Sentencia nº 00969 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 14 de Agosto de 2013

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O. EXP. Nº 2011-0411

CS-2013-0028

El Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa mediante Oficio Nº 000291 de fecha 14 de marzo de 2013, remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas incoada conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, por la abogada C.A.N.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 94.476, actuando con el carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra las sociedades mercantiles OBRAS CIVILES DE VENEZUELA, S.A., y SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., cuyos datos de creación y registro de las partes cursan al folio 1 del cuaderno separado.

La remisión obedece al auto del 21 de febrero de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda interpuesta, y acordó abrir y remitir a esta Sala el cuaderno separado con el objeto de decidir la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar requerida.

El 3 de abril 2013 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

El 8 de mayo de 2013 fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. En la misma oportunidad se reasignó la ponencia a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

El 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA Y LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

Mediante sentencia No. 00704 del 25 de mayo de 2011, esta Sala Político-Administrativa aceptó la competencia para conocer la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por la apoderada judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), contra las sociedades mercantiles Obras Civiles de Venezuela, S.A. y Seguros Corporativos, C.A.

Posteriormente, en fecha 27 de septiembre de 2011 la representación judicial de la parte demandante presentó un escrito de reforma de la demanda incoada, en los siguientes términos:

1. Que el 24 de octubre de 2008 su representada y la sociedad mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A., suscribieron el Contrato de Obra N° PSB-EMB-ZU-08-01 para la ejecución de la “Obra EMBLEMATICA CIVILES DE VENEZUELA EN U.E.N LAGUNA DE SINAMAICA” (sic), ubicada en el Municipio Páez del Estado Zulia, por un monto total de Diecinueve Millones Novecientos Sesenta y Dos Mil Setecientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 19.962.745,56). El lapso para la ejecución de la obra era de trescientos (300) días a partir de la firma del contrato.

2. Manifiesta que su representada otorgó un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato a la sociedad mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A. en fecha 24 de octubre de 2008, por la cantidad de Nueve Millones Novecientos Ochenta y Un Mil Trescientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 9.981.372,78). Precisa la actora que dicho anticipo se iría amortizando progresivamente, descontándose del pago de las sucesivas valuaciones el cincuenta por ciento (50%) del monto de cada una de ellas, hasta la total amortización.

3. Agrega que para garantizar el referido anticipo, dicha empresa suscribió con la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., el Contrato de Fianza de Anticipo N° 432315, por la cantidad de Nueve Millones Novecientos Ochenta y Un Mil Trescientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 9.981.372,78).

4. Igualmente, a los fines de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, la empresa contratista suscribió con la empresa Seguros Corporativos, C.A. el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 432316, por la suma de Dos Millones Novecientos Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Once Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 2.994.411,83).

5. Afirma que verificado el incumplimiento en la entrega de la obra en los lapsos previstos contractualmente, su representada rescindió el contrato N° PSB-EMB-ZU-08-01 mediante la P.A. N° 65/2010 de fecha 17 de mayo de 2010, conforme a lo previsto en el artículo 127, numerales 1, 4 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas.

6. Manifiesta que el acto contentivo de la rescisión no pudo ser notificado personalmente a la contratista, por lo que se procedió a su notificación por prensa. Señala que la empresa Obras Civiles de Venezuela, S.A., ejerció el recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo.

7. Que para la fecha cuando fue dictado el acto de rescisión, esto es, el 17 de mayo de 2010, la Fundación que representa había cancelado seis (6) valuaciones por un monto total de Diez Millones Setecientos Treinta y Seis Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 10.736.553,38), habiendo sido amortizado sólo la suma de Cinco Millones Trescientos Sesenta y Ocho Mil Doscientos Setenta y Seis Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 5.368.276,70) del anticipo, lo que es equivalente al 42.25% de la obra ejecutada, quedando pendiente por amortizar la cantidad de Cuatro Millones Seiscientos Trece Mil Noventa y Seis Bolívares con Ocho Céntimos (Bs 4.613.096,08), correspondiente al 57,75% de obra no ejecutada.

8. Señala que la contratista debe igualmente a la Fundación por concepto de fiel cumplimiento, la suma de Dos Millones Novecientos Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Once Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 2.994.411,83), en virtud del incumplimiento y el bajo porcentaje en la ejecución de la obra.

9. Aduce que su mandante ha realizado, sin éxito, varias gestiones extrajudiciales para lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales por la contratista o la aseguradora, situación que aunado a los intereses de niños, niñas, adolescentes y la comunidad del Municipio Páez del Estado Zulia, sustenta suficientemente la demanda, en criterio de la actora.

10. En razón de lo expuesto, la representación judicial de la parte actora demanda el pago de las siguientes cantidades de dinero:

    10.1. Dos Millones Novecientos Treinta y Seis Mil Quinientos Treinta y Cuatro Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 2.936.534,82) a la empresa Seguros Corporativos, C.A., por concepto de fianza de anticipo N° 432315.

    10.2. Tres Millones Setecientos Treinta y Dos Mil Ciento Cuarenta y Cinco Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 3.732.145,28), a la empresa Obras Civiles de Venezuela, C.A., “por obra que nunca ejecutó”.

    10.3. Novecientos Veintidós Mil Doscientos Sesenta y Cinco Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 922.265,70), por concepto de fianza de fiel cumplimiento identificada con el N° 432316 a la empresa Seguros Corporativos, C.A.

    10.4. Los intereses moratorios que se generen desde la fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso.

    10.5. El cálculo correspondiente a la devaluación del signo monetario, con la finalidad de mantener el valor de cambio del capital adeudado, por aplicación de la disposición contenida en artículo 1.737 del Código Civil.

    10.6. Las costas y costos del proceso.

    Requiere, por otro lado, el decreto de una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A.

    Finalmente, indicó que “totaliza” la demanda en la cantidad de “Siete Millones Seiscientos Veinte Mil Novecientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 7.620.955,08)”.

    II

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Sala decidir acerca de la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora y, al efecto, se observa:

    En reiteradas oportunidades ha señalado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 160 y 35 de fechas 9 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, respectivamente).

    Asimismo, la Sala ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

    En este orden de ideas, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

    Asimismo, dispone la norma señalada que el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, y que en causas de contenido patrimonial el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

    Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, indican que las medidas preventivas serán decretadas sólo cuando exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    La interpretación concordada de las aludidas normas llevan a la Sala a examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

    Con relación al primero de los requisitos -la presunción de buen derecho- su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

    Respecto al segundo de los mencionados requisitos, la doctrina ha reiterado pacíficamente que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación; bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandado pudiera realizar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél.

    En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la ley para otorgar la medida; de manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos, la presunción grave de la existencia de ese peligro.

    Determinado lo anterior, se observa en el caso bajo examen que la parte accionante solicitó en su libelo la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A. Fundamentó su petición con los siguientes recaudos:

1. - Contrato No. PSB-EMB-ZU-08-01, suscrito entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la empresa Obras Civiles de Venezuela, S.A. en fecha 24 de octubre de 2008, para la ejecución de la obra “EMBLEMÁTICA en U.E.N LAGUNA DE SINAMAICA ubicado en el Municipio Páez del Estado Zulia”, por un monto de Diecinueve Millones Novecientos Sesenta y Dos Mil Setecientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 19.962.745,56). (Folio 7 de la pieza No. 1 del expediente).

2. Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento No. 432316 de fecha 17 de octubre de 2008, por el que la empresa Seguros Corporativos, C.A. se convirtió en fiadora y principal pagadora de la sociedad mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A. hasta por el monto de Dos Millones Novecientos Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Once Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos, para garantizar a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) la ejecución del Contrato de Obras No. PSB-EMB-ZU-08-01 (folio 11 de la pieza No. 1 del expediente).

3. Contrato de Fianza de Anticipo No. 432315 de fecha 17 de octubre de 2008, por el que la empresa Seguros Corporativos, C.A. se convirtió en fiadora y principal pagadora de la sociedad mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A., hasta por el monto de Nueve Millones Novecientos Ochenta y Un Mil Trescientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 9.981.372,78), para garantizar a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) el reintegro del anticipo otorgado con ocasión al Contrato de Obra No. PSB-EMB-ZU-08-01 (folio 13 de la pieza No. 1 del expediente).

4. P.A.N.. 65/2010 de fecha 17 de mayo de 2010 dictada por el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), mediante la cual rescindió unilateralmente el Contrato de Obra No. PSB-EMB-ZU-08-01 suscrito con la sociedad mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A., en virtud del incumplimiento en la ejecución de la obra (folios 20 al 24 de la pieza principal del expediente).

5. “Informe-Resumen” elaborado por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) en fecha 17 de mayo de 2010 con ocasión a la rescisión del Contrato de Obra No. PSB-EMB-ZU-08-01, el cual concluye que la empresa Obras Civiles de Venezuela, S.A. debe pagar a la referida Fundación la cantidad de Siete Millones Trescientos Cuarenta y Tres Mil Cuatrocientos Veinticuatro Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 7.343.424,04 Bs.), discriminados de la siguiente manera: a) Dos Millones Novecientos Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Once Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 2.994.411,83) por concepto de indemnización por la rescisión del contrato y el reintegro de “parte de la partida 34 cobrada y no ejecutada”; y b) Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Nueve Mil Doce Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 4.349.012,21) que corresponde al cincuenta por ciento (50 %) del anticipo.

   De lo anterior se desprende la presunción de existencia de la obligación cuyo cumplimiento es demandado por la parte actora, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo las partes demandadas prueben el cumplimiento de las referidas obligaciones.

   Así las cosas, sin perjuicio del pronunciamiento que sobre el fondo del asunto debatido se emita con ocasión de las pruebas aportadas por las partes a lo largo del proceso, la factibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, conforman en criterio de esta Sala, la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, ya que la rescisión del contrato por parte de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) es consecuencia del incumplimiento de la ejecución de la obra; en virtud de lo cual estima la Sala satisfecho el requisito de fumus boni iuris, exigido para acordar la medida cautelar peticionada. Así se declara.

   De otra parte, el requisito del periculum in mora se considera verificado al apreciarse de la lectura del expediente hechos los cuales suponen la existencia de un daño de difícil reparación en la definitiva, tales como: a) la obra contratada “Emblemática en U.E.N. Laguna de Sinamaica ubicada en el Municipio Páez del Estado Zulia” no se ejecutó en su totalidad, hecho que la empresa contratista reconoce expresamente, tal como se desprende del escrito contentivo del recurso de reconsideración contra el acto administrativo de rescisión presentado por la sociedad mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A. (folios 26 al 29 de la pieza No. 1 del expediente); b) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes se ve afectado por el incumplimiento en la ejecución de la obra, ya que conforme a lo establecido en la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “la educación se proclama como un derecho humano y ‘… como un deber constitutivo de la r.m.e. de la democracia, y se la declara gratuita y obligatoria, y la asume el Estado como función indeclinable y de servicio público’…”(Vid. Sentencia de esta Sala No. 648 del 6 de junio de 2012). En consecuencia, esta Sala considera procedente decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A. Así se decide.

   Ahora bien, dado que se ha decretado una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481 en fecha 5 de agosto de 2010, según el cual: “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”. En tal sentido, se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a objeto de que informe a esta Sala sobre la existencia de bienes inmuebles registrados a nombre de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., para que luego la parte actora indique sobre cuáles recaerá la medida decretada. Así se determina.

   III

   DECISIÓN

   Sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. PROCEDENTE la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.

2. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a objeto de que informe a esta Sala sobre la existencia de bienes inmuebles registrados a nombre de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., para que luego la parte actora indique sobre cuáles recaerá la medida decretada.

   Notifíquese a la Procuradora General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5.892 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal y manténgase el expediente en esta Sala. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Presidente E.G.R.
   		La Vicepresidenta - Ponente E.M.O.
   La Magistrada M.M. TORTORELLA
   		El Magistrado E.R.G.
   La Magistrada M.C.A.V.
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En catorce (14) de agosto del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00969, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.
   	La Secretaria, S.Y.G.