Sentencia nº 0836 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 17 de Septiembre de 2015

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Ponencia del Magistrado Dr. E.G.R.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales sigue el ciudadano D.A.M.R., representado judicialmente por los abogados G.C., H.M.D., Yeniree M.R.R., C.C.M.d.A., F.V.B., E.C.T.T., A.G.P.G., B.G.G.Q. y Rosemir V.V.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 36.810, 205.170, 205.173, 67.784, 6.854, 133.370, 92.204, 102.183 y 131.455, respectivamente, contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, S.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 7 de agosto de 1964, bajo el n° 798, tomo 4-A, expediente n° 1.611, cuya última modificación integral de su documento constitutivo-estatutario se evidencia del acta de asamblea ordinaria de accionista celebrada el 1° de diciembre de 2010, asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el n° 25, tomo 323-A, representada judicialmente por los abogados F.O.O., I.O.S., S.O.S., E.C.R., A.M.A., L.A.A.B., M.R.P., P.I.S.M., M.d.P.A., I.G.P., P.L.P.P., G.R.S., G.P.-D.S., S.J.-B.S., N.D.G., A.K.G.R., R.M.S., G.M.L., V.E.D.H., J.G.G., N.Z., A.E.A.S. y M.E.M.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.994, 54.260, 80.218, 44.883, 53.487, 7.869,15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 154.713, 117.051, 164.891, 123.681, 178.245, 57.540 y 68.072, en su orden; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante decisión de fecha 31 de mayo de 2013, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 2 de abril de 2012, que falló parcialmente con lugar la demanda. En consecuencia, revoca el fallo apelado y declara sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de Alzada, la parte demandante anunció recurso de casación en fecha 3 de junio de 2013, ratificado el 6 del mismo mes y año, el cual fue admitido. Hubo impugnación por parte de la demandada.

El 16 de julio de 2013, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado doctor O.S.R..

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014, por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, quedando conformada del modo siguiente: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

Mediante auto de 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado E.G.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En virtud de la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia efectuada en Sala Plena el 11 de febrero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social mediante auto de fecha 12 de febrero de 2015, quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta Magistrada Dra. M.C.G., Vicepresidenta Magistrada Dra. M.M.T., Magistrada Dra C.E.P.d.R., Magistrado Dr. E.G.R. y el Magistrado Dr. D.A.M.M..

Mediante auto de Sala del 22 de junio de 2015, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día jueves treinta (30) de julio de 2015, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Solicita la parte demandada en el escrito de contestación al recurso de casación formalizado, que se declare perecido el mismo, sobre la base de los siguientes hechos:

(…) consta en el expediente que la parte accionante anunció el recurso de casación el día 03 (sic) y el día 06 (sic) de junio de 2013, pero en éste (sic) última fecha y ante el Tribunal Superior, presentó la ratificación del anuncio y consignó la respectiva fundamentación o escrito de formalización del recurso de casación.

En este orden de ideas arguye “que dicho escrito fue presentado sin cumplir con las formalidades de ley y por ende debe ser desechado y perecido el recurso”.

Sostiene que el escrito presentado el 6 de junio de 2013 “debe ser declarado inexistente, no sólo (sic) por extemporáneo, porque se presentó antes del inicio del lapso (08 de junio de 2013), sino que se presentó ante un funcionario incompetente como el Tribunal Superior”.

Observa la Sala que la parte demandada peticiona se declare perecido e inexistente el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, en virtud de que el mismo fue presentado extemporáneamente -por adelantado, antes del inicio del lapso para formalizar- y por haber sido presentado ante un funcionario incompetente -Juez Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara-.

Así las cosas, es menester destacar que fundados en la garantía constitucional del principio pro actione (a favor de la acción), se ha señalado que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, en virtud de que el “derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” (véase s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00).

En este orden de ideas, cabe señalar que esta Sala de Casación Social, en protección de las garantías constitucionales, ha determinado en lo que respecta al ejercicio anticipado de los medios procesales, que los mismos no pueden rechazarse por previa intempestividad, por considerarse que ello constituye un razonamiento excesivamente riguroso y contraproducente de los principios procesales delimitados en la Constitución, por ello ha calificado tempestivo el anuncio del recurso de casación presentado, una vez dictado el dispositivo oral del fallo. [Vid. s. S.C.S. n° 852 del 28 de julio de 2005 (caso: L.J.S.Á. contra Construcciones G y C, C.A.)].

Criterio este válidamente aplicable a la formalización anticipada del recurso de casación, en protección del derecho fundamental de acceso a la justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en el derecho a recurrir de una decisión judicial y remediar irregularidades procesales que causen indefensión, por lo que, salvo regulación legal expresa, no debe existir ningún impedimento para que las partes puedan acceder a los órganos jurisdiccionales e interponer los recursos que a bien consideren pertinentes, siempre y cuando ello no suceda en forma tardía, esto es, una vez que transcurra fatalmente el lapso para interponer el mismo.

Por tanto, al observarse de los autos, que el recurso de casación anunciado fue formalizado anticipadamente, a saber, antes de que comenzara a correr el lapso para formalizar dicho medio de impugnación, el mismo se tiene como válidamente presentado, advirtiendo que la formalización efectuada en tal oportunidad, no alterará los lapsos establecidos en la ley para la admisión del recurso, su formalización y posterior contestación, pues lo contrario devendría inseguridad jurídica. Así se decide.

Fijados así los términos, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la declaratoria de inexistencia peticionada, sobre la base de que el recurso de casación fue formalizado en un Juzgado incompetente, -Tribunal Superior del Trabajo- y no ante la Sala de Casación Social, que es en definitiva conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde los recurrentes deben consignar el escrito razonado del recurso de casación anunciado.

La Sala Constitucional ha sostenido que la competencia es un requisito esencial para la resolución de fondo del asunto, no así para su tramitación, [véase s. S.C. n° 97 del 2 de marzo de 2005 (caso: Banco Industrial de Venezuela)], por tanto, no existe duda para esta Sala de Casación Social, que la circunstancia fáctica en la cual los justiciables presenten la formalización del recurso de casación ante el Juzgado Superior del Trabajo que dicte la sentencia de fondo del asunto, el cual si bien es incompetente porque debe presentarse en esta Sala dentro del lapso que prevé la ley, tal situación debe ser interpretada en armonía con los postulados constitucionales, para evitar enervar el contenido esencial del derecho al acceso a la justicia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial eficaz, todo lo cual conduce a concluir que dicha formalización se debe tener como presentada. Así se decide.

Por tanto, con base a las anteriores consideraciones se declara improcedente lo peticionado por la parte demandada. Así se resuelve.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden seguido por la parte recurrente para la presentación de sus denuncias y pasa a conocer la cuarta delación, la cual es del siguiente tenor:

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente la inmotivación por silencio de pruebas, al silenciar de manera absoluta las deposiciones de los testigos P.J. Agüero y D.M.V..

Sostiene que “la recurrida transcribe en su totalidad las declaraciones de estos testigos pero nada dice de esas declaraciones, es decir, no expresa cual convicción adquiere de esas declaraciones”.

Agrega que de haberlas valorado, “hubiese arribado a la conclusión inexorable de que se estaba en presencia de una verdadera relación de trabajo encubierta por parte de la demandada”, en virtud, de que dichos testigos se desempeñaron como supervisor de ventas y administradora de la sociedad mercantil demandada, en cuyas deposiciones abordaron aspectos fundamentales de la prestación del servicio, a saber, “salario, tiempo a disposición del patrono, horario del trabajo, quien asumía los riesgos y demás condiciones de trabajo”.

Según la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se presenta el vicio de inmotivación del fallo por silencio de prueba, cuando el juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna.

En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerla al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso concreto, esta Sala aprecia que la recurrida al momento del pronunciarse sobre las pruebas cursante a los autos, trascribe las deposiciones rendidas por ante el Juez de juicio, por los testigos promovidos por la parte actora, los cuales no fueron tachados.

Así las cosas, se constata que transcribe la deposición del ciudadano P.J. Agüero:

Se hace el llamado a la Sala al ciudadano P.J. AGÜERO, quien previa juramentación del Juez respondió que conoce al trabajador por que (sic) trabajaban juntos en los productos efe (sic), era supervisor de ventas, tuvo 8 años laborando en la empresa desde octubre del 1998 hasta finales de septiembre del 2006, nunca hizo reclamación alguna contra la empresa, manifestó que termino (sic) su relación con la empresa por renuncio (sic) de manera amistosa, lo que sabe que se discute en este juicio el actor tuvo relación con la empresa, tuvo contacto con el señor douglas (sic) por que era el supervisor de el (sic), el lugar donde prestaba el servicio era un deposito en un local donde estaban los carritos y la refrigeración, el deposito (sic) donde estaba podía ser controlado por una sola persona, le correspondía el control de la entradas y salida del personal así como que abriera el deposito (sic) el señor Douglas que llegara temprano y cerrara cuando llegara el ultimo (sic) heladero, siempre estaba solo, al momento de contratar tenia (sic) que tener el aval del supervisor , (sic) el pago de los heladero (sic) era de acuerdo a sus ventas diarias se le daba el 25%, quien le pagaba a los heladeros era el señor Douglas controlado por la empresa, nunca vio control de contabilidad de la empresa COMERCIALIZADORA DAMR, S.R.L., en el local no había ningún membrete o publicidad de la empresa COMERCIALIZADORA DAMR, S.R.L. solamente de PRODUCTOS EFE, después que se le cancelaba a los heladeros le deducían su porcentaje y el resto se le depositaba a la empresa, pero de la empresa nunca emitió cheque alguno a favor del señor Douglas, no tiene relación intima (sic) con el demandante ni enemigo con la empresa.

Se le pone en vista al testigo documental del folio 172 pieza 1 donde manifiesta que las facturaciones era la forma que utilizaban para referirse al señor Douglas, se le presenta documental folio 225 pieza 1 la cual son formatos de la empresa que se le entrego (sic) al señor Douglas para que mantuviera control por si se presentaba algún problema futuro, (sic).

A las preguntas del promoverte (sic) pregunto (sic) si recuerda su cargo dentro de la empresa y responde supervisor de venta, pregunta cuales (sic) son las funciones de supervisor de ventas y responde que era estar pendiente que el local se abriera que hubieran heladeros, que los carritos y neveras hubieran helados para vender, se hicieran los pagos para despachar, pregunta que bajo su dirección tenia al señor Douglas y cuales (sic) eran las ordenes (sic) que le daban y responde que tenia (sic) que abrir a la hora, despachar a los heladeros, pregunta que otras ordenes (sic) les daba y responde que el local estuviera limpio así como los carritos ya que el hielo seco se ensucia mucho, pregunta que pasaba cuando no cumplía sus ordenes (sic) y responde que cuando no cumplían ordenes (sic) se cumplía una intervención la cual es que se saca de su puesto de trabajo y el se encargaba del deposito (sic) pregunta si ha despedido a otra persona y responde que si lo ha hecho en un deposito (sic) de cerrito blanco sucedió por que (sic) el encargado mentía, no tenia (sic) nada bajo control hacia la sugerencia y su jefe directo lo despidió, pregunta si el señor Douglas contrato (sic) a alguien mas además de los heladeros y responde que no, pregunta quien respondía cuando la mercancía se dañara y responde que en ese caso respondía la empresa en caso de una nevera daña (sic), pregunta quien pagaba el traslado de la mercancía y responde que la empresa PRODUCTOS EFE quien responde todas esas cuestiones.

A las preguntas de la contraparte pregunta quien asumía los uniformes de los heladeros y responde que era PRODUCTOS EFE, pregunta quien los entregaba y responde que se le daban por medio de una lista de control, pregunta si conoce los modelos de contratos de los productos efe (sic) con las contratistas y responde que si los vio pero no los reviso (sic), pregunta si en algún momento intervino en la actividad de la empresa que represento el señor Douglas y responde que no, pregunta que si verificaba que los helados estaban en buen estado y después se dañaban responde que tenían que ver la causa pero en el caso que la contratista tuviera la culpa se le establecía una manipulación del producto, se colocaban los productos en una bolsa y un supervisor especial de caracas hacia un inventario, en varios casos no respondían el 100% pero a veces si pero quien respondía era PRODUCTOS EFE.

Asimismo, se pasa a trascribir lo señalado por la recurrida, respecto a la testimonial rendida por la ciudadana D.M.V.C., la cual es del tenor literal siguiente:

Se hace el llamado a la Sala al ciudadana D.M. (sic) VELAZQUEZ (sic) COLMENAREZ, quien previa juramentación del Juez manifestó que conoce al señor D.M. por que (sic) trabajaron en productos efe (sic), su cargo era de jefe administrativo, sus funciones eran administrativas de la región centro-occidente entre ellas están revisar las notas de crédito, revisión de cheques, chequeo de inventario, estaba bajo cargo de chóferes (sic) de despacho y cavas, en relación a los distribuidores después de pasa (sic) por ventas era quien daba la firma de autorización, no tenia supervisión directa con los distribuidores, no tenia que trasladarse, tiene conocimiento del caso, las ordenes (sic) de despacho se establecían por razón social, el control administrativo que se le tenia (sic) a esa razón social se le tenia (sic) una carpeta y un contrato donde indicaba que únicamente se le podía distribuir era a PRODUCTOS EFE y alguien que se encargara que en este caso era el señor Douglas, no se le hacían retención fiscal, no se tenia (sic) control de la junta directiva, todo a través de las notas de créditos, el ingreso de las cuentas por las ventas semanales, el supervisor de la empresa se encargaba de los heladeros, no se encargaba de contratar personal ya no labora para la empresa desde el año 1998 hasta febrero del año 2006, siempre fue el mismo cargo, nunca hizo reclamación contra PRODUCTOS EFE, no tiene relación intima (sic) con el señor Douglas y no esta (sic) en contra de la empresa, lo referente a los equipos y neveras e.d.P.E., así como el mantenimiento de los mismos, en cuando (sic) alguna orden para en funcionamiento de la distribuidora no había, solo iba el supervisor de ventas y siempre estaba el señor Douglas, quien era responsable de los productos cuando se dañaban era PRODUCTOS EFE la mayoría de las veces un caso que no respondiera podría ser por ejemplo si se perdía un carrito, no tenia (sic) nada que ver con la publicidad de la empresa solamente trabajo administrativo, en los caso de los distribuidores tenia (sic) que hacer toda la documentación para la entrega de productos e implementos y la parte material quien se encargaba de despachar era el supervisor, la intervención le correspondía era a PRODUCTOS EFE CARACAS, los supervisores podían encargarse de los depósitos en caso de que no fuera en (sic) encargado o si estaba funcionando mal, lo único escrito que había era cuando se hacían los inventarios cuando se observaba que el deposito (sic) no estaba funcionando como debía ser, para contratar tenia (sic) que haber autorización del supervisor.

Se le pode (sic) de vista a la testigo documental que riela en el folio 200 pieza 2 manifiesta que reconoce la documental y es el (sic) documental de la razón social para poder entrar a la empresa.

A las preguntas del promoverte (sic) pregunta quien (sic) pagaba el servicio de luz y responde productos efe (sic) y el contrato de arrendamiento también productos efe, pregunta que en lo referente al salario del señor Mendoza el 3% que (sic) es y responde que es una deducción de garantía que se le descontaba y el sistema automáticamente lo hacia (sic) y le quedaba en la cuenta de productos efe (sic).

A las preguntas de la contraparte pregunta si es la que se encarga del contrato de concesión y responde que quien lo acordaba era el supervisor de venta (sic) pero ella era quien lo transcribía.

Del pasaje trascrito, así como del estudio exhaustivo de la sentencia recurrida, no se encontró ninguna otra mención de los referidos testigos y menos aun análisis sobre sus deposiciones, por tanto, la juzgadora de alzada no emitió pronunciamiento alguno para desestimarlas o no, sin embargo, de estar dichas testimoniales, relacionadas con el asunto que se pretende probar referido a la existencia de una relación de trabajo, presuntamente existente entre las partes, dada la admisión de la prestación personal de servicio, al haber los testigos prestado servicio para la demandada, sus declaraciones podrían ser determinantes en el dispositivo del fallo, en virtud del conocimiento acerca de las situaciones fácticas bajo las cuales se prestó la labor.

Evidenciado como ha quedado que la iurisdicente superior no efectuó sobre las pruebas referidas supra el análisis que le ordenan los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por vía de consecuencia, deviene en la infracción de dichas disposiciones, por tanto, se declara procedente la presente denuncia. Así se decide.

En consecuencia, vista como ha sido la infracción cometida por el juzgador de la recurrida, resulta forzoso concluir que incurrió en inmotivación por silencio de pruebas, razón por la cual la Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, por consiguiente, se anula el fallo proferido por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 31 de mayo de 2013 y pasa a decidir sobre el mérito de la causa, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

Mediante escrito presentado en fecha 15 de octubre de 2009, por el ciudadano D.A.M.R., demanda a la sociedad mercantil Productos Efe, S.A., lo que -a su entender- le corresponde por conceptos de acreencias laborales.

Como soporte fáctico de lo pretendido sostiene en resumen lo siguiente:

Afirma que comenzó a prestar servicio personal de manera regular y permanente e ininterrumpida para la demandada desde el 1° de marzo de 1997, como encargado del depósito, hasta el 14 de junio de 2009, fecha en la cual alega fue despedido injustificadamente.

Aduce que dentro de sus funciones estaba la de abrir y cerrar personalmente el local del depósito de Productos Efe, S.A. (antes Santines Centro Occidental, S.R.L.) a cuyos efectos le entregaron las llaves del mismo, las bicicletas, los triciclos, carritos, equipos de refrigeración, mobiliarios en general, así como los vendedores ya asignados, ordenando además reclutar otros, quienes serían seleccionados y contratados por el supervisor de ventas, quien además giraría las instrucciones para que los mismos se desplazaran para vender, a quienes se les pagaría el 25 % del P.V.P “que tuviera marcado cada helado que vendieran porcentaje este que cobraban diariamente mas un bono por asistencia semanal”. A quienes adicionalmente le correspondía entregar los uniformes suministrados por la empresa demandada. Imponiendo al mismo tiempo que tenía que utilizar uniforme para la prestación del servicio.

Agrega, que además hacía personalmente la limpieza del local del depósito -el cual era arrendado- y debía mantener el mismo en buenas condiciones. Vigilaba y mantenía conjuntamente con el supervisor de ventas, el inventario de los productos EFE, hacer los respectivos pedidos, recibir a cualquier hora y día el camión cava refrigerado que llevaba los productos de la marca EFE.

Sostiene que laboró todos los días del año de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 8:00 p.m. extendiendo su horario de trabajo hasta que llegara el último vendedor de la calle. Que devengaba un salario variable representado por comisiones por venta fijadas en el 11,55 % de los productos vendidos diariamente por los vendedores de calle –heladeros- de la zona geográfica asignada, por lo que debía enviar una relación semanal -los días lunes- el reporte de ventas de la semana, discriminado así: una relación global por cada vendedor (heladeros), el monto de las comisiones devengadas por los mismos, bono por asistencia, reporte de ventas que firmaban cada vendedor como recibo de pago. Por lo que, el salario promedio en el inicio de su relación laboral fue lo equivalente a hoy, de Bs. 4.400,00, luego en el segundo y tercer año de Bs. 6.930,00 y para la fecha de terminación del vínculo laboral Bs. 12.705,00; monto del cual se le descontó el 3% diariamente del 11,55 % (comisiones por venta) “para el fondo de garantía llamado también caja de ahorros”.

Expone que su recibo de pago que firmaba como empleado encargado del depósito de productos EFE, detallaba las comisiones por ventas devengadas en la semana inmediatamente anterior. Adicionalmente enviaba a la oficina de la demandada los recibos de servicios públicos, los cuales eran sufragados por la misma.

Sostiene que se le impuso la directriz de no modificar el precio de los productos EFE, así como de no promocionar o hacer algún tipo de oferta o promoción.

Argumenta que transcurridos seis meses de inicio de la prestación del servicio, el supervisor de ventas C.F., le manifestó que debía constituir una sociedad mercantil S.R.L, la cual no tendría actividad económica alguna, por lo cual no debía realizar los trámites requeridos, a saber, patente de industria y comercio, SENIAT, toda vez que la misma solo sería utilizada para los efectos de la facturación, por lo cual debería de suscribir además un contrato de suministro “a los efectos de mantener una relación comercial simulada”, que en nada afectaría su condición de trabajador. Para esto constituyó el 16 de septiembre de 1997, con un amigo, una sociedad mercantil llamada COMERCIALIZADORA D.A.M.R., S.R.L., con el fin de distribuir y vender helados EFE, en la Parroquia Concepción, Municipio Iribarren del estado Lara, pero manteniendo la exclusividad y subordinación.

Señala igualmente el demandante que los bienes muebles ubicados en la sede de la sociedad mercantil creada son propiedad de la demandada; los cuales fueron debidamente entregados al término de la relación de trabajo mediante inventario practicado recibido por el ciudadano C.G., en su condición de Gerente de la empresa Productos EFE, S.A.

Sobre la base de lo antes expuesto aunado al principio de primacía de realidad sobre los hechos constitucional y legalmente establecido, solicita sea declarada la existencia de la relación laboral, simulada por la empresa demandada como mercantil y sea condenada al pago de los beneficios laborales dejados de percibir, incluyendo lo que le corresponde por prestaciones sociales y las cantidades retenidas.

En consecuencia, procede a demandar el pago de los conceptos detallados a continuación:

1. Salario variable domingos y feriados por la cantidad de Bs. 235.467,65, con sus respectivos intereses de mora; y la incidencia de dicho concepto sobre todos los demás beneficios que se originan como consecuencia de la relación de trabajo.

2. Prestación de antigüedad, de conformidad con los artículos 665 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por la cantidad de Bs. 410.180,93; más los intereses sobre prestaciones sociales (ex artículo 108 bis) por un monto de Bs. 413.424,28.

3. Vacaciones y bono vacacional por Bs. 202.720,81. Intereses moratorios sobre las vacaciones y bono vacacional no pagado en su oportunidad por Bs. 252.354,91.

4. Utilidades por la cantidad de Bs. 734.985,30. Intereses moratorios sobre las utilidades no pagadas en su oportunidad por Bs. 878.992,47.

5. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis. Indemnización por despido injustificado por Bs. 103.740,00; indemnización sustitutiva del preaviso por la cantidad de Bs. 62.244,00.

6. Fondo de garantía por Bs. 540.784,70. Intereses de los ahorros en el fondo de garantía desde el 15-01-1985 al 30-04-2.009 por Bs. 1.029.607,34 para un total de Bs. 1.570.392,04.

   Cuya sumatoria total reclamada es por la cantidad de Bs. 5.132.083,67.

   La demandada Productos EFE, S.A, negó y rechazó que el demandante haya prestado servicio de forma personal, subordinada e interrumpida desde el 1° de marzo de 1997 hasta el 14 de junio de 2009; aduciendo que la misma se inició bajo una figura de carácter mercantil con la compañía Comercializadora D.A.M.R., S.R.L. de la cual la parte actora era representante y comenzó el 3 de noviembre de 1997; niega que haya sido el encargado del supuesto depósito de Productos Efe, aduciendo que en la dirección descrita por el demandante nunca existió un depósito de la sociedad mercantil demandada “sino que siempre fue utilizado y manejado por la sociedad Comercializadora D.A.M.R., S.R.L.”. Niega que haya sido despedido injustificadamente, resaltando que en todo caso al tener con la parte actora una relación comercial, el demandante sería un empleado de dirección, “pues tomaba las decisiones del supuesto depósito, representada al supuesto patrono”. Niega que haya impartido las instrucciones descritas por el demandante.

   Niega que la diferencia del producto de las ventas la depositaran en la cuenta bancaria de la sociedad mercantil Santines Centro Occidental, S.R.L., hoy Productos Efe, S.A.

   Niega, rechaza y contradice que haya pagado el 11,55 % sobre el P.V.P. que tuvieran marcados los productos. Niega, rechaza y contradice las cantidades que el actor alegó por concepto de comisiones durante la prestación del servicio. Niega, rechaza y contradice que se le haya descontado el 3% diariamente del 11,55 % que devengaba por concepto de comisiones por ventas, para el fondo de garantía. Niega, rechaza y contradice que nunca se le haya querido dar “copias de unos inexistentes recibos de pago, ni de los reportes de ventas de la semana inmediatamente anterior”, así como los demás conceptos devengados por los vendedores de calle.

   Niega que lo haya conminado a constituir una sociedad mercantil; niega, rechaza y contradice que la relación haya sido simulada; que haya sido una relación comercial irreal.

   Niega que se haya pretendido deslaboralizar la negada relación jurídica de supuesto empleado encargado de depósitos con la suscripción del contrato de suministros.

   Niega que el vínculo que lo unió con el demandante sea de naturaleza laboral, ya que a su decir, la relación que existió entre las partes fue una relación de carácter “mercantil”, ya que el demandante era socio de la sociedad mercantil Comercializadora D.A.M.R., S.R.L., además miembro de la junta directiva.

   Niega de forma pormenorizada que adeude al demandante los conceptos peticionados.

   Opone la falta de cualidad de la demandada, arguyendo que entre las partes sólo se originó un vínculo de naturaleza mercantil, en la cual la sociedad de comercio de la cual era socio el demandante adquiría los productos de la accionada para ser revendidos, tal como se acordó en el contrato de suministros, por tanto, la demandada no tenía la cualidad de patrono.

   De forma tal que, procede a negar la relación laboral alegada y que haya obligado a constituir una sociedad mercantil para distribuir los productos bajo su supervisión, exclusividad y subordinación; y mucho menos con la intención de evadir responsabilidades tributarias y laborales; manifestando como completamente cierto y real la relación mercantil llevada entre ella y el tercero (COMERCIALIZADORA D.A.M.R.L., S.R.L.) -mediante un contrato de suministro- en la cual el demandante forma parte de su directiva; además afirma que dicha sociedad mercantil adquiría de Productos Efe, S.A., la mercancía que constituye el objeto de producción y distribución, los cuales eran facturados legalmente a la referida comercializadora, quien asumía los riesgos y frutos de la operación comercial, y a quien se le vendía al mayor sus productos.

   En este orden de ideas, procede a negar la existencia de la prestación personal de servicio, aduciendo que la relación mercantil se originó entre la demandada y la COMERCIALIZADORA D.AM.R.L., S.R.L., para la cual laboraba el demandante.

   Respecto de la prestación de un servicio por cuenta ajena, aduce que el precio de los productos que revendía la referida comercializadora, era pagado por la misma, “por lo que la mercancía pasaba a ser propiedad de la referida compañía”. En cuanto a las supuestas comisiones, estas ingresaban al patrimonio de la misma, quien además empleaba su propio personal para ejecutar sus actividades; con lo cual a su entender no se configuró el elemento de la ajenidad, ya que COMERCIALIZADORA D.AM.R.L., S.R.L., “operaba como persona jurídica autónoma e independiente, que soportaba los riesgos del negocio y recibía el producto de su actividad comercial”.

   En relación con la subordinación, alega la inexistencia de la misma, en virtud de que la descrita comercializadora fijaba unilateralmente sus estrategias de ventas, clientes, horarios y forma de comercializar el producto, tiempo y forma de venta. Indicando además que la subordinación conteste con la doctrina proferida por esta Sala de Casación Social, no constituye un elemento determinante de la relación de trabajo.

   Expone que existía autonomía e independencia de los servicios prestados por COMERCIALIZADORA D.AM.R.L., S.R.L., la cual es autónoma e independiente, “quien apropiaba para sí las ganancias del proceso productivo que mantenía con nuestra mandante”. Agregando que las actividades comerciales desarrolladas por dicha comercializadora nunca fueron ejecutadas exclusivamente por el actor.

   Sostiene que en la relación que se originó entre las partes “nunca existió el ingreso o salario alegado por el actor”, ya que el ingreso que se generaba era proveniente del acuerdo mercantil, lo cual se evidencia de las pruebas cursante a los autos.

   Propone que de ser desechados sus argumentos respecto a la inexistencia de la relación de trabajo, niega el salario alegado por el actor, así como el promedio de ventas indicado, el porcentaje del 11,55 % sobre las ventas totales, arguye que en todo caso debía sacarse dicho porcentaje “en relación a la diferencia que pueda existir entre el PVP y el precio de venta de cada producto reflejado en la factura, reduciendo costo de personal y del hielo”. Niega que haya trabajado los 365 días del año por ser inverosímil. Afirma que la sociedad mercantil demandada no trabaja ni realiza operaciones ni sábados ni domingos, y respecto a lo peticionado por salario variable de domingos y feriados, expone “que los mismos le eran pagados, pues en el porcentaje de ganancia que tenía en la venta de cada producto”. Respecto a las utilidades peticionadas sobre la base de 120 días, sostiene que en el supuesto negado que considerare que hay relación de trabajo, se calcule sobre la base de 15 días. Niega que le hiciera retención del 3% del monto de las facturas semanales, asimismo que esos supuestos montos retenidos generen intereses en la forma expuesta por el demandante. Niega el pago de los costos y costas procesales.

   Por último rechaza los conceptos pretendidos y los intereses moratorios indicados, ya que, además de exorbitantes, los cálculos se efectuaron erróneamente.

   Planteados como han quedado los hechos, observa la Sala que el thema decidendum se circunscribe a determinar si la sociedad demandada se vinculó de forma comercial con la sociedad mercantil Comercializadora D.A.M.R, S.R.L., o se encubrió un nexo de naturaleza laboral entre el ciudadano D.A.M.R. y la demandada Productos EFE, S.A., por lo que estando admitida la prestación de servicio (contrato de suministro) con el demandante bien a través de la sociedad mercantil de la cual presuntamente es socio, le corresponde a la parte accionada demostrar que en la misma, se configuraron los elementos propios de una relación comercial.

   En este orden de ideas, se considera conveniente referir la sentencia n° 350 de fecha 31 de mayo de 2013 (caso: O.R.L.R. contra Productos Efe, S.A.), y la n° 401 del 14 de abril de 2014, en las cuales esta Sala resolvió casos análogos al de autos, con supuestos similares y estableció lo siguiente:

   Es entendido que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público, y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues, a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica.

   Con el fin de comprobar la existencia de una relación de trabajo, el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer un conjunto de presunciones legales y principios laborales que buscan como finalidad primordial proteger el hecho social trabajo.

   (Omissis).

   (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   Así las cosas, esta Sala considera necesario para esclarecer la verdad material de la relación jurídica que unió a las partes aplicar el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas o realidad constitucionalmente establecido, ya que la prestación del servicio es la hipótesis necesaria para aplicar el derecho laboral, y será determinante lo que ocurra en la realidad por encima de los acuerdos o contratos suscritos.

   Como bien expone A.P.R. al citar a Mario de la Cueva que al ocuparse sobre la concepción del referido principio expone que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”, ya que:“en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control”. (Plá Rodríguez, A. (1998). Los principios del derecho del trabajo. 2ª ed. Buenos Aires; Depalma. P.313).

   Por tanto, pasa esta sentenciadora a verificar el siguiente material probatorio:

   De las pruebas de la parte actora:

1. Invocó el mérito favorable a los autos, lo cual no constituye medio probatorio alguno, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal, conforme a los cuales los juzgadores están en el deber de aplicar en el cumplimiento de sus funciones, sin necesidad de alegación de parte.

2. Documentales

   - Copia certificada del documento constitutivo de la sociedad de responsabilidad limitada cuya denominación comercial es COMERCIALIZADORA D.A.M.R., S.R.L. (ff. 159 al 165 de la primera pieza), marcado con la letra “B”, de fecha 16 de septiembre del año 1997, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de la cual es socio el actor, la cual no fue impugnada ni desconocida, por tanto, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

   - Copia de recibo de la C.A ENERGÍA ELÉCTRICA DE BARQUISIMETO, correspondiente al servicio público de luz eléctrica a nombre de Distribuidora EFE S.A, (f. 166 de la primera pieza), marcados con la letra “C”, al cual se le otorga valor probatorio respecto al contrato de luz suscrito por la demandada con la empresa generadora de energía en el local ubicado en la calle n° 53 nro 13-18, del Municipio Iribarren del estado Lara.

   - Originales de acta de retiro de fechas 1/08/2008, 10/09/2008 y 10/07/2006 marcados con las letras “D”, “D1”, “D2” y “D3” (f.f. 167 al 170 de la primera pieza), las cuales se desechan por no aportar elementos para el esclarecimiento de los hechos controvertidos.

   - Originales de la serie A-C Nº de control 60407, 00070535, 00095249 y 00-00362289, de fechas 5/5/2003, 24/3/2006, 1/2/2007 y 27/4/2009, signadas bajo los nros. “E”, “E1”, “E2” y “E3” correspondientes a facturas emitidas por la demandada a nombre del Comercializadora D.A.M..R., S.R.L. de la cual es socio el actor (ff. 171 al 174 de la primera pieza), de las que se desprende el domicilio de dicha comercializadora, a saber calle 53 entre 13 y 13A, n° 13-24, Barquisimeto estado Lara, el total de ventas en dichos periodos, la suma del impuesto al valor agregado (IVA) así como el aporte a las cuentas del cliente del 2% y la remisión constante de productos para la distribución, facturas también fueron promovidas por la parte demandada, razón por la cual esta Sala les confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando evidenciado, a través de las mismas, los productos comercializados entre las partes.

   - Copia de hoja de pedidos, signada “E4” (f. 175 de la primera pieza), la cual contiene una relación de helados y sus códigos, se desecha por no aportar nada al proceso.

   - Original de nota de entrega de un carrito de piñata signada “F” (f.177, primera pieza), suscrita por L.F., en su condición de chofer, D.M. (actor) y conforme por G.B. (Actuario de Ventas), a la cual se le otorga valor probatorio por la sana critica.

   -Copias a carbón de guías de carga nros, 44721 y 58895 (ff. 178 y 179 de la primera pieza), marcado con la letra “G” y “G1”, de donde se desprende el envío a la parte actora de gorras, batas, repuestos de equipos y vehículos de desplazamiento de los helados, a las cuales se le otorga pleno valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica.

   -Copias al carbón original de los formatos de inventario físico distribuidor, signados desde la “H” hasta la “H.12”, suscritos por la parte actora y en las que se refleja las condiciones físicas de los equipos, las cuales aprecia esta Sala porque los mismos no fueron impugnados, les otorga pleno valor probatorio y de ellos se evidencia que el demandante informaba a Productos EFE, S.A., sobre las condiciones de los equipos que se encontraban en el local comercial, donde tenía su domicilio la Comercializadora D.A.M.R., S.R.L .

   - Original de inventario físico signados “I” e “I.1”, suscrito por el ciudadano D.M. y el jefe de control de activos, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, en cuanto a la fecha allí suscrita y lo reflejado.

   - Copia de inventario físico, suscrito sólo por el ciudadano D.M., la cual corre inserta al folio 208 de la pieza nro. 1, signada “I.2”, la misma carece de valor probatorio por cuanto la fuente de la prueba la constituye la parte que pretende aprovecharse de ella, por tanto se desecha del proceso conforme al principio de alteridad de la prueba.

   - Original y copias de órdenes de servicio signadas “J2, “J1”, “J.2.1” y “J.2.2”de las cuales se desprende los servicios de mantenimiento de Productos Efe a los equipos allí descritos que se encuentran en la calle 53, se le otorga valor probatorio por la sana crítica.

   - Prueba documental de helados dañados, signadas “K”, “K.1” y “K.2” remitidas a la Gerencia de Aseguramiento de la Calidad de Productos EFE, S.A., remitido por Comercializadora D.A.M.R., S.R.L., a la cual se le otorga valor probatorio de acuerdo con la sana crítica.

   - Copia certificadas de Visita de Inspección de fecha 20 de junio de 2007, expedida por la Jefatura de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo P.T. del estado Lara., de la cual se desprende que la inspección es realizada a Productos Efe, S.A., y en la cual el funcionario actuante deja constancia del cumplimiento de la empresa del horario, que se abrió el libro de horas extraordinarias, el pago de domingos y feriados, el otorgamiento de vacaciones, entre otras cosas pero de forma generalizada sin hacer mención a la parte demandante, se desecha por no aportar nada al proceso.

   - Planillas bancarias a nombre de STC Polar, C.A., (ff. 220 y 249) las mismas se tienen como legalmente reconocidos, en virtud de ello se les concede pleno valor probatorio a dichos documentales, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral.

   - Listas de precios signados “desde la “N” hasta la “N4”, las cuales indican los precios de los productos Efe, se desechan por no aportar nada a lo controvertido.

   -Hoja de vida de los heladeros de Distribuidora Efe, S.A., las cuales se desechan por no aportar nada al proceso.

   - Copia del memorando asunto Seguridad, enviado por el Gerente de Filial C.G., en fecha 8 del mes de abril de 1999. Esta Sala la desecha del caudal probatorio por impertinente, por cuanto nada aporta a la determinación de los hechos controvertidos.

   - Cursan a los folios 231 al 236 de la primera pieza, signados “P”, “P1” al “P5”, listas de presupuestos por familia (metas ventas) de distribuidora Efe Disesa, S.A, hoy Productos Efe, S.A., tales documentales no se encuentran suscritas por la demandada, por lo que no resultan oponibles en juicio, razón por la que se desecha del acervo probatorio.

   - Cursa a los folios 237 al 239, marcados con la letra “Q”: contrato de suministro suscrito entre el ciudadano D.M.R., actuando en nombre y representación de Comercializadora D.A.M. R., S.R.L. y empresa Santines Centro Occidental, S.R.L, hoy Productos Efe S.A., (compañía) en el cual se constata que la sub-distribuidora independiente (S.D.I) así denominada a los efectos del contrato a la descrita comercializadora, queda facultada para vender los productos de la marca EFE, así como la fijación del precio por la compañía, se evidencia la exclusividad en la distribución de productos EFE, la entrega de un inmueble donde funcionará la distribuidora, el suministro de todos los bienes muebles a utilizar a través de la figura del comodato, la potestad de la demandada de examinar continuamente los libros, archivos y cuentas de la sociedad mercantil; la facultad de ingresar al local por cualquier medio y hacer lo que creyere conveniente, inclusive ocuparse de la administración o ceder la misma a otra persona natural o jurídica que creyere conveniente; la obligación que tiene la (S.D.I) de reportar periódicamente y a través de un informe semanal las ventas realizadas. Ambas partes dieron esta documental por legalmente reconocida, en consecuencia, este sentenciador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se desprende el acuerdo de voluntad de las partes, mediante el cual la Comercializadora D.A.M.R.L., S.R.L., estaba facultada para vender a sus clientes y en los sectores convenidos, los productos de la marca EFE, comprados a la compañía.

   - Corren inserta a los folios 241 al 248, marcadas con la letra “R”, “R1”, “R2” Y “R3”, metas de ventas asignadas al actor, las cuales están suscritas solo por el distribuidor, por tanto se desechan.

   - Promovió las testifícales de los ciudadanos: D.M.V.C., titular de la cédula de identidad N° 7.377.943, P.J. Agüero, titular de la cédula de identidad N° 7.403.046, de cuyas deposiciones en la oportunidad de la evacuación de los testigos respondieron lo siguiente:

   Se hace el llamado a la Sala al ciudadano P.J. AGÜERO, quien previa juramentación del Juez respondió que conoce al trabajador por que (sic) trabajaban juntos en los productos efe (sic), era supervisor de ventas, tuvo 8 años laborando en la empresa desde octubre del 1998 hasta finales de septiembre del 2006, nunca hizo reclamación alguna contra la empresa, manifestó que termino (sic) su relación con la empresa por renuncio (sic) de manera amistosa, lo que sabe que se discute en este juicio el actor tuvo relación con la empresa, tuvo contacto con el señor douglas (sic) por que era el supervisor de el (sic), el lugar donde prestaba el servicio era un deposito en un local donde estaban los carritos y la refrigeración, el deposito (sic) donde estaba podía ser controlado por una sola persona, le correspondía el control de la entradas y salida del personal así como que abriera el deposito (sic) el señor Douglas que llegara temprano y cerrara cuando llegara el ultimo (sic) heladero, siempre estaba solo, al momento de contratar tenia (sic) que tener el aval del supervisor , (sic) el pago de los heladero (sic) era de acuerdo a sus ventas diarias se le daba el 25%, quien le pagaba a los heladeros era el señor Douglas controlado por la empresa, nunca vio control de contabilidad de la empresa COMERCIALIZADORA DAMR, S.R.L., en el local no había ningún membrete o publicidad de la empresa COMERCIALIZADORA DAMR, S.R.L. solamente de PRODUCTOS EFE, después que se le cancelaba a los heladeros le deducían su porcentaje y el resto se le depositaba a la empresa, pero de la empresa nunca emitió cheque alguno a favor del señor Douglas, no tiene relación intima con el demandante ni enemigo con la empresa.

   Se le pone en vista al testigo documental del folio 172 pieza 1 donde manifiesta que las facturaciones era la forma que utilizaban para referirse al señor Douglas, se le presenta documental folio 225 pieza 1 la cual son formatos de la empresa que se le entrego (sic) al señor Douglas para que mantuviera control por si se presentaba algún problema futuro, (sic).

   A las preguntas del promoverte (sic) pregunto (sic) si recuerda su cargo dentro de la empresa y responde supervisor de venta, pregunta cuales (sic) son las funciones de supervisor de ventas y responde que era estar pendiente que el local se abriera que hubieran heladeros, que los carritos y neveras hubieran helados para vender, se hicieran los pagos para despachar, pregunta que bajo su dirección tenia al señor Douglas y cuales (sic) eran las ordenes (sic) que le daban y responde que tenia (sic) que abrir a la hora, despachar a los heladeros, pregunta que otras ordenes (sic) les daba y responde que el local estuviera limpio así como los carritos ya que el hielo seco se ensucia mucho, pregunta que pasaba cuando no cumplía sus ordenes (sic) y responde que cuando no cumplían ordenes (sic) se cumplía una intervención la cual es que se saca de su puesto de trabajo y el se encargaba del deposito (sic) pregunta si ha despedido a otra persona y responde que si lo ha hecho en un deposito (sic) de cerrito blanco sucedió por que (sic) el encargado mentía, no tenia (sic) nada bajo control hacia la sugerencia y su jefe directo lo despidió, pregunta si el señor Douglas contrato (sic) a alguien mas además de los heladeros y responde que no, pregunta quien respondía cuando la mercancía se dañara y responde que en ese caso respondía la empresa en caso de una nevera daña (sic), pregunta quien pagaba el traslado de la mercancía y responde que la empresa PRODUCTOS EFE quien responde todas esas cuestiones.

   A las preguntas de la contraparte pregunta quien asumía los uniformes de los heladeros y responde que era PRODUCTOS EFE, pregunta quien los entregaba y responde que se le daban por medio de una lista de control, pregunta si conoce los modelos de contratos de los productos efe (sic) con las contratistas y responde que si los vio pero no los reviso (sic), pregunta si en algún momento intervino en la actividad de la empresa que represento el señor Douglas y responde que no, pregunta que si verificaba que los helados estaban en buen estado y después se dañaban responde que tenían que ver la causa pero en el caso que la contratista tuviera la culpa se le establecía una manipulación del producto, se colocaban los productos en una bolsa y un supervisor especial de caracas hacia un inventario, en varios casos no respondían el 100% pero a veces si pero quien respondía era PRODUCTOS EFE.

   Por su parte, respecto a la testimonial rendida por la ciudadana D.M.V.C., la cual es del siguiente tenor:

   Se hace el llamado a la Sala al ciudadana D.M. (sic) VELAZQUEZ (sic) COLMENAREZ, quien previa juramentación del Juez manifestó que conoce al señor D.M. por que (sic) trabajaron en productos efe (sic), su cargo era de jefe administrativo, sus funciones eran administrativas de la región centro-occidente entre ellas están revisar las notas de crédito, revisión de cheques, chequeo de inventario, estaba bajo cargo de chóferes (sic) de despacho y cavas, en relación a los distribuidores después de pasa (sic) por ventas era quien daba la firma de autorización, no tenia supervisión directa con los distribuidores, no tenia que trasladarse, tiene conocimiento del caso, las ordenes (sic) de despacho se establecían por razón social, el control administrativo que se le tenia (sic) a esa razón social se le tenia (sic) una carpeta y un contrato donde indicaba que únicamente se le podía distribuir era a PRODUCTOS EFE y alguien que se encargara que en este caso era el señor Douglas, no se le hacían retención fiscal, no se tenia (sic) control de la junta directiva, todo a través de las notas de créditos, el ingreso de las cuentas por las ventas semanales, el supervisor de la empresa se encargaba de los heladeros, no se encargaba de contratar personal ya no labora para la empresa desde el año 1998 hasta febrero del año 2006, siempre fue el mismo cargo, nunca hizo reclamación contra PRODUCTOS EFE, no tiene relación intima (sic) con el señor Douglas y no esta (sic) en contra de la empresa, lo referente a los equipos y neveras e.d.P.E., así como el mantenimiento de los mismos, en cuando (sic) alguna orden para en funcionamiento de la distribuidora no había, solo iba el supervisor de ventas y siempre estaba el señor Douglas, quien era responsable de los productos cuando se dañaban era PRODUCTOS EFE la mayoría de las veces un caso que no respondiera podría ser por ejemplo si se perdía un carrito, no tenia (sic) nada que ver con la publicidad de la empresa solamente trabajo administrativo, en los caso de los distribuidores tenia (sic) que hacer toda la documentación para la entrega de productos e implementos y la parte material quien se encargaba de despachar era el supervisor, la intervención le correspondía era a PRODUCTOS EFE CARACAS, los supervisores podían encargarse de los depósitos en caso de que no fuera en (sic) encargado o si estaba funcionando mal, lo único escrito que había era cuando se hacían los inventarios cuando se observaba que el deposito (sic) no estaba funcionando como debía ser, para contratar tenia (sic) que haber autorización del supervisor.

   Se le pode (sic) de vista a la testigo documental que riela en el folio 200 pieza 2 manifiesta que reconoce la documental y es el (sic) documental de la razón social para poder entrar a la empresa.

   A las preguntas del promoverte (sic) pregunta quien (sic) pagaba el servicio de luz y responde productos efe (sic) y el contrato de arrendamiento también productos efe, pregunta que en lo referente al salario del señor Mendoza el 3% que (sic) es y responde que es una deducción de garantía que se le descontaba y el sistema automáticamente lo hacia (sic) y le quedaba en la cuenta de productos efe (sic).

   A las preguntas de la contraparte pregunta si es la que se encarga del contrato de concesión y responde que quien lo acordaba era el supervisor de venta (sic) pero ella era quien lo transcribía.

   Se valoran los dichos que se desprenden de la declaración de la testigo y serán adminiculados en su análisis con los demás elementos probatorios que cursan en autos.

   De las pruebas de la parte demandada:

   - Cursa a los folios 48 al 54, marcado con la letra “B”, original de contrato de fecha 3 de noviembre de 1997, suscrito entre SATINES CENTRO OCCIDENTAL, S.R.L, hoy PRODUCTOS EFE, S.A, y la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA D.A.M.R., S.R.L. Aprecia esta Sala que dicha prueba fue promovida por la parte actora y que la misma ya fue valorada.

   - Comunicaciones proferidas por el ciudadano D.M. actuando en nombre y representación de Comercializadora D.A.M.R., S.R.L., donde autoriza a la demandada a descontar la cantidad de hoy, Bs. 3.000,00 del fondo de garantía para el pago de facturas, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con la sana crítica.

   - Notas de débito realizadas a la sociedad mercantil Comercializadora D.A.M.R., S.R.L., por Productos EFE, S.A., por concepto de aseo y útiles de limpieza, las cuales no aportan nada al debate procesal, por tanto, se desecha.

   - Copia del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Comercializadora D.A.M.R., S.R.L., la cual fue igualmente promovida por la parte actora y valorada por esta Sala, lo cual se reproduce.

   - Facturas derivadas de la operación de compraventa que le hacía la sociedad mercantil Comercializadora D.A.M.R., S.R.L., a Productos Efe, S.A., que corren inserta en los folios 35 al 199 de la pieza n° 2, las cuales reflejan ventas realizadas en los periodos correspondiente al 2003, 2004, 2005, advierte la Sala que a los folios 39, 40, 43, 44, 45, 48, 49, 56, 57, 60, 61, 66, 67, 71, 72, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 89, 90, 99, 101, 102, 103, 104, 107, 108, 109,110, 113, 114, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 124, 125, 129 y 130, cursan facturas a nombre de Distribuidora Buenos Aires, S.R.L., asimismo al folio 123 la factura está a nombre de Inversiones Ron, las cuales se desechan, en virtud de que dichas sociedades no forman parte del presente proceso y nada aportan para dilucidar el mismo. En cuanto a las facturas a nombre de Comercializadora D.A.M.R., S.R.L, se le otorga valor probatorio de conformidad con la sana crítica.

   Efectuado el análisis probatorio que antecede, pasa esta Sala de Casación Social a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

   Tal como se expresó supra a los fines de que prevalezca la verdad sobre los hechos en la presente causa, en la cual a tenor literal de lo señalado por la demandada entre las partes existió un vínculo de naturaleza mercantil, visto el contrato de suministro suscrito entre la parte actora D.A.M.R., actuando supuestamente en nombre y representación de la sociedad mercantil Comercializadora D.A.M.R., S.R.L., [sobre lo cual se advierte se solicitó se llamara como tercero, pero vista la imposibilidad de notificación de dicha empresa, en el acta de instalación de la audiencia preliminar se declaró improcedente la solicitud de tercería presentada por la demandada (ff. 114 y 115 primera pieza)] y Productos EFE, S.A., y sobre la base del conjunto de presunciones y principios destinados a enervar las posibles prácticas simulatorias y sancionar al empleador que, de esta forma, pretendiere “desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral” (artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la presunción (iuris tantum) del carácter laboral de la relación jurídica existente entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe; el principio de la irrenunciabilidad cuyo verdadero sentido consiste en “la no posibilidad de privarse voluntariamente, con carácter amplio y por anticipado, de los derechos concedidos por la legislación laboral”(Hernáinz Márquez, M. (1969) Tratado Elemental de Derecho del Trabajo. 10 ed. Madrid. p.89), aplica el denominado doctrinariamente haz de indicios o test de laboralidad desarrollado por esta Sala en sentencia n° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), el cual tiene como finalidad precisar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica discutida, bajo el siguiente tenor:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

3. Forma de efectuarse el pago (...)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Además de los criterios incorporados que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...”

   En el caso sub examine, aprecia esta Sala que conforme a los elementos probatorios aportados por las partes, de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló la prestación de servicio, se evidencia lo siguiente:

   En relación con la forma como se desarrollaron las condiciones de trabajo, quedó demostrado que la actividad desempeñada por el actor consistía en la distribución y venta de productos de la marca EFE, con carácter de exclusividad, en el sector convenido Municipio Iribarren del estado Lara. El precio de venta era fijado por la empresa demandada, y bajo ningún concepto el actor podía alterarlos, remarcarlos en el empaque o tacharlos en la lista de precios establecida, siendo además éste notificado cuando se produjera aumento de los precios.

   Respecto del pago por la prestación de servicio, el demandante afirmó en su escrito libelar, que devengaba una cantidad promedio mensual al término de la relación de trabajo de Bs. 12.705,00. Al respecto, la empresa demandada negó por ser falso que el demandante haya devengado algún salario y señaló que el monto que se alega como tal, correspondía en realidad a lo que ingresaba al patrimonio de la S.R.L, por concepto de las ganancias obtenidas como producto de la actividad económica realizada.

   Ahora bien, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos; se debe concluir que, en el caso de autos, al haber alegado la parte accionada un hecho nuevo, soportaba la carga de probar que el monto alegado por el demandante como salario, ingresaba en el patrimonio de Comercializadora D.A.M. R., S.R.L y que éste representaba las ganancias obtenidas por la actividad comercial, hecho que no fue demostrado en el presente caso, en consecuencia, debe tenerse como admitida la afirmación invocada por el actor. Lo que implica que, la forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados al accionante, corresponde a una remuneración de carácter salarial, ya que, su ingreso era pagado por la empresa demandada.

   En lo que respecta a la ajenidad, se constató que los medios de producción eran proporcionados por la empresa PRODUCTOS EFE, S.A., toda vez que ésta facilitó al demandante el local comercial donde se ejecutaba la prestación de servicio. Asimismo, la demandada fue quien suministró todos los equipos y bienes muebles necesarios para la ejecución de la labor.

   En consecuencia, se concluye que el hecho de que el actor no tuviera la propiedad de los medios de producción empleados en el funcionamiento del negocio, por cuanto la demandada fue quien se los suministró, debe entenderse como que no asumía el riesgo de los mismos, lo cual lo acerca más al concepto de trabajador por cuenta ajena, independientemente, de que en los contratos celebrados por las partes, se haya establecido que era el actor quien debía encargarse.

   Sobre la existencia de elementos de supervisión y control, quedó evidenciado en autos que el actor informaba a la empresa demandada, sobre las condiciones en que se encontraban los equipos y que debía reportar las ventas efectuadas, en un informe semanal. Por otra parte, la accionada tenía la facultad de examinar los libros, archivos y cuentas que llevaba el demandante a través de Comercializadora D.A.M.R., S.R.L.; así como también podía entrar al local por cualquier medio, incluso ocuparse de su administración y/o ceder la misma a cualquier otra persona.

   En razón de lo determinado supra, y tomando en consideración lo establecido en los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), esta Sala evidencia que en la relación que existió entre las partes se encuentran presentes los elementos característicos de una relación de trabajo como son la ajenidad, el salario y la subordinación, los cuales no pudieron ser desvirtuados por la parte demandada, en consecuencia, declara que entre las partes sí existió una relación laboral, y que por tanto, la entidad de trabajo es responsable del pago de los conceptos laborales generados durante la existencia de la misma. Así se decide.

   Establecido lo anterior, pasa esta Sala a determinar la procedencia o no de cada uno de los conceptos laborales reclamados en el libelo de demanda, en los siguientes términos:

   El demandante señaló en el libelo de la demanda que ingresó a prestar servicio para la empresa demandada, en fecha 1° de marzo de 1997 hasta el día 14 de junio de 2009. Al respecto, como quiera que la accionada no logró desvirtuar la naturaleza laboral del servicio alegado en el escrito libelar, ni por consiguiente, las fechas de inicio y de terminación, se tienen como ciertas para el cómputo de los cálculos de las prestaciones sociales y demás conceptos laborarles, las mismas. Así se decide.

   Precisado lo anterior, considera necesario la Sala advertir que dado que la relación de trabajo se perfeccionó en el lapso comprendido de marzo de 1997 hasta junio de 2009, la petición se enmarca conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su reforma de 1997, aplicable al caso de autos ratione temporis, en desarrollo del principio "tempus regit actum".

   Ahora, debe esta Sala pronunciarse con respecto a la base salarial percibida por el trabajador, durante el discurrir del vínculo de trabajo, y en tal sentido de la revisión de la totalidad de las actuaciones cursantes en el expediente, así como de la valoración de todo el cúmulo probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, se evidencia que la demandada no aportó prueba alguna al proceso que demostrara que las cantidades alegadas por el actor que percibía por concepto de comisiones ingresaran en el patrimonio de la Comercializadora D.A.M.R., S.R.L., a los fines de desvirtuar la base salarial alegada por la parte actora, en consecuencia deben tenerse como ciertas las cantidades que por concepto de comisiones por venta, fueron descritas como percibidas por el trabajador durante el vínculo laboral.

   AÑO 1997		AÑO 2001		AÑO 2005		AÑO 2009
   MES	SALARIO		MES	SALARIO		MES	SALARIO		MES	SALARIO
   Marzo	4400		Enero	8085		Enero	9240		Enero	12705
   Abril	4400		Febrero	8085		Febrero	9240		Febrero	12705
   Mayo	4400		Marzo	8085		Marzo	9240		Marzo	12705
   jun-18	4400		Abril	8085		Abril	9240		Abril	12705
   jun-19 jun 30	4620		Mayo	8085		Mayo	9240		Mayo	12705
   Julio	4620		jun-18	8085		jun-18	9240		Junio	12705
   Agosto	4620		Jun 19 jun 30	5775		jun 19 jun 30	10395
   Septiembre	4620		Agosto	5775		Agosto	10395
   Octubre	4620		Septiembre	5775		Septiembre	10395
   Noviembre	4620		Octubre	5775		Octubre	10395
   Diciembre	4620		Noviembre	5775		Noviembre	10395
   			Diciembre	5775		Diciembre	10395
   AÑO 1998		AÑO 2002		AÑO 2006
   MES	SALARIO		MES	SALARIO		MES	SALARIO
   Enero	4620		Enero	5775		Enero	10395
   Febrero	4620		Febrero	5775		Febrero	10395
   Marzo	4620		Marzo	5775		Marzo	10395
   Abril	4620		Abril	5775		Abril	10395
   Mayo	4620		Mayo	5775		Mayo	10395
   jun-18	4620		jun-18	5775		jun-18	10395
   jun 19 jun 30	6930		jun 19- jun 30	8085		jun 19 jun 30	11550
   Julio	6930		Agosto	8085		Julio	11550
   Agosto	6930		Septiembre	8085		Agosto	11550
   Septiembre	6930		Octubre	8085		Septiembre	11550
   Octubre	6930		Noviembre	8085		Octubre	11550
   Noviembre	6930		Diciembre	8085		Noviembre	11550
   Diciembre	6930					Diciembre	11550
   			AÑO 2003		AÑO 2007
   AÑO 1999		MES	SALARIO		MES	SALARIO
   MES	SALARIO		Enero	8085		Enero	11550
   Enero	6930		Febrero	8085		Febrero	11550
   Febrero	6930		Marzo	8085		Marzo	11550
   Marzo	6930		Abril	8085		Abril	11550
   Abril	6930		Mayo	8085		Mayo	11550
   Mayo	6930		jun-18	8085		Junio	11550
   Junio	6930		jun 19 jun 30	9240		Julio	11550
   Julio	6930		julio	9240		Agosto	11550
   Agosto	6930		Agosto	9240		Septiembre	11550
   Septiembre	6930		Septiembre	9240		Octubre	11550
   Octubre	6930		Octubre	9240		Noviembre	11550
   Noviembre	6930		Noviembre	9240		Diciembre	11550
   Diciembre	6930		Diciembre	9240
   AÑO 2000		AÑO 2004		AÑO 2008
   MES	SALARIO		MES	SALARIO		MES	SALARIO
   Enero	6930		Enero	9240		Enero	11550
   Febrero	6930		Febrero	9240		Febrero	11550
   Marzo	6930		Marzo	9240		Marzo	11550
   Abril	6930		Abril	9240		Abril	11550
   Mayo	6930		Mayo	9240		Mayo	11550
   jun-18	6930		Junio	9240		Junio	11550
   Jun 19 jun 30	8085		Julio	9240		Julio	11550
   Julio	8085		Agosto	9240		Agosto	11550
   Agosto	8085		Septiembre	9240		Septiembre	11550
   Septiembre	8085		Octubre	9240		Octubre	11550
   Octubre	8085		Noviembre	9240		nov-21	11550
   Noviembre	8085		Diciembre	9240		nov-22	12705
   Diciembre	8085					Diciembre	12705

   Asimismo, del análisis y valoración de todo lo alegado y probado en autos se desprende, que en el caso sub examine el vínculo laboral inició el 1° de marzo de 1997 y culminó el 14 de junio de 2009, debiendo esta Sala analizar la forma de terminación de la relación de trabajo, sobre la base de lo alegado por el actor que fue despedido injustificadamente y lo expuesto por la parte demandada respecto a, que en el supuesto que se considerara la existencia de una relación de trabajo, el demandante se desempeñaba como un empleado de dirección, en virtud de que como bien lo señaló la Sala Constitucional de este m.T., “la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa” (s. S.C. 409 del 17 de mayo de 2010). En este sentido, es menester citar la sentencia n°. 542 de 18 de diciembre de 2000 (caso: J.R.F.A. contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), en la cual se interpretó el alcance del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

   La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

   (Omissis)

   Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

   Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección” (Resaltado de la Sala).

   De la doctrina trascrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en estricta sujeción del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Carta Magna.

   Así, de la revisión de las actas que conforman el expediente y de las pruebas cursante a los autos quedó claramente evidenciado que el trabajador accionante ejercía funciones propias de las que califican a un empleado de dirección, entre las que destaca representar a Productos Efe, S.A., frente los vendedores de calle -heladeros- de dichos productos, razón por la cual resulta forzoso concluir que al ostentar un cargo que participa de la naturaleza jurídica de los empleados de dirección, regulada en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), cuya categoría de trabajadores, conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), resulta excluida de la protección especial del régimen de estabilidad relativa. Así se decide.

   Respecto a la jornada de trabajo, se evidencia que la parte actora señala que la misma transcurría de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 8:00 p.m. durante los 365 días del año, sin el disfrute de ningún día de descanso. En tal sentido, si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore, “todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados”, el artículo 212 eiusdem, señala al domingo como día feriado, por lo que la jornada semanal ordinaria es de lunes a sábado, razón por la cual, al haber argüido el trabajador una jornada laboral que excede los límites legales, debía demostrar que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, probar que ciertamente trabajó todos los 365 días del año, sin el disfrute del descanso semanal, lo cual no se desprende de las actuaciones cursantes en el expediente, por lo que en consecuencia, debe tenerse como días efectivamente laborados por el actor, la jornada legal ordinaria de lunes a sábado establecida conforme a la Ley sustantiva laboral. Así se decide.

   Establecido lo anterior, esta Sala pasa a emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos laborales demandados de la siguiente manera:

   1) Pago de la incidencia del salario variable -comisiones de venta- en los días de descanso y feriados no laborados.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione tempore, la parte actora reclama la cantidad de Bs.235.467, 65, más la cantidad de Bs. 267.581,28 por el interés de mora.

   En tal sentido al haberse indicado que la remuneración mensual devengada por la parte actora era variable, tal como se desprende de la base salarial que quedó determinado en la presente decisión, y establecido que el servicio prestado por el trabajador era en jornada ordinaria, es decir, de lunes a sábado, teniendo como día de descanso el domingo, resulta con lugar el pago de la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados, cuyo concepto debe agregarse para la conformación del salario normal devengado por el trabajador durante la relación laboral.

   Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; por lo que aunado al artículo 212 eiusdem que establece cuál es el día de descanso y feriados, se tiene que los mismos comprenden: los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año. El año calendario se compone de 12 meses, con cuatro (4) semanas cada uno, lo que equivale a 48 días domingo anuales, que al adicionarle los cinco (5) días feriados –“el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, el 1° de mayo y el 25 de diciembre”- señalados en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione tempore, más los cinco (5) días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 5 de julio, 24 de julio y 12 de octubre), se tienen 58 días feriados y de descanso anuales.

   A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único perito contable designado por el tribunal a quien corresponda ejecutar, para lo cual, el mismo, con apoyo en las documentales que corren insertas a los folios del expediente, deberá promediar el salario variable -comisiones- mensual percibido por el accionante, y dividir el mismo entre el número de días hábiles del mes, y luego multiplicar lo que resulte entre la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo. Así se decide.

   2) Por los conceptos de vacaciones y bono vacacional vencidos y no pagados durante toda la relación laboral, la parte actora reclama la cantidad de Bs. 202.720, 81, más la cantidad de Bs. 252.354, 81 por el interés de mora.

   Conforme a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, cuyo contenido fue reproducido en la ley sustantiva laboral vigente a partir del 19 de junio de 1997, las cuales resultan aplicables al caso sub examine, corresponde a la parte actora por vacaciones vencidas 15 días por el primer año -1997/1998-, más un día adicional por cada año de servicio, en tanto que respecto al bono vacacional debe efectuársele el pago de 7 días de salario más un día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de veintiún (21) días de salario, cuya cantidad que resulte por dichos conceptos será establecida sobre la base del promedio del salario normal mensual percibido por el trabajador, en el último año de prestación de servicio (junio 2008 a junio 2009), conteste con la jurisprudencia reiterada de esta Sala y el contenido del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se expresa a continuación:

   Periodo	Vacaciones vencidas	Bono vacacional
   1997-1998	15	7
   1998-1999	16	8
   1999-2000	17	9
   2000-2001	18	10
   2001-2002	19	11
   2002-2003	20	12
   2003-2004	21	13
   2004-2005	22	14
   2005-2006	23	15
   2006-2007	24	16
   2007-2008	25	17
   2008-2009	26	18
   Fracción marzo-junio 2009	6,75	4,74
   Sub total	252,75	154,74
   Total	407,49 días

   Como se expresa en los cuadros anteriores, corresponde al trabajador por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, la cantidad de 252,75 días, y por bono vacacional vencidos y fraccionados 154,74 días, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, debiendo el experto multiplicar el salario promedio devengado en el último año de servicio.

   3) Por concepto de utilidades vencidas y no pagadas durante toda la relación laboral -desde el 1° de marzo de 1997 hasta el 14.06.2009-, la parte actora reclama la cantidad de Bs. 734.985,30 más la cantidad de Bs. 878.992,47 por el interés de mora, calculadas sobre la base de 120 días anuales.

   En relación con las utilidades, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) establece que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

   En el caso concreto, al haber negado la parte demandada la naturaleza laboral de la relación y rechazado la procedencia de las utilidades reclamadas, sin alegar ni probar nada que le favoreciera al respecto, resulta procedente el pago de dicho concepto, no obstante, se desprende del artículo 174 eiusdem, que el monto a distribuir por el patrono a sus trabajadores al final de cada ejercicio anual por concepto de utilidades, no podrá ser inferior a quince (15) días de salario, señalando a su vez como límite máximo el equivalente a cuatro (4) meses de salario, ello supone conforme al criterio reiterado de esta Sala establecido, entre otras, en decisión 452 del 2 de mayo de 2011 (caso: F.Y.S.P. contra Autotaller B.C. C.A.), que al haber reclamado la parte actora por este concepto el monto de ciento veinte (120) días, debió demostrar que el patrono pagaba a sus trabajadores dicha cantidad, o que los beneficios líquidos obtenidos por el patrono al final de cada ejercicio anual, fueron suficientes como para que pudiera distribuir entre sus trabajadores el equivalente a los días reclamados por el referido concepto, circunstancias estas que no se desprenden como probadas de las actas procesales, razón por la cual, el cálculo de las utilidades se hará con base en 15 días anuales.

   En consecuencia, se ordena pagar al actor las utilidades correspondientes a la fracción de los años 1997 hasta 2008 y fracción 2009, las cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), serán calculadas con base en 15 días de salario normal promedio devengado por la parte actora en el año en que se generó el derecho.

   UTILIDADES
   Periodo Fiscal	Días
   Marz-dic 1997	12,5
   1998	15
   1999	15
   2000	15
   2001	15
   2002	15
   2003	15
   2004	15
   2005	15
   2006	15
   2007	15
   2008	15
   Ene-may 2009	6,25
   Total	183,75

   4) Prestación de antigüedad e intereses:

   Peticiona el actor que se le pague la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) concatenado con el artículo 108 eiusdem, cuyo supuesto de hecho para la procedencia de la misma, es que el trabajador tenga acreditado más de seis meses de antigüedad a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley -19 de junio de 1997-, por tanto, al quedar establecido que el actor ingresó en fecha 1° de marzo de 1997, para la citada fecha no tenía una antigüedad a la requerida para la procedencia de dicha prestación, por tanto se declara improcedente. Así se decide.

   Respecto a la prestación de antigüedad generada desde el 19 de junio de 1997, corresponde lo que a continuación se discrimina:

   19 de junio de 1997 hasta el 18 de junio de 1998, 60 días, en virtud de que para la entrada en vigencia de la referida ley -19 de junio de 1997-el actor tenía tres meses y 18 días, a partir de ese mes se comenzó a generar los cinco (5) días de prestación de antigüedad.

   19 de junio de 1998 hasta 18 de junio de 1999, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela (Ext) n° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, aplicable al caso de autos rationes temporis. Lo cual da un total de 62 días.

   19 de junio de 1999 hasta el 18 de junio de 2000, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 64 días.

   19 de junio de 2000 hasta el 18 de junio de 2001, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 66 días.

   19 de junio de 2001 hasta el 18 de junio de 2002, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 68 días.

   19 de junio de 2002 hasta el 18 de junio de 2003, 60 días + 10 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 70 días.

   19 de junio de 2003 hasta el 18 de junio de 2004, 60 días + 12 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 72 días.

   19 de junio de 2004 hasta el 18 de junio de 2005, 60 + 14 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 74 días.

   19 de junio de 2005 hasta el 18 de junio de 2006, 60 días + 16 días adicionales, de conformidad con el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial nº 38.426 del 28 de abril de 2006). Lo cual arroja un total de 76 días.

   19 de junio de 2006 hasta el 18 de junio de 2007, 60 + 18 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 78 días.

   19 de junio de 2007 hasta el 19 de junio de 2008, 60 días de conformidad+ 20 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 80 días.

   19 de junio de 2008 hasta el 14 de junio de 2009, 60 días de conformidad con lo establecido en el literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 22 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual arroja un total de 82 días.

   El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario variable devengado por la parte actora en el mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad (incluyendo lo devengado por los domingos y feriados en el respectivo mes) + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado.

   Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) literal c) se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El práctico, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

   5) Reintegro de la cantidad de Bs. 540.784,70 correspondiente al “fondo de garantía o caja de ahorro” constituido por la demandada a favor del accionante con base al descuento del 3% del monto correspondiente a las comisiones mensuales percibidas por el trabajador, más la cantidad de Bs. 1.029.607,34 por el interés de mora. Por su parte, la demandada al contestar la demanda, negó la procedencia de dicho reclamo.

   Del examen de los autos no se evidencia como demostrado que la empresa demandada hubiere constituido a favor del demandante algún fondo de garantía o que lo hubiere inscrito en caja de ahorro alguna, asimismo, la parte actora tampoco demostró que de las cantidades que le correspondía por las comisiones de venta mensuales, le haya sido descontado monto alguno, por lo que en consecuencia, resulta improcedente el reclamo planteado por el accionante. Así se declara.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar a la parte demandada a favor del ciudadano D.A.M.R., por concepto de prestación de antigüedad (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo -1997-), vacaciones y bonos vacacionales vencidos correspondiente a los periodos 1997-1998 hasta 2008-2009 y fracción 2009, utilidades vencidas y no pagadas correspondientes a fracción del 1997 las que le correspondía al 2008 y fracción 2009 contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -14 de junio de 2009-, hasta la oportunidad del pago efectivo; y con respecto a los intereses de mora generados por el incumplimiento en el pago de días domingos y feriados comprendidos en los períodos 1° de marzo de 1997 hasta el 14 de junio de 2006, se ordena su cálculo a partir de la fecha en que nació el derecho al trabajador, es decir al final de cada mes, ello, conforme a lo establecido en sentencia proferida por esta Sala publicada bajo el n° 1097 el 13 de octubre de 2010, ratificada en sentencia n° 965 del 29 de julio de 2014). Cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto prestación de antigüedad, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -14 de junio de 2009-, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades e incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados, contada a partir de la fecha de notificación de la demandada -2 de diciembre de 2009- hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 31 de mayo de 2013. SEGUNDO: ANULA el fallo impugnado. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano D.A.M.R. contra la sociedad mercantil Productos Efe, S.A.

   No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra indicada. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes señalado.

   No firma la presente decisión el Magistrado Dr. D.A.M.M., en virtud de no haber estado presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   __________________________________

   M.C.G.

   La Vicepresidenta, Magistrada,

   __________________________________ _________________________________

   M.M.T. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   Magistrado Ponente, Magistrado,

   ______________________________ ______________________________________

   E.G.R. D.A.M.M.

   El Secretario,

   _________________________

   M.E. PAREDES

   R.C. N° AA60-S-2013-00984

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,