Decisión nº 06 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 15 de Enero de 2014
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Amparo Cautelar |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 14.951
Mediante escrito presentado en fecha 06 de agosto de 2013, por el ciudadano D.A.R.G., venezolano, mayo de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.557.238, asistido por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el MINISTERIO PÚBLICO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.
Manifestó el querellante, que en fecha 22 de julio de 2013, fue notificado de Resolución signada bajo el No. 1103, de esa misma fecha, suscrita por la ciudadana Dra. L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual lo remueven del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Alegó que, “...para el día de [su] remoción y retiro ocurrido el día 22 de julio de 2013, [su] esposa M.G.C.M., se encuentra embarazada de ocho (8) semanas (...) por lo cual no podía ser removido de [su] cargo ya que existen expresas disposiciones constitucionales y legales que señalan que los funcionarios públicos gozan de esta protección del ‘fuero paternal’ inclusive los funcionarios de libre nombramiento y remoción...”.
Solicitó “De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional, (…) MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que se sea reincorporado [su] cargo inmediatamente y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de haber de gozar inamovilidad laboral para ser retirado del cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO EN LA FISCALIA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESTADO ZULIA, ya que [su] esposa M.G.C.M., se encuentra embarazada de ocho (08) semanas para el momento de [su] remoción y [necesita] de los ingresos de [su] trabajo para mantener a [su] esposa y el hijo o hija por nacer (...) cuestión flagrantemente el articulo 74 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, y el articulo 8 de laLey de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, y articulo 420, numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicado a los funcionarios públicos de conformidad con el articulo 6° de dicha Ley”.
Señaló que, el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la inamovilidad de la maternidad y paternidad, así como el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, que establece el derecho a la inamovilidad hasta un (1) año de nacido de mi hijo o hija, para el momento de [su] retiro el día 22 de julio de 2013, [su] esposa se encontraba embarazada...”
Estableció, que el periculum in mora se desprende de que “...al estar embarazada de ocho (8) semanas [su] esposa para el día 22 de Julio de 2013 cuando [fue] removido y retirado, [su] núcleo familiar necesita de los ingresos económicos del padre y esposo para poder tener una alimentación adecuada, control prenatal y gastos del embarazo y del parto, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, lo cual se ha visto desprovisto a no tener un salario el padre y esposo, lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, cono lo cual el estado debe garantizarle [su] empleo, más aún cuando no [ha] cometido ninguna falta disciplinaria, que garantice [su] salario para el sostenimiento de [su] hijo o hija por nacer, ni del embarazo de [su] esposa de apenas veinte (20) semanas de gestación a la fecha (...) los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la República gozan de un seguro médico, el cual cubre los gastos de cirugía, hospitalización y maternidad del cual [se] vería desprovisto de no estar laborando en el organismo, con lo cual no pudiera gozar de este beneficio de carácter colectivo y que no se [le] puede excluir porque [su] esposa estaba embarazada parta el momento de [su] remoción y retiro...”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en la resolución No. 1103, de fecha 22 de julio de 2013, por medio de la cual la ciudadana Dra. L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda su remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Ahora bien, la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales al trabajo y a la paternidad y protección a la familia.
Destacó, que la apariencia de buen derecho se evidencia entonces de la inamovilidad laboral por fuero paternal de la que gozaba para el momento en el cual fue removido y retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 00126 del 29/02/2012, en la que se analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha el mencionado órgano jurisdiccional precisó:
…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:
‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)
.
‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).
En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
…Omissis…
Para mayor abundamiento en relación al fuero paternal la Sala debe traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional precisado en la Sent. N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de este órgano jurisdiccional, en el cual se estableció lo siguiente:
‘En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia’….” (Destacados de la sentencia).
En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional al establecer concretamente, el derecho a la inamovilidad laboral en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en los términos siguientes:
...Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversia derivada de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial
. (Resaltado de este fallo).
Ahora bien, a los fines de verificar la denuncia anterior, este Juzgado Superior, luego de analizar el expediente constata en primer término, que la ciudadana Dra. L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 22 de julio de 2013 comunicó al recurrente de su decisión No. 1103 de la misma fecha, mediante la cual acordó removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. (Ver, del folio veinticinco (25) al folio treinta (30) de la pieza principal del expediente).
Corre inserta al folio once (11) de la pieza principal, original de certificado médico expedido en fecha 31 de julio de 2013 por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Ambulatorio Cabimas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se indica que la ciudadana M.G.C.M., titular de la cédula de identidad No. V-16.439.738, presenta embarazo de ocho (08) semanas con amenaza de aborto.
De igual forma, se encuentra inserta en la pieza principal del expediente, de los folios diecisiete (17) al folio diecinueve (19), copia certificada de acta de matrimonio emitida por el Juzgado Primero de los Municipios Falcón y Los Taques de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en P.N., donde se constata que en fecha 21 de diciembre de 2007, el ciudadano D.A.R.G. y la ciudadana M.G.C.M., contrajeron matrimonio civil ante la autoridad correspondiente.
De los documentos descritos, se evidencia en -prima facie- que el ciudadano D.A.R.G., es cónyuge de la ciudadana M.G.C.M., quien para la fecha en que se le notificó de su remoción y retiro, presentaba un embarazo de ocho (08) semanas, por lo que existe la presunción iuris tantum de que el ciudadano D.A.R.G., será padre de un niño o niña.
De la documentación anterior y atendiendo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha Nº 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, donde establece que la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, a consideración de este Juzgado se evidencia el fuero paternal del que gozaba el ciudadano accionante al momento de la emisión del acto recurrido.
De allí que, en esta etapa cautelar y sin prejuzgar sobre la sentencia de fondo que resuelva el recurso de nulidad planteado, resulta procedente el alegato de inamovilidad laboral y la supuesta violación del derecho a la paternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia, motivo por el cual este Tribunal considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia.
En atención a las consideraciones que anteceden, SE DECLARA PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, SE ORDENA a la FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que reincorpore al ciudadano D.A.R.G. al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y restablezca el pago del sueldo y demás beneficios mientras dure el presente juicio. Así se establece
III
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el ciudadano D.A.R.G..
SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1103, de fecha 22 de julio de 2013, dictada por la ciudadana Dra. L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual acordó remover y retirar al ciudadano D.A.R.G., del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SE ORDENA a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela , la reincorporación del ciudadano D.A.R.G., al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, o a uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las once horas de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 06.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 14.951
