar la inhibición planteada por el abogado G.V.R., actuando como Juez Superior Temporal en la presente causa.

En fecha 5 de diciembre de 2013, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó para el día 27 de diciembre del mismo año a las diez de la mañana, oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación. Presentado el escrito de formalización del recurso por la demandante-recurrente, en fecha 7 de enero de 2014 se reprogramó la oportunidad para celebrar la audiencia oral de apelación, y el día 13 de enero del año en curso se celebró el acto y de se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

II

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuyo Juez Unipersonal N ° 3, dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

III

ANTECEDENTES DEL CASO

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso interpuesto, se desprende que el ciudadano D.O.S., propuso demanda de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, contra la ciudadana A.L.D., en beneficio de la hija que señala nacida dentro del matrimonio el cual fue disuelto por sentencia definitiva dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, acompañando a tal efecto la sentencia que disolvió el vinculo conyugal, la cual acogió en todas sus partes lo acordado por ambos progenitores en la causa llevada por ante la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 4, relativa al Régimen de Convivencia Familiar a favor de la hija en común.

Alega el demandante que el Régimen de Convivencia Familiar fue establecido para la fecha en que su hija tenía 2 años de edad, que desde esa fecha hasta los momentos han transcurrido más de 4 años, sin que la progenitora haya permitido mejorar las condiciones pactadas; que impide que se cumpla el régimen convenido y sin permitir que las condiciones sean mejoradas, violando el principio de coparentabilidad que la ley establece a los padres para la crianza de los hijos comunes, que la progenitora se ha negado rotundamente a ampliar el régimen de convivencia establecido, que solo permite que los contactos con él sean limitados, y estrictamente los que ella considera, que no ha considerado que él vive en España, por lo que se deben mejorar las condiciones y los términos establecidos en el convenimiento a favor e interés de su hija, y en función del interés superior de su hija la demanda para revisar y ampliar de mutuo acuerdo la convivencia familiar celebrado en fecha 26 de noviembre de 2007, aprobado y homologado en la sentencia interlocutoria de fecha 29 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, régimen establecido en la sentencia que declaró el divorcio de los progenitores, o en su defecto, la progenitora convenga a mejorar las condiciones preexistentes, con las únicas limitaciones a las horas de descanso y a la permanencia de su colegio; y en caso de no convenir en la revisión planteada, pide se decrete judicialmente estableciendo un régimen de convivencia plenamente justificado para su hija.

Señala que necesita tener contacto e interactuar con su hija, ya que no reside en Venezuela sino en el R.d.E., y por tratarse de un derecho compartido de los progenitores, pide se establezca un régimen de convivencia familiar adecuado, con la posibilidad de conducir a su hija a un lugar distinto al de su residencia, cuando el progenitor se encuentre en el país y que pernote con él, además que su hija pueda visitar a su familia paterna; y que en las vacaciones escolares y/o de navidad o en períodos de asueto cortos, como carnaval y semana santa pueda permanecer algunos días con él en España para interactuar con la abuela paterna M.J.S.O.L., quien ansía conocer a su nieta, extensivo a mantener contacto por teléfono o Internet, y con sus tíos paternos de nombres Marcelina, Ana, M.O., I.C.S. y M.C., permitiendo que se conozcan y compartan familiarmente sus lazos psico-afectivos consanguíneos.

En auto de fecha 30 de abril de 2012, se admitió la demanda, ordenando la notificación de la demandada y del Fiscal Especializado del Ministerio Público (fls. 34 y 36).

Consta que en acta levantada en fecha 14 de mayo de 2012, día y hora fijado para llevar a cabo el acto conciliatorio entre los progenitores, se dejó constancia que no llegaron a ningún acuerdo, y en vista de las consideraciones expuestas por ambos, se ordenó la elaboración de un informe técnico integral por parte del Equipo Multidisciplinario de esta Circunscripción Judicial, y una vez constara en actas las resultas del mismo, se fijaría nueva oportunidad para celebrar el acto conciliatorio.

En fecha 14 de mayo de 2012, la parte demandada contestó la demanda y negó, rechazó y contradijo los alegatos de su contraparte, manifestando que el progenitor al visitar a su hija, la madre facilitaba los encuentros padre-hija, que ambos empezaron a compartir como padres con la niña, salían a diversos lugares de esparcimiento, a centros comerciales, parques y centros recreativos; que luego de un tiempo el progenitor comenzó a quedarse por períodos cortos con su hija a solas, situación que ella toleró, que en la última visita según presume, debido al alejamiento físico del padre, la niña se pone a llorar cuando interactúa con él, y rechaza su presencia sin dar una explicación razonable acerca de su comportamiento, que ha promovido encuentros entre el padre e hija cuando él se encuentra en Maracaibo, para verse en sitios públicos, pero la niña siempre responde con llanto y ansiedad cuando está en presencia de su papá. Que está de acuerdo en que el progenitor tiene derecho de visitar a su hija, pero siempre y cuando esas visitas se realicen de forma consensuada con la niña, en el sentido de que la niña no se sienta forzada, porque encima del derecho legítimo de un padre de ver su hija hay que tomar en cuenta el bienestar emocional de la niña, el cual podría ser afectado en caso de imponérsele a la fuerza esas visitas, es decir, que no sea forzada a hacerlo, ya que esa situación estresa a la niña, la pone nerviosa, la induce al llanto y a la tristeza, lo cual no es bueno para su salud emocional.

Arguye que lo conveniente para ambos padres es resolver la situación con la ayuda de psicólogos o psiquiatras expertos en la materia, que su hija conoció al progenitor en 2007 y la última vez que él la visitó fue en 2009, y es normal que una ausencia física tan prolongada merme los lazos paternos a pesar de que ha colaborado intensamente para que su hija mantenga un contacto de manera regular por vía telefónica y a través de Internet; afirma que como madre preocupada por la salud mental y emocional de su hija, ha facilitado los medios necesarios para que mantenga una comunicación constante con el progenitor, por lo que trata de no programar ninguna actividad para la niña los días sábados en la mañana, y así el papá pueda comunicarse con la hija vía telefónica.

Refiere que la niña no tiene destrezas necesarias para el manejo de Internet por su edad, por lo que ella le abrió un correo electrónico para enviarle fotos al progenitor y para que él tuviera conocimiento de sus actividades normales, como por ejemplo la caída de un diente, le ayuda a escribirle al progenitor mensajes afectuosos con frases positivas con la finalidad de consolidar lazos de amor. Admite estar consciente de la importancia que tiene para el desarrollo normal de su personalidad, consolidar una relación paterno filial positiva, pero una cosa es una relación virtual a distancia y otra muy distinta una relación de contacto físico; que le preocupa que en la última visita del progenitor, las reacciones de su hija al ver a su padre han sido de llanto espontáneo, angustia, quizás debido a la falta de costumbre, ya que el progenitor no la puede visitar con frecuencia por estar residenciado en España.

Manifiesta que decidió acudir a COFAM en búsqueda de ayuda psicológica, siendo atendida por la psicóloga H.H., que le pidió al progenitor que asistiera a la consulta para que los ayudaran con la situación de nervios que presenta la niña cada vez que lo ve, pero él se negó rotundamente diciéndole que “ese psicóloga era amiga de ella”, y él no iría por ser ella quien escogió a la terapeuta. Señala que recibió una notificación del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, donde le notificaban del inicio del procedimiento por solicitud del progenitor, que el Consejo ordenó la elaboración de una evaluación psicológica a la niña y sus progenitores, que aun no había concluido y ella seguía prestando la colaboración necesaria para lograr consolidar una relación paterno-filial. Manifiesta no haber impedido que se cumpla el régimen de convivencia familiar, que la niña es quien evita de manera abierta y espontánea tener contacto físico, incluso telefónico con su papá, situación que le preocupa por estar consciente de la importancia que tiene la convivencia para el bienestar emocional de la niña.

Señala estar a disposición de colaborar con el mejoramiento de las relaciones entre padre e hija, pero no por la vía de imposición que pretende el progenitor, sino a través de la participación del Equipo Multidisciplinario que disponga el Tribunal, para que ambos progenitores puedan ser asesorados por expertos profesionales en la consecución del mayor estado de bienestar emocional posible que le puedan brindar a su hija. Rechaza la pretensión del demandante en que se le autorice a trasladar a su hija a España, hasta tanto no sean practicados las experticias psicológicas correspondientes, se escuche a la niña, se tomen en cuenta los horarios de para realizar un cambio al régimen de convivencia familiar.

Alega que cuando el progenitor de la niña viene de visita a la ciudad de Maracaibo, convive con personas que no guarda ningún vínculo familiar, lo que expondría a su hija a vivir con personas extrañas y a lo que su hija no está acostumbrada; niega el hecho que el progenitor desconozca su residencia actual por cuanto facilitó al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, la practica de experticias a través de una visita social, y para ello el ciudadano D.O.S. aportó su dirección actual, además de que el régimen de convivencia siempre se ha realizado en la residencia de la madre de la progenitora Nadeska Delgado, cuya dirección conoce plenamente ya que cuando él viene a Maracaibo es allí donde se ha llevado a cabo la convivencia, que aunque ella no vive allí, la niña y ella frecuentan por largo tiempo ya que está cerca de su lugar de trabajo y el colegio de la niña.

Por último, solicita al Tribunal que declare sin lugar las pretensiones del demandante, ordene a ambos progenitores asistir a terapia familiar, se mantenga el actual régimen de convivencia, y se declare sin lugar la pretensión del demandante de obtener autorización provisional del Tribunal para trasladar a la niña a España, ya que es muy pequeña y no tiene desarrollo mental y emocional para asumir el impacto psicológico que significaría alejarse de su entorno familiar conocido, para interactuar en un ambiente desconocido para ella, que la niña sabe de la existencia de su familia paterna que vive en España, para ella personas totalmente desconocidas, por lo que igualmente, pide se declare sin lugar la pretensión de revisión de régimen de convivencia familiar, cuando el padre esté en el país, ya que tendría un impacto psicológico negativo en las actividades cotidianas que lleva a cabo su hija, por lo que pide se mantenga el actual régimen de convivencia.

En auto de fecha 31 de mayo de 2012, el a quo ordenó abrir una articulación probatoria de ocho días, con posterioridad, fijó reunión con ambos progenitores para celebrar acto conciliatorio, y en acta de fecha 31 de octubre de 2012, dejó constancia que los interesados no llegaron a acuerdo, asimismo, se estableció que: “en este estado, el Tribunal con el acuerdo de ambas partes, a los fines de que sirvan de insumo para dictar la mejor decisión que conforme a derecho corresponda”, dejó constancia de lo siguiente: “1) Este Tribunal le ordena a la progenitora la comparecencia de la niña de autos el día lunes cinco (05) de noviembre de 2012 a las dos de la tarde (02:00 p.m.) a los fines de que ejerza el derecho a opinar y ser oída ante este Juez Unipersonal. 2) La progenitora manifestó que con la psicóloga J.S.H., CPEZ 1075, titular de la cédula de identidad No. V-17.581.473, quien labora en la Unidad de Psicología del Centro Médico Paraíso, se efectuará el Programa de Orientación Familiar ordenado por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo. 3) La progenitora consigna en este acto tres (03) constancias de las actividades académicas y extraacadémicas de la niña y solicita que sean tomadas en cuenta por el Tribunal. 4) El progenitor manifestó en este acto que se residenciará en Venezuela, luego de ir a España a resolver asuntos pendientes. 5) El Tribunal le hizo saber a las partes que dictará sentencia definitiva dentro del lapso de cinco (05) días de despacho contados a partir de que la niña ejerza su derecho a opinar y ser oída, sin necesidad de notificación por cuanto las partes se encuentran a derecho y quedan notificadas de la oportunidad para dictar sentencia. “

En fecha 5 de noviembre de 2012, la niña ejerció el derecho a opinar y ser oída, mediante la interacción y conversación del Juez y la psicólogo del Equipo Multidisciplinario.

En escrito de fecha 8 de noviembre de 2012, la demandada solicitó al a quo que no sea ampliado el régimen de convivencia familiar vigente, se declare sin lugar la pretensión de la demanda, se decrete que la niña no pernocte con el progenitor, asimismo se declare improcedente la ampliación del régimen de convivencia familiar solicitado por la parte demandante y en su defecto se establezca un régimen de convivencia familiar que tome en cuenta: a) las consideraciones y recomendaciones de los informes técnico integral del Equipo Multidisciplinario; b) la decisión del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, y los informes psicológicos emitido por el referido C.d.P.; c) la opinión de emitida por la niña de autos; d) las recomendaciones hechas por la Consejera de Protección Novena I.R., en su decisión final.

En fecha 19 de noviembre de 2012, el demandante contradijo los argumentos de la parte demandada y refiere que luego de convenido el régimen de convivencia familiar en diciembre de 2007, año 2008, y año 2009, tuvo contacto directo con su hija, pero no pudo venir a visitarla durante el año 2010 y 2011, motivado a la situación económica en que se encontraba, prefiriendo cumplir cabalmente con su obligación de manutención y así poder reunir el dinero necesario para poder venir la convivencia a su única hija.

Señaló que si bien es cierto existen fotográficas del progenitor con su hija, estas fueron tomadas en los mencionados años, que durante la presente estadía, no ha sido posible que se le tome fotografías a la niña con él, y tampoco le ha permitido que se acerque a su colegio aunque sea para verla entrar y salir, que a la presente fecha el padre no sabe si la niña ha sido bautizada o no, quiénes son sus padrinos, dónde y cuándo fue bautizada, debido a la negativa de la progenitora de poder cumplir con el régimen establecido y mucho menos adaptarlas las circunstancias actuales, transcurridos como han sido más de tres años de haberse establecido, tomando en cuenta que la niña ya tiene siete años y se vale de si misma para ciertas y determinadas actividades que muy bien puede compartir con el progenitor, de manera que las fotográficas, promovidas por la progenitora no aportan elementos de convicción para desvirtuar su negativa a que la niña tenga el acercamiento necesario con él para estrechar el vinculo filial que los une, muy por lo contrario trata de mantenerla separada ahora con el pretexto de que “la niña no quiere”, “cuando ella me lo pida”, “no es conveniente ahora”, “no debo forzarla”, se pregunta si sería perjudicial para la niña que la progenitora en su responsabilidad de crianza diera ordenes de hacer y mucho más propiciar salidas de encuentros casuales en sitios que la niña se encuentre con su padre como si fuera mera casualidad, sin forzarla mucho, no hay excusas para que la progenitora deje esa tarea en manos de psicólogos, por ser quienes son los que saben como se resuelven este tipo de situaciones.

En cuanto al alegato de la demandada que el progenitor se resiste acudir al centro de orientación familiar (COFAM), alega el solicitante que es falsa, afirma haber acudido a todas las citas fijadas, que la progenitora al ver que las relaciones entre padre e hija eran de acercamiento con la ayuda de la psicopedagoga H.H., no acudió más con la niña al centro de orientación lo que demuestra que fue la progenitora quien abandonó las terapias al no haber llevado a la niña a esa institución; refiere que acudió al C.d.P., y solicitó ayuda profesional, a los fines de resolver la situación en cuanto a la problemática de su hija de no querer verlo.

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta que en fecha 29 de noviembre de 2012, el a quo dictó sentencia definitiva declarando:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de revisión del Régimen de Convivencia Familiar previsto en la sentencia interlocutoria signada bajo No. 216 dictada por el Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (expediente No. 10.481); intentada por el ciudadano D.O.S., de nacionalidad española, mayor de edad, portador del pasaporte No. ABB75225; en contra de la ciudadana A.L.D., venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-12.694.692, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, de siete (07) años de edad.

En consecuencia, FIJA el siguiente Régimen de Convivencia Familiar Progresivo:

1. ORDENA la inclusión del grupo familiar (madre-padre-hija) en terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (COFAM), con el psicólogo-terapeuta L.C., con la finalidad de estimular la integración de la niña con su padre y fomentar la relación paterno-filial de forma progresiva pero regular y permanente, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia, para que se fundamenten en el reconocimiento de la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, e igualmente procurar que el padre y la madre adquieran herramientas que les permitan tener una comunicación asertiva para facilitar el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar. En consecuencia, se ordena al padre, a la madre y a la hija acudir a las citas conjuntas o separadas en el horario que fije el terapeuta, a quien se ordena elaborar un cronograma e informar a este Tribunal sobre las citas (fecha y hora) y cumplimiento de las mismas. Se advierte a las partes, especialmente a la madre, que el cumplimiento de la terapia parental tendrá prioridad sobre otras actividades extra-académicas o complementarias que realice la niña; en aras de garantizarle el ejercicio y disfrute pleno y efectivo del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (vid. art. 27 de la LOPNNA) y el derecho a la convivencia familiar (vid. art. 385 de la LOPNNA).

2. FIJA como Régimen de Convivencia Familiar para los dos (2) primeros meses contados a partir de la presente fecha, que el padre comparta con la niña y ella con él durante las citas de la terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (COFAM), con el psicólogo-terapeuta L.C., por lo menos dos (02) veces a la semana o más de considerarlo necesario el terapeuta, en las oportunidades (fecha y hora) que éste fije. Esto con la finalidad de preparar a la niña de forma paulatina para la convivencia familiar con el padre fuera del hogar de la madre. En caso de que el Centro de Orientación Familiar (COFAM) tenga un receso en el mes de diciembre, entonces la convivencia anterior se dará en el hogar materno o en el de la abuela materna como se daba en un principio, mientras dure este receso. Así mismo, en virtud de lo inminente de la época decembrina, se fija para el presente año 2012, que la niña comparta con el padre los días 24 y 31 de diciembre de 2012, y 06 de enero del año nuevo, en el horario comprendido entre las dos de la tarde (2:00 p.m.) a más tardar cinco de la tarde (5:00 p.m.), fuera del hogar materno.

3. FIJA como Régimen de Convivencia Familiar para los dos (2) meses siguientes, contados luego de transcurrido el lapso previsto en el numeral segundo (2º), que el padre retire a la niña del hogar materno los días lunes, miércoles y viernes a la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.) para llevarla a las tareas dirigidas y luego retirarla y retornarla al hogar materno a más tardar a las ocho de la noche (8:00 p.m.). Cuando sea época de receso de las tareas dirigidas, la convivencia familiar se dará esos días (lunes-miércoles-viernes) y de la misma forma (fuera del hogar materno) pero en horario de dos de la tarde (2:00 p.m.) hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.).

4. FIJA como Régimen de Convivencia Familiar para los tres (3) meses siguientes, luego de transcurrido el lapso previsto en el numeral tercero (3º), que el padre retire a la niña del hogar materno los días lunes, miércoles y viernes a la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.) para llevarla a las tareas dirigidas y luego retirarla y retornarla al hogar materno a más tardar a las ocho de la noche (8:00 p.m.). Cuando sea época de receso de las tareas dirigidas, la convivencia familiar se dará esos días (lunes-miércoles-viernes) y de la misma forma (fuera del hogar materno) pero en horario de dos de la tarde (2:00 p.m.) hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.). Además, se agrega para los días sábado y domingo, que el padre retire a la niña del hogar materno los días sábado o domingo de forma alternada (una semana sábado y la otra domingo), a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y retornarla al hogar materno a más tardar a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

5. FIJA como Régimen de Convivencia Familiar, luego de transcurrido el lapso previsto en el numeral cuarto (4º), que el padre retire a la niña del hogar materno los días lunes, miércoles y viernes a la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.) para llevarla a las tareas dirigidas y luego retirarla y retornarla al hogar materno a más tardar a las ocho de la noche (8:00 p.m.). Cuando sea época de receso de las tareas dirigidas, la convivencia familiar se dará esos días (lunes-miércoles-viernes) y de la misma forma (fuera del hogar materno) pero en horario de dos de la tarde (2:00 p.m.) hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.). Además, los fines de semana serán compartidos de forma alternada (un fin de semana con el padre y el otro con la madre). El fin de semana que le corresponda el padre buscará a la niña en el hogar materno el día sábado a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y la retornará al hogar materno el día domingo a más tardar a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

6. El día del padre la niña lo compartirá con el progenitor, aun cuando ese domingo le corresponda a la progenitora.

7. El día de la madre la niña lo compartirá con la progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.

8. El día del odontólogo la niña lo compartirá con su madre.

9. El día del cumpleaños de la niña lo compartirá con el padre y la madre. Si coincide con día de clases el padre buscará a la niña al salir del colegio y compartirán juntos hasta más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.) cuando debe retornarla al hogar materno. Si no coincide con día de clases el padre buscará a la niña a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y compartirán juntos hasta más tardar las dos de la tarde (2:00 p.m.) cuando debe retornarla al hogar materno. De igual forma se hará el día de los niños.

10. Los asuetos de carnaval (sábado, domingo, lunes y martes de carnaval) y semana santa (jueves y viernes santo, sábado y domingo), serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada, comenzando el carnaval de 2013 con la madre y la semana santa con el padre, alternándose en lo sucesivo.

11. Las vacaciones de fin de año escolar serán compartidas por periodos cortos (semanales) con el padre y la madre, previo acuerdo entre estos.

12. FIJA como Régimen de Convivencia Familiar para la época decembrina (navidad y fin de año) a partir del año 2013 (inclusive), que la niña comparta con el padre los días 24 y 25 de diciembre (con pernocta) y 31 de diciembre y 1 de enero con la madre; o viceversa por acuerdo de los progenitores, en horario de seis de la tarde (6:00 p.m.) del primer día hasta las diez de la mañana (10:00 a.m.) del segundo día. En los años sucesivos de forma alternada.

13. NIEGA la solicitud de fijar un Régimen de Convivencia Familiar que le permita al padre viajar solo con la niña para el R.d.E., debido a la corta edad de ella y evitar la interrupción del contacto con la madre por periodos prolongados. Los viajes de la niña para el extranjero deberán ser acordados entre el padre y la madre o por el Juez a través del procedimiento correspondiente (vid. art. 393 de la LOPNNA).

14. FIJA como Régimen de Convivencia Familiar para cuando el padre se encuentre en el R.d.E. que la convivencia familiar se dé por vía cibernética, debiendo la niña interactuar con su progenitor a través del programa Messenger (con cámara) o Skype u otro programa de videoconferencia de forma interdiaria, debiéndose conectar el padre y la niña a las siete de la noche (7:00 p.m.) de la hora venezolana. Además. La convivencia familiar se podrá dar a través de cualquier otra forma de contacto, tales como chat, SMS, redes sociales (Facebook, Twiter u otra). En ese sentido, la madre deberá estar pendiente de que la niña se conecte a la hora prevista. Este Régimen de Convivencia Familiar será extensivo a los familiares paternos que residen en el R.d.E.. Los gastos de compra de una computadora u ordenador (si la niña o la madre no poseen) y del pago del servicio de acceso a Internet serán cubiertos por el padre y la madre.

15. El padre y la madre deberán garantizar durante el tiempo que no les corresponda compartir con su hija el acceso a ella a través de las otras formas de contacto previstas en el artículo 386 de la LOPNNA (2007) “…tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.

16. EXHORTA al padre y a la madre a mantener un diálogo constante y permanente, dentro de los límites del respeto y entendiendo que los seres humanos tenemos virtudes, defectos y diferencias que se deben comprender, en aras de poder tomar de forma conjunta las decisiones relacionadas con la vida, crianza y protección de su hija.

17. APERCIBE al padre y a la madre a dar estricto cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar antes fijado y a orientar a la niña en el cumplimiento de sus deberes (vid. art. 93, literales “b” y “d”) con respecto este régimen; so pena los progenitores de incurrir en el delito de desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la LOPNNA (2007).

18. Quedan así modificados los términos del Régimen de Convivencia Familiar previstos en la sentencia de interlocutoria signada bajo No. 216 dictada por el Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (expediente No. 10.481).

Contra la anterior decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído en el efecto devolutivo mediante auto dictado en fecha 7 de diciembre de 2012.

V

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito de formalización la apoderada judicial de la parte recurrente, señala que apela de la sentencia por no estar de acuerdo en primer lugar, por que la sentencia apelada es de imposible cumplimiento, si se toma en cuenta que el padre de su hija no reside en este país, que en efecto, durante todo el procedimiento el progenitor de su hija le ha manifestado que es de nacionalidad española, que vive en el R.d.E., que su familia, conformada por su madre y hermanas viven en España y que su trabajo está en España y solo viene a Venezuela muy esporádicamente cuando sus ocupaciones y la situación económica se lo permite, que por esa razón no ha fomentado una relación afectiva entre él y su hija, que mientras el ciudadano D.O.S., padre de su hija, mantenga su residencia permanente en el R.d.E. la sentencia apelada es y seguirá siendo letra muerta.

Asimismo, que el progenitor a pesar de no haber cultivado relaciones afectuosas con su hija, pretende al venir a Venezuela y acordarse de que tiene una hija, imponer un Régimen de Convivencia Familiar a la fuerza, que esa situación es imposible de cumplir bajo ese esquema, que por esa razón la niña en fecha 8 de noviembre de 2012 expone en su opinión ante el Juez, “que le gustaría que su papá no fuera tan agresivo”, que la ausencia prolongada de su padre, ha hecho que la niña presente una conducta evasiva y defensiva ante la figura paterna, que genera llanto, evitando llanto evitando de esa manera el contacto visual y corporal con su padre, a pesar de que progenitora no se ha opuesto a que el progenitor visite a la niña, que es él quien con su ausencia y desinterés ha evitado el contacto directo y permanente con la niña.

Expone, que las relaciones afectuosas entre padres e hijos se construyen sobre la base del buen trato, del contacto directo y permanente, del cariño y del amor mutuo, que no como el caso del progenitor que después de siete, ocho o diez meses y hasta después de varios años sin ver a su hija, pretende que la niña lo trate como lo haría cualquier niña que ve a su padre todos los días, o por lo menos con mucha frecuencia, que corra a sus brazos como si el afecto le viniera en forma automática en la sangre, que no es así, que se quiere a lo que se lidia.

Resalta lo importante del hecho de que el progenitor vino a Venezuela a ver su hija en agosto del año 2009, y regresó nuevamente a verla en el mes de marzo de 2012, que durante ese largo período de tiempo no hubo ningún contacto físico entre la niña y su padre, que transcurrieron dos años y medio, es decir 30 meses, que lo mas grave es que desde el 14 de diciembre de 2012, que partió a su país España, hasta la fecha de la presentación del escrito, el nombrado progenitor no ha vuelto a regresar a Venezuela a cumplir con las obligaciones que le corresponde, que durante ese tiempo la niña no ha recibido de su padre ningún gesto de ternura y de cariño, que la niña no ha tenido padre, que él ejerce la paternidad acomodaticia, que viene a Maracaibo a visitar a su hija solo cuando tiene tiempo, o cuando se acuerda de que tiene una hija en Venezuela.

Asimismo, refiere que la niña lo rechaza, porque para la niña su padre es un desconocido, que ni siquiera se acuerda de cómo se llama su padre, que durante la escucha de la opinión ante el Juez, expresó: “Me llamo NOMBRE OMITIDO, a mi mamá se llama Alfonsina y mi papá; ¿Qué viene después del Sábado? (sonríe), se llama Domingo”, se pregunta de quién es la culpa, que a su criterio, no es de la mamá, por cuanto la progenitora ha hecho las veces de papá y mamá y esa figura alienante de la cual hablan los informes psicológicos realizados, si bien es cierto no es beneficiosa para la niña, tampoco lo son las ausencias prolongadas del progenitor, que durante esos períodos de tiempo la niña comparte solamente con la progenitora, que al fin y al cabo es la única figura parental que tiene, que el padre permanece ausente durante mucho tiempo, se pregunta si la culpa es de la niña, y señala que la niña no tiene la culpa de que su padre no se relacione con ella, que pase tiempo sin verlo, sin recibir de su padre muestra de amor, de cariño, de afecto, de cuidados, de apoyo, que no lo ve, que existe contacto a través de llamadas telefónicas.

Señala que lo narrado no es suficiente para ganase el amor y cariño de la hija, que para la niña su progenitor es un desconocido, que aunque saben como adultos que la figura paterna es muy importante para los hijos, en este caso las necesidades de la niña, tanto físicas, materiales como espirituales son cubiertas por su progenitora, que se esmera por prodigárselas a costa de todo lo que pueda sacrificar en beneficio de su hija, que eso no le importa siempre y cuando su representada vea a su hija feliz, que quien más puede hacerlo si el progenitor nunca está; que entonces de quién es culpa que rechace a su padre, que si tienen que buscar culpables en esa relación afectiva no existe, que el único culpable es el padre, que no se ha preocupado por construirla, por alimentarla, por consolidarla, por hacerse para su hija un ser indispensable, que dicho en palabras sencillas, ser para su hija un padre.

Arguye, que es difícil que una niña de 8 años de edad, de los doce meses que tiene el año, no ve ni un solo día a su padre, que en esos 8 años muchos han sido los meses y años que no lo ha visto, que la niña NOMBRE OMITIDO, en su vida ha visto a su padre en cuatro oportunidades, en el 2007, 2008, 2009, y 2012, se pregunta ¿Cómo un padre puede mantener una relación afectiva con su hija de esa manera?, que para los adultos es difícil, con mayor razón para una niña, que entonces por que culpar a la padre de esa situación, que entienden que la niña presenta desajustes emocionales en relación con su padre, por cuanto para ella no existe figura paterna, y más cuando se le pretende imponer a la fuerza durante periodos corto de tiempo, que la relación paterno-filial se gana, se fomenta, que no están negados a que el padre comparta con su hija, solo que piden que esto se lleve a cabo a través de un proceso, es decir, poco a poco, orientado por profesionales capacitado y especializado para ello, para que la niña acepte la figura paterna; que sienta que su padre la quiere y no obligarla porque eso sería quizás, tan dañino como no tenerlo, que para que se establezca una relación adecuada es necesario que el progenitor establezca su residencia en Venezuela, que hasta ahora viene solo de visita, que no reside en Venezuela, que sus hechos y acciones demuestran que su intención nunca ha sido residenciarse en el País.

En segundo lugar, refiere que la sentencia recurrida, es de imposible cumplimiento por cuanto habla de procurar que el padre y la madre adquieran herramientas que les permitan tener una comunicación asertiva para facilitar el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, que más adelante explica que los dos primeros meses a partir de la fecha de la sentencia, el padre comparta con la niña y ella con él, durante las citas de la terapia parental en el Centro de Orientación familiar con el psicólogo terapeuta, por lo menos dos veces a la semana o más, de considerarlo necesario el terapeuta, se pregunta: ¿Cómo se haría esto si el progenitor de la niña NOMBRE OMITIDO, de los doce meses del año pasa la mayor parte del tiempo en España, y cuando regresa se empeña que a la fuerza la niña lo acepte?, que el 14 de diciembre de 2012, el ciudadano D.O.S., se fue para España, y hasta la fecha no ha regresado a ver a su hija, que no se sabe cuando regresa, se pregunta si podría algún psicólogo-terapeuta lograr un acercamiento de un padre que está en España, con su hija que está en Venezuela, a quien la niña no ve, ni va a ver sino dentro de quizás cuanto tiempo, piensa que no, por cuanto es el mismo progenitor que con su renuencia a fijar residencia en el país, niega toda posibilidad de someter al grupo familiar a terapias familiares tal como lo recomiendan los psicólogos que atienden el caso, y como lo ordena la sentencia objeto de apelación, que afirma quedó en letra muerta.

Señala, que se observa que en la sentencia objeto de apelación en los numerales comprendidos del 3 al 12 de su parte dispositiva, fija obligaciones en días específicos y establece los horarios para que la niña comparta con su padre, olvidando el Juez a quo, que el progenitor no vive en Venezuela, que viene cuando se le antoja, y que bajo esa premisa ese Régimen de Convivencia Familiares es de imposible cumplimiento, que el progenitor solo tiene una promesa de querer venir a vivir a Venezuela, pero nada más, tal como lo manifestó por escrito al vuelto del folio 495, el cual cita; que se debe tomar en cuenta que el mencionado ciudadano realizó ese compromiso en fecha 13 de diciembre de 2012, que ya hace un año.

Refiere, que el sentenciador en la sección V de la sentencia destaca que el padre manifestó que se residenciaría en Venezuela luego de ir a España a resolver asuntos pendientes, tal como consta de acta de fecha 31 de octubre de 2012, se pregunta si se puede fijar un Régimen de Convivencia Familiar donde se requiera la presencia permanente del padre, cuando esté no reside en la misma ciudad y el mismo país donde reside la niña beneficiara de ese régimen, y contando con un compromiso, que ha sido incumplido reiteradamente por parte del padre de fijar su residencia en este país.

En tercer lugar, señala que el progenitor informa que cuando está en Venezuela pernocta donde una familia italiana que no es su familia, ni sus parientes, de nombre Piccirillo Lapalucci, que es una familia que conoce en Maracaibo, que es un lugar de tránsito, tal como lo describe el Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a estos Tribunales, se pregunta si es conveniente que la niña pernocte con su padre 24 y 25 de diciembre en una vivienda desconocida para ella, con personas que no conoce ni sabe quienes son y con las que no guarda ningún vínculo de parentesco, que piensa que no, por cuanto la niña como sujeto de derecho, tiene, todo el derecho de, además de conocer, tratar y relacionarse afectivamente con su padre, estar en una vivienda para ella conocida, tener su propia habitación, disfrutar en la intimidad familiar con su padre, saber donde están sus cosas, sentir que esta arraigada a un lugar, que sienta que ese es el hogar donde ella convive con su padre, que de otra manera sería agravar más la situación que rodea el caso, que se debe tomar en cuenta que, al momento de realizarse la visita del equipo multidisciplinario ordenada por el Juez al lugar donde pernocta el padre, se determinó que para el momento de la visita no había desocupada una habitación que la niña NOMBRE OMITIDO, pudiera ocupar, que lo que se tiene es una promesa de la ciudadana Geatanina Lapalucci de Piccirillo de que se tiene planificado destinar una habitación para la niña, una vez que la misma sea desocupada, que quiere decir que no hay certeza, constancia expresa de que en el lugar donde pernocta el padre de la niña exista un lugar destinado y adecuado para recibir a la misma, se pregunta si esa es la situación mas idónea para que la niña comparta con su progenitor.

Afirma que su representada está consciente de lo importante que es para su niña el relacionarse afectivamente con su padre, como cualquier hija, que en ese sentido su representada ha hecho lo imposible para que la niña comparta con su padre en las pocas veces que el padre ha estado en Venezuela, que él no se ayuda, al pretender por la fuerza obligarla a estar y salir con él, que la niña no acepta, y es por eso que lo rechaza, llora, se desespera y no entiende el progenitor que la convivencia y la relación afectiva debe construirla, alimentarla, poco a poco, que saben que la niña lo va a entender y asimilar, que por eso requiere de la ayuda y orientación de profesionales a los fines de lograr una mejor interacción con su padre, que para ello su padre tendrá que dejar su residencia en España y radicarse en este país, e involucrarse en todas las actividades de la niña, asistir a las terapias familiares que sean necesarias para lograr un futuro acercamiento de la niña con el padre.

Asimismo, que es importante destacar que en la sentencia recurrida se establece que el Régimen de Convivencia Familiar para cuando el padre se encuentre en España sería a través de Internet, que en el caso de que la niña no tenga un computador ambos padres se comprometerían a cubrir los gastos de la compra del mismo y del servicio de Internet, que es el caso que tal dispositivo de la sentencia apelada tampoco ha sido posible por cuanto el progenitor no se ha dignado a enviar el dinero que le corresponde aportar para la compra de un computador con cámara para la niña, que a pesar de que en muchas oportunidades por vía telefónica su representada lo ha conminado para que cumpla, por lo menos, con esa parte de la sentencia y le envíe el dinero requerido; que consecuencia, actualmente la niña solo recibe de su padre llamadas telefónicas, pero no lo ve, lo que sería posible a través de una computadora con cámara que el padre ayudara a sufragar, que eso demuestra el desinterés del padre por su hija.

Señala que hay razones suficientes para llegar a la conclusión de que no es procedente fijar un Régimen de Convivencia Familiar con horarios específicos, fundamentalmente por que el sujeto obligado a cumplirlo tiene fijada su residencia permanente en otro continente distinto al donde vive la persona beneficiaria del mismo, que por ello resulta imposible la ejecución, pues no hay manera real de cumplirla, a menos que se verifique como hecho cierto que el padre cumpla finalmente con su reiterada promesa de fijar su residencia en Venezuela, para poder entonces establecer un Régimen de Convivencia Familiar, en los términos que fija la ley que rige la materia y que la niña pueda disfrutar de la presencia permanente del progenitor.

Concluye, señalando que por cuanto la sentencia apelada es de imposible cumplimiento y en vista de las circunstancias tan especiales que rodean el caso, en virtud de la ausencia prolongada del progenitor, en la vida de su hija, es por lo que solicita se revoque la sentencia apelada y se proceda a dictar nueva sentencia acorde con la situación expuesta, y se declare con lugar el recurso de apelación.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los alegatos expuestos por la recurrente, este Tribunal a los fines de resolver el fondo del asunto, pasa a revisar si están dados los supuestos para establecer el Régimen de Convivencia Familiar progresivo, dictado en la recurrida, y con el cual la apelante manifiesta su disconformidad. Al respecto esta alzada pasa a revisar el material probatorio cursante en actas, y de las pruebas aportadas obra agregado en autos las siguientes:

Copia fotostática del pasaporte No. AAF071040, correspondiente al ciudadano D.O.S., de nacionalidad Española, al cual se le confiere valor probatorio, en atención a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia la identidad del demandante de autos y su entrada al país en fecha 12 de marzo de 2012 (fls. 6 al 8).

Copia certificada del acta de nacimiento N° 1795, correspondiente al niña expedida por el Registro Civil de la Parroquia O.V., municipio Maracaibo del estado Zulia, a la cual se le confiere valor probatorio de documento público que demuestra la filiación de la mencionada niña con ambos progenitores (fl. 9).

Copia certificada del acta levantada en fecha 26 de noviembre de 2007, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con ocasión al acto conciliatorio celebrado entre los ciudadanos D.O.S. y A.L.D., así como también de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007, dictada por el mismo Tribunal, documentales no impugnadas que se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado que ambos progenitores llegaron a un convenimiento en cuanto al régimen de visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar) en beneficio de la hija común, cuyo acuerdo fue homologado mediante sentencia dándole al convenimiento carácter de cosa juzgada formal (fls. 10 al 15).

A los folios 18 al 27 corren insertas actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 12.016, contentiva de separación de cuerpos y bienes solicitada por los ciudadanos A.L.D. y D.O.S., documentales de los que se aprecia que en fecha 10 de agosto de 2009, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, dictó sentencia declarando con lugar la solicitud de conversión de separación de cuerpos y bienes en divorcio, y en cuanto a las potestades parentales, se evidencia que fue acogido lo acordado por ambas partes en el convenimiento celebrado por ante la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 4 documentos que se aprecian de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que los progenitores de la niña disolvieron su matrimonio por divorcio, en cuya sentencia quedó establecido lo atinente a las potestades parentales respecto a la hija en común, cuyo régimen de convivencia se revisa en este procedimiento (fls. 18 al 27).

Copia certificada de las actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 10481, contentiva de régimen de visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar), llevado por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, actuaciones de las que se desprende y así se aprecia, que la causa se sustanció y en fecha 26 de noviembre de 2007, los ciudadanos D.O.S. y A.L.D., llegaron a un acuerdo en lo que respecta a la convivencia familiar de la hija en común, el cual fue homologado por el Tribunal de la causa en fecha 29 de noviembre de 2007, documentales que anteriormente fueron valoradas (fls. 96 al 300),

Constancia emitida por la psicóloga H.H.d.C.d.O.F. (COFAM), de fecha 14 de junio de 2012, donde hace constar que el ciudadano D.O.S., asistió a 5 consultas de psicopedagogía, para tratar caso relacionado con su hija; comunicación que se aprecia al ser adminiculada con el oficio de fecha 15 de octubre de 2012, mediante el cual a requerimiento del a quo en oficio N° 12-2915, ratificó el contenido de la mencionada comunicación quedando demostrado que el ciudadano D.O., asistió a ese Centro de Orientación en 5 oportunidades a consultas planificadas y 10 entrevistas, durante el mes de mayo y junio, y desvirtuado lo alegado por la demandada al respecto.

A los folios 319 al 376, corre inserta comunicación de fecha 22 de junio de 2012, emitida por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo estado Zulia, la cual en atención a requerimiento del a quo informa que ante ese órgano administrativo cursa el expediente signado con el No. 09865, de fecha 19 de marzo de 2012, contentivo de procedimiento administrativo en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, ante la presunta amenaza o violación de sus derechos a la integridad personal y al buen trato; en el cual se ordenó realizar informe psicológico, y remite copia certificadas de actuaciones llevadas en la mencionada causa; de las referidas actuaciones administrativas no estando impugnadas, se observa que la denuncia formulada para la fecha era sustanciada por el nombrado C.d.P., lo cual nada aporta a este procedimiento por lo que quedan desechadas.

Corre inserto a los folios 381 al 396, Informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 20 de julio de 2012, el cual fue requerido por el a quo en oficio N° 12-1528, informe que en sus conclusiones integrales refiere se trata de una niña procreada de la unión matrimonial de sus progenitores, presenta un desarrollo evolutivo acorde a su edad cronológica, con capacidad cognitiva promedio, con signos de desajuste emocional y afectación asociados a los conflictos existenciales entre los progenitores, así como alienación materna. Muestra identificación con ambos progenitores, apreciándose apego afectivo hacia la imagen materna. Que el ciudadano D.O.S. no refleja signos psicopatológicos, muestra perturbación psicológica relacionada con su deseo persistente en lograr mantener relación paterno-filial con la niña, con muestras de indicadores de ansiedad e impulsividad, y estar identificado con su rol paterno.

Refiere que la ciudadana A.L.D. psicológicamente no evidencia signos psicopatológicos, encontrándose perturbación psicológica asociado a conflicto existencial, refleja impulsividad, tendencias oposicionistas, figura alienante, con reacción a la crítica; que manifestó estar activa laboralmente cuyo ingreso, más el aporte del progenitor de la niña, lo utiliza en sufragar las erogaciones a su cargo, en relación al inmueble ocupado por ella y la niña, refiere el informe que presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad.

En relación con las recomendaciones integrales establecidas en el mencionado informe, se estima conveniente que la niña mantenga relación afectiva con el progenitor de manera progresiva, que reciba atención psicoterapéutica debido al desajuste psicológico presente, para lograr así su sano desarrollo integral; se sugiere favorable que ambos progenitores asistan de manera individual a terapia psicológica con el fin de que mejoren la relación comunicacional derivada de los conflictos no resueltos y situación de ruptura familiar.

El referido informe se aprecia y estima, se acogen sus conclusiones y recomendaciones para la toma de decisión en el presente caso.

Comunicación No. 20123580, de fecha 11 de julio de 2012, emitida por el Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), en atención a requerimiento del a quo mediante oficio N° 12-1922, en la cual informa el movimiento migratorio de la ciudadana A.L.D., y con respecto a la niña NOMBRE OMITIDO, informaron que no aparece registrada, información que nada aporta a este procedimiento por lo cual queda desechada de este procedimiento.

Oficio N° EM-ZULIA 00919/12 de fecha 8 de noviembre de 2012, emitido por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remite Informe descriptivo de la escucha de opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, en fecha 5 de noviembre de 2012 el cual refiere lo que la niña opinó de la siguiente manera: “Me llamo (A), mi mamá se llama (B) y mi papá, ¿qué viene después de sábado? (sonríe), se llama (C). Vine con mi abogada y con Jazmín que es una amiga de ella. Pero mi mamá me trajo y se fue porque la que me viene a buscar es mi abuela Nadezca. Yo vivo con mi mamá en un apartamento y con mi madrina antes, pero ella ya se mudó. Papi vive en otra casa. No la conozco por dentro, sino por fuera. Cuando yo era chiquita yo lo veía en casa de mi abuela. A partir de mis cinco años él vive realmente en España. Desde que yo tenía cinco, cumplí seis, y después cumplí siete, y yo cumplo en septiembre ¿cuántos años han pasado?. Jazmín me dijo que sus papás se divorciaron (ríe) es muy cómico, los padres y los hijos no se pueden divorciar. Él le envía poco dinero a mami para el colegio, pero el dinero es lo de menos. Me gustaría reiniciar todo este tiempo y que mi papá no fuera tan agresivo, o sea, que llama y llama y llama. ¿Sabes qué? Papi cree que mi mamá es la que no me deja hablar con él. Pero es que yo en serio estoy muy ocupada. Podría verlo en mi cumpleaños, pero estoy muy ocupada. Podría ser como la señora que encontró la tablita, que la Virgen le hizo un milagro. A lo mejor la virgencita me hace un milagro y yo puedo ver a papi. Los sábados no lo puedo ver, a lo mejor algún lunes, pero yo no se, porque si me pongo a llorar, mami es la que sabe calmarme.”

Comunicación de fecha 19 de noviembre de 2012, emitida por el Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), la cual en atención a requerimiento del a quo informa que en su base de datos a la niña NOMBRE OMITIDO, le fue expedido el serial de pasaporte N° D0673532, en fecha 16 de enero de 2006, y que no reposan los recaudos entregados por la progenitora de la niña; en virtud de haber transcurrido un tiempo prudencial (seis años) para poder considerarlo como archivo muerto. Asimismo, comunicación N° 20126590 de fecha 6 de noviembre de 2012, emitida por el Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), la cual a requerimiento del a quo informa que la niña NOMBRE OMITIDO “no registra movimientos migratorios”, en sus sistemas; información que se desestima ya que nada aporta en este procedimiento.

Impresiones de fotografías de personas no identificadas, las cuales de desestiman por la misma razón.

Impresiones de mensajes de correo electrónico, que se desechan de este procedimiento por no aportar nada a la pretensión.

A los folios 58 al 63 de la segunda pieza rielan copias de informes psicológicos realizados de la niña, el progenitor D.O.S. y la progenitora A.L.D., elaborados por la psicóloga adscrita al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescente del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 24 de abril de 2012, el cual arrojó entre sus recomendaciones: “Remitir a la terapia psicológica en búsqueda de profundizar en el tema de rechazo de la figura paterna e intentar a futuro acercamiento con el mismo”, para la fecha de la evaluación, se considera importante no forzar, los encuentros con el papá para no presionar a nivel psicológico a la niña; el ciudadano D.O.S., debe asistir a terapia psicológica para la debida orientación en cuanto a los síntomas que se presentan relacionados a la situación de la niña; la ciudadana A.L.D., debe participar activamente en las orientaciones que le indique la especialista que atienda a la niña, para garantizar contacto de manera progresiva con su progenitor. El referido informe se aprecia y se acogen las recomendaciones relacionadas con la situación de la niña.

Facturas emitidas por el Centro de Orientación Familiar (COFAM), las cuales se desecha por cuanto nada aportan a este procedimiento.

El Tribunal Superior para resolver, observa:

Del análisis de todo el material probatorio, está demostrado que el progenitor de la niña es de nacionalidad española y está domiciliado en su país natal desde hace algunos años, la filiación de la niña con ambos progenitores, divorciados y en la sentencia que declaró el divorcio, establecidas las potestades parentales, acogiendo el fallo el acuerdo realizado por los progenitores en relación a la convivencia familiar entre la niña y el padre, cuyo régimen se revisa en este procedimiento.

Asimismo, se demostró que el grupo familiar en forma privada ha requerido de la intervención de especialistas para actuar psicológicamente en la esfera de la niña y sus progenitores, a los fines de establecer la comunicación entre padre e hija; y del informe técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección, está evidenciado que la niña presenta un desarrollo evolutivo acorde a su edad cronológica, con capacidad cognitiva promedio, con signos de desajuste emocional y afectación asociados a los conflictos existenciales entre los progenitores, así como alienación materna. Muestra identificación con ambos progenitores, apreciándose apego afectivo hacia la imagen materna.

El ciudadano D.O.S. no refleja signos psicopatológicos, muestra perturbación psicológica relacionada con su deseo persistente en lograr mantener relación paterno-filial con la niña, con muestras de indicadores de ansiedad e impulsividad, y estar identificado con su rol paterno, y en cuanto a la ciudadana A.L.D., psicológicamente no evidencia signos psicopatológicos, encontrándose perturbación psicológica asociado a conflicto existencial, refleja impulsividad, tendencias oposicionistas, figura alienante, con reacción a la crítica; que manifestó estar activa laboralmente cuyo ingreso, más el aporte del progenitor de la niña, lo utiliza en sufragar las erogaciones a su cargo, en relación al inmueble ocupado por ella y la niña, refiere el informe que presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad.

Las recomendaciones abordadas sugieren que la niña mantenga relación afectiva con el progenitor de manera progresiva, que reciba atención psicoterapéutica debido al desajuste psicológico presente, para lograr así su sano desarrollo integral; se sugiere favorable que ambos progenitores asistan de manera individual a terapia psicológica con el fin de que mejoren la relación comunicacional derivada de los conflictos no resueltos y situación de ruptura familiar.

Más reciente, de los informes psicológicos realizados de la niña, el progenitor D.O.S. y la progenitora A.L.D., elaborados por la psicóloga adscrita al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescente del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 24 de abril de 2012, arrojó entre sus recomendaciones, la necesidad de remitirles a terapia psicológica en búsqueda de profundizar en el tema de rechazo de la figura paterna e intentar a futuro acercamiento con el padre; con la consideración importante de no forzar, los encuentros con el papá para no presionar a nivel psicológico a la niña; y el deber de asistencia por parte del ciudadano D.O.S., a terapia psicológica para la debida orientación en cuanto a los síntomas que se presentan relacionados a la situación de la hija, y participar activamente en las orientaciones que le indique la especialista que atienda a la niña, para garantizar contacto de manera progresiva con su progenitor.

Ahora bien, evidenciado de las actas que pudiera existir un rechazo de la niña a permanecer separada de la madre para el momento en que se realice la convivencia familiar entre ella y su padre, al acudir a la doctrina para su estudio, hemos encontrado que se ha dicho que una de las situaciones más difíciles por las que atraviesa el Juez de Protección, es la resistencia del hijo o hija al contacto con uno de sus progenitores; que en estos casos, el juez tiene pocas posibilidades de resolver ese conflicto, pues las causas por las cuales el hijo rechaza al padre o a la madre son remotas de ubicar, sin la ayuda de un experto psicólogo, psiquiatra u orientador familiar, por tanto, estudiada la situación por un lapso más o menos largo, sería posible dictar un veredicto. “Hemos trajinado casos en donde han transcurrido uno, o dos años, y no ha sido efectivo el dialogo y por ende un acercamiento padres-hijos”. (El derecho de visitas. Derecho de menores. Dra. F.T. de Salazar. Sociedad Experimental de Estudios Jurídicos. Valencia, Venezuela 1991, p. 44 a 46).

En el entendido que en lo jurídico, los asuntos de convivencia familiar es un problema complejo y profundo, debido a los incumplimientos y las obstrucciones que alguno de los progenitores origina por conductas o posicionamientos que reflejan reacciones producidas por conflictos familiares, lo cual suele suceder normalmente como consecuencia de una crisis conyugal, traducida en una separación fáctica, o separación de la pareja bien por divorcio o cualquier otro evento, es posible decir, que existen casos en que suele ser necesario requerir el auxilio terapéutico para ambos progenitores y/o los hijos e hijas involucrados, a fin de posibilitar la conducción de los progenitores, para evitar perjuicios y/o atenuar los ya producidos, por la obstrucción o incumplimiento del régimen de convivencia familiar injustificado por parte de quien ejerce la custodia del los hijos, o por el contrario, el incumplimiento de la frecuentación por parte del progenitor no custodio.

Esta conteste esta alzada con doctrina calificada, según la cual el Juez de Protección actúa como regulador de las relaciones familiares o parentales, y como garantizador de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que son el bien jurídico tutelado en definitiva. Por ello, debe velar por la unión familiar, para que no se produzca el progresivo distanciamiento del progenitor o progenitora no guardadora de su hijo o hija, lo cual incide negativamente en su salud psíquica y emocional, e igualmente, en el progresivo abandono de las responsabilidades por parte de los progenitores. Así, en cuanto a la preservación de los vínculos familiares, éstos deben ser asegurados desde el mismo momento del nacimiento del niño o niña, y deben ser fortalecidos a lo largo de su existencia puesto que tales lazos aseguran pertenencia, estabilidad y felicidad al ser humano. (Morales, Georgina y San J.A., Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Valencia-Caracas. 2005, p. 43).

En este sentido, el derecho de familia moderno progresivamente ha incorporado lo afectivo en las disposiciones legales, erigiendo como un derecho del niño, niña y adolescente, el cultivo de sus lazos de familia, siendo la materialización suprema la Convención de los Derechos del Niño; y, como muestra de ello, en el derecho interno, principalmente la Constitución vigente, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y su Reforma, se adecuan al mencionado tratado internacional y a las nuevas concepciones del derecho de familia, en cuanto a asegurarle al niño, niña y adolescente, sus relaciones familiares.

Así las cosas, penetrando esta alzada en el conocimiento de las actas, tomando en cuenta la opinión emitida por la niña, en la cual aparecen sus sentimientos hacia ambos progenitores, y vistas las pruebas aportadas, observa que es evidente que existe la necesidad de ponderar el conflicto devenidos en el grupo familiar, en consecuencia, por cuanto en el caso concreto se ha requerido de la intervención de especialistas para actuar psicológicamente en la esfera de la niña y sus progenitores, en forma privada para establecer la comunicación entre padre e hija, y de acuerdo con los informes presentados por nuestro Equipo Disciplinario, es recomendable remitir a terapia psicológica a la niña y a ambos progenitores, en búsqueda de profundizar en el tema de rechazo de la figura paterna e intentar a futuro el acercamiento entre padre e hija, siendo de gran importancia para preservar el interés superior de la hija común, no forzar, los encuentros con el papá para no presionar a nivel psicológico a la niña; en tanto que, el ciudadano D.O.S., debe asistir a terapia psicológica para la debida orientación en cuanto a los síntomas que se presentan relacionados a la situación de la niña; mientras que la ciudadana A.L.D., debe participar activamente en las orientaciones que le indique la especialista que atienda a la niña, para garantizar contacto de manera progresiva con su progenitor. Así se decide.

En consecuencia, con fundamento en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”; y corroborado la necesidad de asistencia especializada para conciliar los derechos e intereses de la niña en la frecuentación familiar con un padre, distanciado por largos períodos de tiempo por encontrarse domiciliado en la población de Zaragoza, España, esta alzada llega a la conclusión, que al amparo del artículo 78 de la Constitución, en función de preservar el interés superior de la niña involucrada en este procedimiento, debe adoptarse un régimen de convivencia acorde a las circunstancias planteadas, tomando en consideración que el interés superior debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, no cabe adoptar en el sub iudice, medidas de aplicación general para todos los casos, sino que habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes que presenta la niña, y tomarse la decisión que se considere más adecuada a la edad de la niña, como sujeto de derechos, para ir construyendo progresivamente el acercamiento hacia el progenitor, ante su situación personal y proyección de futuro; evitando siempre la manipulación, y buscar su formación e integración familiar, por lo cual debe fijarse un régimen de convivencia progresivo iniciándose sin pernocta, en los términos que dispondrá esta alzada en la dispositiva del presente fallo, modificando la apelada en función de lo que se ha llamado “aplicación garantista del interés superior del niño”, lo que implica que “la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Por tanto la medida será tomada en proyección a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere”. (Buaiz Valera, Y.E.. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 2009. p. 48). Así se declara.

VII

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMETE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la demandada. 2) MODIFICA la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2012, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en procedimiento de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar seguido por el ciudadano D.O.S. contra la ciudadana A.L.D., en relación con la hija común, en el particular quinto, en cuanto a la fijación del Régimen de Convivencia Familiar después del lapso transcurrido en el numeral 4°. 3) FIJA nuevo Régimen de Convivencia Familiar entre padre e hija, y para cuando el progenitor se encuentre en Venezuela, de lunes a viernes sin pernocta, en horario de seis de la tarde a ocho de la noche. Los fines de semana mantiene el horario, de once de la mañana a cuatro de la tarde, acordado por ambos progenitores en la sentencia homologada por el Juez Unipersonal N° 4 y acogida en sentencia de fecha 10 de agosto de 2009 por el juez que declaró el divorcio. En el caso de encontrarse el padre fuera de Venezuela, los días sábados y/o domingos podrá hacer llamadas telefónicas a la niña a las diez de la mañana, extendido el horario entre las siete y nueve de la noche, hora venezolana. 4) En época de carnaval y semana santa, padre e hija podrán frecuentarse en horario de once de la mañana a cuatro de la tarde, sin pernoctas. 5) En navidad y fin de año, cuando el padre se encuentre en Venezuela compartirá con su hija los días 24, 25, 31 de diciembre y 1° de enero en horario de diez de la mañana a cuatro de la tarde. 6) ADVIERTE a los progenitores que siempre que el interés superior de la niña así lo requiera, en la medida de su desarrollo integral, ambos de mutuo acuerdo podrán convenir en la modificación del horario aquí fijado. 7) CONFIRMA los particulares 13, 14, 15, 16, 17, de la sentencia apelada. 8) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la institución.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “04” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil catorce. La Secretaria,