Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 4 de Junio de 2014

Fecha de Resolución 4 de Junio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAna Maria Labriola
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 04 de Junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: EP01-P-2014-008048

ASUNTO: EP01-R-2014-000039

PONENCIA DE LA DRA. A.M.L..

Imputado: D.R.U.M..

Defensores Privados: Abogados E.A.B.P. y R.J.P.R..

Víctima: M.d.l.Á.R. (Occisa); Sorelis Coromoto G.O. (Madre de la víctima).

Delito: Homicidio Simple a Titulo de Dolo Eventual y Ejercicio Ilegal de la Medicina.

Representación Fiscal: Fiscalía Primera del Ministerio Público Barinas

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados E.A.B.P. y R.J.P.R., en su carácter de Defensores Privados del Imputado D.R.U.M., en contra del auto fundado de fecha 21 de abril de 2014, dictado por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que decreta flagrante la aprehensión del mencionado imputado y la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano. Y EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA, previsto y sancionado en el artículo 134 de la ley para el ejercicio de la Medicina.

En fecha 06/05/2.014, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, lo cual el mismo hizo uso de tal derecho presentando dicha contestación en fecha 09/05/2014.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada en fecha 12/05/2.014, quedando anotada bajo el número EP01-R-2014-000039; y se designó Ponente a la DRA. A.M.L., quien con tal carácter suscribe la presente.

Por auto de fecha 15/05/2.014, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los Diez (10) días hábiles siguientes.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados E.A.B.P. y R.J.P.R., interponen el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en los términos siguientes:

En el Capítulo III, de la oportunidad para la Interposición del recurso de Nulidad.

En el Capítulo IV, De los hechos que originan la petición de Nulidad y su Fundamentación Jurídica. Violación al Debido Proceso originado a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalan que el día de la aprehensión de su representado D.R.U.M., uno de los funcionarios actuantes entrevistó a su representado, donde no le permitió estar en presencia de algún abogado. Esa entrevista consta en el acta policial, siendo denunciado este hecho en la audiencia de presentación de imputados. En el legajo de actuaciones consta de manera clara que un funcionario del C.I.C.P.C. entrevistó a D.R.U.M., sin que este estuviese acompañado de abogado alguno, violándose el artículo 49,1 Constitucional

Manifiestan quienes recurren que ante este soslayo constitucional, se configura una causa de nulidad absoluta, motivado a que el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado…”. Señala con ello que queda totalmente comprobada que la falta de representación del imputado es causa de nulidad absoluta, tal como fue solicitada en la audiencia de presentación, siendo declarada sin lugar por la juez de instancia.

Exponen que en la misma acta policial el funcionario deja constancia que recibió una llamada telefónica por parte de los funcionarios policiales del hospital L.R., quienes le informaron que había ingresado una persona presentando paro respiratorio, el ciudadano D.R.U.M. se encontraba aprehendido por la policía que presta servicios en ese centro hospitalario, su defendido expuso en la audiencia que él se acercó a la sala de emergencia y la policía le manifestó que estaba detenido.

Señalan que la Juez A quo afirma que no tenía cualidad de imputado el ciudadano D.R.U.M., el apelante cita el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los apelantes expresan que el ciudadano D.R.U.M. fue señalado desde el primer acto de la investigación como imputado, por lo que estimamos que la tesis que plantea el tribunal A quo no se corresponde con la constitución ni la ley.

Solicitan quienes recurren se declare con lugar el recurso de apelación contra la negativa de nulidad decretada por la juez de control, debiéndose decretar la nulidad absoluta de todas las actuaciones de acuerdo a los establecido en el artículo 180 de la norma procesal penal.

En el artículo V, De los Hechos que originan la presentación de Recurso de Apelación de Autos y su Fundamentación Jurídica.

Consideran los recurrentes que el auto fundado es inmotivado, generando con ello un gravamen irreparable a su representado, desprendiéndolo de la siguiente manera:

  1. -Primera inmotivación:

    Manifiestan que en la audiencia de presentación el Ministerio Público no consignó protocolo de autopsia de la fallecida, ni exámenes toxicológicos, hematológicos o cualquier otro que se le haya hecho o tenido que hacer a la persona que falleció.

    Arguyen los apelantes que al no existir ninguna diligencia científica sobre la muerte de la víctima, menos había en el legajo de actuaciones presentada por el Ministerio Público, documento alguno que demostrara científicamente la causa de la muerte.

    Solicitando de igual manera la nulidad absoluta por violación al artículo 49.6 Constitucional, motivado a que el delito que se le imputó a su patrocinado no estaba demostrado. Sobre este particular la juez de instancia expresó:

    …Por otra parte indica la defensa que no consta en la causa el certificado de muerte y el resultado de la autopsia de la ciudadana M.d.l.Á.R., observando quien decide que en la audiencia de calificación de flagrancia fue consignada el acta de defunción, donde se asienta la causa de la muerte de la victima, así como el día y la hora, siendo un elemento de convicción suficiente para dar por cierto el fallecimiento de una persona…

    .

    Arguyen que lo manifestado por el tribunal viola la constitución y el estado de derecho debido a los siguientes razonamientos:

    1.1.- Alegan que la juzgadora no indicó en el auto fundado, cual fue la causa de la muerte de la ciudadana M.D.L.A.R., solo indicó que el acta de defunción demuestra ciertamente, pero no señalo la causa de la muerte de la víctima, se evidencia que no adminículo los elementos presentados por el Ministerio Público con su decisión , simplemente porque no los hay; que mas allá de eso, deja a su representado en un total desconcierto por cuanto no se sabe cual causa de muerte valoró el Tribunal para que se le imputase el delito de Homicidio Intencional Simple a título de dolo eventual.

    Manifiestan que lo anterior viola el derecho a la defensa, debido a que no hay certeza de la causa de muerte de la fallecida, lo que evidencia que no hay una relación de causalidad o nexo causal comprobada entre la muerte de María de los Ángeles y la conducta realizada o desempeñada por D.R.U., porque no fue identificada por la juez de instancia, originando con ello una inmotivación en el auto que se apela.

    1.2.- Señalan que un acta de defunción puede demostrar la muerte de una persona, pero jamás podrá demostrar una causa de muerte, la prueba científica que comprueba la causa de muerte es la autopsia, que no ha sido incorporada en el legajo de actuaciones; tampoco existe, como fue denunciada en la audiencia de presentación, exámenes de laboratorio de cualquier tipo que determinen que consecuencias pudo tener la fallecida por el suministro de sustancias.

    1.3.- Denuncian que no fue sino hasta el acto de audiencia de presentación de imputado y gracias a la mamá de la fallecida, que se incorporó en el legajo de actuaciones el acta de defunción. Esta incorporación pone de nuevo contra la pared el derecho a la defensa, derivada esta violación al ocultamiento de un documento por parte del Ministerio Público. Aunado a esto la mamá de la fallecida incorporó el documento y el tribunal no se lo facilitó a la defensa, violándose una vez más la garantía constitucional.

  2. - Segunda inmotivación:

    Exponen en su escrito recursivo que en el auto fundado la Juez de control expreso con respecto al dolo eventual: “…Es cierto que no surge en el expediente demostración que D.U. haya querido y hacia tal fin se haya dirigido su voluntad de quitarle la vida específicamente a la hoy occisa, sin embargo al utilizar los medicamentos que presuntamente utilizó (sic), sin ser médico, aceptó de alguna manera el resultado de la muerte de la ciudadana M.d.l.Á.R. y por lo tanto, dicha conducta, configurada por el dolo eventual, configuran un delito doloso pero no a título de dolo directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompañar al dolo directo sino a título de dolo eventual, que se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable…”

    Manifiestan que el tribunal no señaló, tal como lo afirmó la mamá de la fallecida y el propio imputado en la audiencia de presentación; que la joven M.d.l.Á.R., no era la primera vez que acudía a los servicios que ofrecía su defendido. Por el contrario afirmaron ambos que la fallecida había ido a realizarse las mismas curas al menos unas cinco (05) veces previa.

    Aducen que es incongruente estimar que exista dolo eventual con una conducta que se venía desarrollando en espacios de tiempos totalmente distantes, sin que hasta ese momento se hubiese presentado alguna contingencia médica.

    Mencionan que el ciudadano D.R.U.M., estaba atendiendo con antelación a la fallecida en oportunidades muy distantes en el tiempo, que no solo era ella, manifestando el imputado en la audiencia que veía un promedio de 50 personas a la vez, lo que inequívocamente evidencia que la probabilidad que ocurriera lo que ocurrió eran totalmente mínimas.

    Señalan que el presente proceso nunca hubo una aceptación concreta de la probabilidad, puesto que antes del fallecimiento de la joven identificada nunca hubo problemas de ninguna naturaleza, por lo que no estamos en presencia de Dolo Eventual.

    Resaltan que la fallecida dejó de existir mas de 24 horas después en que ocurrieron los hechos, falleciendo en un centro asistencial donde le fueron suministrados medicamentos, sobre los cuales, al no tener autopsia, ni historia clínica de la paciente, no sabemos cuales fueron y si esos medicamentos fueron los que en definitiva le causaron la muerte.

    Así también señalan que la juez se contradice al afirmar que su defendido efectivamente no quiso causar la muerte a la joven señalada, pero que al suministrarle medicamentos que presuntamente utilizó, sin ser médico con ello aceptó el resultado de la muerte de la ciudadana.

    Manifiestan que no existe evidencia científica que determine cual o cuales fueron los medicamentos fueron utilizados, no existe evidencia científicas que determine cual o cuales medicamentos fueron utilizados a la paciente, con la gravedad, que en el hospital L.R. si le suministraron medicamentos. Viola con esa afirmación la juez de instancia la presunción de inocencia constitucional máxime cuando afirma “utilizó o presuntamente utilizó” sin que exista evidencia puntual sobre ello.

    Denuncian que es infundada la apreciación del tribunal al señalar que su representado aceptó el riesgo, venía atendiendo a la fallecida en ocasiones previas.

  3. - Tercera inmotivación:

    Señalan el pronunciamiento de la juez de instancia sobre la conducta de su representado:

    … Ahora bien en el caso que nos ocupa se tiene que la conducta del ciudadano D.U. fue presuntamente intencional, ya que el mismo conocía el resultado que se podía producir con la realización de ese tipo de cirugía sin el conocimiento debido, quien presuntamente suministro (sic) a la hoy víctima anestesia y adrenalina, lo que le produjo presuntamente la muerte a M.R.…

    Manifestando los recurrentes que creen y respetuosamente lo afirman, que hacer señalamientos de esa naturaleza atentan contra la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y en consecuencia el Estado de Derecho. Sobre este particular refutan en dos vertientes:

    3.1.- Aducen que la Juez de instancia no señalo que elemento de interés criminalístico, científico o hasta testimonial, en el peor de los casos, le llevo a la conclusión de determinar que D.R.U.M., le suministro adrenalina o anestesia a la fallecida; por lo que señalan como lo han denunciado, no existe en el legajo de actuaciones ninguna prueba de laboratorio que determine que sustancias recibió la fallecida, con el agravante que esa ciudadana estuvo hospitalizada y seguramente le suministraron los médicos tratantes algún medicamento; pero de ahí a aseverar que específicamente adrenalina y anestesia le suministro su patrocinado dejándolo en total indefensión puesto que no hay, como lo afirmaron, prueba científica que indique que esa joven tenía en su organismo esas sustancias, demostrándose una vez más inmotivación en el auto, por el contrario, lo que hay es incluso ya una disposición inequívoca de la juez de instancia en condenar al imputado, violando su obligación constitucional de ser imparcial.

    3.2.- Señalan que la juez yerra de nuevo al afirmar que el suministro de adrenalina y anestesia fue la causa de la muerte, cuando no existe en el legajo de actuaciones prueba científica, histológica, médica o como se le quiera llamar, que determine cual fue la causa de la muerte; manifestando que la juzgadora vuelve a hacer señalamientos sin que estén debidamente fundado en los medios que le presento el Ministerio Público, más aún no indico la juez de control N° 04 de este Circuito, que elemento de prueba la llevó a la conclusión que el suministro de adrenalina y anestesia fue la causa de la muerte, generándose una vez más una inmotivación en el auto que apelan.

  4. - Cuarta inmotivación:

    Señalan que la juez de instancia sobre el dolo eventual menciona autores nacionales e internacionales, empero genera para esa defensa desconcierto cuando se subroga actuaciones del Tribunal Supremo de Justicia, y dicen subroga, puesto que en el auto fundado no existe algún señalamiento metodológico ni académico donde haga presumir que la juez de control hizo una cita textual de alguna jurisprudencia o doctrina; esto lo comprobará la Corte de Apelaciones cuando lea lo siguiente en auto que por medio del presente recurso se apela:

    “…Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine. Por los motivos expuestos se declara sin lugar la solicitud de la defensa con respecto a la desestimación del delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual y al cambio de precalificación jurídica al delito de homicidio culposo…”

    Aducen los apelantes que esta expresión utilizada por el Tribunal de Control demuestra que la juez de instancia yerra al señalar que el Tribunal que representa es colegiado, con la circunstancia particular de entrar en contradicción con lo expresado previamente por la juez cuando admite la precalificación de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, y luego aquí señala que va en contra del principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que la ley no establece, esa contradicción genera inmotivación.

  5. - Quinta inmotivación:

    Manifiestan los recurrentes que en el auto la juez dejó constancia de las solicitudes de nulidad que fueron peticionadas por esa defensa, no obstante en la dispositiva del Tribunal no señalo el Tribunal de la causa su pronunciamiento con relación a las nulidades pedidas, generando con ello una causa de inmotivación y con ello la nulidad del auto, así mismo los apelantes citan el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, e invocan jurisprudencias y doctrinas hechas por lo que solicitan a esta Corte de Apelaciones la declaratoria de nulidad del auto apelado por inmotivado.

    En su petitorio: solicita que se declare con lugar el presente recurso de nulidad debiéndose decretar la nulidad absoluta de todas las actuaciones procesales y policiales, por violación del artículo 49.1 Constitucional, en franca sintonía con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se debe ordenar de inmediato la libertad plena del ciudadano D.R.U.M.; así mismo solicita en el supuesto negado de no decretarse la nulidad absoluta, se declare con lugar el recurso de apelación de autos, de conformidad con el artículo 439 numeral 5 ejusdem, debiendo decretarse la nulidad del auto que se apela por inmotivado, a los fines de dar cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y se remita el presente asunto al conocimiento de otro Tribunal de la misma jerarquía.

    DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

    Por su parte la Abogada M.K.G.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuarto Encargada de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, manifiesta en su escrito de contestación al recurso interpuesto:

    Manifiesta la representante del Ministerio Público que básicamente los abogados defensores, señalan en sus denuncias nulidad de todas las actuaciones por violación de garantías constitucionales, en virtud de las actuaciones realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Barinas, de fecha 11 de abril del 2014, en las que dejan constancia de la aprehensión flagrante del ciudadano D.R.U.M.; Seguidamente la representante del Ministerio Público narra explicativamente los hechos aduciendo que no hubo violación alguna a garantías constitucionales, por cuanto los funcionarios no entrevistaron al hoy imputado, al momento de la conversación que sostienen brevemente con el mismo, no se encontraba en calidad de aprehendido, señalando la representación fiscal que los funcionarios, cuando realizan las primeras diligencias de investigación y le solicitan al referido ciudadano la documentación necesaria que le acredite la cualidad para realizar este tipo de intervenciones quirúrgicas y cuando el mismo les indica a los funcionarios actuantes que el mismo no es médico y que no cuenta con los permisos necesarios, es cuando los funcionarios le indican tal y como consta en el acta de investigación penal, que se encontraba en calidad de aprehendido, por tal motivo considera esa representación fiscal que la solicitud de la defensa debe ser declarada sin lugar.

    Así mismo aduce que en la audiencia de calificación de flagrancia fue consignada el acta de defunción, donde se asienta la causa de la muerte de la víctima, así como el día y hora, siendo un elemento de convicción suficiente para dar por cierto el fallecimiento de una persona, igualmente manifiesta que en el presente caso el Tribunal si motivo su decisión por cuanto se encuentra en el inicio de la fase investigativa, donde todavía hacen falta diligencias de investigación por practicar, entre ellas el protocolo de autopsia de la víctima, por lo que considera que el auto se encuentra perfectamente motivado y que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la ley.

    En su petitorio, solicita que el presente recurso de apelación de auto se declare sin lugar; solicite esta Corte de Apelaciones el legajo original de la causa, a los fines de verificar lo expuesto por esa representación fiscal, en consideración a lo señalado en el artículo 449 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal y se mantenga con el debido respeto el orden jurídico procesal preestablecido.

    Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación con el recurso interpuesto por los recurrentes, esta Sala lo hace de la siguiente manera:

    Los abogados E.A.B.P. y R.J.P.R., interponen el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables…”

    DE LA DECISIÓN RECURRIDA

    Expresa el auto recurrido de fecha 14 de abril de 2014 y publicado en fecha 21 de abril de 2014, dictado por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, entre otras cosas lo siguiente:

    “…OMISIS…PUNTOS PREVIOS DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

    La defensa privada Abg. Edgardo solicitó: “Debo denunciar formalmente porque este procedimiento nació con una violación porque en el vuelto del folio Nº 07 el funcionario J.P. manifiesta que sostuvo breve conversación con el mismo identificándose como D.R.U.M., dando a conocer que el ciudadano tiene un lugar donde extrae lunares verrugas entre otras. Quisiera preguntar si esto no es una entrevista realizada a espaldas de la constitución, donde esta que el funcionario que manifestó al ciudadano D.R.U.M. debió estar asistido de un abogado, aparte de que el funcionario lo manifestó en el acta policía. Si obviamos el hecho de que hubo tortura, hay que sancionar hay que castigar hay que aplicar el derecho de acuerdo a la constitución de acuerdo a los tratados internacionales, y a nuestro ordenamiento jurídico, yo me veo en la necesidad de solicitad la nulidad de todas las actuaciones 190 y 191 del COPP, porque hay una declaración de mi defendido obtenida de un funcionario policial sin la asistencia de un abogado en el cual se encuentra en el folio 6, esto de manera flagrante viola el articulo 49 N 01 de la constitucional y así lo denuncio, aquí ciudadana juez, debo señalar lo siguiente que hay una serie de hechos que señalo el ministerio Publico, que debemos ceñirnos a lo que dice la constitución, ya que fue señalado por la mama de la victima el detalle esta que en estas actuaciones policiales no existe ni siquiera el acta de defunción de la joven que lastimosamente falleció, y si no tenemos un certificado de muerte de las actuaciones no tenemos comprobado el objeto del delito, y si no tenemos el resultado de la autopsia como se podría señalar la causa de la muerte, que elemento criminalístico podemos atribuirle la causa de la muerte porque en estas actuaciones no señala la causal de muerte o si realmente falleció, yo debo recordar que en la sala constitucional la doctrina mas pacifica es la obligación que emana para el Ministerio Publico, todas las circunstancias de modo tiempo y lugar, y que esos hechos se subsumen dentro del derecho, entonces donde puedo ver en la causa donde esta esa causa de muerte. No se puede decir que para eso esta la fase de investigación, porque la regla es investigar primero. Por ellos al no tener las actuaciones policiales constancia acreditada criminalisticamente y jurídicamente de la muerte de la joven identificada en la sala viola el Articulo 49 Nº 01 y 06 constitucional, se viola el derecho la defensa y legalidad, no hay experticia Toxicológica, y tampoco hay una historia clínica de la occisa, pido de igual manera que por no tener experticia hematológica, Toxicológica o al menos copia certificada de la historia clínica de la joven se desconozca que sustancias se le administraron a esta ciudadana, lo que deja en desconcierto a mi defendido violándole el articulo 49 Nº 01 constitucional por lo que solicito la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con el articulo 190 y 191 del Copec, en 4to lugar yo me siento sorprendido cuando el Ministerio Publico invoca para sustentar su Peoria de DOLO EVENTUAL la sentencia de 490 de 12/04/2012 de la sala constitucional, porque esa sentencia declaro que el dolo eventual violaba la constitución, ósea la sentencia que desea hacer valer el ministerio público dice que viola la constitución y rechazo la manipulación que se pretende hacer ver de esta sentencia lo que elimina en Venezuela es el DOLO EVENTUAL, y que tal sentencia es de carácter vinculante, 1) solicito se aplique la sentencia que invoque el ministerio público. Seguidamente de le concede el derecho de palabra a la fiscal del Ministerio Pùblico previa solicitud del derecho de palabra a los fines de subsanar: “Visto que en el inicio de la exposición el ministerio publico indico citando la sentencia Nº 409 de 12/04/2011 procediendo a subsanar siendo que la sentencia a aplicar es la 302 del 14/08/2013. Es todo.” Seguidamente el Abg. E.B.C. con su derecho de palabra quien expone: “Yo debo denunciar que lo que acaba de ocurrir por parte del Ministerio Publico y por Parte del Tribunal viola la constitución. Me parece asombroso que un estado de Derecho pleno se pretenda “Subsanar” no errores materiales sino errores constitucionales, lo que indudablemente le hace una ofensa al estado de derecho, alguien tendrá que decidirlo en algún momento. A todo evento yo ratifico mi solicitud de nulidad aunado a la recién subsanada equivocación por violar el Articulo 49 Nº 01 por parte del Ministerio Publico y del Tribunal en contra de mi representado. En 5to Lugar debo decir que el señor D.R.U.M., siempre a podido ejercer su profesión, porque con los cursos que realizo se capacito para aplicar técnicas de cura inyecciones de cualquier naturaleza, pero además de eso el señor Douglas no realizaba cirugías ambulatorias, simple lamentablemente aplicaba soluciones para mantener la hidratación con técnicas no invasivas, eliminaba tejido adiposo tal como verrugas y otras, dentro de la documentación que nos ha presentado su familia que este ciudadano venia ejerciendo su profesión en instituciones privadas, con médicos especialistas esto le acredita a el hacer lo que hacia lastimosamente en Venezuela no hay un colegio para médicos cosmetólogos, no existe una reglamentación ni instrumentos jurídicos cual es la competencia jurídica como ser chichero o heladero porque guardando la distancia de lo que acabo de decir en las manos de mi defendido nunca estuvo la vida de una persona. En el peor de los casos podría existir el delito de HOMICIO CULPOSO, aunque no tenemos exámenes médicos ni Toxicológicos ni nada d eso. Y HOMICIDIO CON CAUSAL, pero de ahí a señalar que Douglas es REO (persona que ejecuta con intención) eso no existe. Ratifico la solicitud de nulidad de las actuaciones, 2) desestime la imputación del delito de Homicidio a dolo Eventual y si cree conveniente cambiar la calificación al delito de HOMICIDIO CULPOSO, le vamos a consignar copia de todos los cursos. Solicitamos con carácter de urgencia que el ciudadano D.R.U.M. sea examinado por un medico distinto a los de Barinas, solicito examen psiquiátrico al ciudadano D.R.U.M., para que determine que el ciudadano no es mitómano, consignamos carta de residencia , y de buena conducta, por lo que le pedimos se le otorgue una medida menos gravosa y no la privación de libertad y si el tribunal considerara que debería estar privado se le conceda el Arresto domiciliario. Es todo.” Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Abg. R.P. quien expuso: “Nuestro defendido nunca intento irse del sitio de trabajo al contrario acompaño a la paciente hasta el hospital, y que cumplió el curso de paramédico, y los primeros auxilios los presto basados en su experiencia y tomo como punto previo que cuando el no pudo hacer mas, acudió al hospital, y comparto la solicitud formulada por el colega Abg. E.B. y solicito la Nulidad de las actuaciones y después de oída la exposición de mi defendido una medida cautelar menos gravosa porque consideramos que no debería estar privado y en su defecto un arresto domiciliario. Y registro un centro de asistencia hospitalaria. Es todo.” A los fines de decidir el tribunal observa: De una revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, se observa que la defensa privada solicita la nulidad de las actuaciones por cuanto sostiene que su defendido rindió entrevista con el funcionario J.P. sin estar debidamente representado por su abogado, indica que su defendido fue victima de maltrato por parte de los funcionarios actuantes y que se viola el artículo 49 numeral 1ero Constitucional. Se observa que en el presente caso rielan constancia medica suscrita por el Dr. E.J.F., adscrito al C.I.C.P.C Barinas, donde se observa que el ciudadano D.U. se encuentra en condiciones satisfactorias, conclusión que realiza luego de haberle practicado reconocimiento medico legal, de fecha 11-04-14. Por su parte se vislumbra que ciertamente al folio 06 y 07 el funcionario J.P. sostiene entrevista en la sede del hospital L.R. con la progenitora de la victima, con la medico tratante de la hoy occisa y con el ciudadano D.U., donde para ese momento se tenia que dicho ciudadano era medico con las facultades cognoscitivas, además de los requerimientos legales exigidos por la profesión de la medicina, tanto para realizar determinado tipo de cirugía como para practicar el ejercicio de la medicina en algún centro asistencial, es decir para el momento en que el funcionario J.P. comienza a establecer la conversación en el hospital L.R. con el ciudadano D.U. el mismo no tenia cualidad de imputado, aunado al hecho de que tampoco se encontraba en calidad de aprehendido, observando esta juzgadora que al final de dicha actuación policial, cuando al llegar al lugar donde se practicaba la cirugía de la hoy occisa, en compañía del ciudadano D.U., los funcionarios actuantes se trasladan con èl hasta el lugar de trabajo…los funcionarios actuantes le solicitan la documentación legal y necesaria requerida para el ejercicio de la medicina, para la realización de ese tipo de cirugías, entiéndase la que le practicó a la hoy occisa, asì como el permiso sanitario correspondiente a los fines de su optimo funcionamiento, indicando el ciudadano D.U. QUE NO LOS POSEIA, es en ese momento cuando los funcionarios actuantes proceden a dar inicio al procedimiento de aprehensión por flagrancia, conforme a los derecho de ley. Observa el tribunal de esta forma que para que haya lugar a una nulidad absoluta la doctrina y jurisprudencia nuestra han señalado en reiteradas oportunidades que existe una nulidad absoluta cuando el imputado sea detenido por delito no flagrante y sin orden judicial; toda declaración del imputado en la que no haya estado acompañado de su defensor, o donde estando éste presente no se le haya permitido intervenir y auxiliar a su defendido en su declaración; donde se le haya impedido al imputado y a su defensor a estar presentes en los actos del proceso; la acusación presentada ante un juez de control sin estar acompañada de los elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público; actos realizados por el Juez recusado una vez planteada de manera formal su recusación o la negativa a tramitar una recusación; los actos cumplidos cuya competencia se reclama; la falta de presencia del Fiscal del Ministerio Público o del juez de Control en los actos donde la ley exige su presencia y participación; la negativa a reconocer al defensor de escogencia del imputado; el ocultamiento de la evidencia a su defensa; el uso de tortura o procedimientos lesivos a la dignidad humana para obtener confesiones del imputado; los actos procesales cumplidos en un proceso incoado por hechos no constitutivos de delito alguno; los actos procesales cumplidos en contravención del principio non bis in idem (Art 49 numeral 7mo Constitucional); los actos relacionados con la negativa o el retardo en la tramitación de los recursos, palpando quien decide que no estamos en presencia de ninguna de esas exigencias que den lugar a la declaratoria de la nulidad absoluta de las actuaciones. Por otra parte indica la defensa que no consta en la causa el certificado de muerte y el resultado de la autopsia de la ciudadana M.d.l.Á.R., observando quien decide que en la audiencia de calificación de flagrancia fue consignada el acta de defunción, donde se asienta la causa de la muerte de la victima, así como el día y la hora, siendo un elemento de convicción suficiente para dar por cierto el fallecimiento de una persona. Solicita la defensa se cambie la calificación jurídica al delito de homicidio culposo, alegando que la sentencia que aporta el Ministerio Público es inconstitucional y asì fue decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto esta juzgadora considera merecedor dejar constancia que si bien es cierto el Ministerio Público baso su imputación por el delito de Homicidio Simple a titulo de Dolo Eventual conforme a la sentencia Nª 409 del 12-04-11, posterior a ello y a solicitud de la defensa subsana e indica que se trata de la sentencia 302 del 14-08-13, al respecto esta juzgadora fundamenta el mantenimiento de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Pùblico por el delito de Homicidio Simple a titulo de Dolo Eventual, en sentencia Nª 409 de fecha 12-04-11, sentencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, observando esta juzgadora que la defensa le ha otorgado a dicha sentencia un contenido que no le corresponde, ya que la misma trata de un recurso de revisión, donde además de ello queda como criterio vinculante lo esgrimido por dicha sala, por haber desconocido que si existe la figura del homicidio intencional a titulo de dolo eventual, dejando este tribunal aclarado que la sentencia 302 aduce al delito de homicidio intencional a titulo de dolo eventual de un caso en especifico. ***Ahora bien en el caso que nos ocupa se tiene que la conducta del ciudadano D.U. fue presuntamente intencional, ya que el mismo conocía el resultado que se podía producir con la realización de ese tipo de cirugía sin el conocimiento debido, quien presuntamente suministró a la hoy victima anestesia y adrenalina, lo que le produjo presuntamente la muerte a M.R., aunado a que se desprende de los recaudos consignados por la defensa que el ciudadano D.U. es paramédico, ha recibido cursos como paramédico, ha prestado ayuda en centros asistenciales como ayudante de enfermería, no desprendiéndose de ninguno de los certificados consignados que el mismo pueda realizar cirugías ambulatorias, mucho menos cirugías que impliquen o ameriten el colocamiento de anestesia; en consecuencia en opinión de esta juzgadora se acató en el presente caso el principio de la legalidad toda vez que al imputado se le atribuye un hecho punible tipificado en la ley como delito. La sentencia 409 antes mencionada, establece que el dolo eventual representa una forma intermedia entre el dolo directo y perfecto y la culpa. Es lo que ha sido denominado en doctrina la “culpa informada de dolo”. En tal caso el agente no quiere (como una representación de primer grado) matar a otra persona, mas es tan peligrosa su acción que la probabilidad del resultado es muy grande y por esto se admite que indefectiblemente hubo ese autor de representarse el resultado mortal. Se lo representó y sin embargo no evitó su actuación y siguió desarrollándola, por lo que se le imputa el haber aceptado ese resultado que no evitó, tomando en cuenta esta juzgadora lo indicado por la Dra. M.C. informa que la ciudadana María de los Ángeles ingresò al hospital sin signos vitales, y que permaneció mucho tiempo sin signos vitales lo que le ocasionó una hipoxia.** En el caso de autos, este Tribunal considera que el autor presunto del hecho punible procedió con una voluntad criminalmente equivalente, y por ende igualmente reprochable, a aquellas que identifica el proceder de quien se dirige directamente hacia el resultado criminal. Es cierto que no surge en el expediente demostración que D.U. haya querido y hacia tal fin se haya dirigido su voluntad de quitarle la vida específicamente a la hoy occisa, sin embargo al utilizar los medicamentos que presuntamente utilizó, sin ser medico, aceptó de alguna manera el resultado de la muerte de la ciudadana M.d.l.Á.R. y por lo tanto, dicha conducta, configurada por el dolo eventual, configuran un delito doloso pero no a título de dolo directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompañar al dolo directo; sino a título de dolo eventual que se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable.

    Para Bettiol, el dolo eventual es “la previsión de un evento como consecuencia meramente posible de la acción, lo cual implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”; para Altavilla, se tiene dolo eventual “cuando la intención se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una ratificación anticipada que cualquiera de ello se realice”. La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del Derecho Penal, J.D.A., R.E., Muñoz Conde, Baccigalupo; Y Entre Nosotros M.T., T.C., Arteaga Sánchez y Grisanti Aveledo, entre otros, son unánimes en cuanto a señalar los anteriores elementos que configuran el dolo eventual.

    Así, por ejemplo, entre otros tantos, según M.T.: “cuando entre la intención y el resultado interviene una duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual. (…) La diferencia entre dolus eventualis y culpa con previsión es señalada por J.d.A., de este modo: ‘En la culpa típica lo que hay es posibilidad de la representación del resultado y en el dolo eventual, representación de la posibilidad del resultado; pero también en la llamada culpa con previsión se representa el agente como posible el evento. La sola diferencia está en que no lo ratifica, como en el dolus eventualis, y por el contrario, si estuviere seguro el autor de la producción del resultado, no proseguiría su conducta. En la culpa llamada con previsión, el sujeto espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado no sobrevenga” (Mendoza, José. Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General. Tomo II, 5ta ed., Caracas, 1965, p. 207 ss.).

    Así, la doctrina penal italiana, cuya vinculación con nuestro Código Penal vigente es ordinariamente reconocida, toda vez que el mismo aun está inspirado en gran medida en el Código Penal Italiano de 1889 (vid. sentencia N° 2010 del 26 de octubre de 2007, caso: L.I.D.L.), también ha aceptado desde sus orígenes la noción del dolo eventual e, incluso, la mayoría de los autores han resaltado la trascendencia del mismo en el ámbito del Sistema Penal, por cuanto representa la categoría del dolo que lo delimita del otro gran elemento subjetivo base de la responsabilidad penal: la culpa o imprudencia –lato sensu-, concretamente, la imprudencia consciente, con representación o previsión, es decir, es la forma límite del dolo, de allí que prácticamente sea la más debatida en el ámbito de la Ciencia del Derecho Penal y de la Jurisprudencia.

    Al respecto, un sector de la doctrina afirma lo siguiente:

    Dolo directo e indirecto, determinado e indeterminado, cierto y eventual.- Se trata de distinciones sutiles, a menudo sofísticas, introducidas por la doctrina en la noción del dolo, sin hacer más que embrollarla. Su poca solidez revela, para no decir otra cosa, la gran confusión que reina en la terminología. Solo una categoría puede decirse que no es ni inútil ni estorbosa: la del dolo llamado eventual, cuya función es señalar los límites entre el dolo y la culpa consciente. (…) El dolo eventual (eventuelle vorsatz), por lo tanto, consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, por lo cual propiamente se opone al dolo directo en que el resultado se prevé como cierto (dolo cierto). (…) Querer ‘eventualmente’ y ‘condicionadamente’ significa siempre querer, ya que el querer existe o no existe, y no puede faltar solo por asumir en ciertos casos formas menos intensas (…) Por esto el dolo eventual es dolo sic et simpliciter (simplemente así) aunque esté en los limites de la culpa

    (Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Vol. I, Temis, Bogotá, 1989, 585 ss.).

    El dolo eventual se presenta “cuando la voluntad no se dirige directamente sobre el evento (hecho), si no que el agente lo acepta como consecuencia eventual “accesoria” de la propia conducta” (Mantovani, Ferrando. Diritto Penale: Parte Generale. Seconda edizione, DEDAM, Padova, 1988, p. 306).

    El dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo. Pero no se trata tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir –como pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta. No importa la sola conciencia de la probabilidad estadística, sino el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular… / Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero ‘querer’ como ‘aceptar’. También es acertado señalar que para ese aceptar basta el ‘conformarse con’, que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar o consentir con agrado. Pero dicha forma de querer concurre necesariamente siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente (o, si se prefiere, siempre que se decide llevar adelante) la conducta que advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto. Quien ‘toma en serio’ la probabilidad del delito, en el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa… / Cuando el sujeto no descarta que su conducta puede lesionar un bien jurídico-penal ni cree posible ‘confiar en’ que no vaya a ser así y, pese a tal conciencia de su virtualidad concretamente lesiva, lleva adelante su acción, realiza dolosamente la conducta peligrosa, única cosa que puede prohibir la norma de determinación… concurre dolo eventual. La dogmática tradicional, centrada en la causación del resultado, tropezará, en cambio, con la dificultad de que querer –aceptar- la acción reconocida como concretamente peligrosa no implica forzosamente querer el resultado que pueda producir. Ello confirmaría que basta para el dolo querer la conducta prohibida, sin que sea preciso aceptar, además, el resultado. Piénsese en quien, pese a considerar muy probable el resultado y no creer posible confiar en que no se produzca, actúa en la esperanza de que no tenga lugar y hace votos por que no sea así. Este sujeto acepta el riesgo y no lo detiene la posibilidad de que se produzca el resultado, pero desea fervientemente que no tenga lugar: sin duda debe afirmarse la presencia del dolo eventual y, sin embargo, es difícil decir que se ‘quiere’ el resultado. Ejemplo: El terrorista que cumpliendo órdenes se aviene a colocar una bomba en un local en el que sabe que es muy posible que se encuentre un amigo suyo, lo hace con plena conciencia de que éste morirá si efectivamente se halla presente en el lugar de la explosión, pero desea con todas sus fuerzas que no sea así. Si supiera seguro que su amigo morirá, no pondría la bomba, pero ante la posibilidad de que no sea así acepta correr el riesgo esperando que no se realice, aun sabiendo que puede fácilmente no ser así. No cabe duda de que concurrirá dolo eventual si la muerte tiene lugar y, no obstante, será difícil afirmar que el terrorista ‘quería’ el resultado” (Mir Puig, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 4ed., Reppertor, Barcelona, 1996, pp. 248 ss.). Subrayado añadido.

    En el dolo eventual (también llamado indirecto o condicionado) el agente se representa la posibilidad de producción del resultado, pero encubre su voluntad realizadora acudiendo a una infundada esperanza de que no se produzca. La voluntad realizadora existe en la psiquis del agente, pero éste apela al recurso de no saber lo que sabe mediante una esperanza infundada, de modo que la representación de esta posibilidad no le hace desistir del plan (…) Se encubre psicológicamente la voluntad de realización cuando no se tiene ninguna razón fundada para creer que se podrá evitar el resultado: inversamente, media un rechazo serio de esa posibilidad y, por ende, no existe voluntad realizadora cuando el agente tiene razones fundadas para creer que evitará la producción del resultado” (Zaffaroni, E.R.. Estructura Básica del Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 110 ss.).

    Hay que afirmar el dolo eventual cuando sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así –sea de buena o de mala gana- a la eventual realización del delito, se conforma con ella. En cambio, actúa con imprudencia consciente quien advierte la posibilidad de producción el resultado, pero no se la toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso necesario, sino que negligentemente confía en la no realización del tipo.

    Prácticamente es lugar común en la doctrina penal estimar que el dolo eventual es una clase, tipo o distinción del dolo; en otras palabras, que es una de las formas que el dolo asume en la realidad reconocida por el Derecho y que, por tanto, en definitiva, es dolo.

    El dolo describe un proceso intelectual sustentado en el reconocimiento o deber de reconocimiento de las consecuencias de las acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde cierta perspectiva, conocer y querer (“consciencia” y “voluntad”) o simplemente conocer (dependiendo de la posición doctrinal que se asuma al respecto) las circunstancias descritas en la parte objetiva del tipo, en cambio la culpa o imprudencia, por el contrario, se traduce en infringir el deber de cuidado que debe informar la conducta, con la consiguiente la causación, producción o no evitación del resultado típico (lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado), producto de aquella infracción de la n.d.p..

    De ello se desprende que dolo y culpa son conceptos sustancialmente distintos e, inclusive, contrarios entre sí. O bien se actúa de forma dolosa o bien de manera imprudente, o quiere o acepta cometer el hecho o no quiere o no acepta cometerlo (aunque finalmente ocurre por infringir la norma de cuidado), pero nunca de forma “dolosamente imprudente” o viceversa. Por ejemplo, nadie puede provocarle la muerte a otra persona de forma dolosa y exactamente a la vez de forma culposa: o tenía la intención de matarlo o no la tenía, o tenía tal intención o lo mató por imprudencia, pero no está tipificado en la legislación el “homicidio doloso-culposo” (otro asunto distinto representan los tipos preterintencionales y los calificados por el resultado, pero el abordaje de los mismo excede el ámbito del presente acto decisorio).

    Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal.

    En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de las otras formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante (pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo).

    Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni caracteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la imputación objetiva, la culpa (imprudencia lato sensu), el error y otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal y del resto del ordenamiento jurídico-penal.

    Si bien se tiene en cuenta la complejidad del dolo eventual, no por ello es imperativa su descripción en el ordenamiento jurídico, así como tampoco es imperativa la definición de los criterios generales de imputación al tipo objetivo, de las diversas formas de error o de todas las causas de exclusión de la antijuridicidad.

    En efecto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado) pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conducta dolosa.

    Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine. Por los motivos expuestos se declara sin lugar la solicitud de la defensa con respecto a la desestimación del delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual y al cambio de precalificación jurídica al delito de homicidio culposo.

    Ahora bien en cuanto a la medida cautelar menos gravosa, solicitada por las defensas, tenemos que uno de los principios fundamentales del Estado Venezolano, es garantizar la libertad y el bienestar de sus ciudadanos y ciudadanas. El delito de homicidio intencional a titulo de dolo eventual, es un delito que atenta contra el derecho a la vida, el derecho mas preciado por el ser humano y tutelado por el Estado Venezolano, se tiene que estamos en presencia de un delito que tiene establecida una pena que excede de los ocho años de prisión en su límite máximo, que la presente causa se encuentra en una fase de investigación, donde se hace necesaria la realización de otras diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de la verdad, siendo improcedente el otorgamiento de la medida menos grave, estamos pues en presencia de un caso cuya acción penal no está evidentemente prescrita, hay una presunción razonable del peligro de fuga, que en caso de acordarse una medida menos gravosa, las resultas del proceso estarían en riesgo tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, aunado a, que se originaria un peligro de obstaculización tomando en cuenta que estamos en una fase de investigación, pudiendo influir el imputado en la realización de diligencias de investigación, no permitiendo la fluidez en la práctica de las mismas, tomando en consideración que hay una quien es la progenitora de la hoy occisa, siendo ademàs testigo presencial de los hechos, existiendo así la convicción de que se existe un peligro de fuga y de obstaculización del proceso, considerando esta juzgadora que no se lograría la búsqueda de la verdad, motivos por los cuales considera quien aquí decide que concurren los requisitos del artículo 236 y dan lugar a la procedencia del decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, declarándose sin lugar la solicitud de las defensas privadas con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se acuerdan las copias simples de todas las actuaciones solicitadas por las defensas y se acuerda la práctica de la valoración psiquiátrica del imputado de autos con el medico correspondiente adscrito al C.I.C.P.C.

    SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 234, 236, 237 y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO

En cuanto a la aprehensión en flagrancia del imputado ya identificado este Tribunal de Control No 04 observa: que de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, este Tribunal de Control No 04 observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales a criterio de quien aquí decide están dados en el presente caso, en relación al delito precalificado, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño, lesión u atentado a un bien jurídico protegido, que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En tal sentido de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, el imputado fue aprehendido a pocos momentos de haberse suscitado los hechos, dados de esta forma los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.-

SEGUNDO

En cuanto a la procedencia de las Medidas de Coerción personal que podrían ser impuestas a los fines de asegurar las resultas del proceso en la presente causa penal éste tribunal pasa a analizar los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al imputado de autos, en este sentido observa el Tribunal que el citado artículo establece los requisitos de procedencia a los efectos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y siempre que se acredite la existencia concurrente de los siguientes supuestos:

  1. ) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado de autos, quien ha sido presentado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano vigente y EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA, previsto y sancionado en el artículo 134 de la Ley Para El Ejercicio De La Medicina, teniendo el delito de homicidio intencional una pena de presidio de doce años a dieciocho años, encontrándose la presente causa en una fase de investigación, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, siendo improcedente el otorgamiento de la medida menos grave, cumpliéndose así el primer requisito de los establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. ) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor y/o participe en la presunta comisión del hecho, lo cual se desprende de las siguientes actuaciones policiales:

  3. - Acta de Investigación Penal, de fecha 11-04-14, suscrita por los funcionarios actuantes, siendo necesaria y útil, en virtud de que en la misma se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, la aprehensión en flagrancia del imputado de autos y elementos de convicción encontrados. Folios 06 y 07.

  4. - Inspección Técnica N° 007, de fecha 11-04-14, siendo necesaria y útil, en virtud de que en la misma se deja constancia de las características físicas del lugar donde se estaba realizando la cirugía por parte del ciudadano D.U. a la hoy víctima, siendo dicha circunstancia presuntamente la causa de su muerte. Folio 09 y 10.

  5. - Acta de Entrevista, de fecha 11-04-14, siendo necesaria y útil, en virtud de que es rendida por la ciudadana G.S. CI: 11.400.037, quien es la progenitora de la hoy víctima, así como también es testigo presencial de los hechos suscitados, por cuanto se encontraba en compañía de su hija hoy occisa en el momento que el ciudadano D.U. le realizaba la cirugía de las verrugas, causándole presuntamente de esa forma la muerte. Folio 11 y 12.

  6. - Informe Médico, de fecha 11-04-14, suscrito por el Dr. E.F., adscrito a la medicatura forense del C.I.C.P.C Barinas, necesario y útil ya que este elemento de convicción hace constar las lesiones causadas a la ciudadana M.R., presuntamente por parte del imputado de autos, así como también hace constar el médico que lo suscribe el estado de gravedad de la víctima y que la misma tiene un paro cardio respiratorio con peligro inminente a la muerte. Folio 15.

  7. - Acta de Investigación Penal, de fecha 12-04-14, suscrita por los funcionarios actuantes, siendo necesaria y útil, en virtud de que en la misma se deja constancia que la ciudadana M.d.l.Á.R. falleció por causa de la anestesia que le fuera aplicada por el ciudadano D.U. lo que presuntamente le causó la muerte, dejando constancia los funcionarios actuantes de las características físicas del cuerpo sin vida de la hoy occisa. Folios 17 y 18.

  8. - Inspección Técnica N° 012, de fecha 12-04-14, siendo necesaria y útil, en virtud de que en la misma se deja constancia de las características físicas del lugar donde fue trasladado el cuerpo sin vida de la hoy víctima. Folio 19

  9. - Acta de Defunción, de fecha 12-04-14, siendo necesaria y útil, en virtud de que con la misma se certifica la muerte de la víctima M.d.l.Á.R., así como sus causas.

Ahora bien, este Tribunal, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, en cuanto a los elementos de convicción que hacen posible estimar que el imputado plenamente identificado es presunto autor en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido, en acatamiento del deber de fundamentar las razones que pudieran dar lugar al Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, considera quien aquí decide que de las actas que conforman el legajo de actuaciones, arriba señaladas de su revisión y análisis, se desprenden suficientes elementos de convicción como para estimar que el imputado es presunto autor del hecho punible que se le atribuye, estando en el pleno desarrollo la investigación, toda vez que existen suficientes indicios y elementos que así lo indican, lo cual se deduce al ir analizando detalladamente las actuaciones de investigación que conforman la causa, significando ello que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; En cuanto a lo establecido en el numeral tercero, referido a la presunción razonable del peligro de fuga, observa éste Tribunal que en caso de acordarse una medida menos gravosa, las resultas del proceso estarían en riesgo tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, aunado a, que se originaria un peligro de obstaculización tomando en cuenta que estamos en una fase de investigación, pudiendo influir el imputado en la realización de diligencias de investigación, no permitiendo la fluidez en la práctica de las mismas, así como también existe una víctima quien es testigo presencial de los hechos, existiendo así la convicción de que se existe un peligro de fuga y de obstaculización del proceso, considerando esta juzgadora que no se lograría la búsqueda de la verdad estando el imputado de autos con una medida menos gravosa, motivos por los cuales considera quien aquí decide que concurren los requisitos del artículo 236 y dan lugar a la procedencia del decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En consecuencia por los motivos antes expuestos y elementos de convicción analizados se niega la solicitud de la defensa privada con respecto a la medida cautelar menos gravosa que la privación judicial preventiva de la libertad. …OMISIS…”

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Una vez a.p.l.m. de esta Sala Única de Apelaciones, el recurso de apelación de autos interpuesto, y la decisión recurrida, quienes aquí deciden pasan a puntualizar las pretensiones de los recurrentes de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por la defensa en su escrito recursivo, en el cual esta alzada observa, que los impugnantes cuestionan en primer lugar, que el día de la aprehensión de su representado D.R.U.M., uno de los funcionarios actuantes entrevistó a su representado, donde no le permitió estar en presencia de algún abogado. Esa entrevista consta en el acta policial, siendo denunciado este hecho en la audiencia de presentación de imputados. Que en el legajo de actuaciones consta de manera clara que un funcionario del C.I.C.P.C. entrevistó a D.R.U.M., sin que este estuviese acompañado de abogado alguno, violándose el artículo 49,1 Constitucional.

Finalmente solicitaron en cuanto a este punto de impugnación, la nulidad del acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, toda vez que durante el procedimiento de aprehensión de su patrocinado, se le tomó declaración al mismo, sin presencia de algún abogado de su confianza.

Ahora bien, es preciso señalar en cuanto a este punto cuestionado, que la Juzgadora se pronuncio en el fallo de la siguiente manera:

…Omisis…. Por su parte se vislumbra que ciertamente al folio 06 y 07 el funcionario J.P. sostiene entrevista en la sede del hospital L.R. con la progenitora de la victima, con la medico tratante de la hoy occisa y con el ciudadano D.U., donde para ese momento se tenia que dicho ciudadano era medico con las facultades cognoscitivas, además de los requerimientos legales exigidos por la profesión de la medicina, tanto para realizar determinado tipo de cirugía como para practicar el ejercicio de la medicina en algún centro asistencial, es decir para el momento en que el funcionario J.P. comienza a establecer la conversación en el hospital L.R. con el ciudadano D.U. el mismo no tenia cualidad de imputado, aunado al hecho de que tampoco se encontraba en calidad de aprehendido…

Precisado como ha sido esta primera denuncia planteada por los profesionales del derecho, quienes destacan que su patrocinado fue entrevistado sin la presencia de un abogado de confianza, que ello acarrea la nulidad absoluta del acta de investigación policial, y visto lo asentado en la recurrida; esta Sala de Alzada considera preciso establecer que el Acta de Investigación Penal, de fecha 11/04/2014, inserta del folio seis (06) al siete (07) y sus vueltos, de la causa principal, suscrita por el Funcionario J.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cuestionada por los recurrentes como viciada de nulidad; al observar el acta de investigación penal, la misma se trata de un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración extrajudicial rendida por el imputado de marras sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa. De su lectura se evidencia que el funcionario policial tras recibir información espontánea de una persona sobre quien para ese momento no era considerado imputado, que aportaba datos relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre el homicidio, los cuales fueron verificados por medios policiales lícitos, así lo dejo asentado la recurrida, que para el momento de rendir esa información, el prenombrado ciudadano no era imputado. Por lo que no le asiste la razón a los recurrentes, que se confunda lo que resulta un acta de investigación criminal, ya que de la misma solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial, es decir como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen, con lo que sería una entrevista o manifestación espontánea, por lo que no se requiere de modo alguno que la persona que sea entrevistada espontáneamente este asistido de abogado ya que para ese momento no tenia la condición de imputado; por lo que no puede considerarse que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales y que deben conllevar su nulidad, como así lo alegan los recurrentes, resultando a todas luces una obstrucción a la justicia, puesto que podría crearse una instrumento de fraude para obtener impunidad en la comisión de hechos punibles, para cualquiera que de alguna manera aporte datos que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado. Razón por la cual, lo ajustado a derecho era declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad de la referida acta de investigación y así lo asentó la recurrida; por tanto, con relación al primer punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

Otro punto de la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta que es inmotivado alegando varios puntos a saber entre ellos tenemos:

Primera inmotivación: Que en la audiencia de presentación el Ministerio Público no consignó protocolo de autopsia de la fallecida, ni exámenes toxicológicos, hematológicos o cualquier otro que se le haya hecho o tenido que hacer a la persona que falleció. Arguyen los apelantes que al no existir ninguna diligencia científica sobre la muerte de la víctima, menos había en el legajo de actuaciones presentada por el Ministerio Público, documento alguno que demostrara científicamente la causa de la muerte.

Alegan que la juzgadora no indicó en el auto fundado, cual fue la causa de la muerte de la ciudadana M.D.L.A.R., solo indicó que el acta de defunción demuestra ciertamente, pero no señalo la causa de la muerte de la víctima, se evidencia que no adminículo los elementos presentados por el Ministerio Público con su decisión, simplemente porque no los hay; que mas allá de eso, deja a su representado en un total desconcierto por cuanto no se sabe cual causa de muerte valoró el Tribunal para que se le imputase el delito de Homicidio Intencional Simple a título de dolo eventual.

Solicitando de igual manera la nulidad absoluta por violación al artículo 49.6 Constitucional, motivado a que el delito que se le imputó a su patrocinado no estaba demostrado.

La Alzada para decidir observa:

Sobre este particular la jueza de instancia expresó:

…Por otra parte indica la defensa que no consta en la causa el certificado de muerte y el resultado de la autopsia de la ciudadana M.d.l.Á.R., observando quien decide que en la audiencia de calificación de flagrancia fue consignada el acta de defunción, donde se asienta la causa de la muerte de la victima, así como el día y la hora, siendo un elemento de convicción suficiente para dar por cierto el fallecimiento de una persona…

.

Bien como lo ha considerado el a quo, “…que fue consignada acta de defunción donde se asienta la causa de la muerte de la victima…siendo un elemento de convicción suficiente para dar por cierto el fallecimiento de una persona…”, es decir que la ausencia del protocolo de autopsia en la oportunidad de la realización de la audiencia de presentación no significa que no hay la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación ya que estamos en una etapa incipiente del proceso; cabe señalar que en la investigación no solamente forma parte de la misma para la comprobación del hecho punible el protocolo de autopsia, si bien es cierto es de importancia, más no el único elemento que tiene el Ministerio Público para demostrar el cuerpo del delito, es un cúmulo de elementos de convicción que existen en la investigación que conllevan a su demostración y que esos elementos de convicción conforman el acervo probatorio tal y como a si lo tomo la recurrida al señalar “…que la presente causa se encuentra en una fase de investigación, donde se hace necesaria la realización de otras diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de la verdad…”.

Convienen estos juzgadores en precisar que, estamos en una etapa de inicio de la investigación, la cual el acta de de función es mucho más que suficiente para dar por demostrada la muerte de una persona y la Fiscalía del Ministerio Publico promoverá o no junto a otros medios probatorios el protocolo de autopsia; y con relación a la etapa procesal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1421 de fecha 12.07.2007, ha señalado que:

…Cabe mencionar que al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar i) si se cometió; ii) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control…

. (Resaltado de la Sala)

Considera este Tribunal Colegiado, que el pronunciamiento dictado al respecto por la Jueza de Control, esta debidamente motivado, resulta ajustado a derecho. Por consiguiente, habiendo observado esta Sala que, en el presente caso no se violentó el debido proceso ni el derecho a la defensa de las partes; es por lo que considera esta alzada, que lo procedente es declarar SIN LUGAR la presente denuncia propuesta por los defensores del imputado de autos, como en efecto, ASÍ SE DECLARA.

Siguiendo con la resolución del recurso de apelación, en cuanto a lo que denominaron los recurrentes como segundo punto de Inmotivacion, aduciendo lo siguiente: Que en el auto fundado la Juez de control expreso con respecto al dolo eventual: “…Es cierto que no surge en el expediente demostración que D.U. haya querido y hacia tal fin se haya dirigido su voluntad de quitarle la vida específicamente a la hoy occisa, sin embargo al utilizar los medicamentos que presuntamente utilizó (sic), sin ser médico, aceptó de alguna manera el resultado de la muerte de la ciudadana M.d.l.Á.R. y por lo tanto, dicha conducta, configurada por el dolo eventual, configuran un delito doloso pero no a título de dolo directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompañar al dolo directo sino a título de dolo eventual, que se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable…”.

Aducen que es incongruente estimar que exista dolo eventual con una conducta que se venía desarrollando en espacios de tiempos totalmente distantes, sin que hasta ese momento se hubiese presentado alguna contingencia médica.

Señalan que el presente proceso nunca hubo una aceptación concreta de la probabilidad, puesto que antes del fallecimiento de la joven identificada nunca hubo problemas de ninguna naturaleza, por lo que no estamos en presencia de Dolo Eventual.

La Alzada para decidir observa:

Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación del imputado, que la Jueza A quo realizó una precalificación de los delitos imputados por la Vindicta Pública como Homicidio Simple a titulo de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano y EJERCICIOO ILEGAL DE LA MEDICINA previsto y sancionado en el articulo 134 de la Ley para el ejercicio de la medicina.

Ahora bien, como se puede observar, se trata de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, encontrándose en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en el cual se señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso en su fase incipiente, donde el Ministerio Publico reúne todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones bien sea que inculpen o exculpen al imputado, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio; y es así como en esta etapa del proceso y así lo ha señalo la doctrina y la jurisprudencia patria en la cual hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, de fecha 15/12/2008:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

Al referirnos, en el caso concreto tenemos que se llevo a cabo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el a quo en esta etapa procesal (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia, pese a esos indicios deviene su respectiva calificación provisional, pudiendo desvirtuarse la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del imputado.

Por lo precedentemente expuesto, consideran estos Juzgadores, que en el presente caso, de la revisión texto de la decisión recurrida, no se verifica que la misma adolezca de inmotivación ya que la Jueza A quo, hizo un análisis de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y si explicó el porqué de su convencimiento a la calificación jurídica dada a los hechos por los cuales se juzga al imputado, siendo la misma provisional hasta que el Fiscal realice su acto conclusivo, igualmente explicó porque se apoya en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 409 de fecha 12-04-2011, al considerar que existen fundados elementos de convicción que la hacen estimar la presencia del delito de Homicidio intencional a Título de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; por lo tanto no tiene la razón los defensores en cuanto a que la decisión se encuentra inmotivada, y ASÍ SE DECLARA.

Siguiendo con la resolución del recurso de apelación, en cuanto a lo que denominaron los recurrentes como Tercer punto de Inmotivacion, aduciendo lo siguiente: Señalan que la jueza yerra de nuevo al afirmar que el suministro de adrenalina y anestesia fue la causa de la muerte, cuando no existe en el legajo de actuaciones prueba científica, histológica, médica o como se le quiera llamar, que determine cual fue la causa de la muerte; manifestando que la juzgadora vuelve a hacer señalamientos sin que estén debidamente fundado en los medios que le presento el Ministerio Público, más aún no indico la juez de control N° 04 de este Circuito, que elemento de prueba la llevó a la conclusión que el suministro de adrenalina y anestesia fue la causa de la muerte, generándose una vez más una inmotivación en el auto que apelan.

Ahora bien, delimitada como ha sido la denuncia planteada por los recurrentes en su escrito de impugnación, esta Alzada procede a resolver, en base a las siguientes consideraciones: Al analizar el caso sub judice, observa la Sala que el aspecto fáctico denunciado por el recurrente en cuanto a la falta de motivación, versa en que el a quo determina cual fue la causa de la muerte, cuando no existe en el legajo de actuaciones prueba científica, histológica, medica que determine la causa de la muerte.

Del análisis de las actas procesales, advierte esta alzada que estamos en la etapa primigenia e inicial del proceso en la cual solo tiene por objeto principal, verificar la concurrencia o no de los elementos previstos en el artículo 236 de la norma adjetivo penal vigente, y constatar si existen o no elementos de convicción razonable de la culpabilidad del delito, punto este el cual el a-quo estimó que estaban cubiertos en virtud de lo observado de las actuaciones, ya que establece la comisión de los delitos, como lo es el de HOMICIDIO SIMPLE A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano y EJERCICIOO ILEGAL DE LA MEDICINA previsto y sancionado en el articulo 134 de la Ley para el ejercicio de la medicina; Ahora bien mal puede el a quo dar por demostrada la causa de la muerte ya que no le es dable analizar pruebas en esta etapa del proceso, será el protocolo de autopsia quien va a decir la causa de la muerte, sobre este aspecto dejó sentado la recurrida lo siguiente:

…observando quien decide que en la audiencia de calificación de flagrancia fue consignada el acta de defunción, donde se asienta la causa de la muerte de la victima, así como el día y la hora, siendo un elemento de convicción suficiente para dar por cierto el fallecimiento de una persona…

.

Estimando esta alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrá el derecho el imputado traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y participación en los hechos, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse una medida que amerite o no pena privativa de libertad. En este sentido, si bien el Juez de Control en esta etapa preparatoria está en el deber de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, analizando el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del imputado en el mismo, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, no puede juzgar sobre cuestiones de fondo, por lo que la determinación de la causa de la muerte de la victima, solamente podrá ser arrojado por la correspondiente investigación y así lo estimó la recurrida, en la cual no determino la causa de la muerte como lo afirman los recurrentes, señaló claramente que es el acta de defunción, donde se asienta la causa de la muerte de la victima, siendo elemento de convicción suficiente para dar por cierto el fallecimiento de una persona.

Debiendo agregar finalmente, que al estar facultada esta alzada, para revisar los fundamentos formales de la decisión, la misma está debidamente razonada y lógicamente motivada, de lo cual se verifica que el a quo realizó con apego a la normativa adjetiva. Por lo tanto no tiene la razón los defensores en cuanto a que la decisión se encuentra inmotivada, y ASÍ SE DECLARA.

Siguiendo con la resolución del recurso de apelación, en cuanto a lo que denominaron los recurrentes como Cuarto punto de Inmotivación, aduciendo lo siguiente:

Señalan que la juez de instancia sobre el dolo eventual menciona autores nacionales e internacionales, empero genera para esa defensa desconcierto cuando se subroga actuaciones del Tribunal Supremo de Justicia, y dicen subroga, puesto que en el auto fundado no existe algún señalamiento metodológico ni académico donde haga presumir que la juez de control hizo una cita textual de alguna jurisprudencia o doctrina.

Ahora bien, delimitada como ha sido la denuncia planteada por los recurrentes en su escrito de impugnación, esta Alzada procede a resolver, en base a las siguientes consideraciones: Al analizar el caso sub judice, observa la Sala que el aspecto fáctico denunciado por el recurrente en cuanto a la falta de motivación, versa en que en el auto fundado no existe algún señalamiento metodológico ni académico donde haga presumir que la jueza de control hizo una cita textual de alguna jurisprudencia o doctrina.

Es de hacer notar que las cuestiones doctrinales y jurisprudenciales en esta etapa, vienen a ser como fundamento, en el presente caso el fundamento legal es la muerte de una persona y tenemos el acta de defunción, el juez tiene la libertad de plasmar su criterio en sus decisiones, no necesariamente de doctrina y jurisprudencia, el juez es el conocedor del derecho y tiene su propio criterio. Así lo dejó plasmado la recurrida al expresar:

“… al respecto esta juzgadora considera merecedor dejar constancia que si bien es cierto el Ministerio Público baso su imputación por el delito de Homicidio Simple a titulo de Dolo Eventual conforme a la sentencia Nª 409 del 12-04-11, posterior a ello y a solicitud de la defensa subsana e indica que se trata de la sentencia 302 del 14-08-13, al respecto esta juzgadora fundamenta el mantenimiento de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público por el delito de Homicidio Simple a titulo de Dolo Eventual, en sentencia Nª 409 de fecha 12-04-11, sentencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, observando esta juzgadora que la defensa le ha otorgado a dicha sentencia un contenido que no le corresponde, ya que la misma trata de un recurso de revisión, donde además de ello queda como criterio vinculante lo esgrimido por dicha sala, por haber desconocido que si existe la figura del homicidio intencional a titulo de dolo eventual, dejando este tribunal aclarado que la sentencia 302 aduce al delito de homicidio intencional a titulo de dolo eventual de un caso en especifico. Ahora bien en el caso que nos ocupa se tiene que la conducta del ciudadano D.U. fue presuntamente intencional, ya que el mismo conocía el resultado que se podía producir con la realización de ese tipo de cirugía sin el conocimiento debido, quien presuntamente suministró a la hoy victima anestesia y adrenalina, lo que le produjo presuntamente la muerte a M.R., aunado a que se desprende de los recaudos consignados por la defensa que el ciudadano D.U. es paramédico, ha recibido cursos como paramédico, ha prestado ayuda en centros asistenciales como ayudante de enfermería, no desprendiéndose de ninguno de los certificados consignados que el mismo pueda realizar cirugías ambulatorias, mucho menos cirugías que impliquen o ameriten el colocamiento de anestesia; en consecuencia en opinión de esta juzgadora se acató en el presente caso el principio de la legalidad toda vez que al imputado se le atribuye un hecho punible tipificado en la ley como delito. La sentencia 409 antes mencionada, establece que el dolo eventual representa una forma intermedia entre el dolo directo y perfecto y la culpa. Es lo que ha sido denominado en doctrina la “culpa informada de dolo”. En tal caso el agente no quiere (como una representación de primer grado) matar a otra persona, mas es tan peligrosa su acción que la probabilidad del resultado es muy grande y por esto se admite que indefectiblemente hubo ese autor de representarse el resultado mortal. Se lo representó y sin embargo no evitó su actuación y siguió desarrollándola, por lo que se le imputa el haber aceptado ese resultado que no evitó, tomando en cuenta esta juzgadora lo indicado por la Dra. M.C. informa que la ciudadana María de los Ángeles ingresó al hospital sin signos vitales, y que permaneció mucho tiempo sin signos vitales lo que le ocasionó una hipoxia. En el caso de autos, este Tribunal considera que el autor presunto del hecho punible procedió con una voluntad criminalmente equivalente, y por ende igualmente reprochable, a aquellas que identifica el proceder de quien se dirige directamente hacia el resultado criminal…”.

Así pues, a todo evento, el Juez o Jueza con la facultad autónoma de que goza, con fundamento en la Ley, está revestido con un poder discrecional el cual lo autoriza a acogerse al criterio más idóneo para la correcta Administración de Justicia, es decir, el Juzgador en pleno uso de sus facultades y en total armonía a los razonamientos lógicos y las máximas de experiencias debe actuar de conformidad con el procedimiento pautado en el propio ordenamiento jurídico, sin desnaturalizar ni invalidar la intención del legislador, que sirva mejor a los objetivos para los cuales la discrecionalidad fue otorgada, que no es otra cosa que la correcta administración de Justicia y así lo estimo la recurrida cuando precisó: al respecto esta juzgadora fundamenta el mantenimiento de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público por el delito de Homicidio Simple a titulo de Dolo Eventual, en sentencia Nª 409 de fecha 12-04-11, sentencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto no tiene la razón los defensores en cuanto a que la decisión se encuentra inmotivada y sin análisis metodológico, no observando contradicción en la recurrida que genere inmotivación y ASÍ SE DECLARA.

Siguiendo con la resolución del recurso de apelación, en cuanto a lo que denominaron los recurrentes como Quinto punto de Inmotivación, aduciendo lo siguiente: Manifiestan los recurrentes que en el auto la juez dejó constancia de las solicitudes de nulidad que fueron peticionadas por esa defensa, no obstante en la dispositiva del Tribunal no señalo el Tribunal de la causa su pronunciamiento con relación a las nulidades pedidas, generando con ello una causa de inmotivación y con ello la nulidad del auto.

Ahora bien, delimitada como ha sido la denuncia planteada por los recurrentes en su escrito de impugnación, esta Alzada procede a resolver, en base a las siguientes consideraciones: Al analizar el caso sub judice, observa la Sala que el aspecto fáctico denunciado por el recurrente en cuanto a la falta de motivación, versa en que en el auto se dejo constancia de las solicitudes de nulidades peticionadas por la defensa y que en el Dispositivo no señaló el a quo pronunciamiento con relación a las nulidades.

Vista la denuncia incoada, esta Superior Instancia considera imprescindible y pertinente efectuar un estudio detallado del auto de fecha 21-04-2014 y en consecuencia considera necesario citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, para verificar lo mencionado por los recurrentes.

La recurrida dejó sentado lo siguiente:

“…A los fines de decidir el tribunal observa: De una revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, se observa que la defensa privada solicita la nulidad de las actuaciones por cuanto sostiene que su defendido rindió entrevista con el funcionario J.P. sin estar debidamente representado por su abogado, indica que su defendido fue victima de maltrato por parte de los funcionarios actuantes y que se viola el artículo 49 numeral 1ero Constitucional. Se observa que en el presente caso rielan constancia medica suscrita por el Dr. E.J.F., adscrito al C.I.C.P.C Barinas, donde se observa que el ciudadano D.U. se encuentra en condiciones satisfactorias, conclusión que realiza luego de haberle practicado reconocimiento medico legal, de fecha 11-04-14. Por su parte se vislumbra que ciertamente al folio 06 y 07 el funcionario J.P. sostiene entrevista en la sede del hospital L.R. con la progenitora de la victima, con la medico tratante de la hoy occisa y con el ciudadano D.U., donde para ese momento se tenia que dicho ciudadano era medico con las facultades cognoscitivas, además de los requerimientos legales exigidos por la profesión de la medicina, tanto para realizar determinado tipo de cirugía como para practicar el ejercicio de la medicina en algún centro asistencial, es decir para el momento en que el funcionario J.P. comienza a establecer la conversación en el hospital L.R. con el ciudadano D.U. el mismo no tenia cualidad de imputado, aunado al hecho de que tampoco se encontraba en calidad de aprehendido, observando esta juzgadora que al final de dicha actuación policial, cuando al llegar al lugar donde se practicaba la cirugía de la hoy occisa, en compañía del ciudadano D.U., los funcionarios actuantes se trasladan con èl hasta el lugar de trabajo…los funcionarios actuantes le solicitan la documentación legal y necesaria requerida para el ejercicio de la medicina, para la realización de ese tipo de cirugías, entiéndase la que le practicó a la hoy occisa, asì como el permiso sanitario correspondiente a los fines de su optimo funcionamiento, indicando el ciudadano D.U. QUE NO LOS POSEIA, es en ese momento cuando los funcionarios actuantes proceden a dar inicio al procedimiento de aprehensión por flagrancia, conforme a los derecho de ley. Observa el tribunal de esta forma que para que haya lugar a una nulidad absoluta la doctrina y jurisprudencia nuestra han señalado en reiteradas oportunidades que existe una nulidad absoluta cuando el imputado sea detenido por delito no flagrante y sin orden judicial; toda declaración del imputado en la que no haya estado acompañado de su defensor, o donde estando éste presente no se le haya permitido intervenir y auxiliar a su defendido en su declaración; donde se le haya impedido al imputado y a su defensor a estar presentes en los actos del proceso; la acusación presentada ante un juez de control sin estar acompañada de los elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público; actos realizados por el Juez recusado una vez planteada de manera formal su recusación o la negativa a tramitar una recusación; los actos cumplidos cuya competencia se reclama; la falta de presencia del Fiscal del Ministerio Público o del juez de Control en los actos donde la ley exige su presencia y participación; la negativa a reconocer al defensor de escogencia del imputado; el ocultamiento de la evidencia a su defensa; el uso de tortura o procedimientos lesivos a la dignidad humana para obtener confesiones del imputado; los actos procesales cumplidos en un proceso incoado por hechos no constitutivos de delito alguno; los actos procesales cumplidos en contravención del principio non bis in idem (Art 49 numeral 7mo Constitucional); los actos relacionados con la negativa o el retardo en la tramitación de los recursos, palpando quien decide que no estamos en presencia de ninguna de esas exigencias que den lugar a la declaratoria de la nulidad absoluta de las actuaciones. Por otra parte indica la defensa que no consta en la causa el certificado de muerte y el resultado de la autopsia de la ciudadana M.d.l.Á.R., observando quien decide que en la audiencia de calificación de flagrancia fue consignada el acta de defunción, donde se asienta la causa de la muerte de la victima, así como el día y la hora, siendo un elemento de convicción suficiente para dar por cierto el fallecimiento de una persona. Solicita la defensa se cambie la calificación jurídica al delito de homicidio culposo, alegando que la sentencia que aporta el Ministerio Público es inconstitucional y asì fue decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto esta juzgadora considera merecedor dejar constancia que si bien es cierto el Ministerio Público baso su imputación por el delito de Homicidio Simple a titulo de Dolo Eventual conforme a la sentencia Nª 409 del 12-04-11, posterior a ello y a solicitud de la defensa subsana e indica que se trata de la sentencia 302 del 14-08-13, al respecto esta juzgadora fundamenta el mantenimiento de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Pùblico por el delito de Homicidio Simple a titulo de Dolo Eventual, en sentencia Nª 409 de fecha 12-04-11, sentencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, observando esta juzgadora que la defensa le ha otorgado a dicha sentencia un contenido que no le corresponde, ya que la misma trata de un recurso de revisión, donde ademàs de ello queda como criterio vinculante lo esgrimido por dicha sala, por haber desconocido que si existe la figura del homicidio intencional a titulo de dolo eventual, dejando este tribunal aclarado que la sentencia 302 aduce al delito de homicidio intencional a titulo de dolo eventual de un caso en especifico. Ahora bien en el caso que nos ocupa se tiene que la conducta del ciudadano D.U. fue presuntamente intencional, ya que el mismo conocía el resultado que se podía producir con la realización de ese tipo de cirugía sin el conocimiento debido, quien presuntamente suministrò a la hoy victima anestesia y adrenalina, lo que le produjo presuntamente la muerte a M.R., aunado a que se desprende de los recaudos consignados por la defensa que el ciudadano D.U. es paramédico, ha recibido cursos como paramédico, ha prestado ayuda en centros asistenciales como ayudante de enfermería, no desprendiéndose de ninguno de los certificados consignados que el mismo pueda realizar cirugías ambulatorias, mucho menos cirugías que impliquen o ameriten el colocamiento de anestesia; en consecuencia en opinión de esta juzgadora se acató en el presente caso el principio de la legalidad toda vez que al imputado se le atribuye un hecho punible tipificado en la ley como delito. La sentencia 409 antes mencionada, establece que el dolo eventual representa una forma intermedia entre el dolo directo y perfecto y la culpa. Es lo que ha sido denominado en doctrina la “culpa informada de dolo”. En tal caso el agente no quiere (como una representación de primer grado) matar a otra persona, mas es tan peligrosa su acción que la probabilidad del resultado es muy grande y por esto se admite que indefectiblemente hubo ese autor de representarse el resultado mortal. Se lo representó y sin embargo no evitó su actuación y siguió desarrollándola, por lo que se le imputa el haber aceptado ese resultado que no evitó, tomando en cuenta esta juzgadora lo indicado por la Dra. M.C. informa que la ciudadana María de los Ángeles ingresò al hospital sin signos vitales, y que permaneció mucho tiempo sin signos vitales lo que le ocasionó una hipoxia. En el caso de autos, este Tribunal considera que el autor presunto del hecho punible procedió con una voluntad criminalmente equivalente, y por ende igualmente reprochable, a aquellas que identifica el proceder de quien se dirige directamente hacia el resultado criminal. Es cierto que no surge en el expediente demostración que D.U. haya querido y hacia tal fin se haya dirigido su voluntad de quitarle la vida específicamente a la hoy occisa, sin embargo al utilizar los medicamentos que presuntamente utilizò, sin ser medico, aceptó de alguna manera el resultado de la muerte de la ciudadana M.d.l.Á.R. y por lo tanto, dicha conducta, configurada por el dolo eventual, configuran un delito doloso pero no a título de dolo directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompañar al dolo directo; sino a título de dolo eventual que se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable…”.

En su parte Dispositiva en el particular Quinto dejó sentado lo siguiente:

…QUINTO: Se niega la solicitud de las defensas privadas en cuanto a la medida cautelar menos gravosa y nulidad absoluta por los motivos expuestos…

De modo que, partiendo de lo decidido por la Jueza de Control, aprecia esta Corte de apelaciones, que dicha decisión da una respuesta a lo peticionado por los defensores, tal y como se detalló en párrafos anteriores, e igualmente, su motivación es suficiente para darle respuesta a la solicitud de la defensa. Ahora bien, la motivación del fallo sujeto a la presente revisión, tuvo una fundamentación precisa y concreta del convencimiento al que llegó la Jueza de Control para declarar sin lugar las solicitudes de nulidades interpuestas por los recurrentes; en consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a que la decisión se encuentra inmotivada, y ASÍ SE DECLARA.

En razón de todo lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados E.A.B.P. y R.J.P.R., en su condición de Defensores Privados del imputado D.R.U.M.; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21/04/2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; Declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados E.A.B.P. y R.J.P.R., en contra del auto fundado de fecha 21 de abril de 2014, dictado por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada del auto fundado en fecha 21 de abril de 2014 por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Barinas, donde se calificó como flagrante la aprensión del imputado D.R.U.M., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano. Y EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA, previsto y sancionado en el artículo 134 de la ley para el ejercicio de la Medicina.

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los cuatro (04) días del mes de Junio del año 2.014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Jueza de Apelaciones Presidenta. (fdo.) Dra. A.M.L.. La jueza de Apelaciones (fdo.) Dra. V.M.F.. El Juez de Apelaciones (fdo.) Dr. T.R.M.I.. La Secretaria (fdo.) Abg. J.G.. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Secretaria. Abg. J.G.. El anterior traslado es copia fiel y exacta de su original, lo certifico, en Barinas a los cuatro (04) días del mes de junio del año dos mil catorce (2.014).

Abg. J.G.

Secretaria

Asunto: EP01-R-2014-000039

AML/VMF/TM/JG/rr.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA. PONENTE

DRA. A.M.L..

LA JUEZA DE APELACIONES. EL JUEZ DE APELACIONES.

DRA. VILMA MARÍA FERNÁNDEZ DR. T.R.M.I..

LA SECRETARIA.

ABG. J.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

LA SECRETARIA.

Asunto: EP01-R-2014-000039

AML/VMF/TM/JG/rr.

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