Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de marzo de dos mil doce (2012).

201° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2011-000991

PARTE ACTORA: D.A.R.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-9.937.708.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.M.V., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 81.936.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Tovar, Estado Táchira, inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 04 de marzo de 1974, anotada bajo el No. 33, Tomo 27-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.S.P., P.V.G.R., P.R.G.R., TAHIDEE GUEVARA GUEVARA, M.S.P., ANIFELT V.L.I., R.S. YOLL SPANCHEZ, REYNAL J.P.D., T.I.H. BELLO, ADANEVA G.R., J.M.M. YEGRES, NIKARY VÁSQUEZ GAMEZ, YOSEIRA ESCOBAR RIVAS, R.A.T. y YORBIS J.M.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.489, 10.932, 28.524, 99.059, 67.150, 123.685, 58.110, 28.653, 58.677, 96.408, 120.538, 75.202, 102.521, 32.322 y 160.547, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 16 de junio de 2011, por la abogada A.M.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2011 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de junio de 2011.

En fecha 27 de junio de 2011 fue distribuido el presente expediente y dentro de los 3 días de despacho siguientes a ello, por auto de fecha 30 de junio de 2011 se le dio formal recibo explicando los motivos por los cuales se fijaría fuera del lapso legalmente previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública conforme lo prevé el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; consta al folio 12 de la segunda pieza del expediente que se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia para el día miércoles 26 de octubre de 2011 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 28 de octubre de 2011 se reprogramó el acto en virtud que la Juez de este Tribunal se encontraba de reposo médico para la fecha pautada y se estableció como nueva fecha el día 06 de febrero de 2012 a las 10:00 a.m.; celebrado el acto se fijó un acto conciliatorio para el día 17 de febrero de 2012 a las 11:30 a.m. y como quiera que no fue posible la conciliación entre las partes se fijó oportunidad para la lectura del dispositivo del fallo para el día martes 06 de marzo de 2012 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que la representación judicial de la parte actora alega en su demanda que su representada comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desde el día 20 de julio de 2007 desempeñando el cargo de Supervisor de Control de Calidad en el proyecto “Vialidad de Acceso al Muelle de Servicio Fase Preparatoria del Complejo Gran Mariscal de Ayacucho Cigma Tramo II”, cumpliendo una jornada de 5 x 2 con un horario mixto incluyendo horas extras y nocturnas, días feriados y fines de semana; que devengó un salario mensual de Bs. 1.500 más lo que devengaba por bono de alimentación como beneficio de la convención colectiva de PDVSA (Bono TEA) porque le era cancelado en efectivo lo cual constituían los salarios mes a mes que devengó durante toda la relación de trabajo y que se dan aquí por reproducidos; que en fecha 06 de mayo de 2009 la empresa le hizo firmar una carta de despido en la cual alegaba la supuesta paralización de la obra y luego se le notificó mediante memorandum de fecha 09 de mayo de 2009 que PDVSA había paralizado temporalmente la obra pero que en la notificación se señalaba otra fecha: 23 de abril de 2009 lo cual evidencia una estrategia falsa, que su representado continuó prestando el servicio hasta el 23 de agosto de 2009 pero que la empresa le canceló el salario hasta el 31 de julio de 2009 por lo que fue despedido injustificadamente porque la obra continuó ejecutándose; que en el mes de diciembre 2007 recibió un adelanto de prestaciones sociales por Bs. 1.523,14, por vacaciones fraccionadas Bs. 1.270, utilidades Bs. 1.770 pero que tales conceptos fueron calculados con un salario errado sin incorporar el bono de alimentación; en consecuencia de lo antes señalado procedió a demandar los siguientes conceptos, solicitando la aplicación de la convención colectiva de PDVSA porque la demandada es contratista de dicha empresa: El pago de 13 días trabajados: artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 4.200,00 más preaviso Bs. 4.200,00; prestación de antigüedad artículo 108 eiusdem Bs. 4.200,00 más Bs. 1.442,86 porque recibió un adelanto de Bs. 4.563,14; preaviso artículo 104 eiusdem Bs. 4.200,00. vacaciones fraccionadas 2008 (23 días) Bs. 1.610,00; vacaciones fraccionadas 2009 (16 días) Bs. 1.120,00; Bono vacacional (32,60 días) Bs. 2.282,00; utilidades (120 días) Bs. 8.400,00; examen médico Bs. 50,00; cláusula 65 Convención Colectiva de PDVSA Bs. 42.840,00; aumento “Bono Tea” de Bs. 600 a Bs. 950,00; Bs. 142,85; deducciones hechas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Política Habitacional y servicios funerarios que debe reintegrar por no cancelar al ente respectivo Bs. 1.475,75; estimó en definitiva su reclamación en la cantidad total de Bs. 76.172,31 más lo que pudiese corresponder por concepto de intereses de mora, corrección monetaria, costas y costos procesales.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación negó la aplicación de la convención colectiva solicitada por el actor y señaló que su representada ejecutaba obras por un monto superior a las que contrató con PDVSA y que había sido contratista para empresas distintas a PDVSA tanto privadas como públicas, y que además su objeto era la actividad de la construcción muy distinto al objeto de PDVSA que se dedica es a la explotación petrolera, por lo que no existe inherencia ni conexidad entre ambas empresas y en ese sentido negó que se le deba aplicar la Convención Colectiva de PDVSA; igualmente procedió a negar los siguientes hechos: Que el actor haya desempeñado el cargo como supervisor de control de calidad en jornada 5x2 con un horario mixto, aduciendo que el actor nunca laboró horas extras, feriados ni fines de semana; rechazó que se le deba incorporar al salario lo devengado por cesta tickets porque fueron pagados electrónicamente y no en efectivo y que no le cancelaba ningún “Bono Tea” porque lo que se le cancelaba era el beneficio de alimentación previsto en la Ley en forma electrónica y a través de “tickeras” y en tal sentido niega los salarios alegados por el actor; también rechazó el reclamo por utilidades alegando que fueron canceladas anualmente; negó la aplicación de la cláusula 65 de la convención colectiva petrolera señalando que la empresa demandada tiene su propio régimen normativo y que en todo caso procedería es la Convención de la Industria de la Construcción porque es el instrumento legal cuya aplicación le corresponde; finalmente negó de forma pormenorizada cada uno de los conceptos peticionados en el escrito libelar solicitando en definitiva que se declarara sin lugar la demanda interpuesta.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos plasmados en el escrito libelar en cuanto a fechas de ingreso, fechas de egreso, cargo desempeñado, finalización de la relación por despido injustificado, salarios devengados, tiempo de servicio, conceptos demandados por concepto de prestaciones sociales insistiendo de manera especial en señalar que la demandada es una contratista directa de PDVSA y por ende objetaba los contratos que pretendía hacer valer la demandada porque si bien era cierto que cada uno de ellos había sido suscrito para una obra determinada y por un tiempo determinado, no era menos cierto que el contrato de PDVSA especifica que toda contratista, sin hacer excepciones, debe cumplir con todas las obligaciones de los trabajadores al igual que los trabajadores de PDVSA, por lo que en su criterio al actor le son aplicables los beneficios contenidos en la contratación colectiva de PDVSA, que de autos se desprende que PDVSA efectuaba el examen de ingreso y el de egreso a los trabajadores de las contratistas cuando ésta terminaban su relación laboral; que hubo un despido injustificado porque la demandada alegó una suspensión de obra y lo que hicieron fue ponerlo a trabajar durante 2 meses más sin cancelarle su salario; que hasta donde sabe la demandada es una empresa que estaba arraigada directamente en Güiria en el Estado Sucre donde prestaba sus servicios directamente para PDVSA en la parte de la vialidad y estructura de toda su explotación; que ante la negativa de la empresa de honrar los pasivos laborales una vez reclamados ante la Inspectoría del Trabajo, se vio obligado a acudir a demandar ante los órganos jurisdiccionales.

La parte demandada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio realizó una breve exposición, señalando que ante el desconocimiento de la parte actora de los contratos promovidos a los autos donde se evidencia que la empresa contrataba con instituciones y empresas distintas a PDVSA, insistió en las resultas de las pruebas de informes promovidas al respecto, porque si bien era cierto que la contratación colectiva reconocía que a los contratistas van a ser reconocidos por PDVSA y se le van a tener en igualdad de condiciones, no desconocen lo relativo a la Ley Orgánica del Trabajo con respecto a lo que prevé su artículo 64 y 56, por lo que si logra desvirtuarse la inherencia y la conexidad no tiene por qué responder de la forma en que lo establece la convención colectiva; que de los mismos alegatos del actor se desprende que la demandada quien lo contrata directamente, porque nunca lo contrató PDVSA, fue en ese momento contratista de PDVSA y se evidencia que sus objetos son distintos, donde la accionada se dedica a la construcción y es un hecho notorio que PDVSA se dedica a la exploración y explotación de hidrocarburos y por ende no hay inherencia entre las actividades realizadas por el actor dentro de la sede de PDVSA; que de los contratos promovidos y las pruebas de informes requerida en relación a ellos se evidencia que durante toda la vigencia de la relación laboral mantenida por el actor con la demandada, la empresa suscribía contratos con otras empresas distintas a PDVSA, siendo que su mayor fuente de lucro no provenía de PDVSA y eso se demuestra de los contratos aportados que la demandada suscribía por cifras millonarias con otras empresas e instituciones del Estado, por lo que al no haber conexidad ni inherencia no puede haber responsabilidad solidaria y por lo tanto al trabajador le corresponden los beneficios de la contratación colectiva de la construcción por ser un trabajador directo de la demandada y por no tener la empresa una relación como contratista con una actividad inherente o conexa a la actividad de PDVSA, por lo que negó la jornada aducida en el libelo, así como el cargo desempeñado, que haya trabajado horas extras, días feriados y días de semana, que el concepto de bono de alimentación no formaba parte del salario porque no se le pagaba en efectivo sino en tickets, rechazó también el salario invocado siendo que de los recibos de pago se desprendía que el trabajador devengaba Bs. 1.500 mensuales, la fecha de terminación de la relación laboral y todos los conceptos reclamados en el libelo; que no le han cancelado al actor sus prestaciones sociales y por eso está “corriendo” la cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción más no la cláusula 63 de la convención colectiva petrolera; que la forma de terminación de trabajo fue por la suspensión de la obra en la que estaba participando la empresa demandada dentro de las instalaciones de PDVSA y por falla de liquidez en la caja de la empresa.

Habiendo apelado la parte demandante de la sentencia proferida en primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, este Tribunal Superior intentó agotar la vía conciliatoria a los fines que las partes pudieran llegar a un acuerdo, ante la infructuosidad de las conversaciones, se dio por concluida la búsqueda de un método alterno de resolución de conflictos y de seguidas se inició el debate ante esta alzada; así las cosas la apoderada judicial del accionante señaló de viva voz que el Juez por error o por circunstancias de los contratos encontrados que se discutían obvió la aplicación total de la contratación colectiva del trabajo que de acuerdo a la empresa era lo que le aplican a los trabajadores, es decir la contratación colectiva de la construcción y que en beneficio de su representado apelaba como consecuencia de que se le aplique la totalidad de dicha contratación colectiva ya que hay beneficios que se obviaron en la sentencia y que perjudican al trabajador, siendo claro que debe aplicarse la contratación en todo lo que beneficie al accionante, solicitando a la demandada hiciera los cálculos adecuados incluyendo los 2 meses de salarios trabajados y sin percibir que también se obvió al momento de la sentencia lo que genera un mayor pago de la indexación al variar los intereses por los salarios trabajados y dejados de percibir y en cuanto al pago hasta la definitiva por el despido injustificado del que fue objeto; asimismo solicitó se revisara en la contratación los salarios caídos y los salarios dejados de percibir ya laborados y todos los intereses y beneficios que la contratación colectiva le otorga a su representado.

La representación judicial de la parte accionada señaló ante esta alzada, que vista la exposición de la demandante apelante no tenía alegatos que exponer ni observaciones que hacer.

La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la recurrente a los fines de delimitar la controversia ante esta Superioridad, específicamente en cuanto a los beneficios contemplados en la contratación colectiva y que no fueron aplicados por el Juez, a saber los artículos de la convención que se señalaron en el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la parte actora, que revisó la contratación colectiva anterior a la vigente, donde uno de ellos es el artículo 47 referido al pago de la mora o retardo en el pago con respecto a los salarios que se sigan causando conforme siga el incumplimiento en el pago, así como otros beneficios en cuanto a los salarios laborados y dejados de percibir que tienen otra compensación que son diferentes a los dejados de percibir por la interrupción y el pago efectivo, indicando que las cláusulas no aplicadas eran las 43, 44, 46 y 47, así como las cláusulas 15 y 40,solicitando básicamente la aplicación en su contexto del contrato colectivo.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 13 de junio de 2011 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano D.A.R.A. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., concluyendo que era improcedente la aplicación de los beneficios contenidos en la convención colectiva de PDVSA; estableció además que el salario normal devengado por el actor correspondía al salario y el bono de alimentación percibido en dinero efectivo; condenó los conceptos demandados de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, una diferencia por la incidencia salarial reclamada en la fracción del concepto vacaciones pagado en diciembre 2007, así como en las vacaciones y los bonos vacacionales, las utilidades en base a 120 días por año, prestación de antigüedad de la cual ordenó efectuar las correspondientes deducciones por concepto de anticipos recibidos, así como los intereses moratorios y la corrección monetaria de los anteriores conceptos.

La apelación ejercida por la parte demandante se circunscribió a objetar la sentencia recurrida porque si bien es cierto consideró aplicar la contratación colectiva de la construcción a la de PDVSA por las razones esgrimidas en el texto de la decisión no es menos cierto que no lo aplicó correctamente porque obvió aplicar dicho contrato colectivo en todo su contexto, en función de los conceptos que se demandaron en el escrito libelar y a los señalados en el escrito de fundamentación de la apelación presentado.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron promovidos los medios probatorios indicados en el escrito de pruebas que riela a los folios 198 y 199 de la primera pieza y que a continuación se analizan:

Consignados al momento de la interposición de la demanda, marcados desde la “C1” hasta la “C39”, de los folios 15 al 54, ambos inclusive, de la primera pieza, copias al carbón de recibos de pago de salarios emanados de la empresa demandada y a favor del actor, de los cuales se desprende que la empresa pagaba el beneficio de alimentación en efectivo y los salarios devengados por el actor, se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron desconocidos al momento de su evacuación.

Marcada con la letra “D”, al folio 55 de la primera pieza, copia simple de carta emanada de la accionada en fecha 06 de mayo de 2009 mediante la cual comunica al demandante que la empresa decidió prescindir de sus servicios a partir de esa fecha en virtud del acta de paralización de la obra “Vialidad de Acceso al Muelle de Servicio Fase Preparatoria del complejo Gran Mariscal de Ayacucho Cigma Tramo II”, de la cual este Tribunal ratifica lo expuesto en relación a esta instrumental por el Juez a quo, es decir, que por cuanto no consta a los autos prueba alguna sobre la decisión de PDVSA de suspender la obra, la misma no constituye demostración fidedigna de tal paralización y en tal sentido, se desecha del proceso por impertinente.

Al folio 56, marcada “E”, copia de memorandum interno emanado de la empresa demandada de fecha 23 de abril de 2009 suscrito por el ciudadano R.C. en su carácter de Ingeniero Residente mediante el cual informa que debido al acta de paralización temporal de la obra por parte de PDVSA el actor quedaría suspendido temporalmente de sus actividades, y por las mismas razones esgrimidas por la sentencia recurrida, es decir que no consta a los autos la paralización de la obra por parte de la contratante, tal instrumental constituye una demostración del despido injustificado, adminiculada además con las pruebas aportadas a los autos de que la accionada realizaba obras para otras empresas además de la contratante PDVSA y a que no existe un contrato de obra del trabajador demandante conforme a lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 57 y 58 de la primera pieza del expediente, marcado “F”, original de acta levantada por ante la Sub Inspectoría del Trabajo del Estado Sucre suscrita por las partes así como por el Sub-Inspector en fecha 25 de enero de 2010, mediante la cual se dejó constancia del reclamo realizado por el demandante de autos en cuanto al pago de sus prestaciones sociales y donde se alegó que trabajó hasta el 31 de julio de 2009 y hubo un reconocimiento por parte de la accionada del retardo en el pago al accionante donde se argumentó que se debía a falta de liquidez para cumplir con el pago, documental ésta a la que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “H”, cursante al folio 59 de la primera pieza, original de planilla de liquidación de fecha 31 de diciembre de 2007 suscrita por el accionante, la cual no fue objetada por la demandada y por lo tanto se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido que el accionante recibió los siguientes pagos: prestación de antigüedad Bs.1.523,14., vacaciones fraccionadas Bs. 1.270 y utilidades Bs. 1.770, para un monto total de Bs. 4.554.298,15 (expresados en bolívares anteriores a la conversión monetaria).

Marcado con la letra “I” al folio 60, impresión de la página de Internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la “Cuenta Individual” del demandante, de la cual se desprende que se encuentra cesante en dicha institución desde el año 2003, la cual se desecha del material probatorio por no aportar nada a la solución del controvertido.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que cursa de los folios 91 al 114, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se promovieron los siguientes medios probatorios anexos:

Marcada “L”, de los folios 115 al 129, ambos inclusive, de la primera pieza, copia simple de documento público de registro de acta de asamblea de accionistas de la empresa CONSTRUCTORA VIALPA, del cual se desprende que su objeto principal es la construcción de toda clase de obras de movimiento de tierras, inversiones en valores, compra y venta de bienes muebles e inmuebles, importación y exportación de bienes muebles y cualquier otra actividad lícita de comercio conexa con las anteriores, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 130 al 144, 145 al 149 y del 155 al 164, todos inclusive, de la primera pieza del expediente, marcados “B”, “C” y “E”, copia simple de documento público notariado relativo a contrato de obra suscrito entre la demandada y la C.A. La Electricidad de Caracas, de fecha 10 de septiembre de 2008 por un monto de Bs. 74.061.430,95, así como 2 contratos de obras suscritos entre la accionada y la empresa Vialidad y Constructora Sucre, S.A., correspondiente al año 2009 por un monto de Bs. 10.493.689,10, y el segundo por la suma de Bs. 7.000.000.000,00, los cuales son apreciados conforme a la sana crítica según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; igual valoración se realiza a las documentales cursantes de los folios 150 al 154, del 165 al 186, todos inclusive, de la primera pieza, marcados con las letras “D”,“G” y “H”, referidos a copia simple de contrato suscrito entre la accionada y el consorcio Vialidad Sucre y A.B. por un monto de Bs. 86.300.000,00, copia simple de contrato suscrito entre la demandada y el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) así como copia simple de contrato suscrito entre la accionada y el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI) en el año 2008 por un monto de Bs. 127.593.396,58.

Marcadas “I”, cursante de los folios 187 al 190, ambos inclusive, de la primera pieza, Resolución N° 09-5 de fecha 15 de enero de 2008 y comunicación emanada de la Alcaldía del Municipio Liberador, suscrita por un Miembro Principal de la Comisión de Licitaciones y dirigidas a la accionada, mediante las cuales se le notifica el otorgamiento de la buena pro para la realización de obras de infraestructura por un monto de Bs. 97.432.489.263,51, siendo apreciadas conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursantes de los folios 191 al 195, ambos inclusive, de la primera pieza, marcadas desde la “J1” hasta la “J5”, solicitudes de adelanto de prestaciones y constancia de pagos por anticipos de prestaciones sociales otorgados por la empresa accionada al demandante en fechas 18 de julio de 2008 por Bs. 500,00 y 22 de septiembre de 2008 por Bs. 800,00, se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 196 y 197 de la primera pieza del expediente, copia simple de “Listado de Tickeras”, de la cual se desprende que el ciudadano D.R. recibió el beneficio de alimentación mediante la entrega de 21 cesta tickets en fecha 26 de marzo de 2009 y de 20 cesta tickets en fecha 27 de abril de 2009, por cuanto no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, se les otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, fue requerida la prueba de informes a la empresa C.A. Electricidad de Caracas, su resulta cursa en autos al folio 293 de la primera pieza del expediente, de la que se evidencia que la empresa suscribió un contrato de obras con la empresa demandada en fecha 10 de septiembre de 2008 por la cantidad de Bs. 74.061.430,95; al folio 295 se observa la información rendida por la empresa Vialidad y Construcciones Sucre, S.A., de la que se desprende que entre dicha empresa y la demandada se celebraron varios contratos de obra en los años 2007, 2008 y 2009 por los siguientes montos Bs. 10.493.689,10, Bs. 642.201.834,86 y Bs. 37.677.484,10; al folio 316 del expediente cursa la resulta de la prueba de informes dirigida al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) del que se evidencia que suscribió un contrato de obra con la demandada desde el año 2007 hasta el 2010 por un monto de Bs. 189.497.795,41; adminiculadas con la pruebas documentales respectivas, hacen plena prueba y por lo tanto se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como quiera que la resulta de la prueba de informe solicitada a la empresa Accor Services, no consta en el expediente y en su lugar fue consignado al expediente un informe remitido por una empresa distinta a la peticionada (Cestaticket Services C.A.), resulta impertinente y por ende se desecha del material probatorio.

Por cuanto las pruebas de informes peticionadas a la Institución Vialidad Sucre y A.B., Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI) y a la Alcaldía del Municipio Libertador, no constaban en el expediente para el momento de la celebración de la audiencia oral de juicio, nada tiene que analizarse al respecto.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el accionante contra la empresa demandada, estableciendo que una vez valorado el acervo probatorio aportado a los autos y por cuanto la demandada admitió la relación de trabajo, pero nada señaló en relación a la fecha de ingreso y egreso del trabajo ni la forma como finalizó el vínculo laboral, tales hechos quedaban admitidos; que quedó demostrado por no haber sido desvirtuado por la demandada el cargo desempeñado por el actor como Supervisor de Control de Calidad; que la actividad desarrollada por la empresa demandada no era inherente ni conexa con la actividad desarrollada por la empresa Estadal Petrolera Petróleos de Venezuela (PDVSA) de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con lo establecido en el “Cláusula 3” de la Convención Colectiva de Trabajo de la petrolera, y como consecuencia de ello declaró la improcedencia de la pretensión del actor acerca de la aplicación de los beneficios estipulados en la referida convención; que la demandada en su contestación argumentó que su representada tiene su propio régimen y que el instrumento aplicable es la Convención de la Industria de la Construcción cuya aplicación le correspondía; sobre el salario devengado por el actor, quedó demostrado de los recibos de pago cursantes en autos que la demandada pagaba el beneficio de alimentación en dinero en efectivo; condenó los conceptos demandados de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas 2008, vacaciones fraccionadas 2009 y bono vacacional, en base al salario alegado por el actor compuesto por el salario básico más lo que correspondía por bono alimentación, una diferencia por la incidencia salarial reclamada en la fracción del concepto vacaciones pagado en diciembre 2007, utilidades reclamadas en base a 120 días, la antigüedad reclamada de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, previa deducción de los anticipos recibidos así como los intereses sobre prestaciones sociales; declaró improcedente el reclamo por examen médico, lo relativo a la cláusula 65 de la Convención Colectiva de PDVSA y al aumento “Bono Tea” que a decir del trabajador le corresponden de conformidad con lo previsto en la dicha convención, así como a lo relacionado al reintegro de las deducciones hechas para el IVSS, Política Habitacional y servicios funerarios; finalmente condenó los intereses moratorios y la indexación judicial de los conceptos declarados procedentes.

Delimitada la controversia como se hiciera precedentemente, habiendo apelado la parte demandante de la decisión proferida, corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre el objeto de la apelación sometido a consideración, es decir si aún cuando la sentencia recurrida consideró aplicar la contratación colectiva de la construcción en lugar de la invocada por la parte actora en su escrito libelar (Convención Colectiva de PDVSA), sin embargo no la aplicó correctamente o en su integridad porque obvió aplicar dicho contrato colectivo en todo su contexto, sino algunas cláusulas, en función de los conceptos que se demandaron en el escrito libelar y a los señalados en el escrito de fundamentación de la apelación presentado y por ende solicita se apliquen los beneficios contenidos en ella y que le corresponden al trabajador.

Tanto los Tribunales Superiores como la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ya han establecido que en los casos donde deban aplicarse los contratos colectivos, si bien es cierto son beneficios que corresponden a los trabajadores, cuando se alegan deben en dado caso si existieren vinculados 2 contratos, se aplicará el contrato que correspondiere por el objeto de la labor si no se demostrare la inherencia o conexidad como en este caso, pero tomando en consideración los beneficios que hayan sido demandados o alegados y probados en autos no pagados; en el caso que nos ocupa la parte apelante hizo una solicitud de que se aplique el contrato colectivo de la construcción de manera general y en todo lo que beneficie al actor, sin embargo observa este Tribunal que al momento de interponer su recurso en fecha 16 de junio de 2012, fundamentó por escrito su objeción a la sentencia dictada solicitando la aplicación de las cláusulas 15, 40, 43, 44, 46 y 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, y en su libelo demando cláusulas especificas del contrato colectivo de PDVSA de las cuales devienen derechos específicos del actor, por lo que esta alzada procederá a verificar si tales estipulaciones alegadas coinciden con los pedimentos contenidos en el escrito libelar.

Así las cosas se evidencia con respecto a la cláusula 15 del mencionado texto normativo, que se expresa lo siguiente:

INSTALACIÓN DE COMEDORES Y ALIMENTACIÓN DEL TRABAJADOR

A.- El Empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención (…)

De la revisión de la sentencia que se produjo en primera instancia, así como los alegatos de la parte actora en su libelo de demanda, se evidencia que en relación a este punto simplemente se solicitaba que por cuanto se le pagaba al trabajador el beneficio de alimentación en dinero en efectivo, es decir de manera patrimonial, esto se adicionara al salario, lo cual fue acordado por el Juez de primera instancia, en consideración a ello, a criterio de esta alzada no procede lo correspondiente a esta cláusula 15. Así se establece.

Con respecto a lo establecido en la cláusula 40 de la convención colectiva tenemos lo siguiente:

PAGO SEMANAL DE LA JORNADA

El Empleador conviene que el pago del salario deberá efectuarse en día laborable, durante la jornada ordinaria y en el lugar donde los Trabajadores presten sus servicios, circunstancias que deberán conocer previamente los Trabajadores interesados. Cuando el día de pago coincida con un día no laborable, el pago de los salarios se hará el día hábil inmediatamente anterior. El pago del salario también podrá hacerse a través de cheque o depósito en una institución financiera, de acuerdo con la Ley

.

Parágrafo Primero: Cuando el Empleador no pague el salario el día que corresponde, se compromete a cancelar horas extras hasta que se haga efectivo dicho pago, salvo caso de fuerza mayor (…)”

De lo anteriormente transcrito esta alzada, tampoco considera que esta cláusula haya sido invocada ni alegada dentro de la pretensión del actor, ni fue objeto de debate ni ante la primera instancia ni ante esta Superioridad, ni son similares a los beneficios que reclamara por la aplicación de la Convención Colectiva de PDVSA y en consecuencia, no procede en derecho lo peticionado por el accionante en torno a ello. Así se establece.

Con respecto al a cláusula 43, la misma es del siguiente tenor:

UTILIDADES

Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2009(…)

Entonces corresponde aplicar la cláusula transcrita parcialmente porque fue un alegato de la parte actora en su escrito libelar y evidenciado como fue que la sentencia recurrida concedió 120 días en base a lo peticionado en el escrito libelar y que se fundamentó en el beneficio contemplado en la contratación colectiva de PDVSA, ello resulta un contrasentido, motivo por el cual debe modificarse la condena a este respecto y tal como lo solicitó la parte apelante aplicar en su integridad la cláusula 43 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, es decir tomar como base de cálculo para las utilidades correspondientes al año 2007, 85 días, como base de cálculo para las utilidades correspondientes al año 2008, 88 días y como base de cálculo para las utilidades correspondientes al año 2009, 90 días. Así se establece.

De conformidad con la cláusula 44, se lee lo que de seguidas se cita:

PRÉSTAMOS CON GARANTÍA EN LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD

El Empleador que mantenga la prestación de antigüedad de sus Trabajadores acreditada en la contabilidad de la Empresa concederá a sus Trabajadores que lo soliciten, préstamos sin intereses, a los fines previstos en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta por una cantidad igual al saldo que les corresponde por prestación de antigüedad , en el entendido de que, por no tratarse de anticipos, estos préstamos no afectarán los intereses o el rendimiento de su prestación de antigüedad a que hace referencia el literal “c” de la primera parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”

Por cuanto no se verifica del escrito libelar que se haya hecho alguna oposición a que había algún préstamo al trabajador, lo que se debatió en todo momento es que hubo unos anticipos de prestaciones sociales pero no se habló de préstamos, por lo que esta alzada considera la inaplicabilidad de la cláusula antes descrita. Así se establece.

La cláusula 46 de la Convención Colectiva dispone en su texto que:

OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES

El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencias en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado.

En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

En virtud que en este caso sí se peticionó en el libelo un concepto similar previsto en el contrato colectivo de PDVSA (cláusula 65 de dicho contrato) que establece que en caso que no se paguen oportunamente las prestaciones se seguirá pagando el salario, evidenciándose que la recurrida obvió su aplicación, por lo tanto resulta procedente la apelación en este sentido. Así se establece.

Finalmente en cuanto a la cláusula 47, de su contenido se extrae lo siguiente:

CUMPLIMIENTO A LAS DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LAS CONDICIONES DE HIGIENE, SEGURIDAD Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

El Empleador dará estricto cumplimiento a las normas sobre condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y demás instrumentos legales que rijan la materia. Esto incluye la notificación oportuna a los Trabajadores, de los riesgos inherentes al trabajo y la forma de reducirlos

Como quiera que en el caso de autos no se está discutiendo ni una enfermedad profesional, ni la ocurrencia de un accidente de trabajo, ni de la incapacidad del trabajador, la aplicabilidad de ésta cláusula resulta improcedente. Así se establece.-

Con respecto al resto de las cláusulas contempladas en el texto normativo aplicable al caso de autos, evidencia esta alzada que sólo debe limitarse a las consideraciones que sean similares a lo peticionado en el libelo de la demanda y en virtud que no se evidenció algún otro beneficio previsto en la convención colectiva que fuese aplicable o distinto a lo ya condenado por el Juez a quo, simplemente procede modificar la sentencia recurrida y por ende declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de la apelación ejercida por la parte demandante, en virtud del principio de no reformatio in peius, de seguidas se reproduce la condena hecha por el Tribunal de primera instancia a tenor de los parámetros por ella misma establecidos, dado que no fueron objetados por las partes, salvo la aplicación de las cláusulas que se condenaron con anterioridad; en consecuencia procede el pago de los conceptos condenados los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo; a saber la empresa CONSTRUCTORA VIALPA, C.A. deberá cancelar los siguientes conceptos:

En cuanto al salario aplicable se ratifica lo analizado y determinado por el a quo en su sentencia por cuanto no fue punto de apelación por lo cual se ratifica que sobre el salario devengado por el actor, este alega que le fue pagado un salario básico más un monto por bono de alimentación que le era pagado en efectivo, siendo que la demandada negó los salarios aducidos por el actor, y señaló que el beneficio de alimentación fue pagado por cesta ticket y mediante el sistema electrónico lo cual no logró demostrar a los autos, observándose por el contrario de los recibos de pago a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio (folios 15-54) que la demandada si pagaba tal beneficio en dinero efectivo, los cuales se transcriben a continuación:

Por tanto de la relación anterior se evidencia, en primer lugar que no quedaron demostrados los pagos correspondientes al mes de agosto 2007 y mayo 2008, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de la LOPT, se tienen como ciertos los alegados por el actor en el escrito libelar, esto es, en el mes de agosto 2007 un salario de Bs. 1.500,00 más Bs. 263,42 por bono alimentación y en el mes de mayo 2008 un salario de Bs. 1.800,00 más Bs. 322 por bono alimentación. Así se establece. Por otro lado, también quedó demostrado que el actor no percibió el beneficio de alimentación en los recibos de pago desde el 01-03-2009 hasta el 30-07-2009, sin embargo quedó demostrado de la instrumental “Listado de Ticketeras” a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que el actor recibió 21 cesta ticket en fecha 26-03-2009 y 20 cesta ticket en fecha 27-04-2009, no evidenciándose el pago de dicho beneficio correspondiente a los meses mayo, junio y julio de 2009. Así se decide.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, el salario normal devengado por el actor corresponde a lo que se señaló en la relación anterior que comprende lo que percibió por concepto de salario y el bono de alimentación percibido en dinero efectivo, y lo devengado en el meses de agosto 2007 y mayo 2008 conforme fue señalado ut supra de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Conforme a lo anteriormente establecido, se procede a determinar conforme a derecho sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados:

Reclamo el actor en su libelo el pago de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT y la prevista en el Artículo 104, incurriendo en una imprecisión pues de acuerdo a las disposiciones contenidas en tales normas, la indemnización prevista en el Artículo 104 corresponde a la indemnización sustitutiva de preaviso que se contempla en el Artículo 125, pues de lo contrario se estaría estableciendo dos veces la misma sanción al patrono por el mismo hecho lo cual resulta improcedente tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de nuestro m.T.. Así, visto lo anteriormente y establecido por el a quo que en cuanto a la forma de terminación del vínculo laboral, el trabajador fue despedido en forma injustificada se ratifica la condena ordenada por el juzgado de instancia por lo cual le corresponden al actor las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 eiusdem, de acuerdo su antigüedad, es decir, desde el 20 de julio de 2007 hasta el 23 de agosto de 2009, dos años y un mes de servicios, en consecuencia, le corresponde según lo previsto en numeral 2) de la norma sesenta (60) días de salario y de acuerdo a lo previsto en el literal d) de la misma norma sesenta (60) días de salario, conceptos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al último salario integral devengado por el actor. Así se decide.

El actor reclama Vacaciones fraccionadas 2008 en base a 23 días. Vacaciones fraccionadas 2009 en base a 16 días y bono vacacional en base a 32,60 días, conceptos reclamados en base al salario alegado por el actor compuesto por el salario básico más lo que correspondía por bono alimentación. La demandada negó pura y simplemente dichos conceptos, ahora bien, visto lo establecido por el a quo sobre la aplicación de la Convención Colectiva de la industria de la Construcción al trabajador de autos, que se ratifica por cuanto no fue punto de apelación en el presente recurso, admitiendo el actor que le es aplicable dicha contratación colectiva, se considera procedente la base en días sobre la cual el actor realiza su reclamo. Asimismo, se evidencia de la instrumental que riela al folio 59 a la cual se le otorgó pleno valor probatorio que el actor percibió un pago el 31-12-2007 por vacaciones fraccionadas por Bs.F. 1.270,00, no obstante el actor reclama que el mismo sea calculado en base al verdadero salario por el devengado salario que fue negado por la demandada y como quiera que el mismo fue declarado procedente con anterioridad, en consecuencia, le corresponde una diferencia por la incidencia salarial reclamada en la fracción del concepto vacaciones pagado en diciembre 2007, en consecuencia y por cuanto no se observaron pagos adicionales de dichos conceptos, se ordena el calculo de dichos conceptos, en cuanto a las vacaciones en base a 23 días y en cuanto al bono vacacional en base a 32 días, mediante una experticia complementaria del fallo, desde el 20-07-2007 al 20-07-2008 y desde el 20-07-2008 hasta el 20-07-2009 y la fracción desde el 20-07-2009 al 20-08-2009 en base al último salario normal devengado por el actor establecido ut supra, a cuyo monto total se deberá descontar lo percibido por el actor de Bs.F. 1.270,00. Así se decide.

Con respecto a las Utilidades reclamadas en base a 120 días, la demandada negó pura y simplemente dicho concepto. Riela al folio 59 del expediente constancia de pago previamente valorada únicamente el realizado el 31-12-2007. No consta ningún otro pago a los autos, pero como quiera que dicho concepto procede de acuerdo a la convención colectiva aplicaba a la rama de la construcción conforme fue establecido por el a quo en su sentencia, y según lo peticionado por la parte apelante se corrige y se ordena su pago en base a las parámetros establecidos en la cláusula 43 de dicho contrato colectivo que establece para su pago en el año 2007 la base de 85 días, para el año 2008 la base de 88 días y para el año 2009 la base de 90 días, lo cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo en base al último salario normal devengado por el actor, correspondiendo para el periodo del 20 de julio de 2007 al 30 de diciembre de 2007 ( fracción de 6 meses), 42,50 días de fracción según la cláusula en referencia, para el periodo enero de 2008 a diciembre de 2008, 88 días y para el periodo de enero de 2009 al 20 de julio de 2009 ( fracción de 6 meses), 45 días. Así se decide.

En cuanto a la antigüedad reclamada de conformidad con el Artículo 108 de la LOT, se ratifica lo expresado por el a quo en su sentencia reconociendo el actor que recibió un adelanto de Bs. 4.563,14, evidenciándose tales anticipos de las instrumentales que rielan a los folios 59, 191, 192-195 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, y siendo que la demandada negó pura y simplemente pero evidenciándose de la instrumental que riela a los folios 57 y 58 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio que la demandada reconoció no haber podido pagar los beneficios derivados al término de la relación laboral y por cuanto no consta a los autos el pago de tal concepto al término de la relación laboral únicamente que recibió un anticipo se declara procedente dicho concepto, en consecuencia, le corresponde, de conformidad con lo previsto en la referida norma, por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salario, por el segundo año de servicio sesenta y dos (62) días de salarios y por el último mes laborado cinco (5) días de salarios, concepto que deberá ser calculado en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo para lo cual el experto determinar el salario integral compuesto por el salario normal más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades concepto este último que fue determinado en la presente sentencia. El experto deberá descontar del monto total el anticipo percibido por el trabajador de Bs. Bs. Bs. 4.563,14 Adicionalmente, deberá calcular los intereses de antigüedad que deberán ser de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

Sobre el reclamo por examen médico, el actor no fundamento el basamento de tal pretensión, tampoco promovió elemento probatorio alguno que demostrase la obligación del patrono de pagar tal concepto, en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de tal concepto. Así se decide.

En cuanto a lo relativo a la cláusula 65 de la Convención Colectiva de PDVSA y al aumento “Bono Tea” que a decir del trabajador le correspondía de conformidad con lo previsto en la dicha convención, vista lo anteriormente establecido sobre la inaplicabilidad de tal convención colectiva, pero aplicando la cláusula similar contenida en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción , Similares y Conexos se ordena aplicar lo contenido en la cláusula 46 del referido contrato por lo cual la demandada deberá pagar al actor el monto de su último salario desde el momento del despido hasta que se de cumplimiento al pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales como lo estipula dicha cláusula como sanción por la morosidad en su pago. Así se establece.

Con respecto al reintegro de las deducciones hechas para el IVSS, Política Habitacional y servicios funerarios, se ratifica lo expuesto por el a quo en su sentencia en virtud que no fue punto de apelación de que el legitimado activo para reclamar tales conceptos ante la empresa son los organismos correspondiente, por lo que el trabajador no es el legitimado para exigir el cumplimiento del patrono de enterar tales retenciones ante tales instituciones, en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de tales reclamaciones. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador ratifica lo expuesto por el a quo en su sentencia y acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 30 de junio de 2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.

Se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que realizara experto contable único nombrado por el Juzgado ejecutar competente, honorarios que sufragara la parte demandada. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, modificándose la sentencia recurrida, no habiendo lugar a costas.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2011, por la abogada A.M.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2011 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano D.A.R.A. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. TERCERO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión, según las cantidades que determine el experto contable que realizara la experticia complementaria del fallo ordenada de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de marzo de 2012. AÑOS: 201º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

I.O.Q.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 13 de marzo de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

I.O.Q.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-000991

JG/IO/ksr