Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 07057

– I –

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: D.D.V.O.F., titular de la cédula de identidad Nº V-8.472.760, debidamente representada por los abogados L.A.F. y J.C.P.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 65.558 y 83.752, respectivamente.

PARTE RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, debidamente representada por el abogado BLADMIRO VALBUENA inscrito en el Inpreabogado bajo el número 138.437.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Resolución Nº R-LG-10-00180 de fecha 10 de diciembre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao Estado Bolivariano de Miranda.

REPRESENTACION DEL MINISTERIO PUBLICO: M.A.M.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 53.924 en su carácter de FISCAL OCTOGÉSIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO del Área Metropolitana de Caracas y del Estado Vargas.

- II -

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo en virtud del recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00066, de fecha 17 de junio de 2010, debidamente notificado en fecha 06 de octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaro Ilegal el Uso de “Consultorio Odontológico” que se le daba al inmueble ubicado en el apartamento signado con el Nº 72, piso 07 del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia entre Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto de la Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao, interpuesto en fecha 12 de junio de 2012, por los abogados L.A.F. y J.C.P.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 65.558 y 83.752, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana, D.D.V.O.F., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.269.450.

-III-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE:

Alega que en fecha 02 de agosto de 2007, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, realizo una inspección con el fin de atender la denuncia signada con el alfanumérico Nº DE-07-00021 de fecha 26/07/2007.

Que en fecha 25 de agosto de 2007, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, emitió Auto de Inicio del Procedimiento Administrativo de Preservación y Defensa de la Zonificación signado bajo el Nº 001382, por presuntas irregularidades con respecto del uso instalado en el inmueble ubicado en el apartamento signado con el Nº 72, piso 07 del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia entre Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto de la Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao, siendo debidamente notificado en fecha 01 de octubre de 2008.

Que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda dictó acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00066, mediante la cual declara el uso ilegal instalado en el inmueble denominado Edificio Onnis, Piso 7, apartamento Nº 72 y se ordena la clausura y cese de actividades de oficina desarrolladas en el mismo y restituir el uso de vivienda al inmueble con la finalidad de preservar la normativa de zonificación.

Que en fecha 19 de octubre de 2010 interpuso recurso de reconsideración, ante la Dirección de Ingeniería Municipal siendo decidido el 01 de diciembre de 2010 mediante Resolución. Nº R-LG-10-00180

Que en fecha 10 de enero de 2011, interpone recurso jerárquico que es declarado sin lugar en fecha 15 de marzo de 2011 mediante Resolución Nº 009-20-2011 y notificado en fecha 15 de diciembre de 2011.

Que la resolución 009-2011 emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao se encuentra afectado en su elemento causa motiva del vicio falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Municipal aprecio de manera errónea los hechos y consecuencialmente aplico de esta manera la fundamentación jurídica del mismo.

Que la autoridad municipal aprecia que la actividad desarrollada por la hoy demandante es de índole comercial, razón por la cual la administración expresa que solo es susceptible de ser desarrollada en planta baja del edificio Onnis, de conformidad con lo establecido en el permiso de construcción del inmueble y en la ordenanza respectiva. De igual manera la administración aprecia erróneamente el contenido del documento de condominio al establecer que el mismo vulnera el uso permitido para el inmueble.

Que la actividad desarrollada por la hoy recurrente, es un ejercicio libre profesional y no se encuentra reñido con el uso permitido al inmueble y ello es establecido en la propia ordenanza aplicable al presente caso

Que la Dirección de Ingeniería Municipal ha sostenido la declaratoria de uso ilegal por contravención a lo establecido en el numeral 1 del articulo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por cuanto en edificio ONNIS detenta zonificación R9-C2, de conformidad con la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como lo dispuesto en el permiso de construcción Clase “A” Nº 23479 de fecha 23/02/1970 conforme al cual, la edificación detenta un uso exclusivo de vivienda desde el primer piso hasta la planta pent house.

Que las personas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales se consideran actividades económicas de naturaleza civil.

Que en el inmueble conformado por el apartamento Nº 72 funciona un consultorio odontológico y se encuentra ajustado a lo establecido en la Ordenanza por que así lo determina el literal b) del artículo 125

Que la administración municipal erró al calificar que la actividad profesional desarrollada viola la variable u.f. de uso prevista en la zonificacion, generando un acto que violenta el derecho a la propiedad como al libre ejercicio de la profesión.

Finalmente solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-2011

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA:

Que debe realizar las consideraciones de hecho y de derecho a los fines de que sea declarado sin lugar

Que en la presente causa el demandante alego la supuesta existencia del vicio falso supuesto de hecho, señala esta representación judicial que el acto administrativo no adolece de tal vicio, dado que el procedimiento administrativo se inició con base a lo establecido en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, por cuanto el uso verificado fue el de Consultorio Odontológico lo cual podría contrariar la Variable U.F. referida al Uso prevista en la Zonificacion, regulada en el numeral 1 del articulo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [que ] a dicho inmueble le fue aprobado un uso para “vivienda familiar” como se evidencia en el Permiso de construcción Clase “A” Nº 23479 que señala un uso exclusivo de vivienda desde el primer piso hasta la planta pent house , pudiendo ejercer el comercio solo en la planta baja. La Dirección de Ingería Municipal sostuvo y fundamento la Resolución Nº R-LG-10-00066 de fecha 17 de junio de 2010, en lo que se observo en el informe de inspección realizado en el inmueble propiedad del demandante. Verificándose un uso de Consultorio Odontológico en el piso 7, apartamento 72 del Edificio Onnis, por lo que la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao dicto la Resolución R-L-G-10-00066 de fecha 17 de junio de 2010,donde declaró el Uso Ilegal instalado(…) y se ordeno la clausura y cese de la actividad de oficina desarrollada en el mismo, siendo los hechos en los que se fundamento la Dirección de Ingeniería Municipal, extraídos de las actas que componen el expediente administrativo, por lo que considera la representación del querellado en cuanto a este alegato, que dicho argumento es utilizado erróneamente por el desconocimiento del ordenamiento jurídico debe ser aclarado, ya que la actividad que realiza el demandante en el inmueble es comercial a los ojos del derecho urbanístico. En virtud de lo expuesto anteriormente (…) estamos en presencia de un Uso Ilegal en el inmueble propiedad de la demandante, por lo que la actuación de la administración municipal fue ajustada a derecho, por lo que no se constituyo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual solicita que así sea declarado.

Que con referencia a la supuesta violación al derecho de propiedad establecida en el artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 545 del Código Civil y 52 de la Ley Orgánica de ordenación Urbanística, en cuanto a este alegato expone que no se evidencia la violación del derecho de propiedad, toda vez que le demandante en ningún momento ha dejado de ejercer su derecho de uso, goce y disposición de su inmueble. Ella puede ejercer su derecho todo en cuanto cumpla con los propios límites constitucionales (…) el cual seria el cumplimiento de lo que establece la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao. No encontrándose configurado la violación del derecho a la propiedad de la demandante.

De la supuesta violación al derecho a la L.E. establecida en el artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: en cuanto a este alegato expone que el derecho Constitucional a la L.E. hace referencia a la libertad de las personas a ejercer cualquier actividad de naturaleza económica que desee, siempre y cuando mantenga el respeto del ordenamiento jurídico (…) con la finalidad de sustentar el desarrollo humano y el interés social general. Cita la Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 2641, exp: 00-1680 de fecha 01 de octubre de 2003. Considera la representación Municipal que no puede concebirse la declaratoria de Uso Ilegal en el inmueble del demandante, como un atentado a la l.e. por cuanto, ella puede realizar su actividad de Consultorio Odontológico siempre y cuando no contraríe la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, donde se establece que siendo una zona denominada R9-C2, el inmueble propiedad de la demandante detenta un uso de vivienda multifamiliar con comercio vecinal solo en la dos (02) primeras plantas.. Por lo tanto la demandante ejerce una actividad económica haciendo uso del principio de l.e., sin embargo debe cumplirlo dentro de lo que establezca la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao en su articulo 125 concatenado con el 128, para así dar cumplimiento al articulo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y al no evidenciarse la existencia a la violación a la l.e. del recurrente y solicita que así sea declarado.

Del supuesto vicio de Falso Supuesto de Derecho, la representación judicial del Municipio indica que el acto administrativo no adolece de tal vicio debido a que el procedimiento administrativo fue iniciado con base a pruebas que evidencian la existencia de un uso ilegal instalado en el inmueble toda vez que el Permiso cale “A” Nº 23.479, de fecha 23 de febrero de 1970 y atendiendo a las normas de zonificación, corresponde a las zonas R9-C2 donde se admite el uso comercial solo a las dos (02) primeras plantas, siendo que en las plantas superiores el uso exclusivo aprobado es el de vivienda familiar, razón por la cual el uso de “Consultorio Odontológico” instalado por la recurrentes contrario a lo dispuesto a la Ordenanza de Zonificación, que rige dicho inmueble, por lo tanto es ilegal, sin importar la naturaleza de la actividad económica ahí desarrollada, ya que lo que se persigue es el cumplimiento de las Variables Urbanas.

Que con respecto a la actividad ejercida en dicho inmueble, esta representación Municipal destaca lo señalado en la Resolución motivo de la litis donde señala que la profesión ejercida en dicho inmueble tiene una limitante, es decir, debe cumplir con lo que establece la Ordenanza de Zonificacion que es una n.d.O.P. y de Interés General, por lo que no se puede sobreponer el interés particular por medio de argumentos suspicaces, fuera de toda lógica jurídica y no guardan relación con el fondo de la controversia ya que se considera que esa actividad es comercial en un inmueble que detenta una zonificacion de vivienda, dado el piso donde se encuentra la oficina propiedad de la demandante.

Que la parte actora establece que el documento de condominio fue redactado teniendo en consideración la regulación de los usos mixtos , siendo falso tal alegato, debido a que a través del documento de Condominio no se puede modificar la condición urbanística asignada a los inmuebles, y que su posible ilegalidad no queda subsanada con la protocolización del documento de condominio, a respecto citó la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 30de junio de 2011; siendo así mal puede alegar la parte actora el vicio falso supuesto de derecho, pues el inmueble esta aprobado para un uso de vivienda y comercio vecinal admitido solo en las dos primeras plantas del edificio evidenciándose que en ningún momento se configuro el vicio de falso supuesto de derecho.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO:

Sostiene la representación fiscal que de la revisión de la actas que conforman el presente expediente y de las pruebas presentadas en su oportunidad procesal se desprende que el apartamento Nº 72, piso 7, del Edificio ONNIS se le estaba dando un uso distinto al de vivienda, como lo es un “Consultorio Odontológico” lo que implica el transito de pacientes y acompañantes diariamente por las inmediaciones del mismo, uso no autorizado por la Ordenadaza Municipal de Zonificación del Municipio Chacao, lo que conlleva a la Dirección de Ingeniería Municipal a declarar su uso ilegal y como consecuencia el cese permanente de las actividades desarrolladas en el inmueble y restituir el uso de vivienda al inmueble. Existe una clara violación a las Variables Urbanas debido a que no cumple con la Ordenanza de Zonificación, toda vez que el uso urbanístico admitido es R9-C2, por lo que el acto administrativo fue dictado con total y absoluto apego a las normas que regulan la ordenación urbanística en cuanto al argumento de violación de la l.e. no puede prosperar en los términos en que se formulo ya que en principio no debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” Igual tratamiento puede ser utilizado para desechar los argumentos con respecto a la violación del derecho de propiedad, ya que no se trata de un derecho constitucional absoluto. Por lo que las denuncias presentadas por la recurrente, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución Nº 009-2011 de fecha 15 de marzo de 2011, dictado por el Alcalde del Municipio Chacao, a criterio de esta Representación Fiscal no resultaron procedentes debe señalarse que el presente recurso sea declarado sin lugar.

-IV-

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 12 de junio de 2012 se consigna ante el Juzgado Distribuidor escrito costante de 15 folios contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por los abogados, L.A.F. y J.C.P.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 65.558 y 83.752, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana D.D.V.O.F., titular de la cédula de identidad Nº V-8.472.760, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 009-2011 de fecha 15 de marzo de 2011, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao (Ver folios 01 al 15 del expediente judicial)

En fecha 14 de junio de 2012, se recibió de Distribución el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto (Ver folio 16 del expediente judicial)

En fecha 19 de junio de 2012 este juzgado emite auto donde se pronuncia respecto a la abstención de la admisión hasta tanto la parte interesada no consigne recaudos fundamentales (Ver folio 17 del expediente judicial)-

En fecha 26 de junio de 2012, mediante diligencia la parte recurrente consigna los documentos fundamentales del recurso de nulidad (Ver folios 18 al 130 del expediente judicial).

En fecha 03 de julio de 2012, este Juzgado admitió el presente recurso, ordenando la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y la notificación de los ciudadanos: ALCALDE, SINDICO PROCURADOR, DIRECTOR DE INGENERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARAINO DE MIRANDA, ASI MISMO AL FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA (Ver folios 131 y 132).-

En fecha 24 de septiembre de 2012, se recibió de la Alcaldía del Municipio Chacao las copias certificadas del expediente administrativo del caso. (Ver Folio 143).

En fecha 30 de octubre de 2012 se celebró la Audiencia de Juicio estando presente los apoderados de ambas partes, así mismo el apoderado de la parte recurrida consigna escrito constante de 40 folios y 61 anexos (ver folios144 y 145 del expediente judicial).

En fecha 08 de noviembre de 2012, se dictó auto de admisión de pruebas. (Folios 245 y 246)

En fecha 14 de noviembre de 2012, se fija el Acto de Informes, quedando fijado para el quinto (5) día de despacho siguiente a la 11: 30 a.m. para que tenga lugar (ver folio 247 del expediente judicial)

En fecha 22 de noviembre de 2012 a la hora fijada se celebró Acto de Informes estando presente los representantes de ambas partes, se deja constancia de que el representante de la parte recurrente consignó escrito de seis (06) folios y el representante de la parte recurrida consigno escrito de cuarenta y dos (42) folios (Ver folio 248 del expediente judicial)

En fecha 26 de noviembre de 2012 se dicto auto de diferimiento de sentencia dentro de treinta (30) días de despacho siguientes a la fecha del auto. (Ver folio 297 del expediente judicial)

En fecha 15 de febrero de 2013, se aboca al conocimiento de la presente causa la abogada Herley Paredes en su carácter de Jueza Temporal, según designación que consta en oficio de fecha 29 de enero de 2013, Nº CJ-13-0216, y se da inicio al lapso de tres (03) días para que las partes puedan ejercer el derecho consagrado en el articulo 90 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 298)

En fecha 15 de febrero de 2013, este Juzgado emite auto donde difiere la publicación de la sentencia por un lapso de treinta (30) días de despacho siguientes a la fecha de emisión.(Ver folio 299 del expediente judicial).

En fecha 17 de septiembre de 2013, se agrego al expediente Disco Compacto, contentivo de la Audiencia de Juicio, celebrada en fecha 30 de octubre de 2012 (Ver folio 367 del expediente judicial)

En fecha 14 de mayo de 2015, se abocó al conocimiento de la causa E.L.M.P., en virtud de su designación como Juez de este órgano administrador de justicia, mediante sesión de la Comisión Judicial de fecha 23 de enero de 2015. En consecuencia ordena la notificación mediante oficio a la parte demandada así como también al Procurador General de la República (Ver folio 402 del expediente judicial).

En fecha 26 de marzo de 2015, el Alguacil de este Juzgado consigna acuse de recibo de los oficios Nº 14-0297, 14-0298, 14-0299 (Ver folios 259 a 262 del expediente judicial)

-V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto observa:

Que el acto recurrido en la presente causa es la Resolución Nº R-LG-10-00066 de fecha 17 de junio de 2010 debidamente notificada mediante oficio Nº O-IS-10-0812 en fecha 06 de octubre de 2010 (Ver folio 80 del expediente administrativo) en la que:

(…) se declara el uso ilegal y se ordena el cese permanente de las actividades desarrolladas en el inmueble (…)

Alega la recurrente que el acto administrativo se encuentra afectado por el vicio falso supuesto de hecho por cuanto la administración:

(…) aprecia que la actividad desarrollada por nuestra representada es de índole comercial, razón por la cual (…) solo es susceptible a ser desarrollada en la planta baja del edificio Onnis; de conformidad a lo establecido en el permiso de construcción del inmueble y en la ordenanza respectiva. De igual manera la administración aprecia erróneamente el contenido del documento de condominio, al establecer que el mismo vulnera el uso permitido para el inmueble (…)

.

Al ser la actividad desarrollada (…) un ejercicio libre profesional, la misma no se encuentra reñida con el uso permitido al inmueble y ello es establecido en la propia ordenanza aplicable al presente caso (…)

.

“(…) la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda ha sostenido la declaratoria de uso ilegal por contravención a lo establecido en el numeral 1 del articulo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por cuanto el edificio Onnis detenta una zonificación R9-C2 (vivienda multifamiliar con comercio vecinal) de acuerdo a la Ordenanza de Zonificacion del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como la dispuesto en el permiso de construcción clase “A” Nº 23479 de fecha 23 de febrero de 1970, conforme al cual, la edificación detenta un uso exclusivo de vivienda desde el primer piso hasta la planta pent- house.”

Es importante destacar según la recurrente, que el uso que ha venido dando al inmueble de su propiedad ha sido conforme a la ley y a las ordenanzas municipales y que sin mayores precisiones se procedió a declarar el Uso Ilegal del apartamento de su propiedad.

Del contenido del acto recurrido se desprende textualmente lo siguiente:

(…) 1.- SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DENUNCIANTE (…) Invoco la ilegitimidad de la persona denunciante para solicitar la iniciación (sic) del presente procedimiento, ya que tratándose de una de las copropietarias del Edificio Onnis carece de legitimidad para actuar en el presente procedimiento en virtud de que el uso a que están destinados los diferentes inmuebles que conforman el prenombrado Edificio Onnis corresponde al uso permitido en el documento de Condominio. (…) 2.- SOBRE EL USO DADO A LAS DISTINTAS UNIDADES VENDIBLES (APARTAMENTOS) QUE CONFORMAN EL EDIFICIO ONNIS.(…) mal puede suponer el particular, que mediante el documento de condominio le fue fijado el uso de oficinas de negocios, consultorios, despachos profesionales (…), cuando no es ni ha sido el uso aprobado y permitido para la edificación; de modo pues, que alegar que la reforma de la Ordenanza precitada correspondiente al año 2005, modificó la zonificación que detenta el inmueble, resulta contradictorio; ya que, desde el año 1966 no se ha alterado la zonificación R9-C2 que detenta la parcela(…) 3.- SOBRE EL SUPUESTO RECONOCIMIENTO EXPRESO POR PARTE DEL MUNICIPIO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL DESARROLLADA EN EL EDIFICIO ONNIS, EL DERECHO A LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN.(…) En el presente caso (…) se verificó que el uso instalado en el inmueble es el de Oficina siendo el uso de vivienda el aprobado por el Permiso de Construcción Municipal, en concordancia con la Ordenanza como ordenamiento jurídico vigente en el Municipio(…) (…) el administrado no tiene fundamento alguno para alegar que la patente de industria y comercio otorgada en el año 1975 reconoce la actividad comercial instalada actualmente en la edificación, cuando existe una normativa vigente (derecho positivo) que rige lo referente a las actividades económicas a desarrollar en el Municipio donde priva la adecuación de la misma con la zonificación (…)4.- SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS (…) el cumplimiento de la obligación tributaria no posee efecto convalidante alguno respecto a las irregularidades urbanísticas verificadas, ya que no puede ser inobservada la normativa legal vigente en materia urbanística; y , actuar desconociendo la obligación de respetar la zonificación imperante en el sector. (…) 5.- SOBRE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD (…) el interés individual no puede prevalecer sobre el interés colectivo que tiene como fundamento la normativa de zonificación y regulaciones urbanas, es decir, el Orden Público imperante en las diversas Ordenanzas de Zonificación, resultan inquebrantables ante los intereses individuales (…)la dirección de Ingeniería Municipal, no se opone a las actividades comerciales que se desarrollen dentro del municipio, simplemente exhorta a que estas actividades sean desarrolladas bajo un ámbito legal positivo, en los lugares permitidos por las normas y sin objeciones por parte de este Órgano de Control Urbano(…) 6.- SOBRE LA TRASGRESIÓN DE LA VARIABLE U.F. REFERIDA AL USO PREVISTO EN LA ZONIFICACIÓN (…) si bien es cierto que el inmueble referido posee una zonificación R-9 (Vivienda Multifamiliar), para determinar las características a la construcción a desarrollar, también es cierto que admite la zonificación C-2 sobre el carácter comercial de la parcela, pero tal actividad solo puede ser desarrollada en las dos (02) primeras plantas del mismo; (…) (…) la actividad desarrollada en el inmueble, constituye la transgresión de la Variable U.F. referente al uso previsto en la resolución, lo que conlleva a la aplicación de las medidas establecidas en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao (…)

Donde se esbozan claramente los motivos que fundamentaron la decisión dictada por la administración Municipal para declarar el uso ilegal del inmueble antes identificado, las cuales pueden resumirse en que el uso dado al inmueble es distinto al establecido en la Ordenanza de Zonificación que regula el lote de terreno donde se encuentra ubicado, que no es otro que vivienda multifamiliar con comercio vecinal en las dos primeras plantas, por pertenecer a la Clasificación identificada como R9-C2 declarando USO ILEGAL, el instalado en el inmueble y ordenando la CLAUSURA del mismo en consecuencia el cese de las actividades oficina desarrolladas en inmueble Nº 72 del edificio Onnis.

De manera que el acto administrativo cuyo control se peticiona, fue dictado en ejercicio de las potestades otorgadas al Municipio como ente político-territorial de conformidad con el artículo 178 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

Artículo 178.- Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses, y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación del desarrollo económico y social (…)y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad en las siguientes áreas: 1.- Ordenación territorial urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.(…)

A su vez el artículo 56 numeral 2 a) de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal que establece:

Articulo 56.- Son competencias propias del Municipio las siguientes (…)

2(…).a. La ordenación territorial y urbanística

De donde se infiere, que una de las competencias del Municipio es la de ordenación territorial, que se manifiesta en, la potestad de establecer los usos permitidos al territorio que lo conforma, y usos que deben ser directamente afectados por las necesidades locales; ello explica que en materia de urbanismo, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística haya contemplado todo un capítulo en el que se habla de la participación ciudadana, principio que es tomado por la Constitución y cuya implementación en esta materia se justifica en razón del crecimiento demográfico.

Ahora bien, contestes como han sido las partes al señalar que en el caso de autos la zonificación que se encuentra asignada al inmueble es R9-C2, por lo que considerando que el uso R-9 tiene que ver con Vivienda Multifamiliar, debe traerse a colación el contenido del artículo 125 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Chacao, que al regular las zonas C2, establece:

ARTÍCULO 125: USOS EN LA ZONA C-2: En la zona C-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos.

1. Los usos permitidos en la zona C-1

2. Instalaciones de los servicios directamente auxiliares de la vivienda, tales como:

Restaurantes, bares, billares, boliches y canchas para juegos de bolas, etc.;

Panaderías y reposterías;

Carnicerías y pescaderías

Lavanderías y tintorerías;

Sastrerías y zapaterías;

Venta al detal de equipos eléctricos;

Agencias de loterías;

Librerías y papelerías;

Oficinas profesionales (consultorios médicos, clínicas dentales, escritorios de abogados, oficinas de ingenieros, etc.);

Comercio de fotografías, incluyendo laboratorio fotográfico; estaciones de gasolina y servicios; en cada caso a juicio de la Ingeniería Municipal y ateniéndose a las disposiciones especiales para este tipo de edificación;

Estacionamiento de automóviles y de otros vehículos livianos en espacios abiertos, aún como negocio;

Cines y teatros, en cada caso a juicio de la Ingeniería Municipal;

Bancos y correos

Hoteles;

etc.

Cuando la zona C-2 admita la mezcla con vivienda, solo se permitirá la instalación de bares, botiquines, restaurantes, venta de bebidas alcohólicas, etc., y la instalación de radiolas, sinfonolas o usos y aparatos similares, cuando se tomen las medidas suficientes para garantizar la tranquilidad de la zona residencial. (Resaltado del juzgador)

De donde podría inferirse que la parcela donde se encuentra ubicado el edificio Onnis, del cual forma parte el apartamento Nº 72 objeto del acto recurrido, tolera además del uso vivienda multifamiliar, otros usos entre los que se encuentra el uso de oficinas profesionales (como lo es clínica dental), ahora bien, conforme se desprende del contenido del acto recurrido, los usos distintos a vivienda multifamiliar se encuentran limitados a los dos (2) primeros pisos del inmueble, ello de conformidad con lo previsto en el Permiso de Construcción Municipal clase “A” No. 23479 de fecha 23 de febrero de 1970 y en la Ordenanza Municipal de Zonificación (Ver folio 185 del expediente judicial).Ahora bien, ciertamente la Administración Municipal, en ejercicio de sus potestades de ordenación territorial, puede conforme a los planes de desarrollo urbano regular el uso y aprovechamiento del suelo según las directrices contenidas en el Plan Nacional de Ordenación Urbanística. Este plan contendrá la ordenación del territorio municipal, hara una clasificación de los suelos y sus usos, y regulara los diferentes usos y niveles de intensidad de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal donde establece que:

Artículo 61. “Cada Municipio, según sus peculiaridades, tendrá un plan local de desarrollo urbano mediante el cual se regulará el uso y aprovechamiento del suelo según las directrices contenidas en el plan nacional de ordenación urbanística, y en concordancia con el plan de desarrollo económico y social señalado en el artículo anterior. Este plan contendrá la ordenación del territorio municipal, hará una clasificación de los suelos y sus usos, y regulará los diferentes usos y niveles de intensidad de los mismos, definirá los espacios libres y de equipamiento comunitario, adoptará las medidas de protección del medio ambiente, de conservación de la naturaleza y del patrimonio histórico, así como la defensa del paisaje y de los elementos naturales. Contendrá además, si fuere necesario, la determinación de las operaciones destinadas a la renovación o reforma interior de las ciudades”.(resaltados de este juzgador)

Teniendo esta limitación su justificación en las nociones de orden público e interés general que trae con sigo la ordenación territorial.

Bajo este contexto, se pasa a analizar los alegatos utilizados por la parte recurrente referente la existencia o no de los vicios denunciados, para lo que se observa que fundamenta el recurrente la existencia del vicio de falso supuesto, en el hecho que la actividad desarrollada en el inmueble Nº 72 del edificio Onnis, objeto del acto, que no es otra que la del ejercicio de una profesión liberal, no puede considerarse el ejercicio de una actividad económica, de conformidad con lo establecido en el articulo 3 de la Ley del Ejercicio de la Odontología:

Articulo 3. El ejercicio de la odontología no podrá considerarse cono comercio o industria, ni será gravado con impuestos de esta naturaleza. Al efecto el odontólogo no podrá utilizar su consultorio o clínica para desarrollar o ejercer ninguna clase de actividades ajenas y distintas a las propias de estos establecimientos

Así, a los efectos de resolver el argumento esgrimido para fundamentar la nulidad del acto recurrido, conviene recordar que la Administración Municipal sancionó el Uso Ilegal instalado que se le ha venido dando al inmueble identificado con el No.72, del Edificio Onnis ubicado entre la Avenida Principal de Bello Campo y la Avenida Coromoto de la Urbanización Bello Campo, señalando el acto en su dispositiva que:

(…) las actividades de Oficina, o Consultorio Odontológico no están permitidas por la Ordenanza de Zonificación que rige al inmueble, ya que sólo consiente el uso R9-C2 o (de Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), admitiendo los usos comerciales sólo en las dos primeras plantas del mismo, de las cuales de conformidad con lo aprobado en Permiso de Construcción Municipal No.23479 del 23 de febrero de 1970, solo es permitido en la primera planta (…) (…) ordena la CLAUSURA y por ende el cese de las actividades de oficina desarrolladas en el mismo , y restituir el uso de vivienda al inmueble con la finalidad de preservar y defender la normativa de zonificacion (…)

;

De donde se desprende que la Administración señaló que los usos comerciales únicamente se permiten en la primera planta del inmueble.

De tal manera que, conviene aclarar que no aparece debatido en autos que el uso instalado en el inmueble es de Oficina, dedicada específicamente a la prestación de la actividad profesional consultorio dental, es decir que el uso dado al inmueble resulta distinto al uso de vivienda multifamiliar, sin embargo, del contenido del artículo 125 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Chacao trascrito con anterioridad se desprende específicamente de su literal b) que se entiende como actividades de comercio vecinal a aquellas instalaciones auxiliares a la vivienda entiéndase lavanderías, tintorerías, restaurantes, supermercados, zapaterías, agencias de loterías, oficinas profesionales entre otras.

Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho sostenido por la recurrente este Juzgador considera lo siguiente:

El vicio de falso supuesto de hecho ha sido determinado, así:

(…) a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. (Sala Político Administrativa, sentencia del 20/05/2003, fallo Nº 00745, Exp. Nº 2000-0318).

(…) es importante expresar que la jurisprudencia ha dicho que cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. (Sala Político-Administrativa, fallo del 26/10/2004, sentencia Nº 01931, Exp. N° 2003-0924).

En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado, reitera la Sala que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

(Sala Político-Administrativa, fallo del 03/02/2009, sentencia Nº 00148, Exp. Nº 2000-0446).

(…) en relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, esta Sala en diversas oportunidades ha señalado que éste tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio que, al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y además, si se dictó de manera que guardare la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias números 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005, 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008). (Sala Político-Administrativa, sentencia del 09/02/2010, fallo Nº 00154, Exp. Nº 2004-1044).

El vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración expresa su voluntad en base a hechos falsos, inexistencia de los hechos y apreciación errada de las circunstancias.

Se desprende de las defensas hechas por la recurrente en el procedimiento constitutivo, que la administración no aprecio el Uso dado en el Documento de Condominio donde se establece de manera expresa:

CLAUSULA DECIMA TERCERA: DEL DESTINO DADO A LAS COSAS PROPIAS: 3º APARTAMENTOS Y PENT HOUSE: Se destinaran para vivienda, pudiendo igualmente destinarse a voluntad de sus adquirentes para oficinas de negocios, consultorios y despachos profesionales, institutos de belleza, de fisioterapia y masaje, sastrerías, representaciones, en general todas actividad profesional y comercial

.

Que según la Cláusula Décimo Tercera del documento de Condominio (…) expresamente permitía destinarse los referidos Apartamentos y Pent House para el ejercicio de la actividad profesional y comercial (…) por lo tanto por encontrándose expresamente permitido dichas actividades profesionales y comerciales por el Documento de Condominio que por su naturaleza es incluso oponible a la autoridad municipal (…)

Evidenciándose que la actividad desarrollada por la recurrente es de índole comercial, razón por la cual la administración argumenta que tal actividad solo puede desarrollarse en la planta baja del edificio Onnis de conformidad con el permiso de construcción clase “A” Nº 23479 de fecha 23 de febrero de 1970 y de la Ordenanza de Zonificacion Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao

Con respecto al Documento de Condominio del Edificio Onnis es importante destacar lo establecido en su cláusula décimo tercera:

DECIMA TERCERA: DEL DESTINO DADO A LAS COSAS PROPIAS:

3º APARTAMENTOS Y PENT-HOUSE: Se destinaran para vivienda, pudiendo igualmente destinarse a voluntad de sus adquirentes para oficinas de negocios, consultorios y despachos profesionales, institutos de belleza, de fisioteraopia y masaje, sastrerías, representaciones y en general toda actividad profesional y comercial con excepción de abastos, bares, clubes nocturnos y expendidos de bebidas y alimentos en general

.

Este juzgador considera oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 115 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

. (Resaltados de este juzgador)

La norma precedentemente transcrita tiene un triple contenido: en primer lugar se prevé la garantía del derecho de propiedad; en segundo lugar, la posibilidad de imponer mediante ley limitaciones legales a ese derecho con fines de utilidad pública o de interés general y, por último, dentro de las limitaciones que admite ese derecho, se prevé la potestad del Estado para expropiar cualquier clase de bienes por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y el pago oportuno de justa indemnización.

Con las limitaciones al derecho de propiedad se busca compatibilizar este derecho con las exigencias del interés público, de manera que el accionar de la Administración, en procura de alcanzar ese interés público, no se vea obstaculizado o perturbado por un ejercicio absoluto del derecho de propiedad de los particulares, sobre las cosas y bienes que les pertenecen.

De esta forma queda establecido que el Estado garantiza el derecho a propiedad, con las limitantes que establezca el legislador por razones de utilidad publica o interés general.

Aunado a lo antes expuesto el Código Civil establece en su artículo 6 lo siguiente:

Artículo 6: No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres. (Resaltados de este juzgador)

De tal manera, que haciendo una interpretación concatenada de las normas anteriormente transcritas se puede inferir que el Documento de Condominio del Edificio Onnis no releva al propietario del inmueble objeto de marras donde se desarrolla la actividad de Consultorio Odontológico, de cumplir con las normas de interés general que rige la materia de Ordenación Urbanística específicamente en su artículo 4 se establece:

Artículo 4.- Se declara de interés nacional la ordenación urbanística y, en consecuencia, corresponde al Poder Nacional la tutela del interés general en materia urbanística.

De la transcripción de la norma anterior queda en evidencia que “(…) La propiedad estará sometida a las (…) restricciones que establezca la Ley con fines de (…) interés general (…)”, demostrando que el uso dado al apartamento Nº 72 del Edificio Onnis, es contrario a lo establecido en la Ordenanza de Zonificacion del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 5585 de fecha 13 de abril de 2005 en sus artículos 125 y 128, trayendo como consecuencia determinar que la administración municipal al dictaminar el acto administrativo de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao Resolución Nº R-LG-10-00066, debidamente notificado en fecha 06 de octubre de 2010, fue dictado en apego a las normas que regulan la Ordenación Urbanística en el Municipio Chacao, razón por la cual debe desecharse el argumento de la recurrente del falso supuesto de hecho. Y así se decide.

-.VI.-

DECISIÓN

Por todas y cada cuna de las consideraciones tanto de hecho como derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los abogados L.A.F. y J.C.P.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 65.558 y 83.752, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Ciudadana D.D.V.O.F., titular de la cédula de identidad Nº V-8.472.760, contra acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00066, debidamente notificado en fecha 06 de octubre de 2010, suscrita por el ciudadano A.O.M., actuando en su condición de Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, través de Oficio signado O- IS-10-0812 en virtud de la cual fue declarado USO ILEGAL el instalado en el inmueble denominado Edificio Onnis, Piso Nº 7, apartamento 72, situado en la Planta Séptima, del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia, entre la Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto, Urbanización Bello Campo, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-002-002-005-001-P07-002, propiedad de la recurrente. Y en consecuencia, pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del presente fallo:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la Ciudadana D.D.V.O.F., titular de la cédula de identidad Nº V-8.472.760, contra acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00066, debidamente notificado en fecha 06 de octubre de 2010, contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, través de Oficio signado O- IS-10-0812 en virtud de la cual fue declarado USO ILEGAL del inmueble denominado Edificio Onnis, Piso Nº 7, apartamento 72, situado en la Planta Séptima, del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia, entre la Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto, Urbanización Bello Campo, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-002-002-005-001-P07-002, propiedad de la recurrente.

SEGUNDO

Se ORDENA la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

E.L.M.P.,

EL JUEZ

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las diez horas exactas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ____dando cumplimiento a lo ordenado.

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

Expediente Nº. 07057

E.L.M.P/P.M.G.L/w.b.e.