Sentencia nº 0962 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Julio de 2014

Fecha de Resolución28 de Julio de 2014
EmisorSala de Casación Social
PonenteSonia Coromoto Arias Palacios

Ponencia de la Magistrada Doctora S.C.A.P.

En el juicio de cobro de prestaciones sociales e indemnización por enfermedad profesional, seguido por el ciudadano D.J.D.C., representado por los abogados R.R., Á.V., S.R., M.A.A.S. y R.N.R., contra la sociedad mercantil PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados M.I., P.U., G.C., J.B., J.F., P.J., A.T., N.G., F.G., B.G., A.S., V.A., J.M., K.P., H.S., M.D., B.R., W.B., J.P., D.C., W.M., M.T., L.A. y Á.B.; el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en sentencia publicada el 18 de noviembre de 2011, conociendo por el recurso de apelación ejercido por ambas partes, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, razón por la cual modificó la decisión del 20 de julio de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente, ambas partes anunciaron y formalizaron el recurso de casación. No hubo contestación.

En fecha 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, de acuerdo con lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, por lo que el 28 de enero de 2013 esta Sala de Casación Social ordena su incorporación quedando integrada por el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Vicepresidenta; el Magistrado Octavio José Sisco Ricciardi y las Magistradas S.C.A.P. y C.E.G.C..

Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes primero (01) de abril de 2014, a las once y cuarenta de la mañana (11:40 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso de casación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN (Parte Demandada)

-I-

Al amparo del numeral 3° del artículo 168, denuncia el recurrente el vicio de falso supuesto en la motivación de la recurrida por violación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Aduce el formalizante que la recurrida supuso falsamente el incumplimiento de la demandada en materia de seguridad y salud en el trabajo, esto es la responsabilidad subjetiva del empleador en los casos de infortunios o enfermedad profesional causada a partir del hecho ilícito cometido por la empresa, utilizando como fundamento de su dictamen el informe de investigación y de origen de la enfermedad, sin especificar o mencionar el hecho concreto de la supuesta violación de esta materia por parte de la demandada.

La Sala para decidir, observa:

Del análisis exhaustivo de la recurrida, se desprende que el juzgador superior establece que la empresa demandada incumplió normas de seguridad e higiene laboral, a partir de la valoración de las resultas de la investigación del origen de la enfermedad, obtenidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de las que constató que la empresa demandada no cumplió con los deberes de seguridad, al no dar formación y capacitación en materia de seguridad y salud laboral, vulnerando el derecho del trabajador a recibir información teórica y práctica suficiente, adecuada y en forma periódica, contraviniendo el artículo 53 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así las cosas, tenemos que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión.

Respecto a la categoría de indemnizaciones que la norma prevé, la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la referida Ley especial que rige en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En el caso concreto es evidente que la recurrida incurre en el aludido vicio de suposición falsa, al establecer que de la valoración de las resultas de la investigación del origen de la enfermedad obtenidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se constató que la empresa demandada no cumplió con los deberes de seguridad, al no dar formación y capacitación en materia de seguridad y salud laboral, siendo que tal hecho concreto no quedó establecido de manera contundente e incuestionable en el referido informe, aunado al hecho de que la recurrida en su análisis probatorio, específicamente las documentales marcadas “K”, “M” y “N”, cuyo examen cursa a los folios 432 y 433 por el sentenciador de alzada, se indica que el actor hace constar que recibió conocimiento de Política de Seguridad y S.O., y carta de advertencia de peligro de la accionada al actor en fecha 30 de noviembre de 2005; otorgamiento del manual de instrucción para la seguridad en las funciones de operador, donde se señalan los equipos de protección individual obligatorios, el procedimiento de seguridad, actividades, riesgos y procedimientos, de fechas 19/04/2005, 08/03/2005, 08/02/2005, 19/04/2005, 16/03/2005, 01/11/2005, 16/03/2005 y 16/03/2005, constancias médicas emitidas del servicio médico de PIRELLI de VENEZUELA, C.A., y exámenes post vacacional del trabajador; lo que en definitiva demuestra que el patrono no incurrió en incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral, que acredite al trabajador una indemnización por responsabilidad subjetiva como consecuencia de la conducta culposa del patrono, motivo por el cual la recurrida incurre en el vicio alegado por el actor, en consecuencia, se declara con lugar la denuncia. Así se decide.

En atención a lo expuesto, la Sala se abstiene de conocer las demás denuncias contenidas en los escritos recursivos; en consecuencia, anula el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende a las actas procesales a decidir el mérito del asunto.

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por el ciudadano D.J.D.C., quien alegó que inició la relación de trabajo con la accionada en fecha primero (01) de Diciembre de 2.005 hasta el veintitrés (23) de abril de 2.009 cuando fue despedido injustificadamente.

Que el actor ocupaba el cargo de operador de máquina y herramientas, devengando un salario de Bs. 66,66 diarios más otras asignaciones salariales de carácter variable.

Que acudió a la Inspectoría del trabajo por el reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada sin lugar el reenganche por cuanto no se demostró el despido, alegando la empresa que no fue despedido, por lo que se trasladó a la sede de la empresa y le negaron el acceso.

Que durante 6 días a la semana, por lapso aproximado de 8 o más horas, cada uno de los 6 días, dependiendo del turno, debía rodar una puerta de aproximadamente de 200 Kg., levantaba, desarmaba y desplazaba unos rodillos hechos con un tubo de acero de 6 pulgadas de diámetro y una longitud de 1 a 3 metros y un peso aproximado de 30 Kg., debía montar los rodillos en la maquina, pero antes debía montar una luneta que tiene peso aproximado de 40 a 50 Kg. La luneta y los rodillos debía alzarlos altura de metro y medio, ajustaba el rodillo con una llave tipo T que pesaba entre 4 a 5 Kg., cargaba ejes que tienen peso aproximado de 40 Kg. cargando y arrastrando a una distancia de 20 a 30 metros sin ayuda, que transportaba a una distancia de de 20 metros moldes que pesaban entre 60 a 90 Kg., levantándolos altura de metro y medio y montarlos en una maquina, operación que repetía estando de pie y corvado hacia delante durante aproximadamente de 3 a 4 horas.

Que la accionada no cumplía con normas de materia de higiene y seguridad en el trabajo, que no se doto de implementos al actor ni se le advirtió formalmente de los riesgos en el trabajo.

Que padece una enfermedad contraída en el trabajo y que acudió al Instituto Nacional de Prevención de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes adscrito al Ministerio del Trabajo y que el Dr. Pares Rodríguez, adscrito a dicho instituto concluyo la presencia de anillo fibroso prominente en vértebra L5-S1, lo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente.

Que actualmente está sometido a una disminución de sus condiciones físicas, que se le causo un daño moral y emocional , ya que es una desventaja al acceder al mercado laboral y merma las metas como cabeza de hogar; al no poder ejercer más nunca el único oficio que conoce, que ahora depende para muchas tareas la ayuda de otras personas.

Que la empresa acepta como enfermedad profesional u ocupacional, las hernias que presenten sus trabajadores de acuerdo a la cláusula 46 de la vigente contratación colectivo.

Que el actor demanda los conceptos días y montos siguientes correspondientes a prestaciones sociales:

Concepto Días Bs.
Antigüedad Art. 108 L.O.T 52 23.672,15
Indemnización Art. 125 L.O.T Despido Injustificado 120 18.728,40
Indemnización Art. 125 L.O.T Sustitutiva de preaviso 60 9.364,20
Indemnización cláusula 14 de la Convención C 2.008-2.009 283 18.678,00
Utilidades Art. 174 LOT- Cláusulas 79 y 84 Convención C 2.005-2.008/2.008-2.011 400 30.491,20
Vacaciones y Bono Vacacional Art. 219, 223,225,133 y 145 L.O.T- Cláusula 84 y 89 Convención C 2.005-2.008/2.008-2.011 181,33 14.052,23
Total 114.986,18

Que el actor alega le fueron cancelados los siguientes montos y conceptos correspondientes a prestaciones sociales:

Concepto Bs.
Anticipo de Antigüedad 1.829,14
Bono Vacacional 2.006-2.007 2.754,28
Bono Vacacional 2.007- 2.008 4.521,02
Utilidades 2006 223,52
Utilidades 2.008 10.365,49
Total 19.693,45

Que el actor alega el monto adeudado por prestaciones sociales la cantidad de 95.292,73, correspondiente a:

Concepto Bs.
Total Adeudado 114.986,18
Deducciones 19.693,45
Total por cobrar 95.292,73

Que demanda la cantidad de Bs. 321.510,25 por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 30 numeral 4, el penúltimo parágrafo y el artículo 31 ambos de la de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que demanda la cantidad de Bs. 400.00, 00 por concepto de daño moral conforme a los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Que demanda igualmente las costas y costos del proceso, corrección monetaria, intereses moratorios y los intereses sobre la antigüedad.

Por su parte, la demandada dio contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Adjetiva, alegando que admite la existencia de la relación de trabajo por el período señalado por el actor, el cargo ocupado y la existencia de una providencia administrativa que declaró sin lugar el reenganche y pago de salarios caídos.

Que la accionada es fiel y cabal cumplidora en materia del trabajo y seguridad social, que notificó de los riesgos al actor y lo dotó de herramientas y materiales de seguridad, ya que la accionada es fiel y cabal cumplidora de deberes laborales.

Que la lesión que padece el actor a nivel lumbar (L5 S1) se produce por levantamientos excesivos o por levantar peso en una posición errada, y que también se produce por el proceso degenerativo del hombre a través de la vida laboral.

Niega absolutamente que el trabajador levante peso superior a los 50 Kg., pues la accionada cumple la normativa correspondiente, que la empresa no se permite levantamiento de peso mayor al establecido de 50 Kg.

Que no existe informe de INPSASEL que señale y certifique la naturaleza, enfermedad y tipo de incapacidad que padece el actor.

Que no existe nexo causal entre lo padecido por el actor y la labor que prestaba a la accionada, por lo que solicita que se desestime la cantidad reclamada por el actor de Bs. 400.000,00 por indemnización de conformidad con el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que no existe prueba que demuestre el hecho ilícito.

Que es cierto que de conformidad con la Convención Colectiva la empresa reconoce las hernias como enfermedad industrial, pero previo los requisitos de la certificación por la empresa, el Seguro Social y Cualquier organismo oficial con competencia para certificarla, lo cual no se cumple en el presente caso.

Que establece la Sala de Casación Social que las discopatías lumbares son enfermedades comunes, y que corresponde a la parte actora demostrar la enfermedad como el nexo causal con la prestación del servicio.

Que el actor estuvo de reposo del mes de octubre de 2008 al mes de febrero de 2009, estando el contrato de trabajo suspendido por ese período, por lo que la accionada o está obligada a pagarle salario ni el trabajador a prestar servicios, por lo que es improcedente el pago de prestación de antigüedad por ese lapso, y debe ser excluido del cálculo de prestación de utilidades, vacaciones y bono vacacional, por lo que en ese lapso no se generaron estos conceptos.

Que el salario que señala el actor integrado por horas extras, domingos y feriados laborados, bonos varios, otras asignaciones y días de descanso, sin que se motiven, ni determine el origen, cantidad beneficios y causas; con lo cual se limita el derecho a la defensa; por lo que solicitan la inadmisiblidad de esos conceptos.

Que solicitan los descuentos debidos de las prestaciones sociales por las solicitudes realizadas por el actor en los años 2006 al 2009.

Que no existió despido injustificado y por tanto es improcedente el reclamo por indemnización por despido injustificado, aunado a que es cosa juzgada material entre las partes en virtud que en el procedimiento administrativo no quedó demostrado el despido, ya que la accionada no lo despidió injustificadamente.

Que solicita sea declarado improcedente la indemnización que reclama el actor conforme a la Cláusula 14 de la Convención Colectiva, ya que no es procedente, por cuanto la misma excluye a los trabajadores que deciden acudir al procedimiento de reenganche a su puesto de trabajo, como en este caso.

Que se excepciona del cumplimiento del concepto de utilidades y vacaciones y bono vacacional por cuanto fueron cancelados.

Que niega rechaza y contradice se le adeude al actor por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales: antigüedad, indemnización por despido injustificado y Cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo 2008-2011, utilidades, vacaciones y bono vacacional, indemnización de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 130.4, daño moral, intereses de fideicomiso y prestación de antigüedad.

Niega le adeude al actor las cantidades de Bs. 816.802,98 correspondiente a los siguientes montos y conceptos: Bs. 95.292,73 por concepto de prestaciones sociales, Bs. 321.510,25 por indemnización del artículo 130.4 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs. 400.000,00 por concepto de daño moral.

Conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En el presente caso, el período en que duró la relación laboral no constituye un hecho debatido, siendo contestes las partes sobre este particular, quedando controvertido la causa que dio origen a su terminación, es decir, si fue por despido injustificado, siendo carga del demandado demostrar dicha circunstancia.

En cuanto a la solicitud del actor, respecto a la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo producto de la enfermedad sufrida por el actor agravada por el trabajo, corresponde al actor la carga de demostrar la responsabilidad subjetiva del patrono, con fundamento en la infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo.

Por último, la compensación solicitada por la parte demandada, de los montos de un crédito solicitado por el demandante ante la Corporación Milenio, por convenio surgido entre el trabajador y este comercio, resulta carga de la parte demandada la demostración de sus dichos en relación con estos hechos.

Asimismo, la Sala advierte que los hechos y pruebas soberanamente apreciados por los jueces de instancia para condenar los conceptos que no fueron impugnados por las partes, se convalidan mediante la presente decisión atendiendo a los principios procesales de la non reformatio in peiuis y quantum apellatum tantum devolutum, los cuales serán reproducidos en la oportunidad correspondiente, manteniendo la uniformidad del fallo, el cual debe valerse por sí mismo, para su correcta y efectiva ejecución.

De manera que, una vez determinado los límites de la controversia y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a la Sala valorar las pruebas promovidas por ambas partes, en tal sentido, tenemos:

Pruebas Promovidas por la parte actora:

Documentales:

  1. A los folios ‘03’ al ‘07’, ‘09’ al ‘44’, ‘46’ al ‘81’, ‘83’ al ‘117’ y ‘119’ al ‘135’ cursan documentos privados respecto de los cuales la parte promovente solicitó se ordenase a PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. la exhibición de sus originales.

    Ahora bien, en el marco de la audiencia de juicio, la representación de la parte demandada señaló que los documentos insertos a los folios ‘03’ al ‘07’, ‘09’ al ‘44’, ‘46’ al ‘74’, ‘76’ al ‘81’, ‘83’ al ‘96’, ‘112’, ‘117’, ‘119’ al ‘125’, ‘128’ al ‘130’, ‘133’ al ‘135’ de la pieza separada Nº 01 del expediente, no aparecen suscritos por el actor y que, por ende, no recibió conforme los pagos realizados por la demandada, todo lo cual podría afectar el principio de alteridad de la prueba.

    En cuanto a los recaudos insertos a los folios ‘75’, ‘97’ al ‘111’, ‘113’ al ‘116’, ‘126’, ‘127’, ‘131’ y ‘132’ de la pieza separada Nº 01 del expediente, la parte demandada no presentó objeción alguna motivo por el cual se hace imprescindible realizar el siguiente análisis para su valoración, para lo cual tenemos lo siguiente:

    Que el contenido de los instrumentos que cursan a los folios ‘03’, ‘04’, ‘06’, ‘07’, ‘09’, ‘12’, ‘14’, ‘16’, ‘18’, ‘20’, ‘22’, ‘24’, ‘26’, ‘28’, ‘30’, ‘32’, ‘34’, ‘36’, ‘38’, ‘39’, ‘41’, ‘43’, ‘46’, ‘48’, ‘49’, ‘51’, ‘53’, ‘55’, ‘57’, ‘59’, ‘61’, ‘63’, ‘65’, ‘67’, ‘69’, ‘71’, ‘73’, ‘76’, ‘77’, ‘79’, ‘83’, ‘85’, ‘87’, ‘89’, ‘91’, ‘93’, ‘95’, ‘96’, ‘112’, ‘114’, ‘116’, ‘119’, ‘122’, ‘123’ y ‘124’ de la pieza separada Nº 01 del expediente, coinciden con los consignados por la parte demandada a los folios ‘02’, ‘03’, ‘04’, ‘05’, ‘06’ y ‘07’, ‘07’ y ‘08’, ‘09’, ‘10’, ‘11’, ‘12’ y ‘13’, ‘14’, ‘15’ y ‘16’, ‘17’ y ‘18’, ‘19’ y ‘20’, ‘26’, ‘27’, ‘29’, ‘30’ y ‘31’, ‘36’, ‘37’, ‘40’, ‘41’ y ‘42’, ‘42’, ‘43’ y ‘44’, ‘81’ y ‘82’, ‘87’ y ‘88’, ‘91’ y ‘92’, ‘93’, ‘98’ y ‘99’, ‘105’ y ‘106’, ‘108’ y ‘109’, ‘129’ y ‘130’, ‘132’ y ‘133’, ‘133’ y ‘134’, ‘135’ y ‘136’, ‘136’ al ‘138’, ‘138’ y ‘139’, ‘140’ y ‘141’, ‘143’, ‘141’ y ‘142’, ‘144’, ‘145’, ‘148’ y ‘149’, ‘152’, ‘153’, ‘154’, ‘155’, ‘159’, ‘163’, ‘164’, ‘166’, ‘167’, ‘168’, ‘169’, ‘171’, ‘173’, ‘187’, ‘188’, ‘192’, ‘196’, ‘212’, ‘217’, ‘219’ de la pieza separada Nº 2 del expediente.

    Que el contenido de los instrumentos que rielan a los folios 75, 97 al ‘111’, ‘113’ al ‘116’, ‘126’, ‘127’, ‘131’ y ‘132’ de la pieza separada Nº 01 del expediente se aprecian con valor probatorio por cuanto no fueron objetados por la parte demandada, mientras que –adicionalmente- los documentos insertos a los folios ‘75’, ‘99’, ‘101’, ‘103’, ‘105’, ‘107’, ‘109’, ‘111’ de la pieza separada Nº 01 del expediente, coinciden con los consignados por la parte demandada a los folios ‘141’ y ‘142’, ‘167’, ‘168’, ‘169’, ‘171’, ‘173’, ‘187’, ‘188’ de la pieza separada Nº 2 del expediente. En consecuencia, tales recaudos se aprecian con valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Que el contenido de los documentos insertos a los folios ‘05’, ‘10’, ‘11’, ‘13’, ‘15’, ‘17’, ‘19’, ‘21’, ‘23’, ‘25’, ‘27’, ‘29’, ‘31’, ‘33’, ‘35’, ‘37’, ‘40’, ‘42’, ‘44’, ‘47’, ‘50’, ‘52’, ‘54’, ‘56’, ‘58’, ‘60’, ‘62’, ‘64’, ‘66’, ‘68’, ‘70’, ‘72’, ‘74’, ‘75’, ‘78’, ‘80’, ‘81’, ‘84’, ‘86’, ‘88’, ‘90’, ‘92’, ‘94’, ‘97’, ‘98’, ‘99’, ‘100’, ‘102’, ‘104’, ‘106’, ‘107’, ‘108’, ‘110’, ‘113’, ‘115’, ‘117’, ‘120’, ‘121’, ‘125’ al ‘135’ de la pieza separada Nº 1 del expediente se considera como autentico por aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto sus originales no fueron exhibidos ni entregados por la representación de la parte demandada en el marco de la audiencia de juicio. Así se establece.

    Dada el análisis anterior y atribuido el valor probatorio de las referidas documentales, de las mismas se concluye:

    Que el actor percibía remuneraciones por los conceptos de ordinario turno normal, media hora de comida y merienda, bono compensatorio, completo de jornada, incentivo por unidades entregadas, día de descanso legal, destajo variable, sobretiempo diurno y nocturno normal y feriado, nomina estimada, ordinario primer y segundo turno, bono nocturno, día de asueto contractual, día de fiesta nacional, imp. bono compensatorio, trabajo de día de asueto contractual, días de asueto contractual, imp. bono comp. sobret. diurno y nocturno (normal y feriado), trabajo en fiesta nacional nocturno y diurno, trabajo en descanso legal diurno y nocturno, estimado semana santa, disfrute de trabajo en descanso legal, imp. bono comp. trab. desc. legal diurno, ordinarios; cuya naturaleza salarial no aparece desvirtuada;

    Que el actor percibió los importes salariales alegados en el escrito libelar, pues no aparecen desvirtuados por las referidas pruebas documentales;

    Que el demandante recibió el pago de los montos que se indican a continuación con motivo del periodo vacacional 2006-2007:

    Concepto Nº de salarios diarios Total (Bs.f.)
    Vacaciones(días hábiles) 15 1.116,99
    Bono vacacional 37 2.754,45
    Sábados y domingos en vacaciones 3 223,33
    Días adicionales (artículo 219 LOT) 1 74,44
    Bono postvacacional 30,00

    Que en fecha 02 de diciembre de 2007, el demandante recibió el pago de los montos que se indican a continuación:

    Concepto Nº de salarios diarios Total (Bs.f.)
    Prestación de antigüedad/días adicionales por cada año (artículo 108 de la LOT) 2 101,85
    Anticipo de prestación de antigüedad 990,00

    Que en fecha 14 de septiembre de 2008, el demandante recibió la suma de Bs.f.700,00 por anticipo de prestación de antigüedad.

  2. Al folio “136” documento que se promueve como contentivo de la cuenta individual del demandante que es llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que se refiere obtenidos desde la página web de la referida institución. No obstante, no se le confiere valor probatorio como prueba documental, en virtud de que no se ha cumplido con certificación que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento, tal como lo exige la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

  3. A los folios “137” al “256”, ejemplares de convenciones colectivas suscritas entre la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. y el sindicato de trabajadores de las industrias fabricantes y distribuidores y vendedores de cauchos similares y conexos del estado Carabobo, correspondiente a los períodos 2005-2008 y 2008-2011, en lo sucesivo denominadas CONVENCIÓN COLECTIVA 2005-2008 y CONVENCIÓN COLECTIVA 2008-2011-, cuyo contenido y eficacia no es susceptible de apreciarse bajo las reglas de valoración de los medios probatorio pues como ha sostenido la doctrina y jurisprudencia patria, dicho instrumentos son de carácter normativo y deben ser tomados en consideración por el juzgador al momento de aplicar el derecho a los supuestos de hecho contenidos en las causas, y así se establece.

  4. A los folios “258” al “311” copia simple del expediente administrativo Nº 028-2009-01-00354 contentivo de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el actor ante la Inspectoría del Trabajo “Batalla de Vigirima” en Guacara, San Joaquín, D.I. y Los Guayos del Estado Carabobo, la cual no fue impugnada por la accionada durante el desarrollo de la audiencia de juicio y su contenido tampoco aparece desvirtuada por mejor prueba, motivo por el cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que del contenido de las referidas actuaciones se evidencia que el actor interpuso, en fecha 24 de Abril de 2009, una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la empresa demandada, la cual fue tramitada en el expediente administrativo Nº 028-2009-01-00354 y fue resuelta mediante providencia administrativa N° 307/2009 de fecha 30 de julio de 2009, a través de la cual se declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano D.J.D.C. frente a PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.

  5. A los folios ‘312’ al ‘315’, instrumentos de pago que acreditan que el actor recibió el pago de los montos que se indican a continuación:

    Concepto Nº de salarios diarios Total (Bs.f.)
    Vacaciones (días hábiles) 2006-2007 15 1.116,99
    Bono vacacional / 2006-2007 37 2.754,45
    Días adicionales (artículo 219 LOT) 2006-2007 1 74,44
    Vacaciones (días ley) / 2007-2008 15 1.577,10
    Vacación (días adicionales) / 2007-2008 2 210,28
    Sábados y domingos en vacaciones / 2007-2008 4 420,56
    Bono vacacional / 2007-2008 43 4.521,02
    Bono postvacacional / 2007-2008 15 250,05
    Utilidades reales (enero – diciembre / 2005) 223,52
    Acumulado de utilidades (2008) 9.319,34
    Estimado de utilidades (2008) 1.204,00
  6. Al folio ‘316’, documental privada que provendría de la ciudadana Luz Dary Pedraza Barilla, vale decir, un tercero que no interviene en la presente causa. En consecuencia, se le desecha del proceso por cuanto no fue ratificada en los términos previstos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  7. Al folio ‘317’, constancia de concubinato de fecha 17 de junio de 2005, expedida por el Registro Civil del Municipio Guacara del Estado Carabobo, la cual se desecha por cuanto no aporta elementos que sirvan para la resolución de los hechos controvertidos.

  8. Al folio ‘318’, ejemplar de la partida de defunción del ciudadano C.O.D., expedida por la Oficina Subalterna de Registro Civil de la parroquia el Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyo contenido nada aporta a los fines de la resolución e la causa y, por ende, se le desecha del proceso.

  9. A los folios ‘319’, ‘320’, ‘321’, ‘322’, ‘325’ y ‘326’, copias de certificados de incapacidad, constancia de consulta y hoja de consulta expedidas por instituciones públicas, a los que se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objetados en la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A partir de los referidos documentos se concluye:

    Que al actor se le ordenaron sucesivos reposos médicos que abarcaron los siguientes periodos: Del 28 de octubre de 2008 al 26 de noviembre de 2008, del 27 de noviembre de 2008 al 10 de diciembre de 2008, del 11 de diciembre de 2009 al 09 de enero de 2009, del 10 de enero de 2009 al 10 de febrero de 2009, del 20 de enero de 2009 al 22 de abril de 2009, con motivo de padecimientos lumbares;

    Que el Dr. L.O.C.S., adscrito a la Misión Barrio Adentro, ordenó tratamiento medicinal al demandante en fecha 17 de abril de 2009, por lumbalgia aguda;

    Que en fecha 21 de abril de 2009, el accionante acudió a la consulta de atención inmediata que funciona en el Ambulatorio de Yagua, dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acusando lumbalgia mecánica, por lo que se le ordenó reposo medico hasta el 22 de abril de 2009;

    Que en fecha 10 de febrero de 2010, el actor acudió a consulta ante el Hospital Universitario Dr. Á.L. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lesión a nivel discal de probable etiología degenerativa, con protrusión discal L5-S1, con signos clínicos de radiculopatia.

  10. Al folio ‘327’, documental privada que provendría del Centro Diagnostico por Imagen Valencia, C.A., vale decir, un tercero que no interviene en la presente causa. En consecuencia, se le desecha del proceso por cuanto su valor probatorio no fue complementado mediante el auxilio de otro medio de prueba.

  11. Al folio ‘328’ y ‘329’ documento que se refiere obtenidos desde la página web del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Condiciones Laborales, a la que no se le confiere valor probatorio como prueba documental por cuanto no se ha cumplido con certificación que acredite la autoría de tal instrumento, tal como lo exige la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

  12. Al folio ‘330’, documental privada a la que se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada en la audiencia de juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se evidencia que el ciudadano D.J.D.C. obtuvo un “pase de visitante” en fecha 23 de abril de 2009, a los fines de entrevistarse con el ciudadano M.G. en el departamento de recursos humanos de la accionada.

    Testimonial.

    Promovió como testigos a los ciudadanos E.S. y J.C.. Quien decide no le otorga valor probatoria a dicha prueba, por cuanto no fue evacuada en la audiencia de juicio ya que no comparecieron los llamados como testigos. Y ASI SE DECIDE.

    Informe INPSASEL.

    Requiere a INPSASEL copia certificada de expediente correspondiente al ciudadano D.D., con inclusión de la historia clínica identificada con el Nº 27796. Dicha prueba no se valora, por cuanto no constan las resultas.

    Informe INPSASEL

    Requiere a INPSASEL que a través de informe compruebe, califique y certifique la enfermedad ocupacional por el ciudadano Doglas Douglas según historia clínica 27796. Dicha prueba no fue admitida por el juez a quo tal y como se desprende del auto de admisión y reglamentación de las pruebas cursante al folio 105.

    Experticia Científica.

    Solicita experticia científica para comprobar el estado actual de la enfermedad objeto de la demanda, requiriendo la participación de expertos de INPSASEL.

    Dichas resultas corren insertas a los folios 212 y 213 respecto a los particulares anteriores, señalaron en oficio de fecha 23 de noviembre de 2010, suscrito por el T.S.U Roberto Pedraza, señala que se anexó copia simple de oficio 19 de noviembre de 2010, mediante el cual se emitió copia certificada de informe de investigación y origen de enfermedad elaborado por el Funcionario M.S., actuando en su carácter de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II Copia Certificada de Oficio Nº 000234 contentivo de certificación que califica como enfermedad ocupacional la enfermedad sufrida por el trabajador D.J.D.C..

    Exhibición.

    Solicita exhibición de los documentos o comprobantes donde conste haber dado cumplimiento a lo señalado al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichas documentales fueron consignadas por la accionada; sin embargo, como no consta la totalidad de las documentales a que se refiere el artículo 133 de la ley adjetiva laboral, y en aplicación al artículo 82 de la ley adjetiva laboral se tienen por cierto los salarios respectivos señalados por el actor en su libelo.

    Exhibición.

    Solicita se exhiba todos y cada uno de los exámenes de salud realizados a través del servicio de seguridad y salud en el trabajo y que exhiba la declaración de enfermedad ocupacional sufrida por el actor, la misma no fue exhibida por la parte demandada; sin embargo, la parte actora no promovió copia del documento del cual se pretende la exhibición ni señalar los datos que deben tenerse como ciertos, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Experticia.

    Solicitó a los expertos de INPSASEL que practiquen experticia y rindan declaración sobre:

  13. - El puesto de trabajo que ocupo el actor en la empresa demandada, a.l.a. operacionales y ocupacionales asociadas al puesto de trabajo.

    Dichas resultas corren insertas a los folios 175 al 209 de fecha 19 de noviembre de 2010, suscrita por el T.S.U R.P. mediante la cual remite certificación medica e informe de investigación de origen ocupacional, del cual se desprende específicamente de la certificación cursante a los folios 208 y 209 de fecha 15 de noviembre de 2010, efectuado por la Dra. Médica Diresat Carabobo A.J. mediante la cual se certifica que el actor asistió a consulta médica que padece de una discopatía lumbar, se lee:

    …Certifico: que se trata de Discopatía Lumbar: Anillo Fibroso Prominente L5-S1 (COD. CIE10 M51.8) considera como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajador), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo que implique, levantar, halar, empujar cargas, bipedestacion prolongada, permanecer en superficie que vibre…

    Fin de la cita.

    Las referidas actuaciones fueron ratificados en audiencia de juicio de fecha 16 de junio de 2011 por los ciudadanos M.S. y S.A. en su condición de Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo II y Medico General II respectivamente, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio.

  14. - A la empresa demandada, una experticia técnica destinada a verificar si para el mes de octubre de 2008, dicho servicio realizaba funciones establecidas en los 12 numerales del artículo 21 del reglamento de la LOPCYMAT. Dicha Prueba no fue admitida tal y como se desprende del auto de admisión de pruebas del juzgado a quo cursante a los folios 104 y 107, posteriormente en fecha 03 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Segundo de esa Circunscripción Judicial ordenó la admisión de dicha prueba, a lo cual la representación de la parte accionada no procedió a la exhibición, y al no indicar la parte promovente el contenido de dichas documentales de las que se pretende exhibición, y al no acompañar copias de los mismos, carece de eficacia la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  15. - Al actor una experticia técnica, para determinar el estado de salud, evolución y secuelas de la enfermedad demandada y que califiquen el tipo de origen y enfermedad que sufre el actor.

    Respecto al particular Nº 2 la parte promovente desistió de la experticia y la representación de la parte accionada aceptó, y respecto al particular Nº 3 ambas partes quedaron contestes que se satisfacía con la certificación que envió INPSASEL inserto a los folios 2008 y 2009.

    Exhibición

    Solicita la exhibición de la historia médica ocupacional y clínica biopsico-social del actor desde el inicio de la relación de trabajo. Dicha prueba no fue admitida por el juez a quo, posteriormente en fecha 03 de diciembre de 2010 el Juzgado Superior Segundo de esa Circunscripción Judicial ordenó la admisión de dicha prueba; a lo cual la representación de la parte accionada no procedió a la exhibición, y al no indicar la parte promovente el contenido de dichas documentales de las que se pretende exhibición, y al no acompañar copias de los mismos; no se puede aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Exhibición.

    Solicita exhibición de original de informe que debió dar la accionada al actor al inicio de sus labores de condiciones, riesgos o daños; documentos originales que contengan la información teórica y práctica que debía recibir el actor en forma periódica en la prevención de enfermedades ocupacionales; documentos originales que pudieran constar que la demandada entregó al actor los implementos y equipos de protección personal. Dicha prueba no fue admitida por el juez a quo tal y como se desprende del auto de admisión y reglamentación de las pruebas cursante al folio 107.

    Pruebas Promovidas por la parte demandada:

    Documentales:

    Corre inserto a los folios 02 al 04 impresión de recibos de pago correspondiente al año 2005, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “A”.

    Corre inserto a los folios 06 al 79 impresión de recibos de pago correspondiente al año 2006, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “B”.

    Corre inserto a los folios 80 al 149 impresión de recibos de pago correspondiente al año 2007, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “C”.

    Corre inserto a los folios 150 al 203 recibos de pago correspondiente al año 2008, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “D”.

    Corre inserto a los folios 204 al 240 recibos de pago correspondiente al año 2009, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “E”.

    Corre inserta al folio 241, marcado letra “F” recibo de terminación laboral, del cual se desprende la fecha de ingreso y egreso 01/12/2005 al 23/04/2009, y la cantidad a cobrar de 5910,29 Bs.

    Corre inserta al folio 242 al 273 documentales varias, a saber:

    Corre inserta a los folios 242 al 273 recibos correspondientes anticipos de prestaciones sociales realizadas por la accionada al actor y presupuestos de distintas empresas realizadas al actor y solicitudes de anticipos de prestaciones, marcadas letra “G”, de los cuales se desprende la fecha y el monto, a saber:

    Folio Fecha Documental Bs.
    242 20/10/2006 Anticipo Prestaciones S 1.380.942,75
    243 20/10/2006 Anticipo Prestaciones S 1.208.245,2
    244 16/10/2006 Presupuesto-Materiales Menye V, C.A 1.500.000
    245 17/11/2006 Anticipo Prestaciones S 758.122,69
    246 17/11/2006 Anticipo Prestaciones S 616.824,64
    247 20/11/2006 Presupuesto-Metrópolis I, C.A 1.000.000
    248 07/09/2007 Anticipo Prestaciones S 897.272,06
    249 07/09/2007 Anticipo Prestaciones S 784.772,75
    250 23/11/2007 Anticipo Prestaciones S 997.403,44
    251 23/11/2007 Anticipo Prestaciones S 997.402,63
    253 08/02/2008 Solicitud Anticipo 800
    254 Feb-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 893,85
    255 07/02/2008 Presupuesto-Materiales Menye V, C.A 2022,5
    256 10/04/2008 Solicitud Anticipo 1.500
    257 Abr-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 1674,05
    258 10/04/2008 Presupuesto Concretara Ansa, CA 2.211,49
    259 23/05/2008 Solicitud Anticipo 490
    260 May-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 492,47
    261 20/05/2008 Presupuesto-Materiales Menye V, C.A 1.505
    262 01/08/2008 Solicitud Anticipo 1.280
    263 Ago-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 1.082,84
    264 01/08/2008 Presupuesto-Materiales Menye V, C.A 2.780
    265 05/09/2008 Solicitud Anticipo 700
    266 Sep-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 775,07
    267 04/09/2008 Presupuestó Ferretería Torbes, CA 1.509
    268 04/12/2008 Solicitud Anticipo 1.900
    269 Dic-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 1.953,88
    270 14/12/2008 Presupuesto Ferretería-Concretera La Vida CA 2.341
    271 23/01/2009 Solicitud Anticipo 1.000
    272 Ene-09 Estado de Cuenta de Prestaciones S 1.074,88
    273 23/01/2009 Presupuesto-Metrópolis I, C.A 3.507

    Corren insertos a los folios 274 al 292 recibos de pago de vacaciones, solicitud de liquidación de vacaciones, recibos de pago, movimiento personal, marcada letras “H”, de las que se desprende se desprenden los días, monto a cancelar:

    Folio Período Documental Días Bs.
    274 27/11/06 al 03/12/06 Recibo de Pago de Vacaciones 3.566.017
    275 Cálculo Vacaciones Teóricas 52 2.354.675,8
    276 08/12/2006 Solicitud Liquidación Vacaciones 2005-2006
    277 07/11/2006 Movimiento Personal
    278 Carga de Vacaciones
    279 27/11/06 al 03/12/06 Recibo de Pago de Nomina 909.647,8
    280 06/12/2006 Chequeo de CÁlculo Vacaciones 45.282,23
    281 29/10/07 al 04/11/07 Recibo de Pago de Vacaciones 4.215.280,2
    282 Cálculo Vacaciones Teóricas 53 3.945.564,5
    283 07/11/2007 Chequeo de Cálculo Vacaciones 74.444,61
    284 09/11/2007 Solicitud Liquidación Vacaciones 2006-2007
    285 Carga de Vacaciones 52
    286 29/10/07 al 04/11/07 Recibo de Pago de Nomina 169.028,7
    287 Recibo de Pago de Vacaciones 6.413,06
    288 11/09/2008 Solicitud Liquidación Vacaciones 2007-2008
    289 Movimiento Personal
    290 Movimiento Personal
    291 01/09/08 al 07/09/08 Recibo de Pago de Nomina 748,87
    292 Importe por vacaciones y Bono Vacacional 2.944,03
    Corre inserto a los folios 293 al 296, impresiones de recibos de utilidades y complemento de utilidades años 2006/2007, marcadas letra “I” de los que se desprende:
    Folio Fecha Bs.
    293 Ene-06 156.301
    293 Nov-06 4.547.632,2
    294 Ene-07 86.0149,8
    295 07/11/08 al 07/11/2008 10.365,49
    296 16/01/09 al 16/01/09

    Corre inserto a los folios 297 al 301, marcada letra “J” contrato de trabajo para periodo de prueba de fecha 01 de diciembre de 2005 suscrito por la accionada y el actor.

    Corre inserta al folio 302 y 303, marcada letra “K” política de seguridad y s.o. emitida por la accionada de fecha 01 de diciembre de 2005 del cual se desprende que el actor hace constar que recibió conocimiento de Política de Seguridad y S.O.; y carta de advertencia de peligro de la accionada al actor en fecha 30 de noviembre de 2005.

    Corre inserta a los folios 304 al 312, marcado letra “M” instrucción para la seguridad, para las funciones de operador, donde se señalan los equipos de protección individual obligatorios, el procedimiento de seguridad, actividades, riesgos y procedimientos, de fechas 19/04/2005, 08/03/2005, 08/02/2005, 19/04/2005, 16/03/2005, 01/11/2005, 01/11/2005, 16/03/2005 y 16/03/2005.

    Corre inserto a los folios 313 al 316 control de dotación marcados letra “N” correspondiente a los año 2005 al 2010 realizadas por la empresa accionada al actor.

    Corre inserto a los folios 317 al 322 constancias médicas emitidas del servicio médico de PIRELLI de VENEZUELA, C.A y exámenes post vacacional del actor mediante los que se compromete a realizarse los exámenes post vacacional, marcados letra “Ñ”, de los cuales se desprende:

    Folio Fecha Documental Período
    317 23-Nov C.M. Periodo Pre Vacacional
    318 08/12/2006 Examen Post vacacional 29/12/2006
    319 30/10/2007 C.M. Periodo Pre Vacacional
    320 09/11/2007 Examen Post vacacional 30/11/2007
    321 08/09/2008 C.M. Pre Vacacional
    322 11/09/2008 Examen Post vacacional 06/10/2008

    De las documentales inserta a los folios 21 al 25, 28, 32 al 35, 38, 39, 45 al 80, 83 al 86, 88 al 92, 94, 95, 96, 100 al 104, 107, 110 al 128, 131, 146, 147, 150, 151, 156, 157, 158, 160 al 162, 165, 166, 170, 172, 174 al 186, 189, 190, 191, 193, 194, 195, 197 al 211, 213, 214, 215, 216, 218, 220 al 242, 244, 250, 255, 258, 261, 264, 267, 270, 273, 279, 280, 281, 286, 287, 292, 293, 294, 295, 296 y 297, documentos privados que no se encuentran suscritos por el actor y, en consecuencia, no se les confiere valor probatorio en respeto al principio de alteridad de la prueba.

    De las documentales inserta a los folios 02, 03, 04, 05, 06 y 07 y 08, 09, 10 al 20, 26, 27, 29 al 31, 36, 37, 40 al 44, 81 y 82, 87 y 88, 91 y 92, 93, 98 y 99, 105 y 106, 108 y 109, 129 y 130, 132 y 133 al 138 y 139, 140 y 141, 143, 141 y 142, 144, 145, 148 y 149, 152, 153, 154, 155, 159, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 173, 187, 188, 192, 196, 212, 217, 219 documentales cuyo contenido coincide con el de los aportados por la parte demandante a los folios 03, 04, 06, 07, 09, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 71, 73, 76, 77, 79, 83, 85, 87, 89, 91, 93, 95, 96, 112, 114, 116, 119, 122, 123 y 124 de la pieza separada Nº 01 del expediente, coinciden con los consignados por la representación de la parte demandada a los de la pieza separada Nº 2 del expediente, motivo por el cual se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    De las documentales inserta a los folios 141 y 142, 167, 168, 169, 171, 173, 187, 188 de la pieza separada Nº 2 del expediente, cuyo contenido coincide con el de los aportados por la parte demandante a los folios 75, 97 al 111, 113 al 116, 126, 127, 131 y 132 de la pieza separada Nº 01 del expediente, motivo por el cual se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Corre inserto a los folios 323 al 325 comunicado de fecha 23/03/2009 de la Corporación Milenio de Venezuela CA dirigida a PIRELLI DE VENEZUELA mediante el cual envía la relación de ventas realizadas a su trabajadores en la semana06/03/2009 al 23/03/09; y autorización hecha por el actor a la accionada de fecha 16 de marzo de 2009, que el actor autoriza a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A para que se le descuente del salario semanal cierta cantidad durante 48 semanas, descuentos por utilidades y por prestaciones sociales en caso de retiro, despido u otra causa; para emitir cheques no endosables a favor de la Corporación Milenio de Venezuela, C.A, marcadas letra “O”, motivo por el cual se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las resultas de las pruebas de informe oficiada a la empresa Corporación Milenio de Venezuela, C.A, se denota su autenticidad.

    Corre inserta al folio 326 registro de asegurado del actor por la accionada, de la cual se desprende la fecha de nacimiento del actor 18/05/77, la fecha de ingreso a la empresa 01/12/2005 y la ocupación del cargo de operador de máquina, marcada letra “P”, se desecha por cuanto nada aporta en la solución de los hechos controvertidos.

    Corre inserto al folio 327 al 331, síntesis curricular del actor, marcada letra “Q”. Se le otorga valor probatorio, al no ser enervado por la contra parte de su promovente.

    Testimonial.

    Promueve como testigos a los ciudadanos M.V., J.d.G. y E.S., no se le otorga valor probatorio a dicha prueba, por cuanto no fue evacuada en la audiencia de juicio en virtud de la incomparecencia de los llamados como testigos.

    Informe.

    Solicitó se oficie a la entidad Banesco Banco Universal, a fin que informe si existió una cuenta nomina aperturaza por PIRELLI DE VENEZUELA, C.A a nombre de D.D., y de ser afirmativa remita detalle de depósitos. Dichas resultas corren inserta a los folios 159 al 165, de fecha 11 de octubre de 2010, suscrita por el VP. Control de Perdidas F.C., de la cual se desprende, se lee:

    …1. El ciudadano D.J.D.C.., C.I V- 12.912.081, aparece registrado en nuestros archivos como titular de la cuenta de Ahorros Plan Nomina Nº 134-07072006792.

    2. Anexo relación de pagos nomina E.P.d.V.. Desde el día de su apertura el 08/12/2005 hasta el mes de Abril del año 2009…

    Fin de la cita.

    Solicitó se oficie a la Inspectoría del Trabajo de Guacara, a fin que informe si en la sala de fueros curso expediente Nº 028-2009-01-406 contentivo de la calificación de faltas e informe si existió un procedimiento de reenganche interpuesto por el actor bajo el Nº 028-2009-01-354 y remita copia certificada de la providencia administrativa de fecha 30 de julio 2009. Dichas resultas coreen inserta a los folios 153 al 157 copia certificada de la Inspectorìa de Guacara, de fecha 07 de octubre de 2010, suscrita por la inspector del Trabajo Abogada M.M., de la cual se desprende se l.c.:

    …si existió un procedimiento de CALIFICACION DE FLATAS, signado con el Nro 028-2009-01-00406 introducido en fecha 15/05/2009 por la empresa PIRELLI DE VENEZUELA C.A, contra el ciudadano D.J.D.C., C.I.V- 12.912.081.

    De igual forma reposa en los archivos de esta dependencia administrativa procedimiento de REENGANCHEZ Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS, signado con el Nro. 028-2009-01-00354, introducido en fecha 24/04/2009, por el ciudadano D.J.D.C., C.I.V- 12.912.081, contra la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A…

    Fin de la cita.

    Solicitó oficie a la Corporación Milenio de Venezuela, C.A a fin que informe si el actor realizo compras en dicho establecimiento, cuáles fueron los monto y fechas de dichas compras y remita copia de contratos firmados por dicho trabajador en los cual solicita a la accionada descuento por nomina.

    Dichas resultas de fecha 14 de junio de 2011, cursan a los folio 287 al 303, del cual se desprende específicamente del folio 302 contentivo de autorización de fecha 16 de marzo de 2009, que el actor autoriza a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A para que se le descuente del salario semanal cierta cantidad durante 48 semanas, descuentos por utilidades y por prestaciones sociales en caso de retiro, despido u otra causa; para emitir cheques no endosables a favor de la Corporación Milenio de Venezuela, C.A.

    Solicitó se oficie a Demu, C.A a fin que informe que tipo de trabajo realiza esa compañía para PIRELLI DE VENEZUELA, C.A y cuáles son las condiciones de dichos servicios.

    Dichas resultas corren inserta al folio 309, de fecha 27 de junio de 2011, suscrita por el gerente general de la empresa Servicios Demu, C.A, J.d.G., de la cual se desprende:

    “…desconocemos en su totalidad al ciudadano D.J.D.C., pues jamás ha existido transacción comercial alguna entre dicha persona y servicios Demu, C.A y ni tampoco con ningún trabajador…”

    Pruebas de Oficio

    Corre inserta a los folios 250,251, 254, 256 y 257 de la pieza principal, oficio del cual se desprende que el órgano encargado de determinar el grado de discapacidad, es el IVSS, la cual funciona en el Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” ubicado en el Municipio Naguanagua del estado Carabobo.

    Corre inserta al folio 277 de la pieza principal estudio de incapacidad residual del IVSS Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” ubicado en el Municipio Naguanagua del estado Carabobo, de fecha 29 de abril de 2011, suscrita por la medico evaluador C.V. y D.D., de la cual se desprende, se lee:

    …le informo el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano D.C.D.J.d. 33 años de edad, ocupación Obrero, nacionalidad VENEZOLANO y titular de la cedula de identidad Nº 12.912.081.

    Al mismo, esta Comisión certificó como diagnostico de Incapacidad los siguientes: DISCOPATIA LUMBAR L5 S1, RADICULOPATIA L4; con una pérdida de su capacidad parea el trabajo de:

    treinta y tres por ciento (33 %)…

    Se le otorga valor probatorio, de la cual se evidencia el grado de discapacidad que presenta el actor, y así se establece.

    Finalizado el análisis probatorio pasa esta Sala a decidir y en tal sentido, observa:

    Pago por compensación:

    Antes de adentrarse al análisis de los conceptos reclamados por el actor, se precisa oportuno esclarecer la procedencia de la compensación solicitada por la parte demandada, en cuanto a la cantidad adeudada a la Corporación Milenio de Venezuela, C.A., siendo que el actor realizó compras en dicho establecimiento, cuyos descuentos debían realizarse por nómina.

    Ahora bien, se evidencia de las actuaciones contenidas en autos, en especial las resultas de la prueba de informes de fecha 14 de junio de 2011, cursante a los folio 287 al 303, del cual se desprende específicamente del folio 302 contentivo de autorización de fecha 16 de marzo de 2009, que el actor autoriza a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A para que se le descuente del salario semanal cierta cantidad durante 48 semanas, descuentos por utilidades y por prestaciones sociales en caso de retiro, despido u otra causa; para emitir cheques no endosables a favor de la Corporación Milenio de Venezuela, C.A., aunado a las documentales insertas a los folios 323 al 325 del cuaderno de pruebas N° 2, donde se evidencia la autorización del trabajador a la demandada para que a la terminación de la relación laboral compensara de sus prestaciones sociales la totalidad del referido crédito, que a la fecha de terminación del vínculo laboral era de Bs. 5.085,00.

    Expuesto lo anterior, y comprobada como se encuentra la configuración de la deuda del trabajador con Corporación Milenio de Venezuela, C.A., cuyo contrato involucra a la demandada para el pago del crédito en cuestión, resulta necesario traer a colación lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, al caso concreto, cuyo contenido prevé:

    Artículo 165. Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.

    Parágrafo Único: En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).

    La norma anteriormente transcrita establece la compensación de cualquier crédito que tenga el trabajador frente al patrono, o como en el caso de autos, cuando el trabajador en la relación contractual, para la adquisición del crédito, autorice al patrono la retención, dado que el otorgante del crédito en cuestión lo hace bajo el presupuesto de garantizar su acreencia; la norma in comento, solo coloca la limitante de hasta un 50% por ciento de los conceptos que pudieran corresponder al trabajador, motivo por el cual, resulta procedente la compensación solicitada por la parte demandada. Y así se establece.

    De la Prestación de Antigüedad, sus Intereses y Corrección Monetaria:

    La parte demandada señaló que para el cálculo de la prestación de antigüedad no debe tomarse en cuenta el lapso en que el actor estuvo de reposo, es decir, del mes de octubre de 2008 al mes de febrero de 2009, estando el contrato de trabajo en suspensión; sobre el particular, es necesario precisar que, efectivamente conforme a los artículos 95 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, aunado al hecho que la antigüedad no se computa por dicho lapso; dejando una salvedad, cuando establece “la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión; deja a salvo disposición especial”.

    Ahora bien, el artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio ambiente de Trabajo, establece que a todos efectos la antigüedad del trabajador comprende, en casos de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, el tiempo que dure la discapacidad laboral, motivo por el cual, al encontramos frente a una enfermedad ocupacional sufrida por el actor, no se puede excluir para el cálculo de las prestaciones sociales, el lapso de suspensión de la relación de trabajo por la discapacidad temporal. En consecuencia, se procede al cálculo de la prestación de antigüedad en los términos siguientes:

    Conforme al artículo 108 de la ley sustantiva laboral, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Por lo que, le corresponde:

    Período Salario Mensual Salario Diario Días Utilidades Monto Utilidades Incidencia Diaria Días vacaciones Monto Vacaciones Incidencia Diaria Salario Integral Dias Antig. Antiguedad
    Dic-05 1.024,23 34,14 120 341,4 11,38 4,65 50,17 0
    Ene-06 1.298,66 43,29 12,28 4,65 0
    Feb-06 1.346,92 44,90 12,28 4,65 0
    Mar-06 1.152,86 38,43 12,28 4,65 5 276,80
    Abr-06 1.927,58 64,25 12,28 4,65 5 405,90
    May-06 1.008,92 33,63 12,28 37 1.675,74 4,65 5 252,80
    Jun-06 1.147,37 38,25 120 4.423,20 12,28 4,65 5 275,90
    Jul-06 1.079,93 36,00 12,28 4,65 5 264,65
    Ago-06 799,80 26,66 12,28 4,65 5 217,95
    Sep-06 799,80 26,66 12,28 4,65 5 218,45
    Oct-06 799,80 26,66 12,28 4,65 5 217,95
    Nov-06 954,80 31,83 12,28 4,65 5 243,80
    Dic-06 954,80 31,83 12,28 7,65 5 258,80
    Ene-07 1.160,73 38,69 16,55 7,65 5 314,45
    Feb-07 1.456,11 48,54 16,55 7,65 5 363,70
    Mar-07 1.511,04 50,37 16,55 7,65 5 372,85
    Abr-07 1.266,42 42,21 16,55 7,65 5 332,05
    May-07 1.234,40 41,15 16,55 37 2.754,45 7,65 5 326,75
    Jun-07 1.016,80 33,89 120 5.960,40 16,55 7,65 5 290,45
    Jul-07 1.016,80 33,89 16,55 7,65 5 290,45
    Ago-07 1.016,80 33,89 16,55 7,65 5 290,45
    Sep-07 1.718,01 57,27 16,55 7,65 5 407,35
    Oct-07 2.703,58 90,12 16,55 7,65 5 571,60
    Nov-07 2.149,28 71,64 16,55 7,65 7 670,88
    Dic-07 1.630,09 54,34 16,55 12,55 5 417,20
    Ene-08 2.237,61 74,59 25,04 12,55 5 560,90
    Feb-08 2.319,33 77,31 25,04 12,55 5 574,50
    Mar-08 1.565,62 52,19 25,04 12,55 5 448,90
    Abr-08 1.603,03 53,43 25,04 12,55 5 455,10
    May-08 1.978,39 65,95 25,04 43 4.521,02 12,55 5 517,70
    Jun-08 2.531,92 84,40 120 9.015,60 25,04 12,55 5 609,95
    Jul-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 5 544,95
    Ago-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 5 544,95
    Sep-08 3.725,28 124,18 25,04 12,55 5 808,85
    Oct-08 2.518,96 83,97 25,04 12,55 5 607,80
    Nov-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 9 980,91
    Dic-08 2.142,00 71,40 25,04 43 0,00 0,00 5 482,20
    Ene-09 2.244,00 74,80 30,25 43 0,00 0,00 5 525,25
    Feb-09 2.790,00 93,00 30 2.722,50 30,25 43 0,00 0,00 5 616,25
    Mar-09 3.133.15 104,44 30,25 43 0,00 0,00 134,69 5 673,45
    191,00 16.232,00
    En consecuencia pertenece al actor la cantidad de Bs. 16.232,22 correspondiente a 191 días. De las pruebas promovidas cursante en autos, se desprende que al actor le fueron cancelados anticipos por prestación de antigüedad que suman la cantidad de Bs. 11.291,94, lo cual debe ser descontado; por lo que corresponde al actor: Bs. 16.232,22 – Bs. 11.291,94 = Bs. 4.940,28, menos la cantidad de Bs. 5.085,00, por compensación del crédito que tiene el trabajador con la Corporación Milenio de Venezuela, C.A., tal y como se explicó en el punto anterior, de manera que no adeuda ningún monto la demandada por dicho concepto. Y así se establece.

    Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 14 de la Convención Colectiva 2008/2011.

    El actor reclama las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, como consecuencia del despido injustificado; igualmente reclama el actor, la indemnización contenida en la Cláusula 14 de la Convención Colectiva del Trabajo, que corre inserta a los folios 199 al 256 de la pieza separada Nº 2; que establece:

    CLÁUSULA N° 14 PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES (OPORTUNIDAD)

    En los casos de terminación del contrato de trabajo, por manifestación de voluntad de LA EMPRESA, esta pagara al trabajador retirado, dentro de los 5 días hábiles siguientes a aquel que se haga efectiva la terminación de dicho contrato, la cantidad que le corresponda como motivo de la liquidación por sus derechos. Si LA EMPRESA no efectúa el pago al vencimiento del término señalado, pagara al trabajador una indemnización equivalente al salario básico que pudiera corresponder por los días de retardo en el pago. Vencido el plazo indicado, si el trabajador no se presenta a recibir el pago, LA EMPRESA quedara exonerada del pago de la indemnización anterior.

    Quedan excluidos de este procedimiento, los casos que se tramiten por ante los Juzgados de estabilidad laboral, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo VII del Título II de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El fundamento de las indemnizaciones peticionadas por el actor, lo fórmula bajo el argumento del despido injustificado proferido por la demandada; sobre el particular, es de hacerse notar que cursó un procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, signado con el Nro. 028-2009-01-00354 introducido en fecha 24 de abril de 2009, y que el mismo fue declarado sin lugar, tal como consta de la providencia administrativa Nº 307/2009 de fecha 30 de julio de 2009, por cuanto quedó demostrado que el trabajador no asistió más a su puesto de trabajo; en consecuencia, la demandada en el lapso correspondiente, procedió a iniciar un procedimiento de calificación de falta signado con el N° 028-2009-01-00406 introducido en fecha 15 de mayo de 2009 contra el ciudadano D.J.D.C.; tal como se desprende de las resultas que corren insertas a los folios 153 al 157 de la pieza principal, de la copia certificada de la Inspectoría de Guacara, de fecha 07 de octubre de 2010, suscrita por la Inspector del Trabajo, abogada M.M.; se puede concluir que el actor no fue despedido injustificadamente sino que el actor no asistió más a su puesto de trabajo, por lo que las indemnizaciones que reclama el actor no son procedentes, dado que no quedó demostrado en autos que fuera despedido injustificadamente. Y así se establece.

    Expuesto lo anterior, conforme a los hechos soberanamente apreciados, se observa que los demás conceptos referidos al pago de diferencia del bono vacacional y de diferencia de utilidades correspondiente a los años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, no fueron objetos de impugnación por las partes, motivo por el cual, de conformidad con el principio procesal quantum apellatum tantum devolutum, quedan firmes, cuyo contenido se reproduce de la forma siguiente:

    De la Diferencia del Bono Vacacional correspondiente a los períodos: 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y su corrección monetaria.

    Por concepto bono vacacional correspondiente al período 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y la fracción correspondiente al período 2008-2009, conforme a las previsiones de los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con las disposiciones de la CONVENCIÓN COLECTIVA 2005-2008 y CONVENCIÓN COLECTIVA 2008-2011, se ha estimado que existe una diferencia a favor del actor por la cantidad de MIL CIENTO VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON 73/100 (Bs.f.1.122,73), que deberá pagarle la demandada, PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., monto que se ha calculado según se indica a continuación:

    BONO VACACIONAL
    Período Bono vacacional Salario base de cálculo (Bs.) Total causado: (Bs.) Importe pagado por la accionada (Bs.) Diferencia que subsiste a favor de la demandante (Bs.)
    2005-2006 37 31,83 1.177,71 1.675,44 0,00
    2006-2007 37 71,64 2.650,68 2.754,45 0,00
    2007-2008 43 71,4 3070,2 4.521,02 0,00
    Fracción correspondiente al período 2008-2009 10,75 104,44 1.122,73 0,00 1.122,73
    Total a pagar 1.122,73
    El salario que ha sido empleado como base de cálculo del bono vacacional está representado por el correspondiente al mes de noviembre de 2006, 2007 y 2008, así como el correspondiente al mes de marzo de 2009.

    Finalmente se precisa que se ha liquidado el bono vacacional correspondiente al período comprendido desde el 28 de octubre de 2008 hasta la terminación de la relación de trabajo, por cuanto en el referido lapso el actor no prestó sus servicios personales como consecuencia de los sucesivos reposos médicos que se le prescribieron con ocasión de las afecciones de su salud que derivaron de la enfermedad ocupacional que ha padecido, todo en aplicación del artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

    Se ordena la corrección monetaria de la suma de Bs.f.1.122,73 liquidada por diferencia de bono vacacional.

    La referida corrección monetaria deberá computarse desde la fecha de notificación de la accionada (24 de marzo de 2010) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme.

    A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

    Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

    De la diferencia de las Utilidades de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, y su corrección monetaria.

    Por concepto de utilidades correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con pertinentes disposiciones de la CONVENCIÓN COLECTIVA 2005-2008 y CONVENCIÓN COLECTIVA 2008-2011, se ha estimado que existe una diferencia a favor del actor por la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES CON 98/100 (Bs.f.13.223,98), que deberá pagarle la demandada, PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. y que se ha calculado según se indica a continuación:

    Período N° de salarios diarios utilidades Salario base de cálculo (Bs.f.) Monto causado (Bs.f.) Importe pagado por la accionada (Bs.) Diferencia que subsiste a favor de la demandante (Bs.)
    2005 10 34,14 341,40 0,00 341,40
    2006 120 36,86 4.423,20 223,52 4.199,68
    2007 120 49,67 5.960,40 0,00 5.960,40
    2008 120 75,13 9.015,60 10.365,49 0,00
    2009 30 90,75 2.722,50 0,00 2.722,50
    22.463,10 10.589,01 13.223,98

    El salario que ha sido empleado como base de cálculo de las utilidades está representado por el promedio de lo devengado en los años 2005, 2006, 2007, 2008 y en los meses de enero, febrero y marzo de 2009.

    Finalmente se precisa que se ha liquidado el derecho a utilidades correspondiente al periodo comprendido desde el 28 de octubre de 2008 hasta la terminación de la relación de trabajo, por cuanto en el referido lapso el actor no prestó sus servicios personales como consecuencia de los sucesivos reposos médicos que se le prescribieron con ocasión de las afecciones de su salud que derivaron de la enfermedad ocupacional que ha padecido, todo en aplicación del artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

    Se ordena la corrección monetaria de la suma de Bs.f.13.223,98 liquidada por diferencia de utilidades.

    La referida corrección monetaria deberá computarse desde la fecha de notificación de la accionada (24 de marzo de 2010) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme.

    A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

    Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

    De la indemnización conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo:

    La parte actora ha reclamado la suma de Bs.f.321.510,25 por la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para los casos de discapacidad total y permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, para cuya fundamentación implícitamente ha denunciado la existencia de secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias.

    Ahora bien, como se explicó con anterioridad, cuando se entró a resolver la denuncia formulada por la parte demandada mediante el presente recurso de casación, se evidencia de las documentales marcadas “K”, “M” y “N”, cuyo examen cursa a los folios 432 y 433 por el sentenciador de alzada, que el actor hace constar que recibió conocimiento de Política de Seguridad y S.O., y carta de advertencia de peligro de la accionada al actor en fecha 30 de noviembre de 2005; otorgamiento del manual de instrucción para la seguridad en las funciones de operador, donde se señalan los equipos de protección individual obligatorios, el procedimiento de seguridad, actividades, riesgos y procedimientos, de fechas 19/04/2005, 08/03/2005, 08/02/2005, 19/04/2005, 16/03/2005, 01/11/2005, 16/03/2005 y 16/03/2005, constancias médicas emitidas del servicio médico de PIRELLI de VENEZUELA, C.A., y exámenes post vacacional del trabajador; lo que en definitiva demuestra que el patrono no incurrió en incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral, que acredite al trabajador una indemnización por responsabilidad subjetiva como consecuencia de la conducta culposa del patrono, tal y como lo establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, motivo por el cual no puede prosperar en derecho la responsabilidad subjetiva del patrono. Y así se establece.

    De la indemnización por daño moral:

    Finalmente, en lo que respecta a la indemnización por el daño moral sufrido por el demandante, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; pertenece a la discreción y prudencia de éste la calificación, extensión y la cuantía del mismo, por lo cual esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación, a saber:

    1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se observa que ambos trabajadores al padecer patologías similares, les fue declarada una discapacidad parcial y permanente que le impide la realización de ciertas actividades limitando sus posibilidades de empleo, además de sufrir la sintomatología propia de estas patologías que se caracteriza por exponer a quien las padece a fuertes dolores físicos.

    2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción de las enfermedades de los trabajadores a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado.

    3. La conducta de la víctima: Tampoco se evidenció que los accionantes hayan desplegado una conducta dolosa o culposa atribuible a los mismos.

    4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que los trabajadores se encuentran en una etapa productiva, pues para la fecha actual, según se desprende de autos se estima que cuentan con 41 años en el caso de E.M. y 36 años en el caso de R.G..

    5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se evidencian en este caso.

    6. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización que se considera equitativa y justa para el caso concreto: Se trata de una empresa consolidada como una de las principales productoras de papel tissue o higiénico en Venezuela.

    En consecuencia, esta Sala por vía de equidad, considera prudente acordar la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. F. 30.000,00) como indemnización por concepto de daño moral.

    Asimismo, en lo que respecta a la corrección monetaria del daño moral condenado, ésta deberá efectuarse en caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2011 por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. SEGUNDO: SE ANULA la sentencia recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de prestaciones sociales e indemnización por enfermedad profesional, seguido por el ciudadano D.J.D.C., contra la sociedad mercantil PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.

    No hay condenatoria en costas dada la índole de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

    ____________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

    La Vicepresidenta, Magistrado,

    ________________________________

    CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.J.S.R.

    Magistrada y ponente, Magistrada,

    _______________________________ _________________________________

    S.C.A.P.C.E.G. CABRERA

    El Secretario,

    _____________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2011-1596.

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,

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