Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 26 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: D.S.D.G., V.S.L., F.S.D.S., R.S.L., V.D.C.S.S., A.S.S.S., R.S.S., J.A.S.S., E.R.S.S., E.G.S.S., M.A.S.S., E.S.L. y S.S.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.631.773, 1.329.293, 2.073.864, 2.072.064, 9.803.967, 4.790.812, 4.794.298, 5.586.780, 7.572.765, 9.582.639, 11.771.715, 3.480.848 y 1.863.325, domiciliada la primera en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui y los restantes en Caracas.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados V.R.T. y DORISMAR C.G., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 4.976 y 65.704, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 24.04.1998, bajo el N° 02, Tomo 11-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados G.J.V.L. y M.P.P., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 2.056 y 8.728, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la abogada M.P.P., apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. en contra de la sentencia dictada en fecha 17.09.2001 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto del 05.12.2001; siendo librado en esa misma fecha el oficio correspondiente a los fines de la remisión del presente expediente.

   Fue recibido el expediente en fecha 17.12.2001 (f. 97) y por auto de esa misma fecha se le dio entrada y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar al vigésimo (20°) día de despacho siguiente a esa fecha.

   En fecha 07.02.2002 (f. 99), compareció el abogado G.J.V.L., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de informes.

   Por auto de fecha 14.03.2002 (f. 106), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en periodo de sentencia a partir del 27.02.2002.

   En fecha 15.10.2002 (f. 108), compareció el abogado G.J.V.L., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que el Juez se avocara al conocimiento de la presente causa.

   Por auto de fecha 04.11.2002 (f. 109), la Juez Titular del Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa, y a los fines de la continuación del juicio se ordenó la notificación de las partes la cual había de tener lugar pasado que sean diez (10) días de despacho de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, todo de conformidad con las previsiones de los artículos 14, 233 y 90 del Código de Procedimiento Civil y se dispuso que el lapso de reanudación esta sucedido por un lapso de tres (3) días para garantizar a las partes el derecho a la defensa que le asiste en todo grado y estado del proceso; siendo librada en esa misma fecha boleta de notificación a la parte actora.

   En fecha 11.11.2002 (f. 111), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte actora.

   En fecha 29.11.2002 (f. 113), compareció el abogado L.R.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito contentivo de aclaratorias sobre puntos de derecho y criterios jurisprudenciales vinculados a la materia objeto de la litis.

   En fecha 15.01.2003 (f. 130), compareció el abogado G.J.V.L., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito constante de cinco (5) folios útiles.

   Por auto de fecha 14.02.2003 (f. 134), se difirió la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a ese día, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 07.06.2006 (f. 138 al 158), se dictó sentencia mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.P.P.A., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 17.09.2001; se confirmó parcialmente el fallo apelado dictado en fecha 17.09.2001 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial; no hubo condenatoria en costas del recurso por no haberse confirmado la sentencia apelada en todas sus partes de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó notificar a las partes de conformidad con el artículo 251 eiusdem, por haberse dictado el fallo fuera del termino de ley; en esa misma fecha fueron libradas las boletas de notificación a las partes.

   En fecha 09.06.2006 (f. 161), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada.

   En fecha 14.06.2006 (f. 163), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte actora.

   En fecha 10.07.2006 (f. 165), compareció el abogado C.B.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia anunció recurso de casación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior.

   Por auto de fecha 11.07.2006 (f. 166), se ordenó practicar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el 14.06.2006 (exclusive) hasta el 10.07.2006 (inclusive); dejándose constancia de que habían transcurrido diez (10) días de despacho.

   Por auto de fecha 11.07.2006 (f, 167), se admitió el recurso de casación anunciado y se ordenó remitir las presentes actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, a los fines de que conozca del recurso de casación anunciado; siendo librado en esa misma fecha el correspondiente oficio.

   En fecha 26.07.2006 (f. 170), fue recibido el presente expediente en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dándosele entrada en el libro de registro respectivo y que se daría cuenta en Sala.

   En fecha 01.08.2006 (f. 171), se dio cuenta ante la Sala del presente expediente y el presidente de la Sala asignó la ponencia a la magistrada Dra. Y.A.P.E., a los fines de resolver lo conducente.

   En fecha 25.09.2006 (f. 172 al 181), compareció el abogado V.R.T. R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de formalización del recurso de casación anunciado.

   En fecha 25.10.2006 (f. 188), compareció el abogado C.B.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó documento contentivo de transacción.

   En fecha 30.01.2007 (f. 193 al 206), se dictó sentencia casando de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia se declaró la nulidad de la sentencia recurrida y se ordenó al Juez Superior que resulte competente dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio referido; siendo librado en fecha 13.02.2007 el oficio remitiendo el presente expediente.

   En fecha 09.03.2007 (f. 208), fue recibido el presente expediente y por auto de esa misma fecha se ordenó convocar a la Dra. JIAM S.D.C., Juez Suplente del Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta y oficio al Presidente y demás miembros de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dando acuse de recibo del oficio N° 364-07 de fecha 13.02.2007 remitido por esa Sala.

   En fecha 13.03.2007 (f. 211), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de convocatoria que se le libró a la Dra. JIAM S.D.C..

   En fecha 21.03.2007 (vto. f. 213), se agregó a los autos el oficio N° 16.687 de fecha 15.03.2007 emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 22.03.2007 (f. 214), compareció la Dra. JIAM S.D.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.

   Por auto de fecha 22.03.2007 (f. 215 y 216), la Juez Accidental se avocó al conocimiento de la causa y en atención al criterio sustentado por nuestro m.T. en fallo de fecha 29.07.2003 conforme al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó notificar a la partes de dicho avocamiento, haciendo la advertencia de que una vez constara en autos su notificación y vencido el lapso de los tres (3) días de despacho para ejercer los recursos a que haya lugar se procedería a dictar el fallo correspondiente y por cuanto los co-demandantes, ciudadanos F.S.D.S., R.S.L., V.D.C.S.S., E.S.L., S.S.L., A.S.S.S., R.S.S., J.A.S.S., E.R.S.S., E.G.S.S. y M.A.S.S., se encuentran domiciliados en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, se ordenó comisionar a uno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Transito con competencia territorial en la ciudad de Caracas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que practique su notificación, así mismo se ordenó comisionar a uno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito con competencia territorial en Puerto La Cruz de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Barcelona, a los fines de que efectúe la notificación de la co-demandante, ciudadana D.S.D.G. quien se encuentra domiciliada en Puerto La Cruz; siendo libradas en esa misma fecha las correspondientes boletas, comisiones y oficios.

   En fecha 29.03.2007 (f. 232), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada.

   En fecha 21.06.2007 (vto. f. 234), se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 27.06.2007 (f. 265), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.

3. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Se inició por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial demanda por COBRO DE BOLÍVARES (VIA EJECUTIVA) incoada por los abogados L.R.A., T.I.O. y C.B.P., apoderados judiciales de los ciudadanos D.S.D.G. y OTROS en contra de la sociedad mercantil TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A., ya identificados.

   Alegan los apoderados judiciales de la parte actora que consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado en fecha 22.05.1998, bajo el N° 12, folios 85 al 91, Protocolo Primero, Tomo 12, Segundo Trimestre de dicho año, que sus mandantes dieron en venta a la empresa mercantil de este domicilio TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. un lote de terreno distinguido con el N° 10 en el plano topográfico levantado al efecto, con una superficie aproximada de setenta y dos mil setecientos setenta y cinco metros cuadrados (72.775 m2) ubicado en el Caserío San Antonio, antes Distrito Mariño (hoy Municipio García) del Estado Nueva Esparta en la Avenida J.B.A., alinderado así: NORTE: con la carretera nacional de Porlamar a Punta de Piedras (Av. J.B.A.); SUR: con terrenos de J.M.O.; ESTE: con el lote N° 09 de G.L.V.; y OESTE: con el lote N° 11 propiedad de M.P.L.V.; que el precio por la venta de dicho lote de terreno fue la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 130.995.000,00) de los cuales la compradora canceló a sus poderdantes en el momento de la venta la suma de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00) que sumada a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) que sus mandantes tenían recibido de la compradora conforman un pago de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) y el saldo del precio, o sea la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) que pagaría la compañía compradora a sus representados en dos (2) cuotas o partes de CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 40.497.500,00) cada una, con vencimiento la primera a los noventa (90) días de la fecha de la firma del documento, es decir 22.05.1998, fecha esta de protocolización de la referida venta y la segunda cuota o parte, a los ciento ochenta (180) días de la fecha de la firma del documento por ante el Registro correspondiente, es decir, 22.05.1998; que ambas partes convinieron en dicho contrato de compra-venta que las referidas sumas adeudadas por la compradora a los vendedores no devengarían intereses, salvo los intereses moratorios, calculados a la tasa de interés bancario vigente para ese momento; que la referida compradora para garantizar el pago del expresado saldo del precio, los intereses moratorios en que incurriere y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, inclusive honorarios de abogados si los hubiere, constituyó a favor de sus representados hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00) sobre la porción del lote de terreno adquirido que parte desde la servidumbre eléctrica que se encuentra en dicho lote, hasta la Avenida J.B.A. o carretera nacional que conduce al Aeropuerto, cuyas medidas son doscientos cuarenta y cinco metros (245 mts.) de fondo por ciento quince metros (115 mts.) de frente, con una extensión superficial aproximada de veintiocho mil ciento setenta y cinco metros cuadrados (28.175 m2).

   Señalan asimismo, que si restaban la anterior cantidad de 28.175 mts.2 de la totalidad del lote de terreno vendido por sus representados a la empresa compradora, o sea, 72.775 mts.2, tendrían como resultado de dicha operación la cantidad de 44.600 mts.2, es decir, que la primera cantidad de 28.175 mts.2 estaría gravada a favor de sus poderdantes con hipoteca especial de primer grado y la segunda de 44.600 mts.2 con hipoteca legal también a favor de los mismos, tal como lo consagra el artículo 1885 numeral 1° del Código Civil; que dicha venta se protocolizó el 22.05.1998, lo que significa que los noventa (90) días para pagar la compradora la primera cuota o parte a los vendedores venció el 22.08.1998 y los ciento ochenta (180) días para pagar la segunda venció el 22.11.1998, es decir, que entre la fecha de vencimiento de la primera cuota y la presente fecha, han transcurrido ocho (8) meses, sin que la mencionada compradora haya cancelado a sus representados el saldo del precio de dicha venta ni sus respectivos intereses moratorios; que la suma adeudada por concepto del saldo del precio por la compradora a sus representado alcanza a OCHENTA MILLONES NOVENCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) y pos concepto de intereses moratorios a la tasa bancaria del (45%) anual, la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 24.298.500,00) causados dichos intereses a partir del día 22.08.1998, fecha ésta en que vencieron los noventa (90) días para el pago de la primera cuota del saldo del precio por parte de la compradora a sus representados sin que el mismo hubiese efectuado hasta la presente fecha, o sea, 26.04.1999; que resulta evidente que la referida compañía adeuda a sus representados no solamente la suma correspondiente al saldo del precio, sino también la cantidad que resulte del ajuste monetario de la misma desde le fecha en que incurrió en mora hasta el momento del fallo definitivo e igualmente adeuda a sus poderdantes los intereses moratorios a la tasa bancaria calculados sobre dicha suma, desde la fecha en que incurrió en mora hasta la oportunidad del fallo definitivo, más la cantidad que resulte del ajuste o corrección monetaria (indexación) del monto total por concepto de intereses moratorios, desde el momento en que incurrió en mora hasta la fecha de la sentencia definitiva; que tal como constaba en el documento contentivo de la referida compra-venta la compradora constituyó a favor de sus mandantes hipoteca especial de primer grado para garantizar el pago del saldo del precio, los intereses moratorios, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial y honorarios de abogados, “…hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00)”, es decir, que dicha hipoteca no garantiza el monto total de los que en definitiva resulte de la indexación o ajuste monetario de la suma correspondiente al saldo del precio y a los respectivos intereses moratorios, y de igual manera tampoco garantiza el monto total de las cotas procesales y honorarios profesional ya que indudablemente que todos dichos conceptos en definitiva excederán, superaran, la cantidad tope de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00); que el monto total de esas obligaciones de parte de la compañía compradora no puede reclamarse a través del procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que estaría pendiente la liquidación de las sumas reclamadas en esta demanda que resulten del ajuste monetario sobre las cantidades que constituyen el saldo del precio y el total de los intereses moratorios a la tasa bancaria, no cumpliéndose la exigencia del numeral 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, razones por las cuales la ejecución de las obligaciones de la compradora garantizadas con dichas hipotecas (de primer grado y la legal) deben llevarse a cabo mediante el procedimiento de vía ejecutiva, tal como lo consagra el artículo 665 del citado texto adjetivo, por lo que en ese sentido demandan a la citada compañía compradora por el procedimiento de vía ejecutiva previsto en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y solicitan la indexación o ajuste monetario de las referidas cantidades en los términos expuestos.

   Fue recibida en fecha 28.04.1999 (f. 5) la presente demanda para su distribución por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, la cual previo sorteo le correspondió conocer a ese Juzgado.

   Por auto de fecha 11.05.1999 (f. 22), se admitió la presente demandada y se ordenó la citación de la sociedad mercantil TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A., en la persona de sus directores, ciudadanas B.C.P. y/o M.P.A., para que comparecieran por ante ese Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho contados a partir de la practica de la citación, a fin de que diera contestación a la demanda.

   En fecha 25.05.1999 (f. 22), se dejó constancia de haberse librado la correspondiente compulsa de citación.

   En fecha 28.06.1999 (f. 24), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la compulsa que le fue librada a la parte demandada por cuanto no pudo localizar a sus representantes.

   En fecha 14.07.1999 (f. 31), compareció el abogado L.R.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 22.07.1999 (f. 31).

   En fecha 28.07.1999 (f. 32), comparecieron los abogados M.P.P. y G.V.L., con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia consignaron el instrumento poder que acredita su representación y se dieron por citados en este juicio.

   En fecha 30.09.1999 (f. 36), comparecieron los abogados M.P.P. y G.V.L., con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia consignaron escrito de contestación de la demanda.

   En fecha 04.11.1999 (f. 40), comparecieron los abogados M.P.P.A. y G.J.V.L., con el carácter que tienen acreditado en autos y presentaron escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 05.11.1999 (f. 53), compareció el abogado L.R.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 23.11.1999 (f. 55), fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes.

   En fecha 14.12.1999 (f. 57), tuvo lugar el acto de designación de expertos en la presente causa.

   En fecha 14.12.1999 (f. 59), compareció el ciudadano M.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de experto y juro cumplir bien el mismo.

   En fecha 14.12.1999 (f. 60), compareció el ciudadano J.B.R.H., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de experto y juro cumplir bien el mismo.

   Por auto de fecha 21.01.2000 (f. 61), la juez se avocó al conocimiento de la presente causa y por cuanto se observó que el día 14.12.1999 se hizo el nombramiento de los expertos en este juicio y que el auto no fue firmado por el Juez Dr. L.T.F., ordenándose dejar sin efecto dicho acto, así como las demás actuaciones subsiguientes a dicho acto.

   Por auto de fecha 26.01.2000 (f. 62), se fijó el segundo (2°) día de despacho siguiente a esa fecha, a las 10:00 de la mañana, para proceder a nombrar los expertos en el presente juicio.

   En fecha 28.01.2000 (f. 63), se declaró desierto el acto de nombramiento de expertos.

   En fecha 01.02.2000 (f. 64), compareció el abogado G.J.V.L., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos.

   Por auto de fecha 08.02.2000 (f. 66), se fijó las 10:00 de la mañana del segundo (2°) día de despacho siguiente a esa fecha para que tenga lugar el nombramiento de expertos en el presente juicio.

   En fecha 08.02.2000 (f. 66), se dejó constancia de haberse librado la boleta de citación ordenada en el auto de fecha 10.12.1999.

   En fecha 10.02.2000 (f. 67), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró al ciudadano GUENIS ALFONZO.

   En fecha 10.02.2000 (f. 69), tuvo lugar el acto de designación de expertos.

   En fecha 21.02.2000 (f. 71), tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte del ciudadano GUENIS J.A.S..

   En fecha 22.02.2000 (f. 73), compareció el ciudadano J.H.G.D., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia juró cumplir el cargo de experto.

   En fecha 17.03.2000 (f. 74 y 75), compareció el abogado G.J.V.L., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.

   En fecha 17.09.2001 (f. 77 al 89), se dictó sentencia declarando con lugar la demanda y se condenó a la parte demandada al pago de la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVENCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) que es el saldo del precio a pagar por la operación de compra-venta suscrita entre las partes, tal y como se estableció en el documento hipotecario demandado, y los intereses moratorios vencidos, así como los intereses moratorios que se sigan venciendo, todos a la rata del tres por ciento (3%) anual, sobre el monto del saldo deudor supra señalado, cantidades que deben ser indexadas hasta el día de ejecución de la decisión, lo cual se realizará mediante una experticia complementaria del fallo.

   En fecha 15.10.2001 (f. 90), compareció el abogado L.R.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia se dio por notificada de la sentencia y solicitó la notificación de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 22.10.2001 (f. 91) y siendo librada la correspondiente boleta en esa misma fecha.

   En fecha 22.11.2001 (f. 93), compareció la abogada M.P.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia se dio por notificada de la sentencia.

   En fecha 26.11.2001 (f. 94), compareció la abogada M.P.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló de la sentencia dictada.

   Por auto de fecha 05.12.2001 (f. 95), se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada M.P.P., apoderada judicial de la parte demandada y se ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior en lo Civil de esta Circunscripción Judicial; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.

   Siendo la oportunidad para decidir el presente asunto este Tribunal pasa a hacerlo en atención a las siguientes consideraciones:

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   ARGUMENTOS DE LA PARTES DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LA CAUSA EN PRIMERA INSTANCIA.-

   PARTE ACTORA.-

   Se desprende de las actas que como fundamento de la acción de cobro de bolívares (vía ejecutiva) los apoderados judiciales de la parte actora, señalaron en nombre de su representada lo siguiente:

   - que consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado en fecha 22.05.1998, bajo el N° 12, folios 85 al 91, Protocolo Primero, Tomo 12, Segundo Trimestre de dicho año, que sus mandantes dieron en venta a la empresa mercantil de este domicilio TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. un lote de terreno distinguido con el N° 10 en el plano topográfico levantado al efecto, con una superficie aproximada de setenta y dos mil setecientos setenta y cinco metros cuadrados (72.775 m2) ubicado en el Caserío San Antonio, antes Distrito Mariño (hoy Municipio García) del Estado Nueva Esparta en la Avenida J.B.A., alinderado así: NORTE: con la carretera nacional de Porlamar a Punta de Piedras (Av. J.B.A.); SUR: con terrenos de J.M.O.; ESTE: con el lote N° 09 de G.L.V.; y OESTE: con el lote N° 11 propiedad de M.P.L.V.;

   - que el precio por la venta de dicho lote de terreno fue la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 130.995.000,00) de los cuales la compradora canceló a sus poderdantes en el momento de la venta la suma de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00) que sumada a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) que sus mandantes tenían recibido de la compradora conforman un pago de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) y el saldo del precio, o sea la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) que pagaría la compañía compradora a sus representados en dos (2) cuotas o partes de CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 40.497.500,00) cada una, con vencimiento la primera a los noventa (90) días de la fecha de la firma del documento, es decir 22.05.1998, fecha esta de protocolización de la referida venta y la segunda cuota o parte, a los ciento ochenta (180) días de la fecha de la firma del documento por ante el Registro correspondiente, es decir, 22.05.1998;

   - que ambas partes convinieron en dicho contrato de compra-venta que las referidas sumas adeudadas por la compradora a los vendedores no devengarían intereses, salvo los intereses moratorios, calculados a la tasa de interés bancario vigente para ese momento; que la referida compradora para garantizar el pago del expresado saldo del precio, los intereses moratorios en que incurriere y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, inclusive honorarios de abogados si los hubiere, constituyó a favor de sus representados hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00) sobre la porción del lote de terreno adquirido que parte desde la servidumbre eléctrica que se encuentra en dicho lote, hasta la Avenida J.B.A. o carretera nacional que conduce al Aeropuerto, cuyas medidas son doscientos cuarenta y cinco metros (245 mts.) de fondo por ciento quince metros (115 mts.) de frente, con una extensión superficial aproximada de veintiocho mil ciento setenta y cinco metros cuadrados (28.175 m2);

   - que si restaban la anterior cantidad de 28.175 mts.2 de la totalidad del lote de terreno vendido por sus representados a la empresa compradora, o sea, 72.775 mts.2, tendrían como resultado de dicha operación la cantidad de 44.600 mts.2, es decir, que la primera cantidad de 28.175 mts.2 estaría gravada a favor de sus poderdantes con hipoteca especial de primer grado y la segunda de 44.600 mts.2 con hipoteca legal también a favor de los mismos, tal como lo consagra el artículo 1885 numeral 1° del Código Civil;

   - que dicha venta se protocolizó el 22.05.1998, lo que significa que los noventa (90) días para pagar la compradora la primera cuota o parte a los vendedores venció el 22.08.1998 y los ciento ochenta (180) días para pagar la segunda venció el 22.11.1998, es decir, que entre la fecha de vencimiento de la primera cuota y la presente fecha, han transcurrido ocho (8) meses, sin que la mencionada compradora haya cancelado a sus representados el saldo del precio de dicha venta ni sus respectivos intereses moratorios;

   - que la suma adeudada por concepto del saldo del precio por la compradora a sus representado alcanza a OCHENTA MILLONES NOVENCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) y pos concepto de intereses moratorios a la tasa bancaria del (45%) anual, la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 24.298.500,00) causados dichos intereses a partir del día 22.08.1998, fecha ésta en que vencieron los noventa (90) días para el pago de la primera cuota del saldo del precio por parte de la compradora a sus representados sin que el mismo hubiese efectuado hasta la presente fecha, o sea, 26.04.1999;

   - que resulta evidente que la referida compañía adeuda a sus representados no solamente la suma correspondiente al saldo del precio, sino también la cantidad que resulte del ajuste monetario de la misma desde le fecha en que incurrió en mora hasta el momento del fallo definitivo e igualmente adeuda a sus poderdantes los intereses moratorios a la tasa bancaria calculados sobre dicha suma, desde la fecha en que incurrió en mora hasta la oportunidad del fallo definitivo, más la cantidad que resulte del ajuste o corrección monetaria (indexación) del monto total por concepto de intereses moratorios, desde el momento en que incurrió en mora hasta la fecha de la sentencia definitiva;

   - que tal como constaba en el documento contentivo de la referida compra-venta la compradora constituyó a favor de sus mandantes hipoteca especial de primer grado para garantizar el pago del saldo del precio, los intereses moratorios, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial y honorarios de abogados, “…hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00)”, es decir, que dicha hipoteca no garantiza el monto total de los que en definitiva resulte de la indexación o ajuste monetario de la suma correspondiente al saldo del precio y a los respectivos intereses moratorios, y de igual manera tampoco garantiza el monto total de las cotas procesales y honorarios profesional ya que indudablemente que todos dichos conceptos en definitiva excederán, superaran, la cantidad tope de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00); que el monto total de esas obligaciones de parte de la compañía compradora no puede reclamarse a través del procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que estaría pendiente la liquidación de las sumas reclamadas en esta demanda que resulten del ajuste monetario sobre las cantidades que constituyen el saldo del precio y el total de los intereses moratorios a la tasa bancaria, no cumpliéndose la exigencia del numeral 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, razones por las cuales la ejecución de las obligaciones de la compradora garantizadas con dichas hipotecas (de primer grado y la legal) deben llevarse a cabo mediante el procedimiento de vía ejecutiva, tal como lo consagra el artículo 665 del citado texto adjetivo, por lo que en ese sentido demandan a la citada compañía compradora por el procedimiento de vía ejecutiva previsto en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y solicitan la indexación o ajuste monetario de las referidas cantidades en los términos expuestos.

   PARTE DEMANDADA

   En contraposición de lo antes señalado consta que la parte demandada a través de sus apoderados judiciales al momento de dar contestación lo hizo en los siguientes términos:

   - que contradicen el reclamo de la parte actora en su demanda, del ajuste o corrección monetaria o indexación, tanto del capital como de los intereses moratorios, en razón de no ser una cantidad liquida, ni exigible, como lo expresan los propios demandantes en su libelo, para ser accionada por la vía ejecutiva, a tenor del artículo 630 del Código de Procedimiento Civil y por no ser obligación garantizada con la hipoteca convencional asumida por su mandante, que de lugar a la supletoriedad de la vía ejecutiva según el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil y que en ese sentido se ha expresado el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. al decidir en sentencia del 28.03.1996;

   - que contradicen el reclamo de la parte actora del ajuste o corrección monetaria o indexación tanto del capital como de los intereses moratorios para reparar el daño supuestamente causado por no haber cancelado la obligación pactada en el término establecido, en razón de su improcedencia, ya que las partes fijaron como indemnización en el supuesto de no cancelar en el término fijado, “los intereses moratorios, calculados a la tasa de interés bancario vigente para ese momento” con lo cual indemnizaría a los acreedores los daños y la merma que eventualmente se hubiese podido generar en sus patrimonios;

   - que rechazaban el reclamo de la suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 24.298.500,00) por concepto de interés moratorios a la tasa bancaria del cuarenta y cinco por ciento (45%) anual, calculados desde el día 22.08.1998 hasta el día 26.04.1999, por cuanto los mismos no se ajustan a la realidad ya que los demandantes incurrieron en un error en su calculo, ya que el pacto establecido en el documento de hipoteca establece que: “Las sumas adeudadas no devengarán intereses, salvo los intereses moratorios, los cuales se calcularan a la tasa de interés bancario para ese momento”;

   - que para el momento en que se incurre en la mora, desde el día 22.08.1998, la tasa bancario para los intereses moratorios es de un tres por ciento (3%) anual, vale decir que si la tasa de interés moratorio fijado por la banca desde el día 22.08.1998 al 26.04.1999 estaba fijada en tres por ciento (3%) anual, es sobre esta tasa que debían calcularse los intereses moratorios, así como los demás intereses moratorios que se continuasen generando y no en base a la tasa de cuarenta y cinco por ciento (45%) como erróneamente lo calcularon los demandantes;

   - que rechazaban la solicitud de indexación de la deuda y de los intereses moratorios planteado por la parte actora, ya que las partes mediante su voluntad, convinieron en regular sus obligaciones y consecuencias de las mismas, específicamente al estipular que en caso de incumplimiento del pago de la deuda a su termino daría lugar a la cancelación de “intereses moratorios, los cuales se calcularían a la tasa de interés bancario vigente para ese momento”, lo que equivale a una típica cláusula penal, con la cual las partes limitaron la posible responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de pago, no pudiendo, por tanto, ser indexada, evitando con ella sancionar dos veces por el mismo motivo o incurrir en anatocismo;

   - que rechazaban el alegato de la parte actora de pretender la procedencia de la hipoteca legal sobre la parte del inmueble ya pagado, olvidando en el presente caso, que la parte del terreno que quedo sometida al gravamen fue expresamente limitada mediante hipoteca convencional;

   - que la hipoteca legal solo procede en aquellos casos en los que no existe expresa previsión de las partes acerca de la garantía del contrato, en el caso que verse sobre un inmueble y solo abarque el saldo adeudado. De tal manera, que una vez pactada la hipoteca convencional queda inoperante la hipoteca legal, ya que aquella sustituye a ésta. Permitir la procedencia de una hipoteca legal sobre un inmueble no hipotecado implicaría la violación de los principios fundamentales. El principio de la intangibilidad de los contratos o principios del contrato ley y el principio de la especialidad de la hipoteca, previstos en los artículos 1159 y 1879 del Código Civil respectivamente;

   - que para pagar la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) mas los intereses moratorios calculados a la tasa de intereses bancario vigente que se produzcan desde la mora de la obligación hasta el pago definitivo, ofrecen parte del terreno gravado con la hipoteca convencional de primer grado que mide ciento quince metros (115 mts.) que da a la Avenida J.B.A. por doscientos cuarenta y cinco metros (245 mts.) de fondo, con una superficie total aproximada de veintiocho mil ciento sesenta y cinco metros cuadrados (28.165 mts.2) previo avalúo efectuado por un solo perito designado por el Tribunal, cuyo valor es superior a lo adeudado dada la plusvalía adquirida por dicho terreno y suficiente para cancelar la deuda y los intereses causados.

   LA SENTENCIA APELADA.-

   La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado de la causa el día 17.09.2001 mediante la cual se declaró:

   …CUARTA: En cuanto a la pretensión de la parte actora de reclamar que, aparte de la hipoteca convencional de primer grado establecida en el documento hipotecario fundamental de la demanda, existe también hipoteca legal, conforme a lo preceptuado en el Ordinal 1° del Artículo 1.885 del Código Civil, debe insistir esta Sentenciadora, que las partes de común acuerdo, constituyeron hipoteca convencional de primer grado para garantizar el pago del saldo del precio de la venta, los posibles intereses moratorios y los gastos de cobranza, inclusive honorarios de abogados, si los hubiere, hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,oo), pero sobre una porción del inmueble objeto de la negociación que fue deslindado, partiendo de la servidumbre eléctrica que se encuentra en dicho lote, hasta la Avenida J.B.A. o carretera nacional que conduce al Aeropuerto, cuyas medidas son: …

   Si bien es cierto, que el artículo transcrito se refiere a que solo basta para que exista la hipoteca legal, que conste en el documento la obligación, ésta premia es solo posible cuando en el documento no se haya establecido o constituido ninguna otra garantía, que es muy distinto al caso de autos, donde se constituyó debidamente una garantía establecida en una hipoteca especial convencional de primer grado, que por convenio entre las partes, garantizaba la totalidad del saldo adeudado. En el caso de autos, y tal como está plenamente demostrado en el documento hipotecario de marras, las partes convinieron expresamente, que la hipoteca especial convencional de primer grado, constituida para garantizar el pago de la deuda contraída, recayera sobre una parte determinada del terreno, objeto de la operación de compra-venta, y es así como debe considerarlo y entenderlo este Tribunal, no sólo por ser un convenio que las partes se impusieron y que como tal tiene fuerza de ley, sino porque además, está sustentado en documento público que no fue desconocido, impugnado, tachado ni cuestionado su texto, en cuanto a la hipoteca constituida. Por otra parte, al escoger la parte actora la vía ejecutiva, es lógico entender, que la acción debe referirse a todo lo que expresamente está acordado y convenido en el documento hipotecario, sin sacar elementos o suposiciones que no estén contemplados en el mismo. Por lo tanto es improcedente, y no se ajusta a las normas jurídicas preexistentes para el caso, la pretensión de la parte actora, al considerar que, aparte de la hipoteca convencional de primer grado contenida en el referido documento hipotecario, existe también a su favor otra hipoteca legal sobre la otra porción de terreno objeto de la venta, puesto que, el presupuesto a que se refiere el Ordinal 1° del mencionado Artículo 1.885 del Código Civil, invocado al caso por la parte actora, no contempla la situación sub-judice. Razón por la cual, este Tribunal, obrando en base al contenido del documento hipotecario y a lo alegado y probado en autos, considera que solo existe una hipoteca especial y convencional de primer grado a favor de la parte actora, sobre una porción de terreno que mide veintiocho mil ciento setenta y cinco metros cuadrados (28.175 Mts.2), que está plenamente determinado en el aludido documento hipotecario, y por consiguiente, la ejecución del referido contrato hipotecario, debe circunscribirse al lote o porción de terreno afectado por la hipoteca convencional. Y así se decide.

   SEXTA: Este Juzgado estima que lo controvertido en lo que respecta a la materia de interés de mora, son los siguientes puntos: a) Es necesario estipular especialmente intereses para la situación de mora que pueda incurrir el deudor, en los préstamos de dinero u otras obligaciones dinerarias; b) En caso de mora y habiéndose pactado interés especial ¿Cuál interés corresponde cobrar durante dicha mora?. Para responder estas interrogantes, veamos: El Código Civil establece prescripciones reguladoras de las materias contractuales en general y de préstamo de dicho dinero en especial, así tenemos:…

   Ahora bien, de la lectura y comprensión de los artículos citados, esta Juzgadora concluye en estos criterio: a) La autonomía de la voluntad fue en un principio todopoderosa, pero con la evolución socio-jurídica ha quedado sometida a los linderos específicos que concretamente le señala la Ley, que le define la normatividad jurídica vigente, y dentro de esa legalidad en cuyo seno se desenvuelven los restos de la autonomía de la voluntad, lo convenido, lo pactado entre las personas, adquieren entre ellas fuerza de ley, a tal extremo, que una vez pactado, no puede revocarse unilateralmente lo pactado, sino de mutuo acuerdo o por las causa autorizadas a tales efectos por la ley. Pero es necesario destacar, que esa “Fuerza de Ley” se deriva, fundamentalmente, de la Ley misma, y no determinantemente de la voluntad de las partes. Es decir, que entre las partes, lo pactado, lo contratado, lo convenido, tiene fuerza de Ley, pero dentro del inevitable ambiente de legalidad, es decir, sin violar normas de orden público. B) En procura de la moralidad y armonía sociales, la ley exige la ejecución contractual en base a los principios de la buena fe, es decir, la ley reclama una conducta sana y sincera, sin subterfugios ni artimañas, que puedan amenazar o romper el equilibrio social. En base a ello el legislador sabiamente impone, que las obligaciones contractuales no se reducen a lo establecido textualmente en los contratos, sino que comprende también a las consecuencias derivadas de esos contratos, que por su inmediatez y necesidad de dependencia o causalidad, no pueden desvincularse de las realidades jurídicas sometidas textualmente a la materia contractual. C) La ley obliga al cumplimiento contractual “exactamente como han sido contraidas” las obligaciones, es decir, en su texto y en sus consecuencias amparadas por la equidad, por el uso o por la ley. Cuando el obligado no cumple de esa manera con sus obligaciones, la ley le hace responsable de daños y perjuicios, lo que constituye un estimulo a la corrección en el cumplimiento de los deberes y obligaciones, y una sanción a la irresponsabilidad contractual. D) Cuando se trata de Obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, se deben daños y perjuicios desde el día de la mora, es decir, desde el día mismo en que se ha vencido el plazo concedido en el contrato para cumplir con la obligación contractual. La ley exonera al acreedor de la obligación de comprobar ninguna pérdida, en caso de mora, y establece la obligación de indemnizar los daños y perjuicios por la mora, de una manera identificada a una sanción. Ahora bien, el Artículo 1.277 señala dos momentos, que representan o constituyen una alternativa o disyuntiva, en la incidencia propia del acontecer de los hechos, una de ellas es, que las partes hubiesen convenido la forma o manera, cuantum o monto unitario o total, en el resarcimiento de los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento de la obligación, cuando se trata de obligaciones que tienen por objeto cantidades de dinero, es decir, que en esta clase de obligaciones, las partes pueden establecer convencionalmente el monto de los daños y perjuicios causados por la mora; y la otra forma es, como lo dice la misma norma: “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el plazo del interés legal, salvo disposiciones especiales”. Es decir, si las partes no establecieron o convinieron el monto o manera de establecerlo en caso de mora, para los daños y perjuicios, el interés legal sería siempre el monto de la sanción. E) La Ley ha reconocido, tutelado y regulado, lo legítimo de estipular intereses por el préstamo de dinero, es decir, que la ley da a las partes autonomía en su voluntad para estipular intereses por el préstamos de dinero, pero por medio de Leyes Especiales o normas especificas, limita el tipo de interés que pueden las partes estipular, y concretamente, en el cado de préstamo con garantía hipotecaria, según el Artículo 1.746 del Código Civil, no puede exceder del UNO POR CIENTO (1%) MENSUAL. F) La Ley establece dos tipos de intereses, el convencional, que en caso de préstamo hipotecario, ni puede exceder el UNO POR CIENTO (1%) MENSUAL, pero que puede ser inferior de acuerdo con el querer de las partes; y el interés legal, que la Ley misma lo circunscribe al TRES POR CIENTO (3%) ANUAL. El citado Artículo 1.746, establece: “…el interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal”; lo que quiere decir, a juicio de esta Juzgadora que tratándose de crédito hipotecario, el interés convencional debe comprobarse por el texto mismo del documento hipotecario, o por medio de otro escrito que así lo defina, puesto que la obligación principal (hipoteca) no puede comprobarse con testigos, sino que requiere una prueba documental especifica.

   Es así como ésta Juzgadora, en desarrollo de lo expuesto, y con fundamento en ello mismo, concluye que es ineludible, para mejor previsión de los asuntos y para poder accionar con base sólida, que tratándose de créditos hipotecarios, se estipulen especial y específicamente los intereses en caso de mora; y en este aspecto, observa que en el documento hipotecario objeto de la controversia, se estipuló como interés convencional en caso de mora, a la tasa de interés bancaria vigente para ese momento, no existiendo en autos al momento de esta decisión, de manera especifica y determinante, cual es la tasa de interés bancaria que debió aplicarse para el momento en que comenzó la mora, para poder la sentenciadora hacerse un juicio real, justo y equitativo de la situación; por lo que siendo así; debe aplicarse la norma precedentemente analizada y establecer el interés legal que la ley contempla en un TRES POR CIENTO (3%) ANUAL, como base y fundamento para que se hagan efectivos los intereses moratorios ocasionados en este juicio. Y así se decide.

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo establecido en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, declara:

   PRIMERO: Con Lugar la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES POR VIA EJECUTIVA DE OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON HIPOTECA CONVECIONAL DE PRIMER GRADO, instauraron los Dres. L.R.A., T.I.O. y C.B.P., contra la empresa “TIERRAS DE SAN ANTONIO, C.A.”, todos identificados en la narrativa de este fallo.

   SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,oo), que es el saldo del precio a pagar por la operación de compra-venta suscrita entre las partes, tal y como se estableció en el documento hipotecario demandado; y los intereses moratorios vencidos, así como los intereses moratorios que se sigan venciendo, todos a la rata del tres por ciento (3%) anual, sobre el monto del saldo deudor supra señalado, cantidades que deben ser indexadas hasta el día de ejecución de la presente decisión, lo cual se realizará mediante una experticia complementaria del fallo.

   Se exonera de costas a las partes,…

   .

   ACTUACIONES ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA.-

   ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN LA OPORTUNIDAD DE RENDIR INFORMES ANTE ESTA ALZADA CON MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN PROPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA.-

   El abogado G.J.V.L., apoderado judicial de la parte demandada TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A., al momento de rendir informes argumento lo siguiente:

   - que mediante el presente recurso ordinario de apelación solicita la revisión de la sentencia definitiva de fecha 17.09.2001 recaída en la presente causa, que impugna por decidir en su dispositivo, indexar hasta el día de su ejecución las cantidades ordenadas a pagar, esto es, ochenta millones novecientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 80.995.000,00) y los intereses moratorios vencidos y los por vencerse a la rata del tres por ciento (3%) anual, ya que dicha orden de pago es improcedente, la cual impugna por ser contraria a derecho;

   - que el medio procesal usado en la presente causa es la vía ejecutiva prevista en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 665 ejusdem, como lo expresa la parte actora en su libelo;

   - que se observa que se demanda la corrección monetaria o indexación del capital y de los intereses moratorios sin ser cantidad liquida y exigible y sin ser obligación garantizada con la hipoteca convencional contraída por su mandante según documento hipotecario existente en los autos, no llenando por lo tanto los extremos exigidos por los artículos 630 y 661 del Código de Procedimiento Civil para reclamar la deuda hipotecaria mediante la supletoriedad de la vía ejecutiva prevista en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil;

   - que dicho en otros términos, no es procedente reclamar mediante el ejercicio de la vía ejecutiva prevista en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, obligaciones que no sean liquidas y exigibles y que no se hallen garantizadas con hipoteca, como lo ha expresado la jurisprudencia de instancia citada por él en la contestación de la demanda;

   - que en efecto el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. en sentencia del 28.03.1996 decidió: “En primer lugar debe establecerse en forma clara que, la corrección monetaria o indexación reclamada por el ejecutante en su solicitud de ejecución de hipoteca, no es procedente en este tipo de procedimiento toda vez que los únicos montos o sumas de dinero líquidos y exigibles, y por ende susceptibles de reclamación, son los previstos en el documento constitutivo de hipoteca. En efecto, el documento de la hipoteca, prevé cuales son los montos que pueden ser exigidos en caso de producirse un incumplimiento del deudor hipotecario, los cuales abrazan el capital, intereses legales y moratorios, y cualesquiera otro relacionado con el mismo, por lo que resulta forzoso concluir, la exclusión de cualquiera otra suma distinta a la pactada en la garantía hipotecaria. Así se decide. Además de ello y sin que esto implique una distinción entre acreedores hipotecarios debe señalarse que la indexación en la ejecución de hipoteca se encuentra fielmente representada en el cobro de los intereses tanto legales como moratorios, siendo por tanto irracional la pretensión de añadir la exigibilidad de sumas de dinero de naturaleza distinta. En tal virtud, es imperativo desechar la indexación pedida por el ejecutante. Así se declara…” (Jurisprudencia Ramírez y Garay Tomo 137, pág. 48 y 49);

   - que en el documento de venta con hipoteca, que aparece inserto en los autos, las partes pactaron que el daño que eventualmente pudiese causar el deudor por no pagar la deuda contraída sería reparado con el pago de los intereses moratorios, no pudiendo, además indexar la indemnización, so pena sancionar dos veces por el mismo motivo o incurrir en anatocismo, como lo ha expresado el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. en sentencia del 12.03.1999: “Es criterio de éste sentenciador que en el sub-judice, fue voluntad de las partes regular sus respectivas obligaciones en el contenido del documento de adjudicación que se ha venido analizando (…) y siendo que en el mismo las partes habían estipulado una determinada cantidad de dinero en caso de incumplimiento de la obligación, que en criterio de este Juzgado es una típica cláusula penal, las partes limitaron la posible responsabilidad por el incumplimiento de la obligación y la misma ni puede ser indexada. En tal sentido, esta Alzada comparte el criterio sostenido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en sentencia del 27.02.1997 en el juicio seguido por Administrado Borgo C.A. contra G. Town P., en el cual se dejo establecido lo siguiente: cuando las partes han estipulado en el contrato una cláusula penal como la que hemos transcrito en éste fallo y han limitado la posible responsabilidad por incumplimiento al pago de esas sumas, éstas no pueden ser indexadas, sobre todo porque obsérvese que estamos condenado al pago del canon además de la cláusula penal, hasta la entrega definitiva del inmueble (Jurisprudencia Ramírez y Garay, Tomo 152, pág. 46.)

   Como se extrae de los aspectos antes resaltados según la postura procesal asumida por las partes la decisión de éste Juzgado se circunscribirá a resolver lo concerniente a la orden impartida por la jueza de instancia en el fallo apelado dictado el 17.09.2001, específicamente en el punto segundo de la parte dispositiva, mediante la cual se ordenó indexar hasta el día de la ejecución, las cantidades condenadas a pagar que corresponden a la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) que es el saldo del precio adeudado y los intereses moratorios vencidos y por vencerse calculados a la rata del 3 % anual.

   Así pues, el tema de esta sentencia se concentrará en resolver lo conducente en torno al punto antecedentemente destacado. Y así se decide.

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL JUICIO.-

   PARTE ACTORA.-

   El abogado L.R.A., apoderado judicial de la parte actora dentro de la oportunidad correspondiente promovió el merito favorable de los autos y fueron consignados junto con el libelo de la demanda las siguientes documentales:

   1. - Copia fotostática certificada (f. 12 al 19, marcada con la letra “C”) del documento protocolizado en fecha 22.05.1998 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., anotado bajo el N° 12, Tomo 12, folios 85 al 91, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de dicho año del cual se infiere que las ciudadanas D.S.D.G. y V.D.C.S.S., quienes actúan ambas en su propio nombre y representación, la primera en nombre y representación de V.S.L., F.S.D.S., R.S.L., S.S.L. y E.S.L. y la segunda en representación de A.S.S., J.A.S.S., R.S.S. y de E.S.S., E.G.S.S., M.A.S.S., dieron en venta a la empresa mercantil de este domicilio TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A., representada por sus directoras, ciudadanas B.C.P. y M.P.P.A., un lote de terreno distinguido con el N° 10 en el plano topográfico levantado al efecto, con una superficie aproximada de setenta y dos mil setecientos setenta y cinco metros cuadrados (72.775 m2) ubicado en el Caserío San Antonio en jurisdicción del Municipio García, Distrito Mariño (hoy Municipio Autónomo Mariño) del Estado Nueva Esparta en la Avenida J.B.A. alinderado así: por el NORTE: con Carretera Nacional de Porlamar a Punta de Piedras (Av. J.B.A.) por el SUR: con terrenos de J.M.O., por el ESTE: con el lote N° 9 de G.L.V. y por el OESTE: con el lote N° 11, propiedad de M.P.L.V.; que el lote de terreno que por este documento venden está libre de todo gravamen, nada adeuda por concepto de impuestos nacionales, estadales o municipales y les pertenece conjuntamente con sus representados por herencia dejada por su causante C.A.L.D.S. fallecida ab-intestato el día 14.03.1995 y a quien le fue adjudicado a su vez, según consta de documento de partición protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño en fecha 22.06.1972, anotado bajo el N° 190, folios 50 al 53, Protocolo Primero Adicional, Tomo 2 y por ser los hermanos S.S. hijos de A.S.L., quien falleciera ab-intestato con anterioridad a su madre C.A.L.D.S., como consta de formulario para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones de fecha 01.04.1996, inserto en el expediente N° 953924 del Ministerio de Hacienda, Dirección General Sectorial de Rentas, debidamente autorizado según Resolución N° SAT.GRTI.RC.DR.1530.96.000503 de fecha 10.04.1996; que el precio del indicado lote objeto de esta operación de venta es la cantidad de ciento treinta millones novecientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 130.995.000,00) que la compradora TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. cancelaría de la siguiente manera: en el momento de la firma del presente documento ante la correspondiente Oficina Subalterna de Registro, la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) los que sumados a la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) que ya tienen de ella recibida, conforman un pago de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) y el saldo del precio, o sea la cantidad de ochenta millones novecientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 80.995.000,00) la pagaría la compradora en dos (2) cuotas partes de cuarenta millones cuatrocientos noventa y siete mil quinientos bolívares (Bs. 40.497,500,00) cada una, con vencimiento la primera, a los noventa (90) días de la fecha de la firma de este documento y la segunda a los ciento ochenta (180) días de la fecha de la firma del presente documento por ante el Registro correspondiente; que las sumas adeudadas no devengarán intereses, salvo los intereses moratorios, los cuales se cancelarían a la tasa de interés bancario vigente para ese momento; que con el otorgamiento de este documento hacían a la compradora la tradición del lote de terreno vendido y se obligaban al saneamiento legal; que para garantizar el pago del expresado saldo del precio, los intereses moratorios en que incurriere, y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, inclusive honorarios de abogados si los hubiere, la compradora TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. constituyó a su favor y a favor de sus representados hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) sobre la porción del lote de terreno que por este documento adquiere, que parte desde la servidumbre eléctrica que se encuentra en dicho lote, hasta la Avenida J.B.A. o Carretera Nacional que conduce al Aeropuerto, cuyas medidas son doscientos cuarenta y cinco metros (245 mts.) de fondo por ciento quince metros (115 mts.) de frente, con una extensión superficial aproximada de veintiocho mil ciento setenta y cinco metros cuadrados (28.175 m2) y que en caso de ejecución de la hipoteca se designaría un solo perito por el Tribunal y la publicación se haría en un solo cartel.

      El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1360 del Código Civil para demostrar la venta que hicieron las ciudadanos D.S.D.G. y V.D.C.S.S., actuando ambas en su propio nombre y representación, la primera en nombre y representación de V.S.L., F.S.D.S., R.S.L., S.S.L. y E.S.L. y la segunda en representación de A.S.S., J.A.S.S., R.S.S. y de E.S.S., E.G.S.S., M.A.S.S., a la empresa mercantil de este domicilio TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A., representada por sus directoras, ciudadanas B.C.P. y M.P.P.A., del bien antes indicado y las condiciones de la misma. Y así se decide.

      PARTE DEMANDADA.-

      Los apoderados judiciales de la parte demandada dentro de la oportunidad correspondiente promovieron el merito favorable de los autos y las siguientes documentales:

   1. - Copia fotostática (f. 41 y 42) de la Gaceta Oficial N° 35.646 de fecha 03.02.1995 que contiene la Resolución N° 95-01-04 del Banco Central de Venezuela en la cual en su artículo 6 se estableció que los bancos, instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo podrán cobrar como máximo, un tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa de interés pactada en la respectiva operación, por las operaciones morosas de sus clientes. El anterior documento se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   2. - Original (f. 43 al 51) del avalúo efectuado por el Arquitecto GUENIS J.A.S. a un inmueble propiedad de TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. constituido por un lote de terreno situado en la Avenida J.B.A., Municipio Autónomo G.d.E.N.E. del cual se infiere que uno vez realizados todos los estudios correspondientes resultó para el mencionado inmueble un valor de TRESCIENTOS MILLONES CIENTO DIEZ MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 300.110.520,50).

      Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      .

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso a.s.e.q.e. anterior documento promovido en original emana de un tercero y que éste de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria. También se extrae que el testigo mediante su declaración tomada el día 21.02.2000 ratificó en todas y cada una de sus partes el documento.

      Es así, que verificada dicha formalidad y en vista de que el testigo al momento de deponer no incurrió en contradicciones, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio a dicha prueba para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN PROPUESTO.-

      PUNTO PREVIO.-

      Emerge de las actas procesales que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia emitida en fecha 30.01.2007 casó de oficio el fallo pronunciado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado pronunciado el 07.06.2006 al considerar que en el mismo se incumplió con el requisito de la motivación, por carecer el mismo de señalamientos que justifiquen las causas que estimularon a ordenar que la corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar abarcara hasta la fecha en que se emitió el fallo definitivo.

      En tal sentido, éste Juzgado Superior Accidental deberá emitir la decisión correspondiente observando de manera plena y cabal todos y cada uno de los requisitos formales de la sentencia que contempla el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los mismos se encuentran íntimamente ligados al orden público.

      Establecido el anterior paréntesis, una vez a.l.a.d. las partes y las pruebas que constan en autos, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, en los siguientes términos:

      En primer lugar, es importante destacar los hechos sobre los cuales las partes no establecieron contradictorio, considerados consecuencialmente como ciertos a los efectos de este fallo. Así, se encuentran los siguientes:

      Corresponde precisar que la parte actora con fundamento en el documento protocolizado en fecha 22.05.1998 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., anotado bajo el N° 12, Tomo 12, folios 85 al 91, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de dicho año reclamó a través de la demanda de cobro de bolívares por vía ejecutiva propuesta, el pago de las siguientes sumas de dinero: - la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) por concepto del saldo del precio de la compra-venta; - la suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 24.298.500,00) por concepto de intereses moratorios a la tasa bancaria del cuarenta y cinco por ciento (45%) anual, calculados desde el día 22.08.1998 hasta el 26.04.1999, sobre la suma del saldo del precio de Bs. 80.995.000,00, más los intereses moratorios que se sigan causando hasta el fallo definitivo; - la suma de dinero que resulte de la corrección o ajuste monetario del saldo del precio de Bs. 80.995.000,00 desde el 22.08.1998 hasta la fecha del fallo definitivo y la suma de dinero que resulte de la corrección o ajuste monetario de la cantidad total por concepto de intereses moratorios y que su contraparte, al momento de contestar la demanda y luego en la oportunidad de presentar los informes ante esta alzada admitió que adeudaba la suma de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) más los intereses moratorios calculados a la tasa de interés bancario vigente que se produzca desde la mora de la obligación hasta el pago definitivo, rechazando categóricamente el reclamo del ajuste o corrección monetaria o indexación tanto del capital como de los intereses moratorios en razón de no ser una cantidad liquida, ni exigible como lo expresan los propios demandantes en su libelo, para ser accionada por la vía ejecutiva a tenor del artículo 630 del Código de Procedimiento Civil y por no ser obligación garantizada con la hipoteca convencional asumida por su mandante que de lugar a la supletoriedad de la vía ejecutiva según el artículo 665 ejusdem, así como el reclamo de la suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 24.298.500.00) por concepto de intereses moratorios a la tasa bancaria del cuarenta y cinco por ciento (45%) anual, calculados desde el 22.08.1998 hasta el 26.04.1999, por cuanto los mismos no se ajustan a la realidad ya que los demandantes incurrieron en un error en su cálculo, ya que se pactó en el documento de hipoteca que las sumas adeudadas no devengarían intereses, salvo los intereses moratorios, los cuales se calcularían a la tasa de interés bancario para ese momento. También rechazó la parte demandada que proceda la hipoteca legal sobre la parte del terreno o del inmueble ya pagado, expresando sobre ese punto que según el contrato la parte del terreno que fue sometida al gravamen fue expresamente delimitada mediante la hipoteca convencional constituida, y finalmente, ofreció para pagar la suma de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) mas los intereses moratorios, calculados a la tasa de interés bancario vigente que se produzcan desde la mora de la obligación hasta el pago definitivo, parte del terreno gravado con la hipoteca convencional de primer grado que mide ciento quince metros (115 mts.) que da a la Avenida J.B.A. por doscientos cuarenta y cinco metros (245 mts.) de fondo, con una superficie total aproximada de veintiocho mil ciento sesenta y cinco metros cuadrados (28.175 mts.2) previo avalúo efectuado por un solo perito designado por el Tribunal, cuyo valor es superior a lo adeudado dada la plusvalía adquirida por dicho terreno y suficiente para cancelar la deuda y los intereses moratorios causados.

      En vista de lo apuntado, resulta indudable que la parte accionada reconoció la existencia del contrato de compraventa protocolizado en fecha 22.05.1998 por ante la Oficina Subalterna de registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 12, folios 85 al 91 vto., Protocolo Primero, Tomo 12, Segundo Trimestre del citado año mediante el cual ambos sujetos pactaron la venta de un lote de terreno distinguido con el N° 10 en el plano topográfico levantado al efecto, con una superficie aproximada de setenta y dos mil setecientos setenta y cinco metros cuadrados (72.775 m2) ubicado en el Caserío San Antonio en jurisdicción del Municipio García, Distrito Mariño (hoy Municipio Autónomo Mariño) del Estado Nueva Esparta en la Avenida J.B.A. alinderado así: por el NORTE: con Carretera Nacional de Porlamar a Punta de Piedras (Av. J.B.A.) por el SUR: con terrenos de J.M.O., por el ESTE: con el lote N° 9 de G.L.V. y por el OESTE: con el lote N° 11, propiedad de M.P.L.V., por la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 130.995.000,00) bajo las siguientes condiciones: que la compradora TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. cancelaría el precio de venta en forma fraccionada, de la siguiente manera: en el momento de la firma del documento ante la correspondiente Oficina Subalterna de Registro, la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) los que sumados a la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) que ya tienen de ella recibida, conforman un pago de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) y el saldo del precio, o sea la cantidad de ochenta millones novecientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 80.995.000,00) la pagaría la compradora en dos (2) cuotas partes de cuarenta millones cuatrocientos noventa y siete mil quinientos bolívares (Bs. 40.497,500,00) cada una, con vencimiento la primera, a los noventa (90) días de la fecha de la firma del documento y la segunda a los ciento ochenta (180) días de la fecha de la firma del documento por ante el Registro correspondiente; que las sumas adeudadas no devengarían intereses, salvo los intereses moratorios, los cuales se cancelarían a la tasa de interés bancario vigente para ese momento; que para garantizar el pago del expresado saldo del precio, los intereses moratorios en que incurriere, y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, inclusive honorarios de abogados si los hubiere, la compradora TIERRAS DE SAN ANTONIO C.A. constituyó a favor de las ciudadanas D.S.D.G. y V.D.C.S.S. y a favor de sus representados hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) sobre la porción del lote de terreno que por el documento adquiere, que parte desde la servidumbre eléctrica que se encuentra en dicho lote, hasta la Avenida J.B.A. o Carretera Nacional que conduce al Aeropuerto, cuyas medidas son doscientos cuarenta y cinco metros (245 mts.) de fondo por ciento quince metros (115 mts.) de frente, con una extensión superficial aproximada de veintiocho mil ciento setenta y cinco metros cuadrados (28.175 m2) y que en caso de ejecución de la hipoteca se designaría un solo perito por el Tribunal y la publicación se haría en un solo cartel, basando su rechazo o contradicción de la demanda en la improcedencia de la aplicación de la corrección monetaria o indexación tanto a las cantidades condenadas a pagar por concepto de capital y de intereses moratorios, y al cobro de la suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 24.298.500,00) por concepto de intereses moratorios a la tasa bancaria del cuarenta y cinco por ciento (45%) anual, calculados desde el día 22.08.1998 hasta el día 26.04.1999, así como de la hipoteca legal sobre la parte del inmueble ya pagado, aduciendo como razones las siguientes, a saber:

      - que contradicen el reclamo de la parte actora en su demanda, del ajuste o corrección monetaria o indexación, tanto del capital como de los intereses moratorios, en razón de no ser una cantidad liquida, ni exigible, como lo expresan los propios demandantes en su libelo, para ser accionada por la vía ejecutiva, a tenor del artículo 630 del Código de Procedimiento Civil y por no ser obligación garantizada con la hipoteca convencional asumida por su mandante, que de lugar a la supletoriedad de la vía ejecutiva según el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil y que en ese sentido se ha expresado el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. al decidir en sentencia del 28.03.1996;

      - que contradicen el reclamo de la parte actora del ajuste o corrección monetaria o indexación tanto del capital como de los intereses moratorios para reparar el daño supuestamente causado por no haber cancelado la obligación pactada en el término establecido, en razón de su improcedencia, ya que las partes fijaron como indemnización en el supuesto de no cancelar en el término fijado, “los intereses moratorios, calculados a la tasa de interés bancario vigente para ese momento” con lo cual indemnizaría a los acreedores los daños y la merma que eventualmente se hubiese podido generar en sus patrimonios;

      - que rechazaban el reclamo de la suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 24.298.500,00) por concepto de interés moratorios a la tasa bancaria del cuarenta y cinco por ciento (45%) anual, calculados desde el día 22.08.1998 hasta el día 26.04.1999, por cuanto los mismos no se ajustan a la realidad ya que los demandantes incurrieron en un error en su calculo, ya que el pacto establecido en el documento de hipoteca establece que: “Las sumas adeudadas no devengarán intereses, salvo los intereses moratorios, los cuales se calcularan a la tasa de interés bancario para ese momento”;

      - que para el momento en que se incurre en la mora, desde el día 22.08.1998, la tasa bancario para los intereses moratorios es de un tres por ciento (3%) anual, vale decir que si la tasa de interés moratorio fijado por la banca desde el día 22.08.1998 al 26.04.1999 estaba fijada en tres por ciento (3%) anual, es sobre esta tasa que debían calcularse los intereses moratorios, así como los demás intereses moratorios que se continuasen generando y no en base a la tasa de cuarenta y cinco por ciento (45%) como erróneamente lo calcularon los demandantes;

      - que rechazaban la solicitud de indexación de la deuda y de los intereses moratorios planteado por la parte actora, ya que las partes mediante su voluntad, convinieron en regular sus obligaciones y consecuencias de las mismas, específicamente al estipular que en caso de incumplimiento del pago de la deuda a su termino daría lugar a la cancelación de “intereses moratorios, los cuales se calcularían a la tasa de interés bancario vigente para ese momento”, lo que equivale a una típica cláusula penal, con la cual las partes limitaron la posible responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de pago, no pudiendo, por tanto, ser indexada, evitando con ella sancionar dos veces por el mismo motivo o incurrir en anatocismo;

      - que rechazaban el alegato de la parte actora de pretender la procedencia de la hipoteca legal sobre la parte del inmueble ya pagado, olvidando en el presente caso, que la parte del terreno que quedo sometida al gravamen fue expresamente limitada mediante hipoteca convencional;

      - que la hipoteca legal solo procede en aquellos casos en los que no existe expresa previsión de las partes acerca de la garantía del contrato, en el caso que verse sobre un inmueble y solo abarque el saldo adeudado. De tal manera, que una vez pactada la hipoteca convencional queda inoperante la hipoteca legal, ya que aquella sustituye a ésta. Permitir la procedencia de una hipoteca legal sobre un inmueble no hipotecado implicaría la violación de los principios fundamentales. El principio de la intangibilidad de los contratos o principios del contrato ley y el principio de la especialidad de la hipoteca, previstos en los artículos 1159 y 1879 del Código Civil respectivamente;

      - que para pagar la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) mas los intereses moratorios calculados a la tasa de intereses bancario vigente que se produzcan desde la mora de la obligación hasta el pago definitivo, ofrecen parte del terreno gravado con la hipoteca convencional de primer grado que mide ciento quince metros (115 mts.) que da a la Avenida J.B.A. por doscientos cuarenta y cinco metros (245 mts.) de fondo, con una superficie total aproximada de veintiocho mil ciento sesenta y cinco metros cuadrados (28.165 mts.2) previo avalúo efectuado por un solo perito designado por el Tribunal, cuyo valor es superior a lo adeudado dada la plusvalía adquirida por dicho terreno y suficiente para cancelar la deuda y los intereses causados.

      Ante ese escenario, resulta evidente que la parte accionada aceptó el incumplimiento contractual que le atribuyó su contraparte en el libelo, es decir, que dejó de pagar dos cuotas que según el contrato debía pagar, la primera que asciende a la suma de CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 40.497.500,00) y que debió pagar al vencimiento de los noventa (90) días de la fecha de la firma del documento, es decir, del 22.05.1998 y la segunda, a los ciento ochenta (180) días de la firma del documento por una cantidad igual, y que su rechazo a la sentencia pronunciada en primera instancia guarda estrecha relación con la tasa de interés aplicada para obtener el cálculo de los intereses de mora y a la condena coetánea de la indexación judicial no solo sobre el monto del capital adeudado, sino también sobre los intereses.

      LA INDEXACION Y LOS INTERESES.-

      Sobre la petición relacionada con el pago de la suma que se origine por la corrección monetaria de la cantidad de dinero adeudada por la empresa demandada por concepto de capital e intereses, conviene puntualizar las posturas que sobre este particular han asumido la Sala de Casación Civil y la Sala Político–Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha reciente, a saber:

      - Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 00489 del 03.07.2007, expediente N° 2003-000699:

      …De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo siguiente:

      ...La sentencia recurrida condenó a mi mandante a pagar la suma de Bs. 11.669.732,24 así como también los intereses y la corrección monetaria que ese monto ha generado desde el día 24 de septiembre de 1993 hasta la fecha en que cobre firmeza la recurrida, cálculos estos últimos que se harían mediante la experticia complementaria del fallo.

      Ahora bien, ocurrió que el Juez de Alzada no precisó en su sentencia (1) la tasa que deberían tomar en cuenta los peritos para el cálculo de los intereses; (2) ni tampoco expresó el método que deberían utilizar para calcular la corrección monetaria (IPC; Dólar, capitalización sucesiva, etc.).

      Estas carencias de las que patentemente adolece la recurrida ponen de manifiesto el evidente vicio de indeterminación objetiva que cometió el Juez Superior, pues para que quedaran bien precisados los límites de la condena era necesario que se estableciera en el fallo tanto la tasa de interés como el método indexatorio que utilizarían los expertos para complementar el fallo.

      Naturalmente, al no precisar en su sentencia estos importantes extremos dejó una zona de incertidumbre y penumbra que hace indeterminado el fallo, pues esos trascendentales aspectos QUEDARON EN MANOS DE LOS PERITOS QUE LLEVARÍAN A CABO LA EXPERTICIA, quienes evidentemente no son jueces para decidir sobre tan básicos elementos que debieron hacerse constar en la propia sentencia, para que ésta se bastase a sí misma sin implícitos ni sobreentendidos.

      Insisto: como los intereses y la corrección monetaria deberían ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo, SE ESTÁ DEJANDO A LOS PERITOS LA DECISIÓN SOBRE LOS FUNDAMENTOS O BASES DE ESTOS ASPECTOS DE LA CONDENA; por ello es incuestionable que la recurrida está inficionada del vicio que le imputamos.

      La doctrina de esta Sala ha sido tradicionalmente categórica al respecto, y sobre el punto ha predicado desde hace mucho, así:

      ...Omissis...

      Alegamos que los peritos deben llevar a cabo la experticia complementaria de la sentencia de acuerdo con los precisos lineamientos que el sentenciador les de en su fallo, y ellos deben practicar sus cálculos ciñéndose estrictamente a los puntos de hecho que el Juzgador les ha suministrado. Pero si el sentenciador no les ofrece los puntos de hecho para la experticia, es claro que la ejecución del fallo se encuentra comprometida, pues la sentencia no se basta a sí misma y debe ser anulada.

      La doctrina inveterada de esta Sala ha sido celosa respecto a la exigencia que consigna el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de que el Juez determine los puntos de hecho que servirán de base a los peritos que llevarán a cabo la experticia complementaria del fallo; sobre el punto, invocamos un antiguo precedente del día 15 de abril de 1998, en la que se dijo lo siguiente:

      ...Omissis...

      Más recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia también se ha pronunciado sobre el particular, siendo oportuna la referencia a un caso semejante, seguido por A.D.B.O., por honorarios profesionales, contra las sociedades mercantiles OMNIVISIÓN C.A. y SEVICIOS MULTICANAL 12 C.A., en el que se dictó sentencia el 23 de noviembre de 2001, y se dejó establecido el siguiente criterio:

      ...Omissis...

      Esa indeterminación es el objeto de la condena que se hace de bulto en la sentencia recurrida respecto a los intereses y a la indexación condenada, comporta una incuestionable violación del ordinal 6° del artículo 243 del CPCV, que contempla entre los requisitos de la sentencia de mérito “la determinación de la cosa u objeto sobre la cual recaiga la decisión”.

      Por las razones anotadas, pedimos se declare con lugar esta denuncia de forma y aplique a la sentencia recurrida la sanción de nulidad que prevé el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil...

      . (Subrayado del formalizante).

      La Sala, para decidir observa:

      Toda decisión debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre el que recae el fallo. Lo contrario, haría inejecutable el fallo e impediría la determinación del alcance de la cosa juzgada.

      Sobre el particular, esta Sala en decisión del 3 de mayo de 2006, Caso: CLAUCO A.A. y HEYSI J.P.S. c/ L.M.M.I., estableció que el requisito de determinación de la cosa u objeto sobre la cual recae la decisión, previsto en el artículo 243 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil:

      ...resulta indispensable y necesario para que el fallo constituya un título autónomo y suficiente, el cual lleve en sí mismo la prueba de su legalidad, y en el supuesto de resultar definitivamente firme, sea de posible ejecución sin acudir a otros recaudos ni actas, que puedan generar nuevos derechos o declaraciones no hechas en la fase de cognición. Asimismo, este requisito persigue garantizar que el contenido de la sentencia permita determinar los efectos de la cosa juzgada, siendo perfectamente posible, en virtud del principio de unidad del fallo, que tal determinación esté expresada en cualquier parte de la sentencia, no únicamente en su parte dispositiva. (Sent. 24-3-2003. Caso: R.R.G. c / C.L.D.)...

      .

      Asimismo, el 2 de junio de 2005, en el juicio de E.C.B. c/ S.E.P.M., la Sala dejó sentado que:

      ...En el presente caso el sentenciador de alzada a fin de determinar el pago de los intereses a la rata del 1% mensual desde el mes de noviembre de 1997 hasta el pago «definitivo de lo demandado”, ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo.

      Ahora bien, la facultad del juez de ordenar experticias complementarias del fallo está prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, en cuyo caso la ley permite ordenar hacer dicha estimación a través de peritos. No obstante, ello no puede ser extendido como una delegación de la función jurisdiccional a personas que no han sido investidos (sic) por el estado de esa delicada misión, que es propia del juez.

      Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir los fundamentos o bases del daño a pagar. La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia. Tampoco puede fomentarse la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial, en cuanto a la discrepancia de tales daños, producto de una indeterminación objetiva que deje al criterio de cada parte, una impresión incierta o demasiado subjetiva del monto real de esos daños.

      En otras palabras, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir del fallo.

      La sentencia, como expresión de la máxima potestad jurisdiccional, debe bastarse a sí misma, esto quiere decir que para comprender su dispositivo, y en consecuencia darle cumplimiento, debe resultar autosuficiente, sin necesitar el auxilio de ningún otro documento, ni acta del expediente.

      Es preciso que sus términos estén expresados en forma clara y completa para que cumpla su fin último, cual es plasmar en forma indubitable la soberana decisión a que ha arribado el sentenciador, luego de su analítico estudio del caso.

      Respecto del requisito de determinación del objeto sobre el que recae la decisión, previsto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el criterio general que dicha determinación debe aparecer directamente del fallo, y no por referencia a otro documento o recaudo fuera del fallo, porque la sentencia debe ser auto suficiente y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea preciso acudir a otros elementos extraños para complementarla o hacerla inteligible.

      Es claro, pues, que el sentenciador debe determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el solo propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación.

      Ahora bien, una de esas indicaciones necesarias es precisamente la fecha tope de inicio y terminación del lapso en que deben ser computados los intereses cuyo pago es condenado, los cuales deben ser fijados sin margen de duda, sin que exista discrecionalidad del experto para fijar una u otra oportunidad.

      En ese supuesto, el sentenciador debe indicar en su decisión los lineamientos o puntos de apoyo que servirán de base para que los expertos determinen cuantitativamente el cálculo ordenado, tales como: monto de la condena, fechas límites en que fueron devengados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho y es objeto de condena, la tasa de interés aplicable, así cualesquiera otro dato que el juez considere indispensable para el desarrollo de las actividades técnicas de los peritos, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella.

      ...Omissis...

      Este criterio ha sido establecido por la Sala reiteradamente, entre otras, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000 (Caso: Ceric, Centre, Detudes Et de Realisations Industrielles Et Commerciales c/ Alfarería Mecánica Charallave, C.A.), en la cual dejó sentado:

      ‘...La recurrida ha sometido a los expertos que han de practicar la experticia complementaria del fallo, una actividad que de los propios elementos aportados, no podrán desarrollar, concretamente, ordena a los expertos que establezcan el monto de los intereses causados hasta la fecha de pago, lo que constituye un acontecimiento que pudiera producirse con posterioridad a dicha experticia complementaria del fallo y, por ello, es incierta su previa determinación.

      Ahora bien, los expertos llamados a complementar un fallo por vía de experticia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no se constituyen en jueces ni le es dable hacer consideraciones o apreciaciones personales, sino tan sólo, deben limitarse a cumplir estrictamente lo ordenado en la sentencia. Por tanto, es deber inexcusable de los jueces, cuando ordenen la práctica de una experticia complementaria del fallo, establecer con toda precisión el alcance y los elementos de base que han de emplearse para el cálculo que se les exige, so pena de incumplir el ordinal 6° del artículo 243 del mismo Código, y en consecuencia, incurrir en el vicio de indeterminación objetiva...’. (Negritas y subrayado de la Sala).

      La Sala reitera los precedentes jurisprudenciales, y deja sentado que la propia ley faculta al juez a ordenar la realización de la experticia complementaria del fallo prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuando este impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, lo cual no significa que esté facultado para delegar la función jurisdiccional a personas que no han sido investidos por el estado para cumplir esta delicada misión, ya que los peritos no pueden actuar como jueces ni decidir los fundamentos o bases de la condena a pagar.

      Dicho con otras palabras, la función jurisdiccional debe ser ejercida por el juez y no por los peritos, es por ello que los lineamientos o puntos sobre la cual se ordena la experticia complementaria del fallo y la ejecución de la sentencia debe ser fijada por el juez en la sentencia de mérito, sin necesitar el auxilio de ningún otro instrumento ni acta del expediente.

      Ahora bien, es necesario que el sentenciador además de indicar el monto de la condena y las fechas límites en que serán calculados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho, especifique cuántos peritos deben realizar la experticia del fallo, fije la tasa de interés aplicable e indique el método indexatorio que servirá de base para que los expertos realicen su actividad técnica, ya que dicha actividad complementaria, como su nombre lo indica, está concebida para complementar e integrar como una parte más a la sentencia definitiva.

      En el presente caso, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, dictó sentencia el día 28 de febrero de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y sin lugar la reconvención propuesta, en los términos siguientes:

      ...DECISIÓN:

      Por las razones expuestas, este Juzgado Superior, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

      1°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda principal, incoada por el ciudadano V.C.P. contra el ciudadano H.C.J.A., ambos plenamente identificados en esta decisión, por cuanto entre ellos existió un contrato de mandato tácito conferido por el primero al segundo, en el mes de julio de 1993; y conforme a lo pedido y determinado en este fallo, se condena al ciudadano H.C.J.A. a pagar al ciudadano V.C.P., la cantidad de ONCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON 24/100 (Bs. 11.669.732,24), que es la diferencia entre el total enviado por el demandante al demandado y el total de lo que este ultimo gastó e invirtió, más los conceptos de intereses causados por esa suma de dinero que se debió devolver al demandante y la corrección monetaria, conceptos que deberán ser calculados desde la fecha de admisión de la demanda, 24 de septiembre de 1993, hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, a través de experticia complementaria que ha de practicarse.

      2°) Se declara SIN LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano H.C.J.A., a la parte V.C.P. y condena al primero de los nombrados al pago de las costas de esta reconvención.

      Se condena en costas recíprocas, en cuanto a la acción principal, de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil. Queda así MODIFICADA la sentencia apelada.

      Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia, notifíquese a las partes y bájese el expediente al tribunal de origen a los fines de ley...

      . (Negritas de la Sala).

      De la precedente transcripción de la sentencia, se evidencia que el Juez de alzada ordenó la realización de la experticia complementaria del fallo, desde la fecha de admisión de la demanda el 24 de septiembre de 1993, hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de ONCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 11.669.732,24), sin establecer el número de peritos que la practicarían, el método y la tasa de interés aplicable para el cálculo de los intereses y de la indexación monetaria, lo cual trae como consecuencia que dicha decisión se haga inejecutable y, por consiguiente, el fallo carezca de la debida determinación objetiva.

      Con tal modo de proceder, el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de indeterminación objetiva previsto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al incumplir su deber de establecer el alcance y los elementos de base que han de emplearse para la realización de la experticia complementaria del fallo, pues omitió determinar el número de peritos que la practicarían, el método y la tasa de interés aplicable para el cálculo de los intereses y de la indexación monetaria, haciendo inejecutable la sentencia, razón por la cual la Sala declara procedente la presente denuncia. Así se establece.

      Al encontrar la Sala procedente la primera denuncia de forma del escrito de formalización, se abstiene de conocer las restantes delaciones en acatamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece....

      .

      Como se extrae del extracto transcrito la Sala de Casación Civil si bien no desestima o no emite expreso pronunciamiento sobre la condena simultánea de ambas indemnizaciones, se mencionan las exigencias que deben acatarse para cada caso cuando se condene al pago de las mismas, estableciendo que el Juez al ordenar la realización de la experticia complementaria del fallo prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil podrá delegar tal función jurisdiccional a personas que no han sido investidos por el Estado para cumplir esta delicada misión, para lo cual deberá fijar los lineamientos o puntos sobre los cuales debe recaer la misma, es decir, deberá además de indicar el monto de la condena y las fechas límites en que serán calculados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho, fijar la tasa de interés aplicable, indicar el método indexatorio que servirá de base para que los expertos realicen su actividad técnica, especificar el número de peritos que deben cumplir con la experticia, en vista de que dicha actividad complementaria, como su nombre lo indica está concebida para complementar e integrar como una parte más a la sentencia definitiva.

      Y por su parte, la Sala Político–Administrativa en forma absoluta ha negado toda posibilidad de que se condenen ambos conceptos en forma simultánea, al señalar en forma reiterada, específicamente en la sentencia Nº 01205 del 04.07.2007, expediente N° 1244 lo siguiente:

      “…Por otra parte, la accionante pretende el cobro de los intereses moratorios y de la respectiva corrección monetaria, derivados del incumplimiento de la obligación que tenía el Municipio de pagar oportunamente la obra ejecutada. A tal efecto, está probado en autos –por la propia declaración del demandado- que efectivamente éste no pagó oportunamente el precio pactado por la realización de la obra, originándose de este incumplimiento daños y perjuicios al acreedor por el retardo, cuya situación se subsume en el artículo 1.277 del Código Civil, el cual prevé:

      A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales…

      .

      Por lo tanto, esta Sala declara procedente el pago tanto de la deuda principal (por no constar en autos que la misma haya sido honrada por el ente demandado), como de los intereses moratorios devengados.

      De tal manera que se ordena el pago de los intereses moratorios a la tasa señalada en el artículo 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, desde el 6 de abril de 2003, fecha en la que vencieron los 60 días otorgados en dicha norma, contados a partir de la fecha del Acta de Recepción Definitiva (4 de febrero de 2003), hasta el 11 de diciembre de 2003, fecha en que el Municipio remitió la orden de pago a la Institución Financiera.

      Para el cálculo de estos intereses se oficiará al Banco Central de Venezuela a fin de solicitarle practique la experticia correspondiente, todo ello conforme a lo previsto en el mencionado artículo 58, es decir, utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendario.

      Con relación a la solicitud de indexación del capital adeudado por el Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, este Alto Tribunal estima que al haber sido acordado el pago de los intereses reclamados, no resulta procedente, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria y los intereses moratorios, implicaría en criterio de esta Sala una doble indemnización, razón por la cual tal petición es improcedente. Así se declara. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1925 del 27 de julio de 2006).”

      Así pues, esta alzada acogiendo ambos criterios estima que ciertamente como lo argumenta la parte accionada–apelante la corrección monetaria es suficiente para compensar a la parte demandante por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas y por ende, resultaría un exceso condenar al deudor de una obligación al pago simultáneo de intereses de mora y de la indexación monetaria de las cantidades demandadas.

      En torno a los parámetros que deben aplicarse para que se proceda al cálculo de la indexación judicial conviene señalar que en criterio de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia la indexación judicial como correctivo del retardo procesal deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, en aquellos casos en los cuales se compruebe que el demandante está retardando el proceso con la intención de “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión y como parámetro final -igualmente indispensable para dicho cálculo- vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme.

      Adicionalmente a lo anterior, cabe la posibilidad de que el Juez excluya del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil). ( vid sentencia emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 227 de fecha 29.03.2007 en el expediente N° 2006-6960).

      En consonancia con los señalamientos antes resaltados se concluye que en términos generales para el calculo de la indexación judicial deberá tomarse en consideración dos puntos de referencia, el primero el auto de admisión o una fecha posterior a ésta cuando excepcionalmente medie la circunstancia antes reseñada y la segunda, la oportunidad en que la sentencia que se profiera en primera instancia adquiera el carácter de cosa juzgada o quede firme.

      En torno a los conceptos o rubros que son susceptibles de ser indexados o corregidos cabe resaltar que solo podrá recaer sobre sumas de dinero que se condenen a pagar por concepto de capital y no sobre intereses, pues de lo contrario se estaría reconociendo una sanción indemnizatoria adicional sobre los intereses ya calculados, es decir, se estaría condenando a un doble pago o indemnización. ASÍ SE DECLARA.

      Hecha las anteriores consideraciones, se desprende en el caso estudiado que el Juzgado que conoció de la causa en primera instancia condenó mediante el fallo objeto de la presente revisión al pago de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00), que es el saldo del precio a pagar por la operación de compra-venta suscrita entre las partes, tal y como se estableció en el documento hipotecario demandado; y los intereses moratorios vencidos, así como los intereses moratorios que se sigan venciendo, calculados a la rata del tres por ciento (3%) anual, sobre el monto del saldo deudor supra señalado, y que adicionalmente ordenó que ambas cantidades, tanto la correspondiente al capital adeudado y a los intereses de mora vencidos y por vencerse fueran indexadas hasta el día de ejecución de dicha decisión.

      Lo anterior revela que el Juzgado de la causa le impuso un doble castigo a la parte accionada por haber incumplido con el pago de una parte del precio estipulado en el contrato de compra – venta suscrito, al condenarla a pagar los intereses de mora vencidos devengados por la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00) a la rata del tres por ciento (3%) anual y los que se sigan generando, más la indexación monetaria de ambos conceptos qua abarcaría hasta el día en que se ejecute la sentencia.

      Por esa razón, esta alzada si bien no desestima en forma absoluta la petición relacionada con el aspecto comentado, si lo limita en vista de que resulta evidente que resultaría injusto negar que se condene al demandado al pago de los intereses moratorios o bien, al ajuste o corrección monetaria a pesar de haberse producido el incumplimiento contractual denunciado, y por esa razón, tomando en consideración que desde hace algunos años el fenómeno inflacionario ha generado que irremediablemente la moneda oficial pierda cada vez más su valor adquisitivo se estima que resulta más conveniente y reparador para el acreedor, que en lugar de condenar a la compañía demandada al pago de intereses cuyo cálculo no debe sobrepasar el 3 % anual, que se le obligue a la empresa demandada al pago de la cantidad que resulte de la corrección monetaria sobre la suma de dinero condenada a pagar por concepto de capital adeudado, que alcanza la suma de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00), para lo cual se deberá realizar una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

      Así pues, que en vista de que cuando se incurre en mora en el cumplimiento de obligaciones dinerarias, con base a la justicia y equidad, el riesgo de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda se traslada de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que a partir de su mora, el que debe comenzar a soportar los riesgos de la pérdida de tal valor adquisitivo que surge irremediablemente como consecuencia de la inflación y como tal, es perfectamente determinable, y en función de que resulta innegable el derecho del acreedor de que le sea subsanada la totalidad de la lesión económica sufrida, esta alzada debe declarar procedente el pedimento de ajuste monetario hecho en la demanda y señalar que dicho ajuste en función de las consideraciones precedentemente hechas deberá recaer solo sobre el monto del capital que ordena pagar, el cual asciende a la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 80.995.000,00), y que además para su calculo se deberán observar los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela vigente desde la oportunidad en que se admitió la presente demanda, que lo fue el 11.05.1999 hasta la fecha en que se dicta el presente fallo. ASI SE DECLARA.

      Es decir, para efectuar el calculo de la indexación monetaria se deberán tomar como punto de partida la oportunidad en que la demanda fue admitida en función de que desde ese momento fue cuando se inició el proceso y se ordenó emplazar a la parte accionada, esto es, el día 11.05.1999 exclusive, hasta la fecha en que se pronuncia el presente fallo mediante el cual se emite pronunciamiento sobre el fallo definitivo que se pronunció en primera instancia sobre la procedencia de la demanda, y resuelve como consecuencia de ello, el recurso de apelación propuesto por la parte perdidosa–apelante, mediante una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Esta experticia deberá efectuarse por un solo experto que designara el Tribunal de la causa quien estará en la obligación de efectuar dicho cálculo tomando en cuenta para ello, los correspondientes índices de inflación reportados por el Banco Central de Venezuela durante el período supra señalado, y de rendir el correspondiente informe cumpliendo los parámetros que establecen los artículos 467 del Código de Procedimiento Civil y 1425 del Código Civil. Y así se decide.

      De tal forma, que establecidos como han sido los parámetros por los que debería regirse dicha experticia, tales como, una fecha cierta hasta la cual debería ser calculada tal indemnización, el perito llamado a complementar un fallo por vía de experticia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, deberá limitarse a cumplir estrictamente con lo ordenado en la sentencia. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerzas de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: