Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 3 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteArlene Hernández Rodriguez
ProcedimientoInadmisible Acción De Amparo Constitucional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2 ACCIDENTAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Caracas, 03 de noviembre de 2010

200º y 151º

PONENTE: A.H.R.

EXP. Nro. 3058-10.

PRESUNTO AGRAVIADO: R.M.M.M.

PRESUNTA AGRAVIANTE: JUEZA DECIMO NOVENA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la acción de amparo intentada por los abogados: A.D.C. y D.L.B., en su carácter de defensores del ciudadano: R.M.M.M., contra la JUEZA DECIMA NOVENA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUTIO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, aduciendo presuntas violaciones a los derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la l.p. y al debido proceso, respectivamente.

DE LA ACCION DE AMPARO

El 29 de septiembre de 2010, los abogados A.D.C. y D.L.B., en su carácter de defensores del ciudadano: R.M.M.M., intentaron acción de amparo contra la JUEZA DECIMA NOVENA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUTIO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, aduciendo presuntas violaciones a los derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la l.p. y al debido proceso, respectivamente, en los siguientes términos:

“Nosotros, A.D.C. y D.L.B., abogados en ejercicio, e inscritos en el inpreabogado con los Nros 5.449 y 98.490, ocurrimos ante su competente autoridad con la finalidad de interponer ACCIÓN DE A.C. a favor del ciudadano R.M.M.M., en los siguientes términos:

ORIGEN DE LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES

La solicitud fiscal y la decisión judicial de aprehensión en contra del ciudadano R.M.M.M., tiene como único fundamento la investigación efectuada por la policía a espaldas del Ministerio Público y del propio imputado. La investigación penal la efectuó la policía de investigaciones penales sin dirección ni autorización del Ministerio Público, sin contar con una orden de inicio de la investigación, y ante diligencias que evidentemente no figuran entre las necesarias y urgentes.

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, este primer apartado tiene gran relevancia, ya que nos permite con su simple lectura, vislumbrar no sólo el origen de las violaciones al derecho de nuestro defendido al momento de ser involucrados en una investigación penal (a espaldas del Ministerio Público), efectuada por funcionarios del cuerpo policial -Y LO MÁS GRAVE AÚN- todas las pruebas obtenidas desde el inicio de la investigación y que fueron utilizadas por el Ministerio Público y el Tribunal para privar de su libertad al imputado, fueron realizadas por unos funcionarios al margen de la ley y sin procurar la debida información de las actuaciones al director de la investigación y a los sujetos que ellos mismos se encontraban involucrando.

Todo ello sirvió para tomar las decisiones que a partir de las próximas líneas relataremos como las causas de violación de los Derechos Constitucionales de primer orden como la libertad y el debido proceso.

DEL A.C.

ADMISIBILIDAD:

En sentencia expresamente vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó muy claro que para la admisibilidad y procedencia del amparo deben concurrir dos requisitos principales: i) luego de haberse agotado las vías ordinarias, siempre y cuando sean denunciadas infracciones constitucionales ex novo, no discutidas en la controversia primigenia y atribuibles a la sentencia que dio fin al procedimiento ordinario; y ii) ante casos cuya posible irreparabilidad no cuente con medios judiciales preexistentes o, de existir éstos, no resulten adecuados a la realización de la justicia en la específica situación planteada, en consideración a que el agravio o la amenaza requieran una reacción inmediata del aparato judicial, siendo que propia Sala admite que ha venido corrigiendo progresivamente su postura, hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria.

En tal sentido, los motivos que fundamentan la presente acción se basan en razones ex novo, no discutidas en la controversia primigenia y mucho menos decididas por el juez, ya que se puede notar que jamás se ha planteado tal circunstancia concreta. De igual forma, resulta evidente la irreparabilidad de la situación, pues los recursos ordinarios, hoy en día no resultan adecuados y TODOS YA HAN SIDO AGOTADOS, y a parte que el juez que actualmente conoce del asunto decidió no conocer hasta tanto se celebre la audiencia preliminar. Igualmente, debemos resaltar que ante el tribunal de control ya fue agotada la vía ordinaria con la decisión de privación de libertad, la declaratoria sin lugar de nuestra solicitud de revisión de medida y además, no hay nuevas circunstancias que alegar, aparte de las circunstancias de inconstitucionalidad aquí denunciadas propias del nacimiento de la orden de privación de libertad.

En tal sentido, advierte la sentencia vinculante ya citada:

De aquí, como ya se dijo, es que deriva la característica procesal asignada a la acción de a.c., de que su conocimiento y decisión, en razón de los intereses protegidos, debe ocurrir a través de un procedimiento breve, sumario y urgente, el cual opera, sin pretender hacer una enumeración taxativa, en las circunstancias siguientes: i) luego de haberse agotado las vías ordinarias, siempre y cuando sean denunciadas infracciones constitucionales ex novo, no discutidas en la controversia primigenia y atribuibles a la sentencia que dio fin al procedimiento ordinario; y ii) ante casos cuya posible irreparabilidad no cuente con medios judiciales preexistentes o, de existir éstos, no resulten adecuados a la realización de la justicia en la específica situación planteada, en consideración a que el agravio o la amenaza requieran una reacción inmediata del aparato judicial, siendo que esta Sala ha venido corrigiendo progresivamente su postura, hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (Vid. entre otras sentencia Nº 939/9.8.2000, N° 30/25.1.2001 y N° 119/17.3.2000)

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Continúa la Sala afirmando que:

“todo juez de la República debe mantener el orden constitucional, más aún, el juez constitucional que tiene la obligación de restituir de manera inmediata la situación jurídica que haya sido infringida; aunque no haya sido denunciada la violación o amenaza, si tiene conocimiento de ello por algún medio se debe mantener dicho orden constitucional. Por ello, el juez tiene la responsabilidad de observar si en el escrito de amparo presentado, el accionante se equivocó al calificar la presunta violación del derecho constitucional, sin limitarse a estudiar y decidir dicha acción basado en esa alegación que conllevaría a una errónea interpretación, sino que por el contrario, su obligación es mantener el orden constitucional. Es por ello, que al juez observar que existe una posible violación de derechos constitucionales, del orden público o de las buenas costumbres, debe revisar y estudiar dicha posibilidad a pesar de no haber sido denunciado por el accionante en su escrito, y de ser el caso, deberá restablecer la situación jurídica infringida (Vid. sentencia N° 2420/29.8.2003).

Como puede notarse, siguiendo las enseñanzas de nuestro último y máximo interprete de la Constitución, poco debe importar al juez constitucional si el derecho constitucional fue correctamente denunciado, o si el medio es el correcto (amparo o habeas corpus), pues lo relevante y preeminente es el orden constitucional, y el deber de todo juez de la República está en hacerlos valer y respetar.

Así concluye la sentencia citada:

Por ende se observa la íntima vinculación entre el amparo y los derechos fundamentales que pone igualmente de manifiesto el último párrafo del artículo 27 de la Constitución, según el cual el ejercicio del derecho al amparo no puede ser afectado por la declaratoria de un estado de excepción o por la restricción de garantías constitucionales. Incluso, durante las situaciones de emergencia, en las que pueden resultar necesarias restricciones extraordinarias al ejercicio de las garantías o derechos constitucionales, conserva el amparo plena vigencia, como instrumento imprescindible para medir la necesidad y proporcionalidad de la actuación de las autoridades (En igual sentido cfr. la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-8/87, del 30 de enero de 1987, El Habeas Corpus bajo suspensión de garantías)

De allí que la Constitución, como norma suprema que regula, limita y delinea a todo el Estado y a todos sus miembros, su violación no puede pasar inadvertida por la forma en que la irregularidad sea puesta de manifiesto. Tal vez por ello la propia Sala se haya preocupado en advertir que para la procedencia de la protección del juez constitucional, el agraviado sólo deba demostrar:

  1. La existencia de una situación jurídica que le sea propia y en la cual se encuentra.

  2. La infracción de derechos y garantías constitucionales que le correspondan.

  3. El autor de la trasgresión.

  4. La lesión que las violaciones constitucionales puedan causar o le causaron en su situación jurídica.

    Finalmente, respecto a argumentar que la presente acción es inadmisible debido a que esta Defensa contaba con el recurso ordinario de revisión de medida cuantas veces lo consideremos, debemos recordar que la revisión de la medida privativa de libertad es el medio idóneo “cuando no existan alegatos de ilegalidad que cuestionen su decreto y lo que se solicite sea la aplicación de una medida cautelar menos gravosa”. Así lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1383, de fecha 12 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de la siguiente manera:

    “Sin perjuicio de lo que se expresó, estima esta Sala necesario pronunciarse respecto del alegato de la Fiscal del Ministerio Público que intervino en la audiencia pública correspondiente y que solicitó se declarara la inadmisibilidad de la pretensión de amparo, porque consideraba que el accionante contaba con una vía judicial preexistente e idónea, cual era la revisión del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, es oportuno recordarle que la revisión de la medida privativa de libertad es el medio idóneo cuando no existan alegatos de ilegalidad que cuestionen su decreto y lo que se solicite sea la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, pero, se reitera, sin cuestionamiento de la legalidad de la medida privativa que se dictó. Cuando las impugnaciones, como en el caso que se sometió a esta jurisdicción, se refieran a vicios de ilegalidad, la apelación o la nulidad serán las vías ordinarias idóneas de ataque. Así se decide. (Resaltado propio)

    Por todo lo antes expuesto, y con estricto apego a los hechos evidenciados en los recaudos consignados en esta oportunidad, a la ley y a la interpretación de la ley que en casos similares el Tribunal Supremo a adoptado, es por lo que solicitamos que la presente acción de amparo sea admitida, y en todo caso también solicitamos el conocimiento de las violaciones aquí denunciadas de oficio, por tratarse de vicios que afectan al orden público, como lo es el de la libertad, debido proceso y presunción de inocencia.

    CAPÍTULO I

    DE LOS HECHOS

    Del ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-04-2010, suscrita por la Fiscalía Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena tomada al Funcionario Inspector en Jefe R.T.R.F., adscrito a la División de Investigaciones de Campo del C.I.C.P.C, se puede notar claramente que el funcionario admite que se había iniciado una investigación penal hace mucho tiempo y se encontraba investigando “Hace aproximadamente 20 días” ya que expresa que “obtuvimos una información de que en un edificio que está ubicado en la Urbanización S.F., un ciudadano de nombre R.M., iba a hacer entrega de una presunta droga a otra persona que le iba a trasladar a otro lugar, quien supuestamente vivía en las Residencias Á.R., S.F., la cual tenía guardada en un maletero de un estacionamiento de esa residencia, nos fuimos varios funcionarios y logramos introducirnos en el edificio, donde ubicamos el maletero supuestamente propiedad del ciudadano de nombre RONALD, estuvimos haciendo espera ahí por varias horas hasta que pudimos observar que llego a un vehículo marca Fiat, modelo 1, color gris, e igualmente se bajo un ciudadano de un vehículo Toyota Corolla, quienes se dirigieron hacia el maletero donde presuntamente se encontraba la droga”

    Muy bien es sabido que sólo en el marco de una investigación penal es que los funcionarios policiales pueden actuar, y la única excepción es la flagrancia, y como resulta evidente, en el caso que nos ocupa, ni siquiera actuaron funcionarios policiales en el marco de una investigación penal, y no se hizo el menor esfuerzo en contar con la dirección del Ministerio Público. Los funcionarios policiales no actuaron ante una situación de un delito flagrante, sino al margen de la ley y por cuenta propia durante más de 20 días, haciendo una investigación y persecución en contra de ciudadanos que jamás tuvieron conocimiento de tal investigación llevada en su contra, y mucho menos el Ministerio Público fue informado para que ordenara la investigación y la dirigiera, lo que deja muy claro que todo lo obtenido se hizo con total irrespeto al Debido Proceso y con clara violación a la constitución, lo que se presta enormemente al abuso.

    Es evidente que la investigación policial se inicia al margen de la ley. El Fiscal del Ministerio Público es enterado de la investigación más de 20 días después de su inicio.

    Debemos resaltar que durante 21 días la policía hizo cuanto quiso, sin dirección del Ministerio Público, sin orden de inicio de la investigación, e investigando a unos ciudadanos sin informarles a ellos y al Ministerio Público.

    Hasta el día de hoy nuestro defendido se encuentran privado de su libertad, y sobre sus espaldas pesa una acusación basada en elementos ubicados exclusivamente por la policía, avalada por una solicitud fiscal y una orden judicial basada en tal investigación. En base a tales hechos presentamos la presente solicitud, la cual redactamos de la siguiente manera:

  5. NATURALEZA DE LA ACCIÓN

    Nos encontramos ante una ACCIÓN DE A.C. y no ante un HABEAS CORPUS, debido a que la violación de los derechos constitucionales que aquí se denuncian como violados infra, tienen su origen en la decisión judicial que se anexa a la presente solicitud. En tal sentido, la Sala Constitucional ha distinguido entre dichas figuras y su procedencia de la siguiente manera:

    ...reitera esta Sala que al estar involucrada en el presente caso una medida privativa de libertad, mal pudo ser considerada ilegítima la privación de la libertad de los ciudadanos F.J.G. y E.J.M., dado que dicha privación provino de una decisión judicial dictada por un Juez competente, por tal razón, la solicitud planteada debió tramitarse conforme lo preceptúa el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es decir, como una acción de amparo contra sentencia y no como un hábeas corpus, tal como se hizo.

  6. DATOS CONCERNIENTES A LA IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA AGRAVIADA:

    R.M.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.919.652 actualmente detenido en centro de reclusión Y.I.

  7. DEL AGRAVIANTE:

    Juez 19º de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por sus decisiones de privación de libertad (de fecha 13 de Marzo de 2010), y su omisión de decidir oportunamente, anexas en copias certificadas al presente recurso.

    Se consignan las mencionadas decisiones, contra la cual se intenta la presente acción de amparo, como requisito formal exigido para su admisión, según doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que:

    ...Los amparos contra sentencias se intentarán con copia certificada del fallo objeto de la acción, a menos que por la urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada, caso en el cual se admitirán las copias previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil...

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  8. LEGITIMACIÓN:

    Nosotros, A.D.C. y D.L.B., abogados en ejercicio, e inscritos en el inpreabogado con los Nros 5.449 y 98.490, respectivamente, estamos legitimados para interponer la presente solicitud de a.c., en nuestro carácter de abogado defensor, y sin necesidad de encontrarse presente nuestro asistido en el momento de la aprehensión, por cuanto estamos ante la violación de su derecho a la l.p., ello de conformidad con lo establecido por el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; y siguiendo la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro M.T., en el sentido de que:

    en el presente caso se encuentra involucrado el derecho a la l.p., aún cuando no haya señalado en la solicitud de amparo, que ese derecho ha sido violado. Así pues, al encontrarse involucrado el derecho a la l.p. en el caso sub examine, el abogado R.A.S.C. podía, al igual que cualquier persona, intentar la presente acción de amparo a favor del ciudadano L.A.P.L., en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (vid. Sentencia N° 412 del 8 de marzo de 2002, caso: L.R.), por lo que se colige que dicho profesional del Derecho no carecía de legitimidad, como lo sostuvo erradamente el tribunal a quo, consideración que debe evitar cuando deba resolver casos análogos como el que aquí se analiza en segunda instancia

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  9. COMPETENCIA:

    Esta Corte de Apelaciones es competente para conocer de la presente solicitud de A.C., por las siguientes razones:

    5.1. Competencia Jerárquica:

    Se trata de un a.c. contra la decisión de orden de aprehensión, privativa de libertad, y omisiones de pronunciamiento, del Juzgado 19º de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (conocido como amparo contra sentencia), por lo tanto, quien debe conocer de la presente solicitud es el Juzgado Superior de quien dictó la decisión, ello en consonancia con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso E.M.).

    5.2. Recursos ordinarios:

    Otro de los requisitos que la Sala Constitucional desarrolló ampliamente para que prospere una acción de a.c. contra una decisión judicial, es que los recursos ordinarios hayan sido agotados, y de no ser así, deben verificarse al menos una de las jurisprudenciales exigencias para su admisión; en tal sentido, la Sala Constitucional muchas veces ha establecido que de no agotarse los recursos ordinarios no procederá la acción de amparo, a menos que dichos recursos no puedan haber sido ejercidos por motivos justificados, por lo tanto, afirma la Sala que “No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles”. (Resaltado propio)

    Y respecto a tales exigencias justificadas, la Sala Constitucional, en dicha sentencia, y en muchas otras similares, ha sostenido que:

    De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa

    (Resaltado nuestro).

    Partiremos de dicho criterio para demostrar que la presente pretensión de a.c. debe ser admitida y declarada con lugar, pues los recursos ordinarios (apelación o revisión de medida), ya han sido agotados, pero respecto a ésta última (revisión de medida) para este momento es fáctica y jurídicamente imposible de ser ejercidos y que el mismo repare la situación, por las razones siguientes:

    Nuestro asistido nunca fue citado antes de dictar la orden de aprehensión en su contra, incluso, fue investigado a sus espaldas. La orden de aprensión, además, fue dictada sin cumplir los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aparte de carecer de fundamento.

    No existe constancia alguna de información de la investigación de nuestro defendido, y ni siquiera, por supuesto, de su formal imputación de los hechos por los cuales se investigaban (ya que ni el Ministerio Público sabía de tal investigación).

  10. SEÑALAMIENTO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS:

    Derecho a la l.p.:

    Artículo 44. La l.p. es inviolable; en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

    Derecho al Debido Proceso:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

  11. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

  12. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

  13. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    Respecto a los tres ordinales mencionados.

    Ello por lo siguiente:

    Se violó el derecho a la l.p..

    Se acumuló un expediente del cual esta defensa nunca se le permitió el acceso, y lo que es peor, jamás fue informada de su existencia.

    El órgano policial de investigaciones penales y el Ministerio Público investigaron y obtuvieron pruebas a espaldas del imputado.

    Una vez el individualizado como imputado, se omite imputarlo correctamente, y se efectúan actos procesales a sus espaldas.

    Se efectuaron actos de investigación con violación al Debido Proceso (visitas domiciliarias y recolección de evidencias).

    Todas estas denuncias serán expuestas por separado y en el mismo orden en que aquí fueron anunciadas, a los fines de facilitar su comprensión y análisis.

  14. DESCRIPCIÓN NARRATIVA DEL HECHO QUE MOTIVA LA PRESENTE SOLICITUD DE AMPARO:

    CAPITULO II

    DEL DERECHO

    Tal y como advertimos supra, tanto el derecho a la l.p. como el principio constitucional del debido proceso resultaron violentados a propósito de la decisión dictada por el Juzgado 19º en funciones de Control. Sobre dicho contexto, escindiremos las siguientes líneas en razón de los principios constitucionales afectados, con el propósito de facilitar a esta d.C., la verificación de las denuncias acreditadas en la presente acción de amparo:

    1) DERECHO A LA LIBERTAD:

    La libertad individual constituye uno de los bienes jurídicos valiosos del ser humano y ha sido reconocido como derecho humano por los instrumentos internacionales y como derecho fundamental por todas las constituciones de Venezuela. La Constitución de 1999 a los fines de hacer efectiva la inviolabilidad de la libertad individual, instituye una serie de garantías que presuponen verdaderos derechos del individuo y se erigen en barreras o límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

    De la letra del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, surge para todo ciudadano el derecho a la inviolabilidad de la l.p., fijándose límites constitucionales en cuanto a las causas que motivan la detención y el tiempo máximo en que la persona puede permanecer detenida para ser presentada ante la autoridad judicial; así las cosas, conforme la norma apuntada, las únicas formas de detener son mediante orden judicial, y sorpresa in franganti en la comisión de un ilícito penal. Constitucionalmente sólo será legítima la orden judicial de detención o de arresto emanada de un órgano jurisdiccional contra un ciudadano a quien se le imputa un hecho punible, y por ello, un motivo o causa distinta la hace ilegítima y violatoria del artículo 44 constitucional.

    Así las cosas, conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la orden de aprehensión (previa solicitud del Ministerio Público), únicamente puede ser acordada (por el órgano jurisdiccional competente), si se configuran los siguientes presupuestos legales:

  15. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  16. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

  17. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Conforme los hechos que fundamentan la presente acción de amparo, la orden de privación de libertad convenida por el Juzgado en funciones de Control N° 11°, nunca estuvo sustentada por elemento de convicción alguno que acreditara la genuina participación de nuestro defendido en los hechos punibles investigados.

    Como resulta evidente de la letra del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para privar de la libertad a una persona se necesitan fundados elementos de convicción (pluralidad); lo que se traduce en que se necesita más de un elemento que vincule al sujeto con el hecho punible investigado, y además, que dicho vínculo encuentre fundamento lógico y lícito.

    Según las actuaciones que reposan en el propio expediente, la única (e insuficiente) fuente de prueba que dio fundamento a la orden privativa de libertad, fue la ubicación de una cantidad de sustancias ilícitas en un lugar donde nuestro defendido no se relacionaba, y además, previa investigación policial secreta, aunado al hecho de que lo único que puede demostrar la verdad de lo aquí denunciado (grabación por video mediante las cámaras de seguridad del lugar) fueron tomados por la propia policía que realizó la investigación secreta y borrados en su totalidad. Irregularidad tal que ponen en duda la normalidad y transparencia del proceso.

    Ahora bien, tal violación constitucional adquiere magnitudes considerables y dignas de inmediata respuesta jurisdiccional, cuando observamos que toda la investigación la efectuó la policía de investigaciones penales a espaldas del Ministerio Público, y del imputado (como se explicó en el primer apartado del presente escrito), lo que lo torna toda la investigación violatoria del Debido Proceso (usurpación de funciones por parte de la policía) y violatoria del Derecho a la Defensa (por falta de imputación), lo que impide su apreciación para fundar una decisión, y mucho menos una de tanta relevancia como la que priva la libertad de una persona.

    Por otra parte, debemos resaltar que nuestro asistido nunca ha tenido la voluntad de evitar a la justicia. Por el contrario, él tiene gran interés en que toda esta situación que arbitrariamente los involucra, sea aclarada lo más pronto posible.

    Del estudio de cada una de las actas de investigación, esta Corte de Apelaciones constatará que no hay elemento alguno, ni siquiera referencial, que ponga en evidencia la voluntad de nuestro asistido de burlar la acción de la justicia, es decir, no existe el peligro de fuga como requisito obligatorio para dictar la orden de aprehensión en contra de ciudadano alguno, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, ya que como se evidencia del expediente, nuestro hoy asistido ni siquiera ha tenido la oportunidad de que el Ministerio Público, o el propio tribunal de control, requiera su presencia para colaborar con la investigación, y de ser requerida sin duda no faltará.

    ¿Cómo se puede argumentar (razonadamente) que un sujeto evadirá el p.p. si nunca se le ha citado?, es decir, si nunca ha tenido la oportunidad de faltar a su compromiso de acudir ante los órganos encargados de la investigación penal. La situación de nuestro asistido es que él se encontró en medio de una situación irregular que los funcionarios se encargaron de borrar y ocultar a cualquier tribunal con la desaparición del contenido de los videos de seguridad.

    El Ministerio Público jamás, antes de solicitar la privación de libertad, intentó investigar previamente y permitir desvirtuar los señalamientos en su contra, situación que debió verificarse antes de la apresurada solicitud basada en elementos dudosos. Al Ministerio Público sólo le bastó el dicho policial de una investigación efectuada en secreto para solicitar la privación del derecho fundamental a la Libertad. Ello le fue suficiente, pero hacerlo así resulta arbitrario.

    Sin ánimos de discutir sobre la existencia de los elementos vinculados con el delito y la participación, nos concentramos en el presupuesto de la privación de libertad. Muy bien sabemos todos que contra cualquier persona pueden existir fundados elementos de convicción en la comisión de un delito, pero lo que legitimará su privación de libertad será el peligro de fuga o de obstaculización. Incluso, por la existencia de tales peligros un juez puede basar su apreciación del asunto e imponer una medida cautelar muy a pesar de que efectivamente existan fundados elementos de convicción en su contra respecto al delito y a su participación, es decir, lo que realmente justifica la privación de libertad o la medida cautelar, es la intensidad que aprecie el juez respecto a la fuga o a la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    Bien saben ustedes, ciudadanos Magistrados, que las medidas de aseguramiento personal son aquellas que recaen directamente sobre el imputado, o en palabras con un mayor rigor técnico, aquellas que restringen o limitan su libertad física. La doctrina predominante entiende que la libertad, como valor y derecho supremo, no es susceptible de privación absoluta; únicamente puede ser limitada, restringida, pero nunca suprimida en su totalidad. Asimismo, el Estado, como detentador monopólico de la Administración de Justicia, es el único ente legitimado para imponer límites a la libertad individual; para ello, el legislador ha dispuesto de diversos mecanismos destinados a garantizar la eficacia del poder punitivo estadal. Entre tales mecanismos resaltan las medidas de coerción personal, distintas a las penas corporales definitivas, tendientes éstas últimas a reprimir la conducta delictual y servir de escarmiento al penalmente responsable (más allá de todos los fines atribuidos a la pena privativa de libertad); aquellas, en cambio, cumplen una función netamente cautelar, garantizan las resultas del proceso, son providencias que procuran una justicia palpable y material.

    Tal y como explica RUBIANES, la finalidad básica de toda medida asegurativa personal es “asegurar la presencia del imputado en el curso del proceso; es imprescindible el real sometimiento del procesado al poder judicial, para afianzar la efectividad de la ley penal”..

    En palabras propias de O.M., el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el curso del p.p.. Ello exige la revisión perentoria de algunos postulados jurídicos, que sin hesitación alguna, sustentan lo afirmado; en efecto, el artículo 44 de la Constitución de 1999, dispone en su acápite:

    Artículo 44. La l.p. es inviolable; en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...

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    Por su parte, el artículo 9 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del recién estatuido sistema acusatorio. Así pues, la norma en comentario no vacila en prescribir que:

    Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...

    .

    El mismo Código Adjetivo Penal, en normas ulteriores no hace más que expandir el contenido de los postulados invocados. El artículo 243 del referido cuerpo normativo, insiste nuevamente en el establecimiento de la libertad como regla o principio del p.p. vigenteDispone expresamente que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones expresamente contenidas en la ley. Pero no sólo eso, el CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL no es ajeno a un catálogo de principios complementarios, que de igual manera, inspiran y rigen la imposición de toda providencia cautelar que suponga la restricción de la l.p. del imputado. Así pues, la proporcionalidad de las medidas asegurativas acordadas, su imposición motivada, y la interpretación restrictiva de tales postulados, fungen como verdaderos imperativos del novísimo sistema.

    ARTEAGA SÁNCHEZ, en su concisa obra, argumenta acertadamente:

    Después de la vida, el bien o valor más importante para el ser humano es la libertad. Por ello, de una parte, el ordenamiento jurídico reserva las sanciones restrictivas de ese derecho para las transgresiones más graves al status ético-jurídico y, a su vez, el Estado extrema su celo para que no se atropelle al ciudadano y se limite indiscriminadamente ese atributo de su condición humana, elemento indispensable en el funcionamiento de una sociedad organizada conforme a las exigencias de Estado social y democrático de Derecho que se centra en la dignidad de la persona humana...

    .

    Sin desentendernos de todo lo expuesto supra, resulta medular denunciar que la prisión preventiva, como mecanismo cautelar, pese su naturaleza excepcional, funge como una medida extrema de aseguramiento del imputado a la que no puede renunciar la sociedad, particularmente cuando concurre una afectación gravísima de intereses jurídicamente relevantes susceptibles de protección por el legislador. Precisamente en esa dirección apuntan una vez más las conclusiones de ARTEAGA SÁNCHEZ, quien entiende que la detención preventiva exige su imposición como remedio inevitable para hacer posible la culminación de la fase investigación, y la ulterior celebración del debate oral ; en todos aquellos casos donde no exista otra fórmula alternativa que garantice la presencia del imputado, resulta insoslayable su aprehensión preventiva, que por lo demás, está sometida a un cúmulo de exigencias que la propia ley impone en virtud de la restricción excepcional de la libertad como derecho fundamental.

    (…) Así pues, deviene en una exigencia abordar el examen sumario de algunas notas características de la prisión judicial de libertad como mecanismo de aseguramiento cautelar, en donde intentaremos reflejar que nuestra inicial afirmación: “lo que realmente torna necesaria la imposición de la prisión preventiva, no es la prueba del delito y su participación, sino los fundados elementos que el juez tenga para presumir su fuga u obstaculización de la investigación”. Como se podrá notar (y es en lo que insistimos), los fundamentos que el juez valoró para ordenar la decisión de detención judicial, fueron obtenidos ilegalmente.

    1. Fines de la prisión preventiva

    En doctrina, las finalidades de la prisión preventiva son susceptibles de ser escindidas en múltiples criterios. No obstante, valga aludir en este espacio únicamente a dos propósitos medulares:

    • Garantizar la presencia del imputado:

    Como bien acota MONAGAS, la presencia del imputado supone por vía de consecuencia, asegurar la ejecución de una probable pena ulterior. El referido autor recalca que “la vinculación entre ambos aspectos parece indiscutible pues la presencia del imputado esencialmente en la fase del juicio oral, hace posible la celebración del proceso, el cual no puede tener lugar sin la comparecencia del imputado y, desde luego, en caso de pronunciarse una sentencia condenatoria, su ejecución se hace viable en la medida en que se tenga la disposición de la persona del condenado, la cual se asegura con su presencia en el proceso”.

    Del cúmulo de justificaciones que, sin hesitación alguna, fundamentan la prisión como fórmula precautelativa, la presencia del imputado se erige como el fin ontológico, intrínseco que valida su existencia. En efecto, el proceso supone un debate dilatado, cuyo término desemboca en la emisión de una resolución judicial, la cual, procura dirimir un conflicto cuya etiología responde a la comisión previa de un hecho delictivo. Precisamente, es ese el espíritu del artículo 13 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, cuando justifica la motorización del proceso en función del esclarecimiento de los hechos, y de la consecución de la justicia por la aplicación del derecho; tales postulados no trascenderían de un ideal intangible, ilusorio, si el proceso no dispusiera de mecanismos cautelares tendentes a hacer efectivo el Sistema de Administración de Justicia. Entre ellos, imperan naturalmente las medidas de coerción personal, cuyo propósito fundamental es garantizar la presencia del imputado mientras se desenvuelve el iter procedimental. Así pues, la privación judicial preventiva de libertad procura la sujeción del imputado al proceso; si llegase a determinarse su responsabilidad en instancias penales, su aprehensión garantizaría la imposición efectiva de una pen.a.

    • Asegurar el éxito de la instrucción penal:

    La efectiva realización de la justicia penal impone tutelar el aporte probatorio que dispone el proceso. Precisamente, la necesidad de prueba como fundamento de convicción judicial, y de la consiguiente sentencia que ponga fin al juicio, justifica la finalidad de la prisión preventiva.

    TAMAYO concluye sin titubeo alguno, que la privación preventiva de libertad o detención preventiva funge como una medida excepcional para procurar la materialización de los f.d.p., que no ha de ser entendida como la imposición de una pena anticipada, sino como un necesario mecanismo cautelar que pesa sobre el imputado, contra quien recae fundados elementos de convicción, que cuestionan gravemente el principio de presunción de inocencia que lo arropa en el p.p.. Y seguidamente, afirma de manera categórica que la prisión preventiva no es más que un mal necesario, cuya proliferación es susceptible de disminuirse mediante el acuerdo de medidas cautelares sustitutivas de la prisión.

    La finalidad del proceso (artículo 13 COPP) depende, en determinados casos, de la adopción de mecanismos cautelares tendentes a no dejar ilusorio una ulterior resolución judicial. La instrucción penal procura la recolección de suficientes elementos de convicción que sustenten una probable y futura acusación. Consecuencialmente, la prisión preventiva supone la sujeción del imputado, pero no como un mecanismo arbitrario o caprichoso, sino sustentada en fundadas y reales fuentes de prueba que hagan verosímil su responsabilidad.

    Ciudadanos Magistrados, como dijimos, no discutimos aquí los elementos para probar el delito y la participación, pues eso corresponde a otra instancia, pero lo que sí debemos llevar a su conocimiento es la situación de que se encuentra privado de su libertad por que el juez consideró que se puede fugar del país. Tal consideración fue presentada por el Ministerio Público, para sustentar una restricción a su libertad, por la simple presunción legal de fuga.

    PRESUNCIÓN DE FUGA:

    Podría pensarse que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al hacer referencia a la presunción de peligro de fuga, obliga al juez a dictarlo, pero ello no es así. Como establece el mencionado parágrafo:

    Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación

    Como puede notarse, el mencionado artículo establece la obligación del Fiscal de solicitar la prisión preventiva “en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, pero muy bien sabido es que el juez, ante tal solicitud, “podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva”.

    Siendo así, el juez puede, o no, dictar la prisión preventiva, y ello dependerá exclusivamente del análisis de “las circunstancias”. ¿Cuáles fueron las otras circunstancias que motivaron al juez a dictar la privativa de libertad?. La respuesta es sencilla: Nada distinto a una investigación a espaldas del imputado y sin imputación previa, y ello constituye violación constitucional.

    Del estudio de cada una de las actas de investigación, esta Corte de Apelaciones constatará que no existe citación personal efectuada en la persona del imputado, que ponga en evidencia su voluntad de burlar la acción de la justicia, es decir, no existe el peligro de fuga como requisito obligatorio para dictar la privación de libertad en contra de ciudadano alguno, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, ya que como se evidencia del expediente, nuestro hoy defendido ni siquiera han tenido la oportunidad de que el Ministerio Público, o el propio tribunal de control, requiera su presencia para colaborar con la investigación.

    ¿Cómo se puede argumentar (razonadamente) que un sujeto evadirá el p.p. si nunca se le ha citado efectivamente?, es decir, si nunca ha tenido la oportunidad de faltar a su compromiso de acudir ante los órganos encargados de la investigación penal.

    Como bien lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 92, de fecha 02-03-05, en el sentido de afirmar que “si no consta en el expediente que las partes fueron citadas, no puede imputársele su incomparecencia”. Siendo así, ¿cómo el juez pudo basar su apreciación para fundar una prisión preventiva cuya finalidad es que el imputado no evada la justicia?

    No podemos imaginar un Estado donde baste la sola afirmación de un fiscal respecto al peligro de fuga y por la sola pena eventualmente a imponerse, para que un juez la tome en cuenta como circunstancia adicional que sirva para fundamentar un peligro de fuga. Ello implicaría volver al Estado Europeo Autoritario Nazi de mediados del siglo XX, donde sólo era suficiente la voluntad y el dicho de un funcionario para privar de sus derechos a cualquier ciudadano común enmarcando su conducta en una situación supuestamente grave.

    En ese sentido, repetimos, el propio Ministerio Público ha sostenido como doctrina que nos ilustra muy bien, respecto a la cual, pese a no existir en el ordenamiento jurídico venezolano norma alguna que regule la periodicidad de las citaciones, resulta razonable y prudente sostener que una vez citado determinado ciudadano, al menos en dos (2) oportunidades, y éste, a su vez, persistiera en su rebeldía o contumacia a los efectos de su comparecencia, resultaría posible luego dictar la correspondiente medida de coerción personal.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y muy seguramente esta Corte de Apelaciones, conoce la importancia de la libertad de una persona. En una muy reciente, completa y magistral sentencia Nº 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, se nos explicó que:

    “debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros. Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la l.p. -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano (sentencia n° 899/2001, del 31 de mayo, de esta Sala). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la l.p., en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano. Siguiendo esta línea de criterio, CASAL HERNÁNDEZ señala lo siguiente: “… al igual que los demás derechos fundamentales, el derecho a la l.p. representa tanto un derecho subjetivo de defensa contra las injerencias estatales como un principio constitucional que, en cuanto decisión valorativa, repercute en todas las esferas del ordenamiento jurídico y obliga a los poderes públicos a tomar las medidas necesarias para asegurar su vigencia”. (Cfr. CASAL HERNÁNDEZ, J.M.. Derecho a la l.p. y diligencias policiales de identificación. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1998, pp. 153, 154). En este mismo sentido, BORREGO sostiene: “Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la l.p. y que también se vincula con otros derechos como la l.d.t., de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90). Si bien el derecho fundamental a la l.p. es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la l.p. y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la l.p., mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad”. (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94). De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia n° 915/2005, del 20 de mayo, de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala). Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: “… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio). Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la l.p. en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Ahora bien, se estima que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación. Lo anterior es aplicable mutatis mutandi al supuesto en que el Juzgado correspondiente resuelva sustituir, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida de prisión provisional por una medida cautelar sustitutiva, decisión contra la cual la parte acusadora (Ministerio Público, como es en el presente caso) podrá intentar el recurso de apelación correspondiente. Ahora bien, esta Sala considera oportuno resaltar que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma, ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la l.p.. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad. (…) Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal. A mayor abundamiento, las sentencias aquí impugnadas se encuentran referidas solamente a algunas de las circunstancias que permiten la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero no expresan la finalidad que se persigue con tal medida, así como también carecen del razonamiento seguido para arribar al resultado decisorio limitativo de la l.p.. Así, la primera constituye una decisión abstracta y general, que se limita a esgrimir y resaltar que no ha transcurrido el tiempo suficiente para la modificación de las circunstancias que conllevaron a la medida de prisión provisional, así como la magnitud del daño causado; mientras que la segunda, además de reiterar estos mismos argumentos, señala que el Tribunal de Control aplicó indebidamente el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ninguna de estas circunstancias, a criterio de esta Sala, se vincula con alguna de las finalidades constitucionalmente legítimas de la privación judicial preventiva de libertad, así como tampoco pueden constituir fundamentos válidos para la imposición de dicha medida cautelar. De todo lo antes expuesto se concluye que inequívocamente las dos (2) sentencias impugnadas por el hoy quejoso, estructuraron una motivación inadecuada para sustentar la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas concedidas por el juzgado de control y, consecuencialmente, para considerar como adecuada la medida de prisión provisional, toda vez que no contienen ninguna alusión a los fines que constitucionalmente legitiman la limitación de la l.p. del ciudadano J.R.B.C.. De igual forma, no expresaron el juicio de ponderación necesario para adoptar una medida tan gravosa, ni tampoco llevaron a cabo la valoración de las circunstancias particulares del caso y del encartado. Siendo así, observa esta Sala que el inadecuado razonamiento explanado en las sentencias dictadas en fechas 7 de abril y 14 de julio de 2005, por de las salas 3 y 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, con ocasión del p.p. instaurado contra el ciudadano J.R.B.C., constituyen desde la óptica constitucional, una indudable vulneración del derecho a la l.p. y del principio de presunción de inocencia del mencionado ciudadano. Por tanto, se estima que tal proceder de la mencionada alzada penal, es susceptible de ser subsumido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara. En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, se concluye que las sentencias impugnadas vulneraron los derechos constitucionales del quejoso, razón por la cual esta Sala debe declarar con lugar la presente solicitud de a.c.. En vista de lo anterior, se anulan las decisiones objeto del presente a.c., a saber, las sentencias dictadas el 7 de abril de 2005, por la Sala n° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la decisión dictada el 14 de julio de 2005, por la Sala n° 6 de esa misma alzada penal. Así se decide”

    Tan magistral enseñanza de nuestro m.t. no tiene sobrantes y por ello no puede ser pasada por alto. Es una sentencia que abarca todo cuanto se debe abarcar. Nosotros, sin ánimos de menospreciar el total de su contenido, queremos resaltar algunos puntos que se vinculan íntimamente con el caso bajo estudio:

PRIMERO

La privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia

SEGUNDO

Más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva

TERCERO

Al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.

CUARTO

Al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la l.p. en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

QUINTO

Al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma, ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la l.p.. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad.

SEXTO

El razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal.

SEPTIMO

Las sentencias aquí impugnadas se encuentran referidas solamente a algunas de las circunstancias que permiten la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero no expresan la finalidad que se persigue con tal medida, así como también carecen del razonamiento seguido para arribar al resultado decisorio limitativo de la l.p..

OCTAVO

El Tribunal de Control aplicó indebidamente el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ninguna de estas circunstancias, a criterio de esta Sala, se vincula con alguna de las finalidades constitucionalmente legítimas de la privación judicial preventiva de libertad, así como tampoco pueden constituir fundamentos válidos para la imposición de dicha medida cautelar.

NOVENO

No se expresaron el juicio de ponderación necesario para adoptar una medida tan gravosa, ni tampoco llevaron a cabo la valoración de las circunstancias particulares del caso y del encartado.

Ciudadanos Magistrados, considera esta defensa que hemos fundamentado la presente solicitud en una situación totalmente apegada a derecho y con motivo en un hecho palpable como lo es la investigación policial a espaldas del imputado, que desemboca en una decisión francamente inconstitucional e inaceptable para todo espectador jurídico. Tal decisión violentó un Derecho Humano fundamental de primera línea, como lo es el Derecho a la L.P..

Así las cosas y por cuanto la Constitución establece como mecanismo judicial para la protección del derecho a la libertad individual la presente acción, es por lo que solicitamos la restitución del Derecho a la Libertad de nuestro asistido, en el sentido de que la inconstitucional privación de libertad sea anulada.

Así las cosas y por cuanto la Constitución establece como mecanismo judicial para la protección del derecho a la libertad individual la acción de a.c.; por tanto, tal y como ha sido remarcado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contra la privativa de libertad firme no procede el recurso de apelación, y en consecuencia, el remedio procesal idóneo ante la denuncia acreditada, es precisamente la acción de a.c. (la revisión no es eficaz), como ya fue tratado supra, es por lo que solicitamos la restitución del Derecho a la Libertad del ciudadano R.M., en el sentido de que la inconstitucional orden de privación de libertad sea anulada y todos sus actos posteriores y dependientes de ésta, tomando en cuenta tanto el procedimiento que se adoptó para dictarlas, así como el fundamento ilegítimo que las sustenta.

2) DERECHO AL DEBIDO PROCESO:

El fiscal del Ministerio Público, sujeto fundamental de la relación procesal penal, como asimismo lo es el imputado o su defensor, y la víctima, son las personas que acorde con lo sostenido por la doctrina procesal reciben el calificativo de partes.

En ese sentido, las partes llevan a conocimiento de otro sujeto también esencial de la relación jurídica, como lo es el juez, la controversia a dilucidar, pero con la diferencia de que este operador de justicia no es considerado parte, toda vez que es el funcionario llamado por ley a resolver el conflicto sometido a su consideración en forma imparcial y con los elementos del proceso, visto los alegatos esgrimidos por cada una de las partes y sometido siempre a la Constitución y demás leyes.

Bajo este esquema, el representante fiscal en el p.p. tiene la preponderante misión, entre otras, de ordenar y dirigir la investigación penal por la perpetración de los hechos punibles de acción pública, así como ejercer la acción penal en dichos casos; atribuciones que ejerce sobre la base de lo preceptuado en los artículos 285, numeral 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 11, numerales 4 y 6, 34, ordinales 3°, 5°, 7° y 8°, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y 108 numerales 1 y 4, y 300 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En el ámbito de las citadas atribuciones, el funcionario en mención al tener conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, ordenará el inicio de la investigación, y en ese sentido, dispondrá que se practiquen todas las diligencias conducentes a investigar y hacer constar su comisión, recopilando para ello, todos los elementos de convicción que sean necesarios a los fines de descubrir la verdad, fase de carácter preparatorio del p.p. que se consuma con la presentación del correspondiente acto conclusivo.

La actividad investigativa implica la práctica de determinadas pruebas todas ellas tendentes a acreditar o desvirtuar la hipótesis planteada, gestión que reviste gran importancia, ya que es precisamente con la acumulación de la información recabada en el transcurso de la etapa preparatoria del p.p., que el fiscal del Ministerio Público va a determinar si es viable o no requerir al órgano jurisdiccional competente el enjuiciamiento público de una persona, mediante la presentación de la acusación, acto que a todo evento deberá contener entre otros particulares, por exigencia expresa de la ley procedimental penal, el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad.

En el sentir de E.L.P.S. ´…las evidencias que resulten de las diligencias de investigación tienen gran valor para el p.p., pues, en primer lugar, estas evidencias sirven para fundamentar las diversas solicitudes y decisiones que se producen en las propias fases preparatoria e intermedia y que requieren de prueba, tales como la imposición o revisión de medidas de coerción personal o real, las excepciones, el sobreseimiento y el auto de apertura a juicio. En segundo lugar, esas evidencias son la base o fundamento de las que deben ser promovidas u ofrecidas, por las partes, y sobre todo por las partes acusadoras, para su práctica en juicio oral. / La prueba es, por tanto, un elemento constante en el p.p. acusatorio, dada la cantidad de incidencias que deben ser resueltas con su auxilio a lo largo de sus diversas fases…´.

Como regla general, en nuestra legislación procesal penal impera la libertad de prueba, en tal virtud, el fiscal del Ministerio Público para la resolución del caso, podrá probar todos los hechos y circunstancias por cualquier medio de prueba que se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación, y que además sea útil para el descubrimiento de la verdad, actividad que desplegará como rector de la investigación por motu propio o con la ayuda de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, auxiliares directos del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, de acuerdo a la normativa antes transcrita, el fiscal del Ministerio Público está en el ineludible deber de dar inicio a la investigación, por cuanto los órganos de policía de investigación no pueden dictar el auto de proceder, éstos sólo están facultados para practicar las diligencias necesarias y urgentes las cuales deben extenderse, como la preservación del lugar del suceso o el hallazgo.

En tal sentido, la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas contempla en su artículo 14, numeral 6, que ´Los cuerpos policiales de inteligencia´ son ´órganos de apoyo a la investigación penal´ (denominación impropia, pues el Código Orgánico Procesal Penal los agrupa a todos, en igualdad de condiciones, con el nombre ´órganos de policía de investigaciones penales´).

Es importante traer a colación lo señalado por el autor E.L.P.S., quien al interpretar el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal expresó que:

´El contenido de este artículo es inequívoco en dos sentidos: primero, porque la policía, cualquiera sea el cuerpo policial de que se trate y cualquiera sea la vía por la que conozca de la posible existencia de hecho punible, no puede iniciar el procedimiento por sí, es decir, no puede dictar orden de apertura de la fase preparatoria, sin la anuencia del Ministerio Público, sino solamente asegurar los elementos indispensables que permitan la investigación del hecho; y segundo: que esta disposición atañe por igual a todos los cuerpos policiales, por cuanto las disposiciones del presente Código, deben prevalecer, en tanto ley orgánica y especial en materia de p.p., por encima del DLOICPC y de cualquier otra ley administrativa de policía. En este último sentido, lo aquí establecido vale para todos los cuerpos policiales´.

Por ‘ diligencias urgentes y necesarias, a los efectos de este artículo, debemos entender la preservación del lugar del suceso o hallazgo, la toma de declaraciones a las personas que pudieran tener conocimiento de los hechos, el auxilio a heridos o lesionados y la evitación de consecuencias nocivas permanentes del hecho dañoso. Para eso son más que suficientes las ocho horas a que se refiere este artículo, pues no son para investigar como han creído algunos jefes policiales. /Este artículo debe ser interpretado en estricta correspondencia con los artículos del DLOICPC, que complementan las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en el sentido de que los cuerpos policiales no pueden realizar funciones de instrucción en el p.p., y su absoluta subordinación al Ministerio Público en esta actividad´.

En este orden de ideas, es improcedente que se permita la investigación penal a cargo de las policías, y mucho menos aún si están involucradas en el delito.

En efecto, cuando órganos distintos al Ministerio Público asumen la función de dirigir la actividad investigativa penal en forma independiente, a tal punto que ubican o descartan la responsabilidad de algunos de los involucrados, ello implica la usurpación de atribuciones exclusivas del Ministerio Público, por parte de órganos que pertenecen a otra rama del Poder Público, como es el caso del Poder Ejecutivo, configurándose así un vicio de nulidad absoluta por imperativo del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual:

´Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos´.

Es preciso recalcar que esta nulidad por mandato constitucional es absoluta y es independiente de los supuestos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, debe tenerse en cuenta que, como lo señala J.E.C.R., el Código Adjetivo Penal sí prevé el caso de la nulidad a consecuencia de la incompetencia material, si bien no lo hace dentro de las normas relativas a las nulidades sino en las atinentes a la competencia, como más adelante se apreciará.

La nulidad comentada tiene carácter absoluto, por cuanto el citado artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que la actividad usurpada es ´ineficaz´, es decir, que desde un punto de vista jurídico debe negárseles todo efecto lícito y por consiguiente los actos de esa autoridad ´son nulos´.

Al respecto es preciso traer a colación lo expresado por el Magistrado de la Sala Constitucional y Director de la Revista de Derecho Probatorio, Dr. J.E.C.R., quien analiza la situación procesal que se presenta frente actuaciones policiales de investigación penal realizadas al margen del control y dirección del Ministerio Público y señala lo siguiente:

´Tratándose que los miembros de la policía judicial son funcionarios que no pueden salirse en sus actuaciones de las competencias y formalidades que les señala la Ley, ellos –conforme al Art. 108 COPP - no podrán practicar diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores, si no están dirigidos en esas actuaciones por el Ministerio Público (Art. 105-2 COPP), quien las ordena y supervisa, excepto la práctica de diligencias necesarias y urgentes cuando la policía reciba noticias del acaecimiento de un hecho punible (Art. 293 COPP), o cuando actúa en supuestos de flagrancia; por lo que fuera de estos casos excepcionales, la dirección del Ministerio Público tiene que constar en alguna forma, ya que ella es la que legitima la acción policial, pero no dice el COPP, ni como se constata esa dirección ni que efectos producen los actos de investigación policial realizados sin dirección. / Como la actuación policial responde a una competencia funcional que debe ceñirse al cumplimiento de determinados requisitos ( en estos casos, dirección de las actividades por el Ministerio Público), pensamos que bien sea de forma genérica o específica, pero documentada, deben constar las órdenes y directrices a la policía de investigación, y que si ellas no existen o no se demuestra que existieron, y no se está ante los casos del artículo 293 COPP o de los de flagrancia, las actuaciones de la policía de investigación son nulas por aplicación del Art. 119 CN, el cual reza: ‘ Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’ , lo que se ve apuntalado por el artículo 66 COPP que contempla la nulidad por incompetencia material. Obrar sin el consentimiento (dirección) del Ministerio Público, conlleva a que los actos policiales de investigación se realizaron usurpando funciones, por lo tanto, son nulos...´ (Algunas apuntaciones sobre el sistema probatorio del COPP en la fase preparatoria y en la intermedia, por J.E.C.R., en: Revista de Derecho Probatorio N° 11, Ediciones Homero, Caracas, 1999, pp. 27,28.

En consecuencia, la inexistencia de la dirección de la investigación por parte del Ministerio Público es un vicio de nulidad absoluta de las actuaciones que no puede ser convalidado.

Como puede notar esta Corte, el Ministerio Público nunca dio inicio a la investigación penal en el momento en que los funcionarios se encuentran investigando.

Por el contrario, para el Ministerio Público se inicia la investigación en el momento en que los funcionarios policiales le remiten las actuaciones, incluyendo a un ciudadano detenido que ya tenía más de 20 días siendo investigado.

Muy bien es sabido que de acuerdo con el espíritu del legislador del Código Orgánico Procesal Penal, el p.p. se inicia, valga la redundancia, con la orden de inicio, puesta por norte de la investigación penal.

En efecto, el Libro Segundo del citado cuerpo adjetivo está dedicado al procedimiento ordinario y dentro del Título I, correspondiente a la primera fase (esto es, la preparatoria), ubica después de las normas generales, el capítulo II para tratar ´del inicio del proceso´, desarrollado a partir del artículo 283 que consagra lo atinente al deber del Ministerio Público de disponer lo pertinente para investigar y hacer constar la comisión de un delito de acción pública, al tener conocimiento por cualquier vía, de su comisión.

Expuesto lo anterior resulta obvio que el legislador pretendió comprender dentro del término proceso toda la fase preparatoria, la cual por supuesto marca su inicio con el correspondiente auto de apertura, atribución esta asignada al representante del Ministerio Público.

En este orden de ideas señala E.P.S. que ´El hecho de que estas tres instituciones -refiriéndose al conocimiento de oficio, la denuncia y la querella- se encuentren ubicadas bajo el Capítulo relativo al inicio del proceso, no deja duda alguna de cómo se inicia éste en el COPP, y de que es el auto u orden de inicio de la fase preparatoria, dictado por el fiscal del Ministerio Público, el pronunciamiento que da comienzo al procedimiento penal ordinario pautado en el COPP´.

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Constitucional, señalando que el p.p., conforme al artículo 292 eiusdem, comienza con la investigación.

Por tal motivo, se observa que muy a pesar de que los funcionarios policiales cuenten con infinita experiencia en la investigación con el fin de esclarecer los hechos en una determinada investigación penal; todas y cada una de las diligencias que los mismos practiquen, deben ser ordenadas previamente por el representante fiscal que dirige la investigación, pues de lo contrario, se estaría favoreciendo la práctica de actuaciones irresponsables o arbitrarias por parte de los funcionarios policiales actuantes.

Igualmente, no podemos obviar el deber del fiscal del Ministerio Público en velar por la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones que conforman la fase preparatoria del p.p. y sobre todo el deber de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones penales, obligación ésta que por cierto debe ser cumplida con anterioridad a la práctica de actuaciones policiales y no con posterioridad a las mismas.

Permitir casos como el que nos compete, permitiría actuar a los funcionarios policiales prácticamente en forma autónoma, lo cual evidenciaría la falta de directrices por parte del representante del Ministerio Público que dirige la investigación y la violación a la ley y al espíritu del legislador.

Muy bien también es sabido que deben impartirse instrucciones específicas acerca de las actuaciones que al momento de recibir la denuncia se estimen necesarias, porque la investigación está cargo del Ministerio Público y la policía sólo actúa como su auxiliar.

Es importante destacar que la responsabilidad por el resultado de la investigación es del Ministerio Público, pues es el llamado por la ley a dirigirla, y en consecuencia una actuación como la sometida al estudio de esta Sala, de tanta amplitud, implica el incumplimiento del deber de dirigir la actividad investigativa.

Debe aclararse, que por razones operativas, en la mayoría de los casos es comprensible que los fiscales del Ministerio Público no realicen directamente la actividad investigativa, si bien nada obsta a que actúen de forma directa cuando el caso lo amerite, pero nada justifica, ni jurídicamente ni desde un punto de vista pragmático, que la determinación de cuáles actuaciones deben practicarse, quede librada al criterio del organismo comisionado, pues es inherente al cargo que desempeñan, que los fiscales del Ministerio Público posean la destreza necesaria para establecer, luego de una breve revisión de una denuncia, cuáles actuaciones deben practicarse durante el curso de la misma y establecer los plazos respectivos para realizarlas.

En consecuencia, el fiscal que dirige la actividad investigativa, debe precisar cuáles actuaciones son pertinentes en cada investigación al ordenar el inicio de la misma, pues justamente a él le corresponderá evaluar sus resultados.

Además, el único supuesto de actuaciones policiales sin instrucciones fiscales previas, se dará cuando las mimas sean necesarias y urgentes, tal y como lo prevé el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta última una situación excepcional, permitida en razón precisamente de la urgencia, es decir, de la exigencia práctica de actuar con rapidez so pena de grave riesgo para las resultas de la investigación. Lo cual no es nuestro caso.

Aunque podría realizarse un extenso examen de las distintas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que imponen al Ministerio Público la dirección efectiva de la investigación, sólo se destacará como una reflexión final, la necesidad de corregir estos vicios que no son inherentes a la normativa procesal sino a las desviaciones de la práctica forense, como ocurre también por ejemplo, con los juicios orales que no se realizan por la ineficiencia y corrupción del sistema carcelario (que impide el traslado regular de los imputados sometidos a privación de la libertad); con juicios que terminan en absoluciones, porque se realizan sin la comparecencia de testigos (por temor y ante la falta de protección real) o de expertos (por exceso de trabajo, resistencia al examen público de su peritaje, indisciplina ante órdenes no emanadas de sus superiores administrativos, etc).

Por todo ellos es que las actuaciones deben ser declaradas nulas, y así lo solicitamos.

3) DERECHO A LA DEFENSA:

Bien es sabido, y así lo ha dejado claro la Sala de Casación Penal, para ser considerado imputado en un p.p., no hay necesidad de un acto formal – concreto o directo – emanado del Ministerio Público que atribuya a determinado sujeto la comisión de un hecho punible, pues la imputación viene dada por un acto de procedimiento que señale a una persona como autora o participe de un delito. Así pues, y en este sentido, el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA ha sostenido que la imputación puede configurarse conforme los siguientes criterios:

  1. Por la práctica de diligencias concretas dirigidas en contra de un sujeto individualizado.

  2. Por la admisión de una querella.

  3. Por la práctica de actos de investigación que de manera inequívoca señalan a un sujeto como autor o partícipe de un delito.

  4. Cuando existan diligencias concretas que señalen a un sujeto en la comisión de un hecho punible de igual naturaleza que el denunciado, a pesar de que aún se estén investigando.

Corresponde advertir al Tribunal Constitucional, que a nuestro defendido y a esta defensa no le dejaron ni la más mínima posibilidad de defensa frente a una imputación por parte del Ministerio Público, por cuanto la pretendida “imputación que se hizo” (de llegar a considerar que se hizo), fue deficiente e incompleta. A pesar de ello esta defensa sostiene que el acto de audiencia de presentación es un acto donde se da la condición de imputado, pero que para ser correctamente imputado cumplirse otros requisitos aquí obviados por el Ministerio Público.

Debemos resaltar que el Ministerio Público, para el momento en que recibe la investigación ya efectuada por la policía no contaba con elemento de convicción distinto a la simple verificación del dicho de los funcionarios arbitrarios, sin tomar en cuenta que quien le aportaban la información habían investigado a sus espaldas y habían adquirido toda la información al margen de lo que ordena la ley.

Todo esto sucedió sin la menor información de los hechos que se le imputan a nuestro asistido.

Ciudadanos Magistrados, sabemos que el señalamiento como imputado que se hace a un sujeto determinado, debe ser inmediato (desde su nacimiento), fundado (por existir elementos que lo corroboren), verosímil y posible. Luego del análisis de estos elementos, el Ministerio Público podrá determinar si existe ciertamente una imputación, y en consecuencia, la deberá informar, permitir el derecho a la defensa, e informar sobre el derecho de estar asistido de abogado. Tal situación, repetimos, nunca existió. A nuestro defendido nunca se le dio la oportunidad de defenderse.

Al ciudadano R.M. nuca se le informó que en su contra existía una investigación penal, la policía lo investigó pero obviaron informar de tal investigación, y una vez obtenida por el Ministerio Público la investigación secreta también se obvió su correcta información en el sentido de señalar cuáles son esos elementos de la imputación (concretos), que permitan conocerlos, refutarlos, argumentar y probar.

Resulta muy cierto de que para considerar a un sujeto como imputado no es necesaria la plena certeza de que el sujeto tiene responsabilidad en la comisión de un hecho punible, pues lo realmente relevante para la imputación, es que la comisión del delito esté demostrada y exista verosimilitud sobre la participación del sujeto en los hechos objeto de la investigación, pero lo que sí es muy cierto es que una vez verificada la existencia de un imputado les corresponde al Ministerio Público su reconocimiento como parte, y de todos los derechos y garantías reconocidas en su favor como imputado, en especial: el derecho fundamental a la defensa.

Nunca el Ministerio Público contó con al menos un poco de dicha certeza para imputar a ningún sujeto con los hechos y menos la policía, a pesar de que efectuó una investigación aislada del control fiscal y jurisdiccional.

(…) Nuestra Constitución, al consagrar el derecho a la defensa como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, está directamente reconociéndole el carácter de derecho fundamental, es decir, está otorgándole un nivel normativo superior con una serie de consecuencias, entre las cuales, está el poder imponerse sobre la voluntad política del poder constituido y con especial dirección, hacia el poder legislativo. Es un derecho que corresponde a las partes procesales.

Para MAIER, siguiendo a VÉLEZ MARICONDE, las actividades que comprende el derecho a la defensa pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de contradecir la prueba, la de probar y la de valorar la prueba producida exponiendo sus razones fácticas y jurídicas.

Para MONTERO AROCA el contenido esencial del derecho a la defensa se refiere a: 1) ser oído, lo que implica la posibilidad de alegar y probar, en el sentido de poder aportar al proceso todos los hechos que estimen adecuados y la utilización de todos los medios de prueba legales, pertinentes y útiles para probar los hechos que afirmen. 2) Conocer todos los materiales de hecho y derecho que puedan influir en la resolución judicial.

En este sentido, ciudadanos Magistrados, cuando se prive a una de las partes de su derecho a conocer, y en consecuencia, a alegar, probar o contradecir lo conocido, cuando se le otorgue a una algún derecho que no necesariamente reconozca la ley sin que se le otorgue a la otra la misma oportunidad, o incluso, cuando se trata de algún asunto importante para las partes que debe ser resuelto sin que exista tramitación previamente establecida y no se escuche con anticipación, habrá violación del derecho a la defensa.

Que el artículo 49.1 constitucional disponga en primer lugar que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso y luego establezca que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas, quiere decir que el imputado tiene derecho a conocer todo cuanto lo involucra, y esa información debe ser clara, precisa y completa.

Ciudadanos Magistrados, el ciudadano R.M. no fue informado “nunca” de los hechos por los cuales estaban siendo investigados. Nuestra defensa debe comprender la posibilidad de intervenir, y esa posibilidad no debe ser menoscaba por la otra parte, en este caso, por la policía y luego por el Ministerio Público, quien no se ha preocupado en lo más mínimo de sus actos contrarios a la legalidad.

Es nuestro deber resaltar que para que exista la posibilidad de defensa de cualquier sujeto frente a una imputación por parte del Ministerio Público, el primer acto obligatorio y lógico es su notificación. Partimos afirmando que la adecuada notificación es el elemento esencial para el correcto ejercicio del derecho a la defensa y lo afirmamos por lo siguiente:

Si la defensa, es considerada como un derecho de intervención para influir en las resultas del proceso, entonces lo primero que debemos tomar en cuenta es la efectiva notificación de las actuaciones que interesen a las partes, con la finalidad de asegurar que su intervención sea real.

En este sentido el artículo 125 ordinal 1° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, establece como un derecho del imputado el que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. La imputación tiene siempre como consecuencia el nacimiento del derecho a la defensa.

(…) Ciudadanos Magistrados, todas estas circunstancias irregulares, y denuncias formuladas, constituyen una especialidad que genera en el proceso en una suerte de incertidumbre en cuanto al respeto del debido proceso y es por ello que la presente acción de amparo debe ser admitida y declarada con lugar, y así lo solicitamos.

Otra violación

(Acumulación de causas)

Este juzgado acumuló dos causas seguidas en contra de mi defendido, y en consecuencia re-fijó la celebración de la audiencia preliminar.

Ahora bien, resulta evidente que el único justificativo legal para acumular dos o más causas penales se encuentra en el principio de “unidad del proceso”, principio reconocido en los sistemas procesales penales comparados como un postulado fundamental con ocasión de los fines intrínsecos del proceso, y recogido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 73, norma que establece expresamente lo siguiente:

Artículo 73. Unidad del proceso. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código/ Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave

.

Se observa que, de conformidad con este artículo, pueden diferenciarse dos maneras de concebir la unidad del proceso: a. Unidad del proceso desde el punto de vista objetivo, referido al solo delito o falta, y varios sujetos involucrados, por lo cual debe realizarse un solo proceso, o cuando varios hechos se encuentren íntimamente relacionados, de forma que sea necesario acumular dichos procesos b. Unidad del proceso desde el punto de vista subjetivo, referida a la existencia de un solo imputado a quién se le ha imputado la comisión de varios delitos.

Esta defensa entiende, aunque la decisión no lo diga, que las causas fueron acumuladas atendiendo al aspecto objetivo referido a varios hechos íntimamente relacionados.

Cabe destacar que el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, recoge los dos supuestos establecidos en el artículo 73 ejusdem referido a la unidad del proceso; el artículo 70 establece textualmente:

Artículo 70. Delitos conexos. Son delitos conexos: / 1. Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, (...). / (...) 4. Los diversos delitos imputados a una misma persona.

Se observa, que la unidad del proceso objetiva, se recoge en el primer numeral de dicho artículo, y la unidad del proceso subjetiva, se dispone en el cuarto numeral del mismo artículo, de modo que la aplicación de dicho remedio procesal procede cuando se hayan cometido delitos conexos.

Igualmente, debe hacerse referencia al numeral primero, del artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 71. Competencia. El conocimiento de los delitos conexos corresponde a uno solo de los tribunales competentes./ Son tribunales competentes según su orden para el conocimiento de las causas por delitos conexos: / 1. El del territorio donde se haya cometido el delito que m.m.p..

Si los presupuestos para la procedencia de la unidad del proceso están recogidos en el artículo referido a lo que debe entenderse por delitos conexos (artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 71 de la ley penal adjetiva, establece que la competencia para el conocimiento de los delitos conexos pertenece en una primera instancia al tribunal del territorio donde se haya cometido el delito que m.m.p., se considera que la expresión “más grave”, debe asimilarse a la expresión “mayor pena”, la voluntad del legislador fue que en el caso de la imputación de varios delitos, el tribunal competente sea aquel con competencia para juzgar el delito que m.m.p., de modo que se utiliza un criterio objetivo a los fines de determinar el tribunal competente para conocer de los llamados delitos conexos, respecto de los cuales procede la aplicación de la unidad del proceso.

En el ámbito doctrinario nacional el autor E.P.S., señala lo siguiente:

El principio de la unidad del proceso implica que todas las personas a quienes se impute la participación en un mismo hecho, deben ser juzgadas por un mismo tribunal (...) contempla también la posibilidad de que todas las causas atribuidas a un mismo imputado, aun cuando fueren cometidas en tiempos distintos y lugares diferentes también deber ser juzgadas por un mismo tribunal. / La razón de la existencia del principio de unidad del proceso es la evitación de sentencias contradictorias o incompatibles en materia penal, con las nefastas consecuencias que ello acarrearía desde el punto de vista de la legalidad y de la seguridad jurídica (...) está destinado a propiciar un estado ideal del objeto del proceso...

Indica este autor como justificativo de la Unidad del Proceso, la evitación de sentencias contradictorias o incompatibles en materia penal, lo cual resulta lógico en el caso de la existencia de un solo delito y varios imputados con la misma o semejante participación, e incluso participaciones diversas, es decir, puede suceder que se haya cometido un solo hecho delictivo (unidad del proceso objetiva), con la participación de A y B, si estos sujetos son coautores, el conocimiento de este hecho en procesos o juzgados distintos, puede dar lugar a sentencias contradictorias.

Sin embargo, se considera que en el supuesto de la unidad del proceso subjetiva, es decir, el caso referido a la existencia de un solo imputado y la comisión de varios hechos, la razón de ser de la unidad del proceso no es necesariamente la evitación de sentencias contradictorias, ya que precisamente se trata de varios hechos delictivos, que pueden ser objeto de distintos pronunciamientos, trayendo como consecuencia bien sea, una decisión absolutoria y una decisión condenatoria, respecto a uno y a otro hecho, lo cual no necesariamente es contradictorio; sino que su razón de ser encuentra asidero en la celeridad y economía procesal.

Aunado a lo anterior, la unidad del proceso encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que se inicien varios procesos por un mismo hecho, lo cual resulta atentatorio del principio de la Única Persecución o Non Bis In Idem, formulado en los artículos 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en el encabezamiento del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (...) / 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Artículo 20. Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Esto se debe a que el principio de Única Persecución no puede ser interpretado únicamente en relación con la prohibición de perseguir a una persona cuando ya haya sido juzgada por ese hecho, sino que dicha prohibición debe alcanzar también a los casos en que por ese mismo hecho ya haya sido abierta una investigación de conformidad con la ley.

En ese sentido, resulta ilustrativo hacer referencia al momento en el que debe entenderse iniciado el proceso, citando a continuación lo expresado por el autor A.M.B., a saber: (…)

El Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, ha expresado su opinión relativa al inicio del proceso, en el voto salvado de una decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, expresando lo siguiente:

La Sala afirmó que el proceso no se había iniciado, pues se encontraba en la etapa investigativa. Sin embargo es necesario destacar que si se parte de la estructura del p.p., se entiende que existen distintas etapas que deben ser cumplidas inexorablemente y que van desde la investigación hasta la sentencia: todos esos actos que han de transcurrir son procesales y al unísono forman un conjunto que constituye el proceso. Sin duda todo proceso nace de una proposición, bien sea por el sujeto afectado por una relación substancial, porque es necesario someter a consideración del órgano jurisdiccional un asunto que no tenga una solución viable de modo natural, o porque se alegue un pretendido derecho, lo cual no implica que al final sea declarado de modo tal que ratifique ese supuesto derecho. Por ello es obvio que el inicio del proceso no está condicionado a la presentación de la acusación, sino al solo hecho de ponerse en marcha los órganos judiciales ante la existencia de un hecho que tenga característica de ser establecido como delito o que al menos haya sido denunciado como tal./ En virtud de ello debe ser considerado ‘ipso iure’ iniciado el proceso en el momento de ser interpuesta la denuncia, pues se puso en movimiento el aparato judicial e investigativo del Estado y el juez habrá de pronunciarse.

(subrayado nuestro).

Siendo así, y en virtud que si este Tribunal consideró procedente acumular varias causas es porque consideró satisfecho al menos uno de los requisitos establecidos en la ley para poder acumular tales procesos.

En tal sentido, esta defensa considera evidente que el acumular dos causas es admitir que ellas guardan relación. También es admitir que las acusas se encontraban separadas. Ahora bien, nos preguntamos: por qué estaban ambas causas separadas?

La respuesta no la sabe esta defensa. Lo que sí es cierto es que se presentó un acto conclusivo sin que la defensa y el imputado tengan acceso al total del expediente.

Nunca se debió separar una causa y esconder actas para luego presentar un acto conclusivo en donde la defensa no tuvo la oportunidad de conocer los hechos y proponer diligencias de investigación para aclarar esos hechos.

Se nos violentó el derecho a proponer pruebas relacionadas con la causa que se nos ocultó, y por tanto se impidió el correcto ejercicio del derecho a la defensa.

Muy bien sabe el tribunal, y por ello acumula las causas, que la unidad del proceso intenta evitar el conocimiento por separado de varias causas relacionadas, en el sentido de que uno o varios organismos tengan que estudiar por separado un mismo aspecto, invirtiendo tiempo y material en varias causas que pudieran ventilarse en una sola. La celeridad y economía procesal se materializa en razón de decidir el punto una sola vez y evitar la pérdida de tiempo en el mismo estudio, de dinero en el material utilizado y esfuerzo para el mismo caso en más de una oportunidad.

La unidad del proceso subjetiva, es decir, en el caso de un solo imputado y la comisión de varios delitos, busca asidero en los mencionados principios de economía y celeridad.

La razón de ser de la unidad del proceso subjetiva no es -como antes se estableció- esencialmente la evitación de sentencias contradictorias, ya que precisamente se trata de varios hechos delictivos que pueden ser objeto de distintos pronunciamientos, trayendo como consecuencia bien sea, una decisión absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento, respecto a uno u otro hecho, lo cual no necesariamente es contradictorio, debido a que se parte de la existencia de distintos supuestos de hecho. Por ello afirmamos que la razón de ser de la unidad del proceso subjetiva encuentra asidero en los principios de celeridad y economía procesal.

Este principio se encuentra recogido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrar el derecho de toda persona a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y la garantía de parte del Estado de una justicia idónea, responsable, sin dilaciones indebidas, ni formalismos o reposiciones inútiles.

El hecho es que si nos encontramos ante este supuesto es inevitable aceptar que este Juzgado ya acumuló causas relacionadas, no se podría encontrar ningún justificativo a favor de continuar con una acusación presentada sin que la defensa y el imputado haya conocido el total del expediente.

Distinto hubiese sido si se hubiese notificado a la defensa de la causa que se separó y así poder proponer en fase de investigación las pruebas necesarias.

Es por ello que esta defensa considera evidente la violación al Debido Proceso por quebrantamiento del principio de Unidad del Proceso y el Derecho a la Defensa.

Por tanto, consideramos que en aras a una recta administración de justicia, las razones descritas en todos los distintos apartados anteriores, hacen procedente la admisión y declaración con lugar del presente a.c..

ASPECTO FINAL

BREVE DESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEFENSA PENAL, DESDE UNA VISION CONSTITUCIONAL Y PROCESAL PARA EL CASO QUE NOS OCUPA, COMO LO ES LA VIOLACION FLAGRANTE DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA, UNIDAD DEL PROCESO E INJUSTIFICADA SEPARACION DE LA CAUSA

El artículo 23 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: “Los tratados, pactos y convenciones relativas a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta constitución y la ley de la República y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

A su vez, el articulo 19 eiusdem establece: “El Estado garantizara a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y las leyes que los desarrollen”.

Por su parte, el artículo 22 de la Carta Fundamental reza: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de Ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.

El articulo 154 eiusdem consagra: “ Los tratados celebrados por la Republica deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificación por el Presidente o Presidenta de la Republica, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la Republica, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuye expresamente al Ejecutivo Nacional”.

El articulo 155 de la Carta Magna establece: “En los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la Republica celebre, se insertara una cláusula por la cual las partes se obliguen a resolver por las vías pacificas reconocidas en el derecho internacional o previamente convenidas por ellas, si tal fuera el caso, las controversias que pudieran suscitarse entre las mismas con motivo de su interpretación o ejecución si no fuere improcedente y así permita el procedimiento que deba seguirse para su celebración”.

En este trabajo solo haremos mención a las atribuciones que competen al Ministro Publico y a la Defensora del Pueblo, por ser los entes encargados de garantizar la defensa de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, suscritos por Venezuela.

El articulo 280 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece: “La Defensora del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en esta Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos y difusos de los ciudadanos y ciudadanas”.

La Defensora del Pueblo actuara bajo la dirección y responsabilidad del Defensor o Defensora del Pueblo y entre sus atribuciones figuran, las de velar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, investigando de oficio o a instancia de parte las denuncias que lleguen a su conocimiento; instar al Fiscal General de la Republica, para que intente las acciones o recursos a que hubiere lugar, contra los funcionarios públicos responsables de la violación o menoscabo de los derechos humanos ;; solicitar al C.M.R. que adopte las medidas a que hubiere lugar respecto a los funcionarios públicos responsables de la violación o menoscabo de los derechos humanos; promover o ejecutar políticas para la difusión y efectiva protección de los derechos humanos.

Estas atribuciones se encuentran consagradas en el articulo 281 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el Ministro Publico funcionara bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la Republica y entre las atribuciones que les asigna el articulo 285 de la Carta Magna figuran las de garantizar en los procesos judiciales de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica.

El articulo 19 de la Constitución Nacional consagra; “El Estado garantizara a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorias para los órganos del Poder Publico de conformidad con la Constitución los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y las leyes que los desarrollen”.

El articulo 29 eiusdem establece la obligación del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades y consagra, asimismo, la imprescriptibilidad de las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

El articulo 30 de la Constitución de la Republica establece la obligación para el Estado de indemnizar a las victimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derechohabientes (causahabientes) incluido el pago de daños y perjuicios.

(…) Si nos detenemos en el análisis de la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontraremos que las garantías de un proceso debido, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas en el ordenamiento jurídico venezolano, serian:

-El derecho a la defensa:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a pruebas y de disponer tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

.

-La presunción de inocencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

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-El derecho de ser oído:

“3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete

-El derecho a un Juez natural:

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto

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PETITORIO

Debido a los hechos anteriormente narrados, y motivado a que resulta evidente la imperiosa necesidad de restitución del Derecho Constitucional alegado, SOLICITAMOS que la presente solicitud de a.c. sea admitida y declarada con lugar y en consecuencia sean anuladas las decisiones tomadas con inobservancia de los derechos constitucionales a la libertad (privación judicial de libertad) que afectó al ciudadano R.M., y así sea restituido el goce pleno de sus derechos.

A la fecha de su presentación

DE LA DECISION PRESUNTAMENTE LESIVA

El 28 de junio de 2010, el JUZGADO DECIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, a cargo de la abogada: R.M.M., niega de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud interpuesta por el DR. A.D.C., en su carácter de Defensor del ciudadano: R.M.M.M., quien solicitó se le otorgare a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto hasta la presente fecha no han variado la circunstancias que motivaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, decretada el 12 de marzo de 2010, bajo las consideraciones que se expresan a continuación:

Vista la solicitud presentada por el DR. A.D.C.; en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.M.M.M.; mediante la cual solicita a este Tribunal la revisión de la medida de su Defendido, en consecuencia corresponde a este Juzgado emitir el pronunciamiento correspondiente, y en tal sentido este Tribunal a los fines de decidir observa:

En fecha 12-03-2010, se efectuó por ante este Tribunal Audiencia de Presentación del imputado, en la cual entre otros se emitió, el siguiente pronunciamiento:

TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos D.R.S.R. y MORETT M.R.M., ampliamente identificados en autos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 ejusdem.

Ahora bien en fecha 23-06-2010, se recibió escrito consignado por el DR. A.D.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.M.M.M., mediante el cual solicita: “…declare con lugar la presente solicitud de revisión de medida y la sustituya por una menos gravosa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal….” Subrayado y negrillas del Tribunal

Por otra parte, a fin de resolver la solicitud que nos ocupa debe tomarse en cuenta la pena corporal con la cual el legislador sanciona los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y (sic) Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el cual contempla una pena de OCHO (08) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION y LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.

Así mismo el artículo 264, establece lo siguientes: “…El imputado podrá solicitar, la revocatoria o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosa. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. (Subrayado del Tribunal).

Por último el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que al imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. (Negrillas del Tribunal)

Este Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, visto lo anteriormente expuesto y de las normas transcritas, considera que en el presente caso, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado M.M.M. es presunto autor de los delitos de; TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPÉFACIENTES Y PSICOTROPICAS… y LEGITIMACION DE CAPITALES…existiendo en autos hasta la presente fecha , fundados elementos de convicción, para estimar que la conducta del mismo, se puede encuadrar, dentro de los verbos rectores de la norma in comento. Aunado al Peligro de Fuga en el presente caso, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Asimismo, el peligro de Obstaculización, ya que el imputado influiría para que posibles coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que considera esta Juzgadora que hasta la presente fecha, no han variado las circunstancias que dieron motivo al decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se NIEGA la solicitud Incoada por el DR. A.D.C.; en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.M.M.M., quien solicito se le otorgare a su defendido la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hasta la presente fecha, no han variado la circunstancia que motivaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Este Tribunal Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley NIEGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud interpuesta por el DR. A.D.C., en su carácter de Defensor del ciudadano R.M.M.M., quien solicito se le otorgare a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto hasta la presente fecha, no han variado la circunstancia que motivaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en fecha 12-03-2010 al referido ciudadano.

DE LA COMPETENCIA

Dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo. En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia. Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia. Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.

La acción de amparo intentada por los abogados: A.D.C. y D.L.B., en su carácter de defensores del ciudadano: R.M.M.M., señala como agraviante constitucional a la JUEZA DECIMA NOVENA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, fundamentando dicha acción en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto a la competencia cabe citar el fallo con carácter vinculante proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 01/02/2000, caso: E.M.M., en cuanto a que las violaciones a la Constitución que cometan los jueces de primera instancia serán conocidas por los jueces de apelación y lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual, dispone:

Artículo 4.- Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.

Por lo que siendo esta SALA DOS ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Tribunal de la categoría inmediatamente superior al señalado como supuesto agraviante en este caso, se DECLARA COMPETENTE, para conocer. Y ASI SE DECIDE.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 29 de septiembre de 2010, los abogados A.D.C. y D.L.B., en su carácter de defensores del ciudadano: R.M.M.M. incoaron acción de amparo contra la JUEZA DECIMA NOVENA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, aduciendo presuntas violaciones a los derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la l.p. y debido proceso, respectivamente.

El 01 de octubre de 2010, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libró despacho saneador conforme a lo previsto en los artículos 19 y 18 ordinales 3, 4 y 5, ambos de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual fue notificado a la parte actora de la acción de amparo el mismo día, quien en esa fecha subsanó y consignó documentales que consideró relevantes a los fines de la resolución de la acción incoada.

El 04 de octubre de 2010, las jueces integrantes de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Belkys A.G. y E.J.G., se inhibieron de conocer la acción de a.c., interpuesto por los abogados A.D.C. y D.L.B., por considerarse incursas en la causal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 08 de octubre de 2010, la Juez dirimente de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara CON LUGAR la inhibición planteada.

El 01 de noviembre de 2010, se constituyó la Sala Dos Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quedando conformada por la Juez Presidenta y ponente, A.H.R., E.D.M.H. y R.D.G..

El 02 de noviembre de 2010, el Secretario adscrito a la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, Abogado L.A., suscribe NOTA SECRETARIAL, en la que se deja constancia:

“Quien suscribe abogado L.A., secretario adscrito a la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente hago constar que siendo las 12:20 horas de la tarde del día de hoy dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010), realicé llamada telefónica a la sede del Juzgado Décimo Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo atendido por la ciudadana secretaria abogada D.J.S., quien en relación al expediente N° 12683 llevado por ese Despacho, informó lo siguiente: “Que los defensores privados del ciudadano R.M.M.M., el 28 de junio de 2010, consignaron escrito de excepciones en el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el que como punto previo solicitan la declaratoria de nulidad de las actuaciones, por violación de los artículos 49, 44 de la Constitución de la República de Venezuela, el cual cursa a los folios 231 al 360 de la pieza N° 3; Que el 03 de agosto de 2010, el abogado A.D., en su carácter de defensor del ciudadano R.M.M.M., consignó escrito por medio del cual solicita la nulidad de las actuaciones; que el 24-09-2010 el mencionado Tribunal dictó auto por medio del cual se reservó emitir pronunciamiento en cuanto a las nulidades solicitadas por la defensa para la oportunidad de que se celebre la audiencia preliminar, tomando en cuenta que fue presentada acusación fiscal; que no consta al expediente que los solicitantes de la nulidad hayan interpuesto recurso alguno contra el referido auto; que la audiencia preliminar se inició el 11/10/2010 y que se acordó por razones de la hora continuarla para el día 14/10/2010; Que hasta la fecha no se ha podido continuar el acto en referencia por falta de traslados de los imputados; Que la última fecha fijada para la celebración de la audiencia es el 02/11/2010.”

Ahora bien, de la Revisión efectuada a las actuaciones cursantes en esta Instancia, observa este Colegiado que los accionantes intentan acción de a.c., no sólo contra la decisión dictada por el JUZGADO DECIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, con data 28 de junio de 2010, sino también contra la omisión de pronunciamiento del referido Tribunal en cuanto a la solicitud de nulidades planteadas por el abogado A.D.C., en su carácter de defensor del ciudadano R.M.M. en el escrito consignado en dicho órgano judicial el día 03 de agosto de 2010.

Dicho lo anterior, procede este Colegiado a resolver en primer término la admisibilidad de la acción de a.c. intentada en contra de la decisión emanada del JUZGADO DECIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, con data 28 de junio de 2010 y señalada por los accionantes como lesiva, la cual se circunscribe a mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que había sido dictado originalmente el 12 de marzo de 2010, en contra del ciudadano: R.M.M.M., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y LEGITIMACION DE CAPITALES, tipificado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que la presente acción de amparo se intenta esencialmente contra la negativa de sustituir la medida privativa de libertad por una cautelar menos gravosa, con sustento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la admisibilidad de las acciones de amparo, intentadas en contra de este tipo de decisiones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente sentado que en aquellos casos en los cuales se incoe acción de a.c. contra decisiones dictadas en el p.p., mediante las cuales se niegue la revisión de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, debe aplicarse el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pues de conformidad con el referido artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal es posible solicitar la revisión o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad objeto de discusión ante el Juez de la causa tantas veces lo considere pertinente, con la obligación para el juzgador respectivo de revisar la misma cada tres meses a fin de saber si cambiaron las circunstancias que motivaron su decreto. (Sentencia N° 1072 del 08 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan).

Al respecto, observa este Colegiado que el artículo 6 en su ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, dispone:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo: (…) 5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de las medidas judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…

Esta causal se encuentra referida en primer término aquellos casos donde el particular acude primero a la vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de a.c.. Sin embargo, la jurisprudencia, rescatando el carácter extraordinario del amparo, ha dicho que es también inadmisible éste cuando teniendo la posibilidad de acudir a la vía ordinaria, no lo hace, sino que utiliza el medio extraordinario.

En consonancia con las consideraciones que anteceden este Colegiado, considera que la acción de amparo incoada se subsume perfectamente dentro de la jurisprudencia plasmada que indica que en casos como el que nos ocupa, cuando se produce la negativa de revisión de una medida privativa de libertad, existe una vía ordinaria idónea contemplada en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de solicitar la revisión o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad tantas veces lo considere pertinente, lo cual no puede ser desvirtuado ni desnaturalizado utilizando la vía extraordinaria del amparo, razón por la cual se declara la INADMISIBILIDAD de la presente acción de amparo, acorde con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. ASI SE DECIDE.

Resta por analizar lo atinente a la admisibilidad de la acción de amparo por omisión de pronunciamiento del Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en cuanto a la solicitud de nulidades formuladas por el abogado A.D.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano R.M.M.M., el 03 de agosto de 2010.

Al respecto, observa este Colegiado, que riela a los folios 265 al 258 de las actuaciones llevadas por esta Sala, escrito suscrito por el abogado A.D.C., fechado 3 de agosto de 2010, en el que solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones efectuadas a espaldas del imputado, efectuadas por la policía, o por el Ministerio Público, sin haber notificado correctamente la imputación de los hechos y los delitos investigados, ya que dichos actos son de imposible renovación, rectificación, saneamiento o convalidación por tratarse de violaciones con rango constitucional y concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, tales como el debido proceso, que comprende el derecho a la defensa, a conocer la investigación, a estar informado de todo cuanto exista en contra, y a estar asistido por un abogado durante todo el proceso.

Riela igualmente al folio 199 de las actuaciones llevadas por esta Sala, Nota Secretarial de la cual se desprende que el 28/06/2010 los defensores privados del ciudadano R.M.M.M., consignaron escrito de excepciones en el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el que como punto previo solicitan la declaratoria de nulidad de las actuaciones, por violación de los artículos 49, 44 de la Constitución de la República de Venezuela (Folios 231 al 360 de la pieza N° 3); que el 24-09-2010 el mencionado Tribunal dictó auto por medio del cual se reservó emitir pronunciamiento en cuanto a las nulidades solicitadas por la defensa para la oportunidad de que se celebre la audiencia preliminar, tomando en cuenta que fue presentada acusación fiscal; que no consta al expediente que los solicitantes de la nulidad hayan interpuesto recurso alguno contra el referido auto; que la audiencia preliminar se inició el 11/10/2010 y que se acordó por razones de la hora continuarla para el día 14/10/2010; Que hasta la fecha no se ha podido continuar el acto en referencia por falta de traslados de los imputados; Que la última fecha fijada para la celebración de la audiencia es el 02/11/2010.

Con relación a la omisión aducida por el accionante como sustento del amparo, debe este órgano jurisdiccional destacar que no existe en el Código Orgánico Procesal Penal norma alguna que indique en que momento se decide la nulidad, así ella se funde en motivos de inconstitucionalidad, tal como lo sostuvo la Sala Constitucional en Sentencia N° 256 del 14/02/2002, con ponencia del Magistrado J.E.C.R.; igualmente advierte este Colegiado que cuando se interpone una solicitud de nulidad dentro del proceso sustentada en vicios de inconstitucionalidad, tal circunstancia no le estampa a tal petición un rango especial que conlleve a una inmediata decisión, habida cuenta que la misma debe producirse dentro de los lapsos ordinarios, establecidos en la norma, tal es el caso del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable para aquellos procesos de naturaleza civil; sin embargo, en el p.p. no tenemos una norma como la citada, existiendo por tanto un vació legal al respecto, situación ésta que es conocida y ha sido abordada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes sentencias.

Al respecto, cabe citar la Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., en la que se expresó:

…la inconstitucionalidad de un acto procesal –por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre , el juez, quien es a su vez tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida. (…)

Para el p.p., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respectar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pidan y resulten las infracciones de tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el p.p. una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesión cuya decisión no tienen la urgencias de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidad, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho a la defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el p.p. (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal). “ (Resaltado de la Defensa)

Conforme a la decisión que antecede, este Colegiado concluye, que es perfectamente válido que el Tribunal de Control ante la solicitud de nulidad planteada por la defensa en la fase intermedia, haya decidido mediante auto resolver la misma en la audiencia preliminar, tal como ocurrió en el caso bajo análisis, sin que ello signifique o conlleve que dicho órgano jurisdiccional incurrió en omisión de tutela, por el contrario al dictar el mencionado auto garantizó el contradictorio a las partes, como principio del p.p..

No obstante, si la parte actora consideraba que dicho auto le menoscababa o violaba algún derecho, ha debido activar los mecanismos de impugnación establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de demostrar su inconformidad con el mismo; evidenciándose de las actuaciones llevadas por esta Sala que contra el auto dictado por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no se interpuso recurso alguno, por lo que considera este Colegiado que la parte actora consintió tácticamente con lo acordado en dicho auto, en el sentido, que la solicitud de nulidad se resolvería al momento de celebrarse la audiencia preliminar, aspecto éste que encuadra dentro del supuesto de inadmisibilidad previsto en el artículo 6 numeral 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que textualmente refiere, “ …4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucional hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.”

En virtud de lo expuesto, este Colegiado considera que lo procedente y ajustado en el presente caso, es declarar INADMISIBLE la acción de amparo intentada por los defensores del ciudadano R.M.M.M., en lo tocante a la omisión de pronunciamiento del Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta SALA DOS ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando como TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECLARA INADMISIBLE la acción de amparo intentada por los abogados A.D.C. y D.L.B., en su carácter de defensores del ciudadano: R.M.M.M. contra la JUEZA DECIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDIICAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el que alega violaciones de derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la l.p. y al debido proceso, respectivamente, conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

SEGUNDO

DECLARA INADMISIBLE la acción de amparo intentada por los abogados A.D.C. y D.L.B., en su carácter de defensores del ciudadano: RONALDD M.M.M. contra la JUEZA DECIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDIICAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, por omisión de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de nulidad formulada el día 03 de agosto de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

A.H.R.

PONENTE

LA JUEZ, EL JUEZ,

EVELIN DAYANA MENDOZA H. R.D.G. ROJAS

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. N° 2010-3058.-

AHR/EDMH/RDGR/LA.-

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