Decisión nº PJ0642014000127 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 22 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintidós de octubre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: VP01-R-2014-000305.

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: D.G.L.F., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.780.469, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.

Apoderados Judiciales De La Parte Demandante: J.D.C. y C.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 157.034 y 95.949 respectivamente.

Demandada: NATIONAL PLASTIC, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 02 de marzo del año 1979, quedando inscrita bajo el número 23, tomo 10-A.

Apoderados Judiciales De La Parte Demandada: L.V.d.M. y N.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.909 y 63.982 respectivamente.

Motivo: Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional y otros conceptos.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano D.G.L.F., en contra de la demandada sociedad mercantil NATIONAL PLASTIC, C.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha cuatro (04) de julio del año 2014, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha ocho (08) de octubre del año 2014, donde la parte demandante recurrente expone sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día once (15) de octubre del año 2014, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta:

De la parte actora recurrente: Que uno de los principales motivos que conllevaron a la apelación proferida por el A Quo, es debido a una incongruencia en la parte motiva de la sentencia. Que la recurrida hace referencia a la improcedencia de la enfermedad ocupacional agravada por el trabajo pero que hace una alusión en la parte motiva a la certificación del INPSASEL, y es que al momento de valorar las pruebas se da por probada la certificación mencionada. Que además le fue otorgado pleno valor probatorio a los reposos médicos consignados. Que como consecuencia de ello, se hace evidente la incongruencia manifestada por cuanto fueron valoradas cada una de las instrumentales. Que la única manera con la que se podía refutar dicha certificación era mediante un médico experto en la materia. Que dentro del cúmulo de pruebas aportadas, no se evidencia ninguna que sirva para contrarrestar la certificación de la enfermedad ocupacional agravada por el trabajo. Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó igualmente la discapacidad en un 50 por ciento por causa de una enfermedad ocupacional. Que se emitió una errada valoración y esto es en referencia a una notificación. Que el trabajador comenzó a prestar sus servicios en el año 1984, desempeñándose en un principio en el cargo de ayudante, que dichas actividades enmarcadas en la descripción del cargo, fueron determinantes al momento de certificar la enfermedad ocupacional. Que desde que comenzó a trabajar en el año 1984 apenas en el año 2007 fue cuando el trabajador recibió la notificación de riesgos inherentes a su cargo. Que se cae en un falso supuesto al determinar que con eso se describe el cargo. Que ciertamente en la empresa existe comité higiene y seguridad, pero que la conformación del mismo fue en el año 2008. Que supuestamente se cumplió con el Programa de Higiene y Seguridad Laboral, pero que dicho programa debía de ser presentado ante el INPSASEL en aras de ser aprobador, cosa que no fue así. Que el programa fue presentado en el año 2010, es decir que desde el año 2008 cuando se diagnosticó la patología del trabajador, la empresa aún no contaba con programas de Higiene y Seguridad Ocupacional. Que es un criterio errado considerar que dicho programa evidencia el cumplimiento de la empresa de la normativa laboral, especialmente porque las partes no pueden fabricar sus pruebas, ya que la misma no fue avalada en su momento por el INPSASEL. Que desde el año 2008 fue que la empresa comenzó a entregar el equipamiento necesario para el correcto desenvolvimiento en el trabajo. Que las pruebas referentes a los programas de seguridad, comités entre otras cuestiones de higiene y seguridad laboral, no pueden ser tomadas en consideración debido a que las mismas no se ajustan al tiempo que el trabajador lleva laborando en la empresa. Que es por ello que solicita que se revise todas y cada una de las pruebas aportadas, y de igual forma se analicen los argumentos planteados por las partes. Que por último denuncia la falta de aplicación del artículo 25 de la convención colectiva suscrita entre la empresa y los trabajadores. Que el trabajador en estos momentos no se encuentra laborando debido a que se ésta incapacitado total y permanentemente.

De la parte demandada: Que el diagnóstico utilizado por el actor es que presenta una discopatía lumbrosacra. Que el actor presenta solamente una patología de carácter degenerativo. Que como consecuencia de ese carácter degenerativo, la misma puede verse empeorada por los malos hábitos alimenticios, falta de ejercicio, tabaquismo entre otros factores que sumados a la edad del actor pudieron ser causantes de este tipo de discopatía. Que ni en el cúmulo probatorio ni en la audiencia de juicio la parte actora indicó cuales fueron las infracciones que la empresa cometió a la LOPCYMAT. De igual forma tampoco adujo cuales fueron los hechos que originaron la patología. Que en la declaración el trabajador fue incongruente, trayendo a su vez hechos nuevos al proceso. Que al momento de su declaración el trabajador indicó que comenzó en el cargo de obrero que de vez en cuando hacía de ayudante y en otras como operador, cuando el mismo en su libelo de la demanda estableció que comenzó a laborar en el cargo de ayudante para posteriormente pasar a ser operador, esto último fue aceptado por la empresa al momento de la contestación. Que la representación judicial de la parte actora negó la documental consignada por la demandada en referencia a los comités de higiene y seguridad laboral, pero que al momento de testificar declaró que al momento de sentir los síntomas se dirigió a su superior quien le confirió la resonancia magnética, que luego de llegar las resultas de la resonancia magnética el ciudadano D.L. declaró a viva voz que se dirigió al comité que está constituido en la empresa para que se efectuaran todos los trámites correspondientes con el INPSASEL. Que mediante las documentales, así como en el libelo de la demanda, el trabajador alega que jamás le han sido entregados los implementos de seguridad, que nunca le han dado charlas de seguridad ni cursos entre otras relativas a la seguridad e higiene laboral, pero que el trabajador aceptó que no fue así cuando reconoció su firma en todos los documentos en la oportunidad correspondiente. Que es ampliamente reconocida la ligereza con la que el INPSASEL certifica este tipo de patología, y evidencia de ello es el caso de A.R.V.S. y PDVSA de fecha 12 de febrero del año 2010. Que también es un criterio jurisprudencial que las certificaciones emanadas por el INPSASEL no son de carácter vinculante, a razón de ello fue que pese a no haber incoado un recurso de nulidad, impugnaron la certificación en la audiencia de juicio. Que la parte actora alega que existe un supuesto vicio de incongruencia entre la motiva y la dispositiva, en cuanto a la valoración que la juez de juicio dio a la certificación emitida por el INPSASEL en lo que respecta a una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasionó una incapacidad residual de un cincuenta por ciento. Que no se trata de un vicio de incongruencia por cuanto las certificaciones emitidas no son vinculantes. Que hubo una excesiva ligereza por parte del INPSASEL al momento de certificar la enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo. Que para poder justificar la responsabilidad subjetiva, el demandante tiene que probar el hecho ilícito o la conducta dolosa. Que respecto al segundo supuesto vicio que es la “errada valoración de las pruebas” se trata de un vicio inexistente. Que en referencia a la aplicación del artículo 25 de la convención colectiva de los trabajadores que el actor señala que está reconocida la enfermad ocupacional, y en consecuencia de ello la empresa deberá pagarle las indemnizaciones correspondientes de conformidad con la LOPCYMAT pero que ninguna disposición de la convención colectiva puede ir por encima de la LOPCYMAT la cual establece que para que prosperen las indemnizaciones se tiene que demostrar el hecho ilícito al igual que una conducta dolosa demostrada. Que tomando en cuenta todos los argumentos es por lo que solicita a esta Alzada que declare sin lugar el recurso ejercido por la parte actora.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que comenzó a prestar sus servicios como trabajador de la empresa Nacional Plastic en fecha 27 de agosto del año 1984. Que comenzó a laborar en las funciones de ayudante durante los primeros ocho años y luego diez años en el cargo de operador de extrusora, teniendo una relación laboral de 18 años. Que durante sus actividades como ayudante su actividad consistía en transportar manualmente sacos llenos de polietileno de aproximadamente 25 kilogramos, y rollos ya procesados de aproximadamente de 100 kilogramos, en promedio se sacaban 160 sacos y 6 rollos al día para lo cual necesitaba la ayuda de otro trabajador. Que dichas actividades exigían posturas como la bipedestación prolongada, flexo extensión del tronco y miembros superiores, constituyéndose en un estudio patológico agravado por el trabajo, lo cual le ocasionó dolores lumbares fuertes que tuvo como consecuencia de la enfermedad ocupacional. Que su horario de trabajo era de carácter rotativo de lunes a jueves y comprendido en un horario que iba desde las 6:00 am hasta las 6:00 pm y de 6:00 pm hasta las 6:00 am dependiendo de la rotación. Que el ocho de junio del año 2008, estando en la jornada de trabajo habitual, comenzó a sentir un fuerte dolor que le impedía caminar o desplazarse, y por consiguiente continuar su labor, por lo que puso en conocimiento a su jefe inmediato y este no le dio la debida importancia pasando de esta manera el resto de la jornada de trabajo con fuertes dolores. Que como consecuencia de esto último tuvo que acudir a consultas privadas, en donde los médicos le prescribían fármacos destinados a tratar sus dolencias, pero que al transcurrir el tiempo y pese a que el dolor disminuía a causa del tratamiento médico, los dolores eventualmente volvieron con mayor fuerza debido en gran parte a las horas extraordinarias en las que prestaba sus servicios. Que como consecuencia de su padecimiento, en fecha 13 de julio del año 2009 tuvo que acudir ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en donde fue atendido por el médico cirujano H.P. el cual le hace referencia para una neurocirugía por cuanto presentaba una evolución crónica con lumbagía de moderada intensidad, así como IRM de columna Lumbo Sacra. Que en fecha 2 de agosto del año 2008 tuvo que acudir al centro Médico Madre M.d.S.J. en donde le fue diagnosticó una hernia discal L5-S1 y síndrome de compresión radicular L5 derecha. Que le plantearon realizarse como tratamiento una Hemisemilaminectomía L5 con dicectomía L5-S1 para lograr la descompresión de las raíces, pero que no pudo someterse a la intervención quirúrgica por no poder costearse por sus propios medios dicha intervención. Que de las consultas médicas realizadas en el IVSS del Hospital Noriega Trigo desde el año 2009 hasta el año 2013, y en fecha 10 de abril del año 2011 en la forma 14-8 del IVSS lo calificaron con una discapacidad total y permanente, y que la evaluación residual señala que existen algunas complicaciones. Que para el 12 de abril del año 2012 la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, específicamente la subcomisión occidente, lo calificaron con una incapacidad residual del 50 por ciento por enfermedad ocupacional. Que la empresa estando en conocimiento de la situación por la que esta atravesando el trabajador, jamás ha procurado enviarlo a realizarse la cirugía requerida. Que el agente causal de la enfermedad ocupacional son todas y cada una de las herramientas, materiales y equipos utilizados por la empresa como los sacos de materia prima con un peso de 25 kg, el material de polietileno para la fabricación de bobinas las cuales tienen un peso aproximado de entre 80 y 100 kilogramos. Que en cuanto a la exposición se debe a la cantidad de horas destinadas a realizar trabajos obligados bajo condiciones disergonómicas, y que en ningún momento la patronal creó un sistema que permitiera el descanso, reposo o cualquier otro medio idóneo para este evitar la exposición prolongada a este tipo de condiciones. Que es evidente que la patología presentada por el trabajador se debe a la cantidad de horas extraordinarias, puesto que incrementaron su exposición a las condiciones disergonómicas, que aunadas a la falta de capacitación y adiestramiento en el manejo y traslado de cargas manuales de forma correcta y segura, así como a la ausencia de un procedimiento de trabajo seguro y de una evaluación por puesto de trabajo para determinar las condiciones inseguras. Que la empresa infringió e irrespetó las más elementales normas de seguridad industrial las cuales en materia de despliegue de labores, por representar altos riesgos que son de impretermitible observación. De igual forma la empresa no tomó las medidas necesarias para que el servicio se prestara en condiciones de higiene y seguridad conforme a los requerimientos de salud del trabajador al no establecer un sistema general de vigilancia de salud de los trabajadores, de la forma indicada por el INPSASEL. Que es destacable que el ciudadano D.L. le fue violentada su humanidad debido a su enfermedad ocupacional por una violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo. Que el ciudadano D.L. tiene el derecho de reclamar el pago del daño moral sufrido.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Que existe una manifiesta falta de interés sustancial del actor para proponer la presente demanda. Que la enfermedad que padece es única y exclusivamente la denominada discopatía degenerativa lumbosacra, la cual jamás puedo haber sido adquirida a causa de las actividades que prestó el demandante en los cargos de ayudante y posteriormente como operador de extrusora al servicio de la empresa. Que las causas de las patologías obedecen al proceso normal de envejecimiento de los seres humanos, ya que al transcurrir los años, el desgaste natural más los malos hábitos alimenticios, el sobrepeso y el tabaquismo son causas aceptadas de dicha patología y demás problemas de la columna como la discopatía. Que por ello estaría mal establecer que fue adquirida con ocasión de las funciones cumplidas, y de igual forma sería irresponsable calificarla como una enfermedad de etiología ocupacional. Que la DIRESAT ZULIA viene actuando con total irresponsabilidad en cuanto a las evaluaciones de los puestos de trabajo, no solamente porque establecen hechos sin pruebas que los respalden, sino que también sin ningún tipo de rigor científico vienen certificando como de origen ocupacional enfermedades que no guardan ninguna relación con la prestación del servicio, o que estas en todo caso fueron adquiridas por las actividades realizadas por el trabajador. Que pareciera que existe una manifiesta intención o necesidad por esa dirección por establecer, sin importar el caso y con total prescindencia de los medios probatorios idóneos, que toda enfermedad denunciada por el trabajador es de origen ocupacional. Que es cierto que el demandante comenzó a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos desde el 27 de agosto del año 1984. Que también es cierto que el demandante en el inicio de la relación laboral realizó las labores de ayudante durante los primero ocho años. Que es cierto que el demandante luego de ocho años como ayudante, pasó a ocupar el cargo de operador de extrusora. Que es cierto que el demandante cuando era ayudante sus funciones consistían en llenar tolvas de maquinas extrusoras con sacos de materia prima. Niegan, rechazan y contradicen que el demandante alzara sacos con polietileno de 25 kilos cada uno, cuando en realidad eran de 20 kilos. Que al día eran sacados 100 sacos de materia prima del depósito, pero que era una actividad que no era realizada únicamente por el demandante, además que era una actividad que realizó solamente durante los primeros 8 años. Que no es cierto que el actor trabajara 4 horas diarias extraordinarias. Que no es cierto que de las tres semanas de vacaciones, sólo se le permitiera una de descanso. Que es cierto que el horario de trabajo era rotativo, pero niega, rechaza y contradice que el mismo estuviere comprendido de Lunes a Jueves desde las 6:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., de 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., que lo cierto es que habían tres turnos. Que los trabajadores disfrutaban de media hora de descanso diario y un día y medio de descanso semanal remunerado. Que el salario básico devengado por el trabajador era de Bs. 66,79 y el integral era de Bs. 84,78. Que para el momento de la certificación de la supuesta enfermedad ocupacional el demandante ganaba un salario mensual de de dos mil tres bolívares con siete céntimos. Que es falso que la empresa le adeude al trabajador la cantidad de 150.000 por concepto de indemnización por daño moral. Niegan y rechazan que los elementos de cálculo, cantidades y porcentajes que aparecen discriminados en el folio trece del expediente en relación al supuesto cálculo de pago de la indemnización por incapacidad establecida en la LOPCYMAT en su artículo 130 numeral 3, que de igual forma niegan y rechazan que el período y el salario diario que aparecen señalados. Que no es cierto que al trabajador le sea adeudada la cantidad de Bs. 213.170,40 por concepto de indemnización por discapacidad total y permanente. Que es falso que la empresa le adeude al actor la cantidad de ciento noventa y siete mil bolívares con cero céntimos por concepto de daño emergente. En este mismo orden de ideas, niegan y rechazan que el trabajador en el desempeño de sus funciones como operador de extrusora, y encontrándose en sus actividades diarias en fecha 8 de junio del año 2008, comenzara a sentir un supuesto dolor muy fuerte que le impidiera caminar o desplazarse, y en consecuencia continuar con su labor. Que no es cierto que en fecha 8 de junio del año 2008, el actor pusiera en conocimiento de la situación a su jefe inmediato y que este supuestamente le restara importancia pasando de esta manera una jornada de trabajo con fuertes dolores. Que es falso que la empresa jamás procuró enviar al trabajador a realizarse la cirugía y/o ayudar con los medicamentos y exámenes que debía realizarse el actor. Niegan y rechazan que las actividades que realizara el trabajador implicaran la exigencia posturales tales como bipedestación prolongada, flexo extensión del tronco y miembros superiores, constituyéndose en un estado patológico agravado con ocasión al trabajo. Que las verdaderas funciones desempeñadas por un ayudante y por un operador de extrusora (supervisor), eran en el caso del ayudante las de levantar sacos que pesaban aproximadamente 20 Kg. para vaciarlos en el trompo, que dichas tareas las realizan entre dos trabajadores, que después de mezclarlo lo echaban en la tolva para que así la extrusora se encargará de derretirlo, y obtener la película, es decir, el rollo plástico, que después que el rollo alcanza los 80 Kg, se baja entre dos trabajadores para rodarlo hasta otra área, que en cuanto al operador de extrusora, su función primordial consiste en la de supervisar que la máquina extrusora este funcionando de manera correcta, es decir, que el polietileno este saliendo con las medidas necesarias requeridas por el cliente, realizar una sola vez al mes el mantenimiento a los filtros, supervisar de igual modo la cantidad de polietileno necesario, llenar la orden de producción colocando todo el material que entra y sale, que sus ayudantes realicen sus tareas al pie de la letra y con toda la seguridad posible. Que es falso que la empresa sometiera al actor a condiciones peligrosas durante su jornada diaria, tales como el peso de la carga que debía manipular repetidamente durante cada día de trabajo por las distancias de desplazamiento. Que no es cierto que la empresa no adoptara medidas destinadas a la eliminación o atenuación de las condiciones consideradas como potencialmente peligrosas. Que es absolutamente falso que del informe del INPSASEL se evidencie una violación por parte de la demandada de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo que sometieran al actor a condiciones inseguras o riesgosas. Que es falso que la patología descrita se constituyera en un estado patológico agravado con ocasión al trabajo. Niegan y rechazan que la patología presentada por el demandante sea considerada como enfermedad ocupacional, y que le haya ocasionado al trabajador una discapacidad total y permanente. Que es falso que la empresa haya incurrido en la ausencia de análisis de riesgos en el trabajo en tareas específicas, y peor aún en la ausencia de una evaluación por puesto de trabajo para determinar las condiciones inseguras. Que el origen de la enfermedad se debe a causas multifactoriales, como el sobre peso, la edad, malos hábitos alimenticios, factores genéticos, tabaquismo, entre otros factores. Que el problema de la columna vertebral obedece al proceso de envejecimiento de los discos cervicales. Que las actuaciones de los funcionarios del INPSASEL menoscabaron el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que ante la ausencia de un procedimiento previsto en la LOPCYMAT, el funcionario debió aplicar la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por soslayarlo la empresa nunca tuvo la oportunidad para defenderse. Niegan haber violado alguna disposición de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 referente a la instrucción de los trabajadores de los riesgos en el trabajo, así como el código civil respecto al daño material, moral y emergente.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Determinar si la supuesta enfermedad ocupacional ocurrió con ocasión a sus labores habituales y verificar si al actor le corresponden las indemnizaciones reclamadas, asi como verificar la cláusula 25 de la Convención suscrita por las partes.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

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En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS DEL PROCESO

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Recibos de pagos de salario, estado de cuenta emitida por el Banco Occidental de Descuento, recibos de utilidades. Al verificar que no fueron atacadas conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Copia a color de la tarjeta Bonus Alimentación. Al verificar que no fue atacada conforme a derecho y al no aportar nada al hecho controvertido, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Copias certificadas del Informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales bajo el Nro. ZUL-47-IE-10-0012. Al verificar que no fueron atacadas conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Copias simples de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato de Trabajadores de Industria y Comercio del Estado Zulia y la Empresa National Plastic C.A (NAPLA), año 2011. Al verificar que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Copias con sello húmedo de los certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al verificar que no fueron atacadas conforme a derecho, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original del Informe Medico emitido por el Centro Medico Madre M.d.S.J. a través del Medico Radiólogo R.S. (folio 162), el emitido por la Radiólogo M.F. (folio 163) y original del resumen de historia clínica fisiatra emitida por el Centro Medico de Diagnostico Integral (CDI) folio 164. Al verificar que todos fueron impugnados, este Tribunal en relación a los indicados con los folios 162 y 163 no siendo ratificados en juicio por medio de la testimonial, es decir, al no cumplirse la previsión legal del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

En relación al folio 164 siendo un documento publico administrativo, emitido por un centro asistencial publico, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Originales de las evaluaciones de incapacidad residual emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales junto con anexos originales. Al verificar que no fueron atacadas conforme a derecho, este Superior Tribunal les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original del Presupuesto Nro. 212305 emitido por EQUISA, Equipos Quirúrgicos S.A de fecha 04 de julio de 2012 en las cuales describen 3 espaciadores interespinoso lumbar impacto de nitinol Fulcrum por la cantidad de Bs. 36.000. Al verificar que la parte demandada impugnó las documentales por emanar de un tercero, este Tribunal al constatar que no siendo ratificado en juicio por medio de la testimonial, es decir, al no cumplirse la previsión legal del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Original de la C.d.R. del demandante emitida por el C.C.D.B.R.. Al verificar que no fue atacada conforme a derecho, en principio se le daría valor probatorio, toda vez que es un documento publico administrativo que se le merece fe, sin embargo, al no aportar nada a los hechos controvertidos se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Copias certificadas de los cálculos de indemnización por enfermedad ocupacional, emitidos por el Inpsasel. Al ser impugnadas, este Tribunal considera darles valor probatorio, por cuanto el medio de ataque no fue el idóneo. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos F.P., P.M., R.R., D.L., Raniero Silva y H.P.. Se dejó constancia por parte del Tribunal de Juicio de la incomparecencia de los ciudadanos P.M., D.L. y el Dr. RANIERO SILVA, por lo que quedan desistidos los mismos, no emitiendo criterio de valoración al respecto. Así se decide.

De las declaraciones de los ciudadanos F.P. y R.R., los mismos manifestaron lo siguiente:

-De la declaración del ciudadano R.R.: manifestó que comenzó a trabajar en la empresa en el 88, 89 y ocupaba el cargo de Ayudante de Extrusora; que tenía un horario rotativo de 6:00 a.m., a 6:00 p.m., y a veces les tocaba de 6:00 p.m., a 6:00 a.m; que a veces le pagaban horas extras, que cuando había cambio de guardia tenían que trabajar prácticamente 18 horas corridas, de 6:00 p.m., a 12:00 m. del domingo para no parar las máquinas; que no tomaban descansos y estuvo en la empresa por 2 años y medio; que si conoció al ciudadano D.L. como compañero de trabajo; que fue a rendir declaración porque si mal no recuerda cuando el trabajó en esa época, el ciudadano D.L. presentaba dolencias y le llegó a decirle que tenía un problema y que si podía acudir a atestiguar y le dijo que si; que mientras trabajó si vio al actor laborando; que si sabe cuales eran las herramientas que usaba el actor, que usaban el cuchillo y levantaban las tolvas para echar los sacos de polietileno, el calibrador de espesor, el metro y cuando había que cambiarle los filtros a las máquinas también utilizaban unas llaves “ale” con tubos; que los sacos de polietileno pesaban 25 kilos; que primero iban y lo retiraban al depósito, lo montaban en una carreta y lo arrastraban hasta el lugar de trabajo para luego vaciárselos a las tolvas; que no tenía ayuda para hacer ese procedimiento; que la empresa nunca le notificaron de los riesgos ocupacionales; que no conoció comité de seguridad industrial; que no recibió ningún curso o charla; que la empresa nunca lo orientó en cómo utilizar o alzar los sacos; que para ese tiempo la empresa no tenía un programa de seguridad y salud en el trabajo; que la empresa no le hizo exámenes ocupacionales ni pre ocupacionales de salud; que la empresa no le suministró procedimientos de trabajo. En relación a las re-preguntas realizadas por la representación judicial de la accionada, el testigo manifestó lo siguiente: Que laboró con el cargo de Ayudante de Extrusora; que el ayudante se encarga de buscar la materia prima, llevarla del depósito y echarla a las tolvas, limpiar el área de trabajo, bajar y subir rollos; que eran 3 ayudantes por guardias y todos trabajaban en conjunto, y el ciudadano D.L. era quien los mandaba, pero todos trabajan en conjunto, porque mientras uno estaba bajando los rollos otro estaba vaciando las tolvas y así; que en ese tiempo eran tres personas, el operador que era D.L., E.T. y su persona.

-De la declaración del ciudadano F.P.: manifestó que comenzó a trabajar para la empresa NATIONAL PLASTIC., C.A., el 6 de junio de 1993; que su cargo es ajustador de selladora y que su horario actual en la empresa era de 6 a 12; que hay turnos uno es de 6:00 a.m., a 2:00 p.m., y el otro turno de 2:00 p.m., a 9:30 p.m., son 2 turnos; que sí ha laborado horas extras; que no toma descansos durante su jornada de trabajo; que lo motivó acudir al juicio como testigo fue declarar en contra del ciudadano DOUGLAS, en defensa de él porque él es trabajador de la empresa y lo que le pase a él le puede pasar a otro compañero o a su persona; que tiene 21 años trabajando con la empresa; que sus funciones son arreglar las máquinas y ajustarlas; que las herramientas que utiliza son llaves “Ale” y exactos; que su área de trabajo estaba cerca del ciudadano DOUGLAS porque son departamentos que están juntos; que el señor DOUGLAS utilizaba un calibrador, una llave “Ale” y un estaño; que las materias primas que utilizaba el señor D.e. sacos de Polietileno, que son sacos que vienen cerrados y pesan 25 Kilos; que en un turno supone que pueden usar unos 40 o 50 sacos; que la altura de donde se vacían los sacos de polietileno es aproximadamente de 1.80 metros o 1.70 metros; que si tiene conocimiento que en el proceso productivo existen varas de 15 metros de largo; que ahora si existe un programa de seguridad y salud en el trabajo y delegados de prevención pero antes no había; que en ningún momento le han otorgado notificación de riesgos o procedimiento de trabajo seguro; que no ha recibido ningún curso en materia de seguridad y salud en el trabajo; que ahora con lo de INPSASEL la empresa ha enseñado como levantar pesos pero antes eso no se veía; que no estuvo en conocimiento de programas de seguridad; que no lo han tomado en cuenta para dar sugerencias en materia de seguridad y salud en el trabajo. La representación judicial de la accionada manifestó que el testigo no debe ser valorado por el Tribunal, toda vez que declaró falsamente, por lo que el testigo a petición de la parte demandada, reconoció su firma en las documentales rielantes en los folios 156, 163 y 174, denominados “Manual de Notificación de Riesgos” y “Cursos de Adiestramientos” consignadas en las actas procesales.

Verifica esta Alzada que la deposición del primer testigo al no ser contradichas sus alegaciones y que tiene conocimiento sobre el caso, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

En relación al segundo testigo, se desecha toda vez que incurre en contradicciones sobre los hechos con las pruebas consignadas y reconocidas. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -En la sede de la Sociedad Mercantil NATIONAL PLASTIC, C.A., (NAPLA), a los fines que informe de los horarios de trabajo a los que estaba expuesto el demandante, observación y realización in situ del procedimiento de trabajo como Operador de Extrusora, observar el procedimiento de trabajo y cualquier otra circunstancia, observar los equipos y procedimientos que dispone la demandada para llevar a cabo el servicio, identificar los riesgos ocupacionales presentes, verificar el peso en kilogramos de las herramientas, objetos, cosas, equipos y materiales que usaba el trabajador de forma individual o en conjunto con otros trabajadores, anotar si existe bipedestación prolongada, flexo extensión del tronco y miembros superiores, manipulación de cargas, como halar, empujar, levantar, trasladar y verificar los pesos que oscilan entre 15 a 25 kilogramos, verificar si las tareas son repetitivas, la constatación de otro hecho o circunstancia, de todo lo concerniente a la seguridad y salud en el trabajo como prueba documental de haber recibido el demandante conocimiento del programa de seguridad y salud en el trabajo, cumplimiento de adiestramientos, notificación de riesgos, exámenes pre-ocupacionales, ocupacionales pre-vacacionales y post-vacacionales, verificar su participación en la realización del programa de seguridad y salud en el trabajo, el descanso en su jornada de trabajo luego de sus tareas y todo lo relacionado con la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales que ofrece la demandada. Al verificar que se efectuó por parte del Tribunal de Juicio dicha Inspección Judicial, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Copias simples de la forma 14-02, relacionada a la inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. No siendo atacadas conforme a derecho, este Superior Tribunal les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original del Programa de Seguridad y S.L. emitido por la demandada. Al verificar que la parte actora desconoció las documentales por cuanto no se encuentran suscritas por el trabajador, la parte promovente manifestó que se tratan de documentales que no tienen que estar firmadas o reconocidas por el actor, sino que debe tener por Ley, por lo que ratifican su valor probatorio, así pues, el Tribunal de Juicio lo verificó mediante la Prueba de inspección judicial, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original de los Estatutos Internos del Comité de Seguridad y S.L. de la demandada de fecha 01 de Julio de 2009. Al verificar que fue el mismo ataque que anteriormente se indicó, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio, concatenándolo con las demás probanzas. Así se decide.

-Originales de las planillas para el registro de delegados o delegadas de prevención y constancia del registro de los años 2007, 2009 y 2011. Al verificar que la parte actora desconoció las documentales por cuanto no se encuentran ratificadas por el órgano competente; la parte promovente señaló que se tratan de documentos certificados, siendo ello así, se les otorga valor probatorio por cuanto son documentos públicos administrativos. Así se decide.

-Copias simples del Libro del Comité de Seguridad y S.L. de la demandada, con fecha de apertura el 19 de septiembre de 2005. Al verificar que la parte actora desconoció las documentales por cuanto no se encuentran suscritas por el trabajador, la parte promovente manifestó que se tratan de documentales que no tienen que estar firmadas o reconocidas por el actor, sino que debe tener por Ley, por lo que ratifican su valor probatorio, así pues, el Tribunal de Juicio lo verificó mediante la Prueba de inspección judicial, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Originales y copias simples de los informes del delegado de prevención debidamente constatado por el Inpsasel de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. Al verificar que la parte actora desconoció las documentales por cuanto no se encuentran suscritas por el trabajador, la parte promovente manifestó que se tratan de documentales que no tienen que estar firmadas o reconocidas por el actor, sin embargo, se les otorga valor probatorio toda vez que fueron datos sucritos por el Inpsasel como Guía Técnica de Prevención y las medidas correctivas y mejoras en materia de seguridad y s.l. requeridas a la demandada. Así se decide.

-Original del Manual de Notificación de Riesgos del año 2007. Al constatar que la parte actora reconoció su firma en dichas documentales, se les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original de la constancia de entrega de equipos de protección personal de los años 2006, 2007, 2008, 2009. Al constatar que la parte actora reconoció su firma en dichas documentales, se les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original de la constancia de adiestramiento para el uso y mantenimiento correcto de los equipos de protección personal del año 2007. Al constatar que la parte actora reconoció su firma en dicha documental, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Copia simple del curso de Higiene y Seguridad Laboral. Al constatar que la parte actora reconoció su firma en dicha documental, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Originales de la lista de Adiestramiento de notificación de riesgo por actividad del año 2007. Al constatar que la parte actora reconoció su firma en dicha documental, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original de la evaluación pre-vacacional del año 2007 emitida por Global Salud C.A. Al constatar que la parte actora reconoció su firma en la documental consignada y su representación judicial desconoció por no estar ratificadas, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original de la evaluación medico pre-vacacional del año 2008 emitida por Global Salud C.A. Al constatar que la parte actora reconoció su firma en la documental consignada y su representación judicial desconoció por no estar ratificadas, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original de la evaluación medico post-vacacional del año 2009 emitida por Global Salud C.A. Al constatar que la parte actora reconoció su firma en la documental consignada y su representación judicial desconoció por no estar ratificadas, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Originales de constancia de entrega de medicamentos de fechas 01, 04 y 24 de Abril de 2011, 13 de Mayo de 2011, 14 y 28 de Julio de 2009 firmados por el demandante. Al constatar que la parte actora reconoció sus firmas en las documentales consignadas, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Original de la factura Nro 00-0007997 de fecha 02 de agosto de 2008, emitida por el Centro Medico Madre M.d.S.J., por el pago de Radiografía de Columna Lumbo-Sacra por la cantidad de Bs. 340.000. Al verificar que la parte actora desconoció la documental presentada; la parte promovente insistió en su valor probatorio y no siendo confrontada ni ratificada por medio de otro medio probatorio, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Original de la Declaración de enfermedad ocupacional sellada por la demandada, más no recibida ni sellada por parte del órgano competente. Al constatar que no fue atacada conforme a derecho, sin embargo, este Tribunal Superior considera no darle valor probatorio, toda vez que no se encuentra suscrita por el Inpsasel. Así se decide.

-Originales de los recibos de pago del salario semanal del año 2010 y 2011 con el cargo de Operador de Extrusoras. Al constatar que no fue atacada conforme a derecho, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Originales de los recibos de pagos de utilidades de los años 2011, 2010 y 2009. Al constatar que no fue atacada conforme a derecho, sin embargo, este Tribunal las desecha del acervo probatorio, toda vez que no ayudan a esclarecer el hecho controvertido. Así se decide.

-Original de la solicitud de empleo de fecha 27 de agosto de 1984. Al constatar que no fue atacada conforme a derecho, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-De la Exhibición de Documentos: -De la Forma 14-02 del IVSS, de certificados de asistencias a cursos y charlas de seguridad durante la vigencia de la relación laboral (documentos que se encuentran en copia en las actas procesales). Al efecto, la parte actora no exhibió lo solicitado pero reconoció las documentales señaladas; por lo que se considera inoficiosa la exhibición de las mismas. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), Diresat Z.F. para que informe sobre las actas del expediente administrativo con ocasión de la evaluación del demandante. Vistas las actas procesales del folio 143 al 244 de la pieza principal, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Que se oficie al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES a los fines que informe sobre el expediente contentivo de las evaluaciones del demandante. Al verificar el acta de la audiencia de juicio de fecha 25 de Junio de 2014, donde se deja constancia que la parte demandada DESISTE de dicha prueba, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficie al CENTRO MEDICO MADRE M.D.S.J. a los fines que informe sobre la RMN de columna lumbo sacra de fecha 02 de agosto de 2008 correspondiente a la evaluación del demandante y se remita el informe respectivo. Al verificar el acta de la audiencia de juicio de fecha 25 de Junio de 2014, donde se deja constancia que la parte demandada DESISTE de dicha prueba, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficie a URGENCIAS MEDICAS a los fines que informe los nombres de los trabajadores afiliados con la firma del contrato de afiliación colectivo Nro. 004116 con la demandada, desde el inicio del contrato es decir, desde el 30 de agosto de 2009 y se remita el informe respectivo. Vistas las actas procesales en la pieza principal, se denota que existen resultas donde consta que el demandante se encuentra afiliado bajo el Nro 0011 con fecha de inicio el 03 de agosto de 2009, (folio 133 al 142), es por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos A.A., L.M., H.T., L.M., A.R., R.G., J.B., P.M., A.M., A.M., V.R., ENEXON SOLARTES, C.H. y HEDDMARY MOLERO.

Se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos H.T., L.M., A.R., R.G., J.B., P.M., A.M., ENEXON SOLARTES, C.H. y HEDDMARY MOLERO, por lo que no se emite criterio de valoración al respecto. Así se decide.

-De la declaración de la ciudadana L.M. manifestó que labora para la Sociedad Mercantil NATIONAL PLASTIC, C.A., (NAPLA, C.A), como Inspector B1; que actualmente está realizando labores como apoyo de la Coordinadora en la parte de seguridad industrial y se encarga de inspeccionar todo lo que es obra dentro de la empresa; que se encarga de realizar todo lo referente a la seguridad industrial de la empresa, como inspecciones, dotes de equipos de protección personal, charlas y adiestramiento de personal, documentación e investigación de accidentes, recorridos y chequeos diarios, que todos los trabajadores tengan los equipos de protección personal, evalúan riesgos, entre otras cosas; que cuando el trabajador entra a la empresa se le entrega una serie de documentación, se les hace un análisis de riesgos, se les dan charlas y recorridos, se le entrega la notificación de riesgos después de hacer la evaluación, se le hacen exámenes pre y post, y en el pre se le explica y se les muestra cada una de las áreas de la empresa y los riesgos que va a experimentar dentro del área, que cuando ocurren accidentes o un riesgo latente se divulgan, y se le dan curso tanto a su persona como a asesores; que actualmente la empresa tiene contratada a otras empresas llamadas ASEINCA y MEDICOS OCUPACIONALES C.A., de Salud y Seguridad para dictar charlas y para realizar evaluativos de pre y post que ya tiene bastante tiempo en la empresa. En relación a las re-preguntas realizadas por la representación judicial de la actora, la testigo manifestó lo siguiente: que su profesión es Ingeniera Industrial; que no posee registro ante el INPSASEL; que trabajó 7 meses como asesora para la empresa, y actualmente tiene 1 año y 8 meses en la empresa; que al entrar recibió el adiestramiento de trabajo seguro porque eso lo reciben todos los trabajadores; que recibió fue experiencia propia en el área y cursos tiene pocos, y que la empresa actualmente no posee cursos de seguridad por la empresa; que la notificaron de los riesgos al entrar como se hace con la mayoría de los trabajadores; que el cargo que se le suministró principalmente fue una suplencia de la Coordinadora de seguridad en su pre y post de cuidados maternos, y cuando ella retomó su puesto paso a realizar el cargo de Inspector de Obra; que la empresa posee un servicio de seguridad y s.l. constituido, y que el servicio está conformado por el departamento establecido, está el comité y los delegados de prevención y los del empleador, la parte de evaluación ocupacional y la parte de asesores; que la empresa tiene un programa de educación en materia de salud en el trabajo y se lleva a cabo a diario; que en su cargo ha realizado evaluaciones de conducta del trabajo del señor DOUGLAS, y se lleva un registro; que tiene conocimiento de la enfermedad que padece el señor DOUGLAS porque lo notificó a la empresa y del que lleva ante el INPSASEL; que en el tiempo que se hizo la declaración no estaba en la empresa por lo que no puede decir con seguridad quien se encargó de notificar de la enfermedad.

-De la declaración del ciudadano V.R.: manifestó que actualmente ocupa el cargo en la empresa de Supervisor de Producción; que tiene 33 años laborando para la empresa; que sus funciones son supervisar la producción del personal dentro del área de producción; que en el área de extrusora trabajan 2 ayudantes y 1 operador, y el ayudante tiene que alimentar las máquinas para la producción, bajar los rollos y ordenarlos; que los rollos se bajan dependiendo de la máquina, porque hay máquinas que trabajan con cierta bolsa y cada rollo que pesa de 25 a 40 Kilos, y otras máquinas bajan los rollos automáticamente, y otras máquinas que son de 50 a 80 kilos; que el señor DOUGLAS realizaba sus funciones normalmente igual que él (testigo), y no las hacía solo sino con los ayudantes que no recuerda sus nombres; que el señor DOUGLAS entró como ayudante y después pasó a operador; que el operador en la empresa mide las bolsas y el calibre, está pendiente de ordenar los rollos; que en el área de extrusión participan 3 personas. En relación a las re-preguntas realizadas por la representación judicial de la actora, el testigo manifestó lo siguiente: que el señor DOUGLAS realizaba su trabajo normal como operador; que el señor DOUGLAS medía el plástico y mantener el tamaño porque eso tiene sus medidas, mantener los espesores y ordenar los rollos; que el señor DOUGLAS como operador casi nunca bajaba rollos, y como ayudante si, lo hacían entre 2 para poderlos bajar porque eso tiene una barra, y el que mas pesa esta entre 60 y 80 kilos, y el que menos pesa es de 15 kilos, dependiendo de la clase de bolsa; que hay máquinas que pueden bajar 1 una sola persona que son los de 15 o 20 kilos que se llaman camisetas de ganchos, y hay otros rollos que los baja la máquina, y otros que se bajan manualmente entre 2 personas.

-De la declaración del ciudadano A.M.: manifestó que actualmente ocupa el cargo en la empresa de Operador de Extrusora, y sus funciones son calibrar las máquinas, medir los pedidos y estar pendiente de las órdenes y de hacer los cambios; que cuando comenzó duró 2 años como ayudante y ahora tiene como 3 años de operador; que como operador no maneja las grúas ni los gatos hidráulicos, que de eso se encargan los ayudantes; que como ayudante un día le tocaba atrás llenando las tolvas, y al siguiente día cambiaba con el otro ayudante porque eran 2 y le tocaba bajar los rollos; que bajaban rollos de 80 Kilos entre 2 personas, pero que ahora hay un gato hidráulico para bajarlos; que eso fue en el 2006 cuando entró a trabajar no había gato, y cumplían la función con otro ayudante; que la empresa les hace exámenes médicos pre y post vacacionales, cuando entran y salen de vacaciones; que tienen contratada una empresa para realizarle los exámenes, y se lo tienen que hacer una semana antes de salir de vacaciones y cuando llegan de vacaciones se lo tienen que volver a hacer; que esa misma empresa le practicó el examen médico de pre-empleo; que si recibió charlas de seguridad en el trabajo y entrega de materiales; que cuando pasó al cargo de operador también recibió charlas de seguridad; que el tiempo que tiene en la empresa le han dado como 5 o 6 charlas; que lo adiestran de cómo realizar el trabajo y los riesgos; que tiene a los ayudantes bajo su cargo; que conoce al ciudadano D.L. porque cuando él (testigo) entró a trabajar DOUGLAS era operador y él entró como ayudante, pero el trabajaba en un turno y él (testigo) en otro turno, y nunca coincidieron en el mismo turno porque él le entregaba las guardias al operador con el que estaba, nunca trabajó con él; que si el ayudante realizaba actividades de manera insegura tenía que llamarle la atención, y notificar al comité para que tome las medidas; que los delegados de Prevención son Barrios, Rubén y la Señorita Karina. En relación a las re-preguntas realizadas por la representación judicial de la actora, el testigo manifestó lo siguiente: que entró a trabajar en la empresa en fecha 2006; que cuando entró a trabajar la empresa le notificó de los riesgos ocupacionales; que cuando comenzó la empresa no le realizó exámenes de ingreso a la empresa; que si conoce de la existencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo; que le consta que los rollos pesan 80 kilos porque al momento de bajarlos los pesan; que sí les han notificado el procedimiento de trabajo seguro; que sí tomaba descanso; que el llenado de tolva se hace en la parte de atrás por los ayudantes, son sacos de 25 kilos y dependiendo de la máquina se echan los sacos; que aproximadamente un ayudante usa 100 sacos.

-De la declaración de la ciudadana A.A.: manifestó que actualmente ocupa el cargo en la empresa de Ayudante de Control de Calidad; que sus funciones son revisar la producción y verificar que todo esté al momento de entregar; que la empresa les realiza exámenes pre y post vacacionales; que quien les realiza los exámenes es el departamento de seguridad donde están Carolina y Karina y se envían a hacer los exámenes en un clínica, que anteriormente se hacían por Global Salud pero ahora los hacen a través de unos médicos ocupacionales en una empresa que queda por la Matancera; que tiene conocimiento de las labores de los demás departamentos, que en el área de extrusión trabajan 1 operador y 2 ayudantes, y el operador tiene que revisar que las películas salgan uniformemente, y los ayudantes mezclan y bajan los rollos; que los rollos se bajan dependiendo del pedido, del tamaño y de la medida; que la máquina va enrollando la película y se espera un determinado tiempo para bajar el rollo; que hay medio mecánicos para bajar los rollos, pero también hay rollos pequeños que puede bajar una persona porque pesan como 18 kilos; que el departamento de charlas siempre ayudan sobre cómo cargar los rollos, siempre están colaborando; que también le corresponde supervisar esa área, si alguien está realizando una tarea insegura les dice que no lo hagan y toma las medidas para que no hagan eso, como por ejemplo se amonesta a la persona si no hace caso; que hay comité de higiene y seguridad constituido; que existen delegado de INPSASEL que se llaman J.G., R.U. y Barrios; que conoce al señor DOUGLAS porque trabajó en la empresa; que si lo vio realizando sus actividades como operador y no levantaba peso; que ingresó en el 2008 a la empresa, que siempre ha tenido el mismo cargo. En relación a las re-preguntas realizadas por la representación judicial de la actora, el testigo manifestó lo siguiente: que sí les informó a los trabajadores sobre el procedimiento de trabajo seguro, y al señor DOUGLAS ya lo tenían informado sobre eso; que la empresa posee un programa de seguridad y tiene conocimiento de que la empresa realiza notificaciones de riesgo; que ha recibido 5 cursos en materia de seguridad; que la empresa tiene un programa de seguridad y salud en el trabajo, tiene médicos ocupacionales y un departamento que se encarga de eso; que los ayudantes son los que levantan los sacos, y los operadores no levantan peso por lo general porque tiene otras funciones; que la empresa les ha dado cursos para saber cómo levantar peso, que el conozca 2 cursos; que en la empresa hay un mecanismo de charlas que se dan 2 veces por semana a los trabajadores.

Este Tribunal Superior al verificar que no incurren en contradicciones, les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Prueba de Experticia: -Que se nombre un experto neurocirujano para determinar las condiciones de salud del demandante. Al constatar que el Tribunal de Juicio, ordenó librar oficio al Hospital Universitario de Maracaibo a los fines de que le remitieran una lista de médicos especialistas (folio 113 al 116), y designándose al efecto al ciudadano O.B., sin aceptar el cargo asignado, es por lo que este Tribunal Superior no emite valoración al respecto. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: En la sede de la demandada a los fines de constatar la existencia del libro de comité de seguridad y s.l., la conformación de los delegados de prevención, de los señalamientos en la planta de las normas de higiene y s.l., del horario de los extrusores conforme a la derogada Ley del Trabajo y de cualquier otro particular. En vista que fue materializada dicha prueba, se le otorga valor probatorio a las resultas de la misma. Así se decide.

-Prueba de oficio por parte del Tribunal de Juicio, relacionada a la Declaración de Parte del demandante: El ciudadano D.L. manifestó que: “comenzó a trabajar en la empresa el 27/08/1984 con el cargo de Obrero, y sus labores eran descargar los camiones de materia prima, los sacaban hasta las máquinas y alimentaban las tolvas; que con el tiempo lo pasaron a operador pero no a operador porque ese era el cargo pero era ayudante; que tenia su cargo de operador y hacía las veces de ayudante también ya tenía como 8 años trabajando; que aprendió rápido el trabajo y siempre fue ayudante hasta que lo pasaron a operador; que hubo un tiempo donde solo habían 2 ayudantes que cumplían funciones de operador pero no recuerda los años en sí; que hubo 1 o 2 años que era un solo ayudante; que no recuerda el tiempo cuando pasó a realizar el cargo de operador, pero de ayudante estuvo como 10 años y de operador el resto pero igual hacía como ayudante; que como operador se encargaba de revisar la película, medir el calibrado y levantar las máquinas, subirlas a unas torres de 5 metros con un mecate levantaban la película y se le va dando el calibre a la máquina; que como ayudante le echaba material a las tolvas, sacar sacos y mezclarlos en la torre; que la materia prima se sacaba del depósito, se encaramaban en una carretilla los sacos, se llevaban y se descargaban los sacos, una cantidad de sacos para cada máquina y para trabajar la guardia de día y de noche, si la máquina llevaba 20 sacos habían que sacar 40; que los sacaban entre los 2 ayudantes y a veces entre 3 porque los ayudaban; que los sacos son de 25 kilos y las bovinas de 80 o 100 kilos depende del tamaño de los rollos, porque exactamente no tiene un peso para decir cuanto peso sino que iban calculando; que comenzó a padecer de los dolores hace como 20 años, y cuando iba al médico le decían que era un lumbago, y el dolor en sí ya para el 2008 que se la mantenía doblado por el área de la empresa y uno de los supervisores le preguntó que le pasaba, y el le dijo que porque no aguantaba el dolor de la columna, y el le consiguió para hacerse una resonancia y fue cuando le determinan la enfermedad; que cuando le dan la resonancia habló con el delegado de INPSASEL y le dijo que lo ayudaran a introducir los papeles, y el médico ocupacional le dijo que no estaba apto para trabajar por la enfermedad que padecía, y entonces inició los trámites mientras seguía trabajando; que los d.e. muy fuerte y por eso fue al seguro social y el médico lo suspendió y le dijo que no podía trabajar más”.

CONSIDERACIÓNES PARA DECIDIR

Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación, este Tribunal Superior revisa el fallo y determinará la procedencia o no de las indemnizaciones de la supuesta enfermedad ocupacional reclamada, así como la cláusula 25 de la Convención suscrita por las partes.

En este orden de ideas, siendo que el actor reclama las indemnizaciones de una Enfermedad Ocupacional, referida a la Discopatia Lumbar, es preciso señalar qué es Enfermedad Ocupacional (antes Enfermedad Profesional).

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano de la Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerada ocupacional, debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

    Esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

    Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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    Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil, si bien en la actual promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, no hace mención de disposiciones a nivel de responsabilidades, por cuanto existe la Ley Especial. Así se establece.

    En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

    El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

    1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

    2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

    3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

    4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

    5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

    Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

    Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica.

    6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

    Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como demostrar científicamente la relación causa-efecto.

    Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta ultima como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece.

    Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

    El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

    .

    Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

    El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal.

    La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

    Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, se debe acotar que el actor reclama en su escrito libelar como en el Recurso de Apelación interpuesto, las indemnizaciones subjetivas por una supuesta enfermedad contraída, a saber, Discopatía Lumbo Sacra, que por parte del Tribunal de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia en la motiva y dispositiva del fallo, que deben condenarse al pago de las indemnizaciones respectivas.

    Ahora bien, conforme a lo alegado por la parte actora, indica que comenzó el 27 de Agosto de 1984 con el cargo de Ayudante con la función de llenar las tolvas de la maquina extrusora con sacos de materia prima de polietileno, debido a que la entidad de trabajo se dedica al suministro de plástico; que el peso de dichos sacos era de 25 kilogramos cada uno y que debía sacar 160 sacos del deposito diariamente y bajar de la maquina los rollos ya procesados, los cuales pesaban 100 kilogramos cada uno aproximadamente y todo manera manual, esto según su decir, con la ayuda de otros trabajadores. Que otra actividad realizada por el actor, fue de trabajos de mantenimiento de dichas maquinas, finalmente que debía cargar, halar, empujar, levantar y trasladar todos esos sacos cada dos horas.

    En este orden de ideas, acertadamente el demandante en la Declaración rendida ante el Tribunal de Juicio, manifestó que su cargo era de Ayudante por un espacio de 10 años aproximadamente SIC “…que como ayudante le echaba material a las tolvas, sacar sacos y mezclarlos en la torre; que la materia prima se sacaba del depósito, se encaramaban en una carretilla los sacos, se llevaban y se descargaban los sacos, una cantidad de sacos para cada máquina y para trabajar la guardia de día y de noche, si la máquina llevaba 20 sacos habían que sacar 40; que los sacaban entre los 2 ayudantes y a veces entre 3 porque los ayudaban; que los sacos son de 25 kilos y las bovinas de 80 o 100 kilos depende del tamaño de los rollos, porque exactamente no tiene un peso para decir cuanto peso sino que iban calculando…”

    Con respecto a lo anterior, no se encuentra en discusión la fecha de inicio de la relación laboral, que el demandante haya laborado como ayudante por un lapso de 8 años y posteriormente adquirido el cargo de Operador de Extrusora y que sus labores consistían en llenar las tolvas de maquina extrusora con sacos de materia prima de polietileno, por cuanto fueron hechos admitidos por la demandada en su escrito de contestación, así como de la documental referida a la solicitud de empleo consignada, pero es preciso destacar que no reconoce (la demandada) que el peso de esa materia prima fuese de 25 kilos cada uno, sino que eran de 20 kilos cuando apunta textualmente lo siguiente: SIC “Negamos y rechazamos ciudadano Juez, por no ser cierto, que el demandante alzará sacos de materia prima (polietileno), de 25 kilos cada uno, sacando 160 sacos de materia prima del depósito diariamente. La verdad es que dichos sacos eran de 20 kilos, la cantidad que se sacaban del deposito eran 100 sacos y era una actividad que no realizaba solo el demandante, se hace entre varios trabajadores, de lunes a jueves y estas actividades las realizaba en los primero ocho años, cuando ejercía el cargo de ayudante…”Negamos y rechazamos ciudadano Juez, por no ser cierto, que el demandante bajara de una maquina de rollos ya procesados los cuales pesaban 100 kilos. La verdad es que dichos rollos eran de 80 kilos, y tal y como lo indica el demandante se hacia entre varios trabajadores, pero no porque el demandante buscara a alguien que lo ayudase, sino porque así lo exige las normas de seguridad e higiene de la empresa, y estas actividades las realizaba en los primero ocho años, cuando ejercía el cargo de ayudante.

    Sigue apuntando la parte demandada en su escrito de contestación que lo cierto es que SIC “…los sacos para transportarlos se hace rodando no levantado, los sacos son de 20 kilos, y los rollos en ninguno de los casos pasa de 80 kilos. El llenado de tolvas era cada 3 horas y la materia prima que se sacaba diariamente era de 100 sacos y la baja de rollos era según lo producción y de un peso que no sobrepasaba 80 kilos cada uno, y estas actividades las realizaba en los primero ocho años, cuando ejercía el cargo de ayudante” (…) que las verdaderas funciones desempeñadas por un ayudante y por un operador de extrusora (supervisor) al servicio de nuestra patrocinada son las siguientes: El ayudante de extrusión posee las siguientes tareas: levantar los sacos que pesan aproximadamente 20 Kg. para vaciarlos en el trompó que es el que se encarga de mezclar la materia prima (polietileno), dichas tareas la realizan entre dos trabajadores, después que este mezclado el material lo echan en la tolva para así la extrusora se encargue de derretirlo y obtener la película, es decir, el rollo de plástico ya después que el rollo tenga 80 kg, cada 3 horas para que se llegue a ese peso, se baja entre dos trabajadores para rodarlo hasta colocarlo en otra área dependiendo lo que solicite el cliente con o sin impresión. Un operador de extrusión primeramente supervisa que la maquina extrusora esté funcionando de manera correcta, el material (polietileno) este saliendo con las medidas necesarias la cual pide el cliente, realizar una sola vez al mes mantenimiento a los filtros, supervisar de igual modo la cantidad de polietileno necesario, llenar la orden de producción colocando todo el material que entra y sale y que sus ayudantes realicen sus tareas al pie de la letra y lo hagan con toda la seguridad posible...”

    Con lo anterior, indudablemente se invierte la carga probatoria para la demandada y es de notar que en la Inspección Judicial efectuada por el Tribunal de Juicio en fecha 19 de Marzo de 2013, se demostró que el peso en kilogramos de las herramientas, objeto y cosas, equipo y materiales que usaba el trabajador era de 25 kilogramos cada saco, tal como se apreció en el exterior del saco, la cual fue vaciado por un trabajador en forma rotativa cada 5 horas y media, recalcando que cada vaciado se realizaba cada hora y media.

    Es de notar por parte de este Tribunal Superior, que las funciones específicamente del ayudante no fueron descritas en dicha Inspección Judicial, pero sí del supervisor de extrusora, quien para el momento de la inspección el ciudadano P.M. indicó que el proceso productivo debe estar bajo vigilancia, pendiente de la mezcla del material, de la temperatura, los pedidos y las medidas y el material para realizar la película o rollo, -hecho este que hizo mención el demandante en la declaración de parte-, se demostró además que cada rollo tiene un peso aproximado de 20 a 25 kilos el cual es levantado por 2 personas quienes introducen en medio del rollo, una barra que mide 1,40 metros de largo y con un peso aproximado de 12 y 15 kilogramos, que en ocasiones hay rollos que pesan un máximo de 80 kilogramos, los cuales son rodados mediante una grúa o carro mecánico, que en relación a los rollos que pesan menos o 25 kilogramos son rodados y pesados por dos personas hasta la zona de rallado existiendo una distancia entre 10 y 15 metros aproximadamente; que se exhibió un gato hidráulico de la maquina para desmontar el rollo.

    Estos hechos comprobados, se refuerzan del Informe emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), Diresat Zulia, al señalar en la investigación realizada que la demandada no realizó la notificación de la patología del demandante, que la demandada no realizó la evaluación del puesto del trabajo, incumpliendo con el articulo 60 de la Lopcymat, por lo que se le ordenó para la fecha (2010) efectuarlo. Se dejó constancia previo el recorrido de las instalaciones de la demandada, que las funciones eran procesar el material de polietileno para fabricar las bobinas, teniendo éstas un peso aproximado de 80 a 100 kilos y se baja con la ayuda de dos personas, cada dos horas, donde cada maquina arroja de 80 a 100 kilos de polietileno, adoptando posiciones de pie, inclinarse la momento de bajar el rollo. Que otras actividades eran sacar 25 kilos siendo llevados por encima de la cabeza hasta la maquina extrusora de la tolva donde se le introduce el contenido del saco a la tolva, realizándose cada dos horas, produciéndose 100 kilos de polietileno para finalmente ser 4 sacos. Que las actividades del Ayudante y del Operador de Extrusora son compartidas, además se demostró que las actividades del Operador de Extrusora son supervisar el área de extrusión, que la extrusora se encuentre en mantenimiento, otra de las funciones eran subir y bajar escaleras cinco veces al día, realizar mantenimiento a las maquinas, cambios de filtros una vez al mes donde se ejerce fuerza con una porra de 2 kilos para aflojar el porta filtro, estar expuesto a ruidos originados por las mismas maquinas y al calor generado por ellas, estar de pie toda la jornada de trabajo entre otras cosas. Asi se establece.

    En conclusión, en relación a las labores constatadas se determinó que levantaban pesos aproximadamente de 50 kilos, realizar actividades como posturas forzadas, de tipo repetitiva, expuestos a riesgos físicos, riesgos disergonómicos, estar expuestos a espacios reducidos, flexión del tronco, movimientos dinámicos, bipedestación prolongada, finalmente el Inpsasel certificó, con todas las evaluaciones medicas: una DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBOSACRA L3-L4, L4-L5 y L5-S1: a.- PROTUSIÓN DISCAL L3-L4 y b.- HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1 (Código CIE 10: M51.1), considerada como una Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, subir y bajar escaleras, bidepestación prolongada y manejo de cargas. Asi se establece.

    Dentro de este contexto, aun mas estos hechos, tanto los alegados por el actor y comprobados mediante el Informe de Inpsasel, como de la Inspección evacuada por el Tribunal de Juicio, fueron reforzados de las declaraciones de los testigos que fueron contestes con sus respuestas y acertadamente señalaron que los sacos de polietileno tienen un peso de 25 kilogramos, que actualmente es que existe un programa de seguridad y salud en el trabajo, así como delegados de prevención, pero que antes no existía, que la entidad de trabajo demandada ha enseñado como levantar peso en la actualidad pero antes no se realizaba, que el actor como Ayudante sí levantaba peso entre 2 personas para poderlos bajar por cuanto tenían una barra, -que es lo que señala el órgano administrativo en su Informe- y con un peso entre 60 a 80 kilos dependiendo de la clase de bolsa; que se bajaban rollos de 80 kilos, pero que en la actualidad hay un gato hidráulico para bajarlos, que para el año 2006 no existía esa herramienta y que un ayudante usaba 100 sacos. Que los ayudantes son los que levantan los sacos y los operadores no, por el tipo de funciones de supervisión, por lo que es suficiente para este Tribunal Superior, considerar que las funciones de tales cargos ostentados por el demandante se destacan con sus diferencias y que el actor como ayudante tenia 8 años en la misma función, por lo que se denota que las actividades eran repetitivas y expuesto a una bipedestación prolongada. Así se establece.

    A mayor abundamiento; conforme al criterio actual sobre las HERNIAS DISCALES, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, en el asunto seguido por Y.R.R., en contra de la sociedad mercantil DOMÍNGUEZ & CIA. S.A., (antes DOMÍNGUEZ Y CIA CARACAS, S.A.), señaló:

    En torno a este particular se observa que en el caso de marras, según se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que cursa inserto a los folios 48 al 83 del expediente, las enfermedades que padece el actor no sólo son de origen ocupacional, sino que se pudo observar en dicha investigación el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, pues el actor estuvo sometido a altos niveles de ruido constantes durante la jornada diaria, superiores a los establecidos en la N.C. Nº 1565-95, ruido ocupacional (85db), así como a la manipulación inadecuada de cargas pesadas; no se encontró en el expediente laboral del trabajador el resultado del informe médico preempleo, ni de capacitación en materia de salud y seguridad. Se evidenció la falta de un programa de conservación auditiva y falta de control de las condiciones disergonómicas.

    Más concretamente señala el mencionado informe que:

    (…) se trata de TRAUMA ACUSTICO, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA EN OIDO DERECHO Y PROFUNDA EN OIDO IZQUIERDO (COD.CIE10-H903) y DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 (COD. CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de exposición a ambientes con altos niveles de ruido, actividades de alta exigencia física (…).

    Además se evidencia de las conclusiones del referido informe que el técnico inspector de seguridad y salud que lo suscribe, señala que:

    (…) la empresa deberá cumplir con lo establecido en el Artículo 40 numerales 2 y 3 de la LOPCYMAT ya que al realizar el recorrido por el Área de Litografía se constataron condiciones y medio ambiente de trabajo que pueden afectar la salud física como mental de los trabajadores en el lugar de trabajo por lo que el servicio de seguridad y salud en el trabajo deberá ejecutar las funciones atribuidas en el artículo 40. Por lo que se deja un lapso de 30 días continuos para su ejecución...

    (…)

    Así tenemos que en lo que respecta a la importancia del daño, quedó demostrado mediante la certificación de la enfermedad como ocupacional, a la cual se ha hecho mención supra, que el actor no puede continuar desempeñándose en sus labores habituales, en virtud de la discapacidad parcial y permanente declarada, pues presentó disminución de la agudeza auditiva bilateral y dolor a la digito presión lumbar con limitación funcional para los movimientos de laterización y dorsiflexión del tronco. Subrayado y resaltado del Tribunal.

    En este orden de ideas; al considerar que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general, afectando entre un 20% y un 40% de las personas, dependiendo de la edad y de sus condiciones de salud, considera este Tribunal Superior que el actor se encuadra dentro de este porcentaje, por las consideraciones que anteriormente se explicaron, toda vez que no se demostró que el actor tuviera una obesidad mórbida, no se demostró que tuviera vicios como alcoholismo, tabaquismo, entre otros factores externos a complicaciones de salud que pudieran agudizar aun mas la patología. Así se decide.

    Tomando en cuenta lo anterior, arguye la parte actora que la enfermedad ocupacional fue con ocasión al trabajo y apunta esta Alzada que ciertamente fue así, toda vez que desde el año 1984, (fecha en que ingresó el hoy demandante a laborar para la demandada) hasta el año 2008 cuando sufrió un fuerte dolor en sus labores habituales de trabajo, se le agudizó dicha enfermedad; tanto las funciones como el reconocimiento de la patronal demandada en el levantamiento de carga que efectuaba el actor, comprueban que la enfermedad fue contraída, es decir, que son compatibles las funciones con la labor que efectivamente ejecutaba, aunado al hecho de la inobservancia de las disposiciones de la LOPCYMAT del año 1986, que para el momento de su promulgación le ordenaba a los patronos tener una seguridad e higiene en las áreas de trabajo, es el caso de las siguientes disposiciones:

    CAPITULO VII

    De la Higiene y Seguridad Laborales

    Artículo 21.- El proyecto, construcción, funcionamiento, mantenimiento y reparación de los medios, procedimientos y puestos de trabajo, deben ser concebidos, diseñados y ejecutados con estricta sujeción a las normas de Higiene y Seguridad Laborales.

    Artículo 22.- Los empleadores están en la obligación de someter a la aprobación del Instituto de Previsión, Salud y Seguridad

    Laborales, mediante las debidas explicaciones y especificaciones, todo proyecto de nuevos medios y puestos de trabajo o la remodelación de los mismos, a fin de que los cambios tecnológicos contribuyan a hacer menos penoso o riesgoso el trabajo.

    CAPITUL0 VIII

    Do las enfermedades y accidentes profesionales

    Artículo 28.- Se entiende por enfermedades profesionales, a los efectos de esta Ley, los estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar; y aquellos estados patológicos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, agentes biológicos, factores psicológicos y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes, contraídos en el ambiente de trabajo que señale la reglamentación de la presente Ley, y en lo sucesivo se añadieren al ser aprobada su inclusión por el organismo competente .

    Artículo 29.- En aquellas enfermedades profesionales de especial carácter progresivo, en las que el proceso patológico no se detiene, aun cuando al trabajador se le separe de su ambiente de trabajo, la responsabilidad del empleador continua vigente, hasta que pudiere establecerse su carácter estacionario y se practicase una evaluación definitiva. No se extiende dicha responsabilidad en el caso de que el estado patológico sea complicado o agravado por afecciones intercurrentes, sin relación con el mismo, o sobreviniere el deceso por circunstancias igualmente ajenas a tal condición.

    En relación con las implicaciones anteriores, no cabe la menor duda que para el momento de la fecha en que ingresó el demandante a laborar, existían como en la actualidad se consagra, tanto la vigilancia, como fiscalización y supervisión en las áreas de trabajo y los comités de higiene y seguridad laboral, por lo que la patronal demandada relegó como defensa y señala como salvaguarda que tiene constituido un comité y sus delegados, que existe notificación en los riesgos entre otras cosas en materia de seguridad, pero es el caso que no se denota que el demandante haya estado provisto de esos implementos de seguridad desde el comienzo de sus labores, ciertamente se demuestra que es a partir del año 2007 cuando legalmente consignan ante el Inpsasel la planilla para el registro de delegados de prevención y la constancia de registro de éstos, firmados y sellados por el órgano administrativo, así como de los años 2009 y 2011, igualmente consta y así le fue dado valor probatorio al Programa de Seguridad y S.L. del año 2010, en la cual se destaca el alcance, el campo de aplicación y responsabilidades, las definiciones de los riesgos, las políticas de la entidad de trabajo y también corre inserta la documental referida a los estatutos internos del comité de seguridad y s.l. de la patronal demandada del año 2009, así como el libro del Comité referido en copias simples la cual fue confrontado en la Inspección Judicial practicada por el Tribunal de juicio, donde hacen constar la constitución del comité, las atribuciones, facultades, organización entre otras cosas. Asi se decide.

    De igual forma, fue demostrado que para el año 2009 el demandante fue inscrito en el Seguro Social, bajo la forma 14-02, que estuvo notificado de los riesgos a partir del año 2007, como consta de la documental reconocida en el acervo probatorio, denominada Manual de Notificación de Riesgos, que para ese mismo año, se le dotó de equipos para el trabajo como uniformes, zapatos de seguridad, tapa oídos resusables, guantes, mascarillas desechables, faja, guantes de carnaza y de carolina, lentes de protección óptica, una pantalla para esmerilar con atalago, de igual forma existe el acta de compromiso firmada por el demandante para el uso adecuado de los mismos.

    Como otra prueba reconocida por el actor fue, la constancia de adiestramiento para el uso y mantenimiento correcto de los equipos de protección personal del año 2007, los cursos a los cuales estuvo adiestrados y como atenuante para la demandada fue que en el año 2007 le efectuó la evaluación pre-vacacional emitida por el Global Salud C.A en la cual se constata como recomendaciones y observaciones la precaución con esfuerzos y peso exagerado, la emitida con fecha 16 de diciembre de 2008 de la evaluación medico pre-vacacional, se demuestra que el factor de riesgos es el levantamiento de carga y que no fueron encontradas ninguna patología preexistente en el momento del examen físico, sin embargo, tomando las máximas de experiencias éstas observaciones físicas no son determinantes para dejar por cierto que el demandante no tenía lesiones ni ninguna patología en su columna lumbo sacro, se requería de un examen medico específico como una resonancia magnética de la cual debió hacerse desde el inicio de la relación laboral la cual nunca fue efectuada o por lo menos demostrada, igualmente se demostró que en el exámen médico post-vacacional amplían los factores de riesgos en disergonómicos y eventos donde se requiera de la agudeza visual, en las recomendaciones personales en traumatología y oftalmología y recomendación laboral en orientación ergonómica periódica.

    Al examinar el cúmulo de probanzas, se denota que la entidad de trabajo demandada asumió para con el demandante, el suministro de medicamentos para la patología en el año 2011, pues bien, no puede pretender la patronal demandada ser exenta de las indemnizaciones que por ley tipifican en materia de seguridad y s.l., con las atenuantes anteriormente indicadas, toda vez que para el año 2004, 2005, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), en el denominado Anexo 12 de la Guía Técnica de Prevención y las medidas correctivas y mejoras en materia de seguridad y s.l. requeridas a la demandada, le ordenó en el renglón de la medida aplicada lo siguiente: Construcción de carro para levantar peso, iluminación de planta, orden y limpieza, dotación de botas, fabricación de carro para levantar rollos pesados, dotación de ventiladores, taller de capacitación de s.l., entrega de botas de seguridad, entrega de uniformes, el ordenar practicar exámenes post-vacacional, elección de delegados de prevención, reparación de montacargas, rayado de seguridad, charlas sobre accidentes ocurridos, dotación de mascarillas personal, el ordenar que la demandada dictara los cursos de capacitación; para el año 2009 se le ordenó agilizar la reparación del montacargas, ventiladores en la extrusora, para el mismo año se le requirió la reparación de los frenos del montacargas y colocar sus accesorios de seguridad.

    En forma disuasiva y dando a la presente decisión un matiz de interpretación, se deduce por parte de este Superior Tribunal que, la parte demandada activó las medidas correctivas y mejoras en la parte de seguridad en sus instalaciones posterior a los años que fueron inspeccionados, es decir, que fueron inspeccionados a partir del año 2004 y no fue sino hasta el año 2007 cuando acataron las medidas indicadas con anterioridad, por lo que no puede pretender la demandada ser exenta de las responsabilidades que por la patología fue diagnosticada por el Inpsasel, aunado al hecho que el demandante tuvo una evaluación medica por parte del Centro Medico de Diagnostico Integral (CDI) en cuanto a la patología sufrida.

    En el año 2011, previa evaluación medica se indicó en la forma 14-08 una Osteoartrosis Espinal Lumbar-Degeneración Discal Lumbar-Estenosis Foraminal Multinivel, con diagnostico de Hernia Discal Extruida L4-L5-L5-S1, con evolución torpida, con complicaciones de dolor lumbar sacro con irradiación hacia ambos miembros inferiores-parestesia, la cual se le indicó controles mensuales.

    El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ordenó la suspensión a sus labores habituales de trabajo, como se demuestra de las documentales referidas a los certificados de incapacidad, reforzada con la documental emitida por el mismo ente asistencial pública relacionada a la Incapacidad residual en la cual consta que el ciudadano D.L. se le diagnosticó Hernia Discal Lumbar L4-L5-L5-S1 y una discopatía degenerativa lumbar con una perdida de su capacidad para el trabajo del 50% como enfermedad ocupacional, documental suscrita en fecha 12 de Abril de 2012. Asi se establece.

    En merito de lo expuesto, no cabe la menor duda que las funciones que ejerció el demandante durante 8 años en el cargo de Ayudante, eran de forma manual levantando peso entre 25 a 100 kilogramos todos los días, por lo que se infiere que la Enfermedad Ocupacional sí se encuadra con ocasión al trabajo, por consiguiente deberá la demandada NATIONAL PLASTIC C.A asumir el pago de las indemnizaciones que por el hecho ilícito se incurrió, por cuanto la relación de causalidad entre el daño y las funciones fueron detectadas, aunado al hecho del incumplimiento de las normativas de la LOPCYMAT. Así se decide.

    Dadas las condiciones que anteceden, corresponde a esta Alzada determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda, conforme a lo alegado y probado por las partes en el proceso, debido a que el hecho ilícito quedó demostrado en actas, en consecuencia de ello, procede conforme a lo peticionado lo siguiente:

1. ) INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO que consagra:

   En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: …3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual

   . (…). A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el calculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   Por lo tanto, conforme a dicha normativa y en vista de que fue negado el salario en el escrito de contestación de la demanda, la misma refutó que fuera el señalado por el actor en base a Bs. 2.960,92 como salario integral y siendo que los recibos de pagos consignados en actas demuestran que fue para el año 2011 un salario semanal de Bs. 66,79 equivale a un salario mensual de Bs. 2.003,7, es por lo que queda como cierto el salario mensual de Bs. 2003,7. Así se decide.

   Dentro de este contexto, para obtener el salario integral debemos obtener la alícuota del bono vacacional y de las utilidades, por lo tanto conforme a la Convención Colectiva suscrita por las partes de las cuales no fue atacada conforme a derecho, se tiene que la cláusula 2 referida a las Vacaciones indica un bono vacacional a razón de un día de salario promedio por cada año como derecho adquirido a través de los años de manera ilimitada y teniendo el actor desde el año 1984 hasta el año 2011 una antigüedad de 27 años, equivale como bonificación de vacación la cantidad de 34 días y en relación a las Utilidades conforme a la cláusula 3, a razón de 90 días, por lo que teniendo estos datos arroja como salario integral lo siguiente:

   SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 34 Días BV/360) A. UTILIDADES (SBD x 90 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL

   2.003,70 66,79 6,31 16,70 Bs. 89,80

   En consecuencia, este Tribunal Superior acuerda el limite de tres (03) años, lo cual la normativa estipula o pondera una estimación entre 3 a 6 años, por lo que se acuerdan los 3 años que se traducen en 1.095 días, a razón del salario integral devengado por el actor en el mes de labores inmediatamente anterior, conforme lo establece el mismo articulo en su parte final, vale decir, Bs. F 89,80 (diario); entonces multiplicando la totalidad de los días (1.095) por Bs. F 89,80 (salario integral) da un total de NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F. 98.331), por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

   En lo que respecta a la reclamación de la cláusula 25 de la Convención Colectiva suscrita por las partes, se tiene que acuerda la misma indemnización conforme a la LOPCYMAT, tomando en cuenta los demás conceptos que por Convención Colectiva correspondan, a saber, la Antigüedad, Preaviso, Vacaciones y Utilidades, es decir, que la previsión contractual estipula que no se dejará de cancelar dichos conceptos por la comprobación de la enfermedad ocupacional demostrada, por lo que, se insta a dar cumplimiento futuro a dicha normativa. Así se decide.

   En relación al DAÑO EMERGENTE, el referido concepto no procede toda vez que el actor no demostró suficiente los gastos médicos a las cuales fue sometido, si bien los puedo demostrar pero no fueron ratificados en juicio, por lo cual no cumplieron con los extremos de Ley, para su posterior valoración, por lo que se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

   En lo que atañe al DAÑO MORAL es necesario señalar que no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

   Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.

   Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

   Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

   En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual pasa a realizarla en los siguientes términos:

   1. La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado, ciudadano D.G.L.F., padece una DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBOSACRA L3-L4, L4-L5 y L5-S1: a.- PROTUSIÓN DISCAL L3-L4 y b.- HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1 (Código CIE 10: M51.1), considerada como una Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, subir y bajar escaleras, bidepestación prolongada y manejo de cargas.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a éste parámetro, debe observarse que quedó demostrado el hecho ilícito por parte de la patronal.

   3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizó la labor de Ayudante en las instalaciones de la entidad de trabajo y posteriormente ejerció funciones de Operador de Extrusora, sin implementos de seguridad e higiene en su área laboral por un periodo de 8 años.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor tiene estudios de educación primaria -lo cual se evidencia de la documental consignada como solicitud de empleo- y laboró en primer lugar como Ayudante y Operador de Extrusora posteriormente.

   5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la hoy demandada, es decir, que su condición económica era modesta.

   6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la patronal no cumplió con las normas de Ley en el primer periodo de 8 años de servicios prestados por el demandante, únicamente a partir del año 2007 hasta la actualidad.

   7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL y que el mismo se encuentra Incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con una Incapacidad del 50%.

   8. Referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Consideró la Jueza del Tribunal de Juicio, teniendo en cuenta el tiempo de servicio del actor, así como las funciones desempeñadas por el mismo estimar el DAÑO MORAL en la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 60.000, oo), lo cual este Tribunal Superior al verificar que no fue objeto de apelación, es por lo que queda firme dicha estimación. Así se decide.

   Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL; conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera establecer el mismo en la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 60.000, oo), por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

   Finalmente se ordena a la demandada NATIONAL PLASTIC, C.A., (NAPLA, C.A), a cancelar al actor ciudadano D.G.L.F., la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (BS. 158.331). Así se decide.

   Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, lo que respecta a la corrección monetaria tenemos:

   -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA relativas a las indemnizaciones producto del Infortunio Laboral, deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, y en el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi. Así se decide.

   -Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de Julio del año 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano D.G.L.F. en contra de la sociedad mercantil Nacional Plastic, C.A. (NAPLA, C.A.).

TERCERO

Se modifica el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas procesales dada la parcialidad del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de Octubre de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.N.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 3:15 p.m. quedando registrada bajo el No. PJ0642014000127

M.N.

EL SECRETARIO