Decisión nº 29-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 23 de Julio de 2014

EXP. N° 0570-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: DOUWILL A.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.653.199, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: D.A.G.R., E.A.U., M.J. y R.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 148.389, 29.164, 142.969 y 142.970, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: IYALEIDY RAILED P.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.460.277, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

DEFENSORA AD-LITEM: M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.338.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 19 de junio de 2014, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano DOUWILL A.B.C. contra sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2014 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada por el mencionado ciudadano contra la ciudadana IYALEIDY RAILED P.R..

En fecha 30 de junio de 2014 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso y contradichos los alegatos, concluido el contradictorio se dictó el dispositivo del fallo, y siendo la oportunidad legal se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, cuyo Juez dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

En el libelo de demanda el actor señaló que en fecha 16 de julio de 2005, contrajo matrimonio civil ante el Jefe Civil de la parroquia Bolívar del municipio Maracaibo del estado Zulia con la ciudadana IYALEIDY RAILED P.R., que celebrado el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en la Urbanización San Felipe, bloque 8, edificio 2, apartamento 02-03, municipio San Francisco del estado Zulia, unión de la que procrearon un hijo que lleva por nombre OMITIDO actualmente de 8 años de edad, juicio en el que aparece involucrada otra hija del demandado de once años de edad.

Señaló que luego de celebrado el matrimonio, la relación se desenvolvió en un ambiente de armonía, respeto, consideración, asistencia mutua, amor y comprensión, que con el transcurrir del tiempo la relación se tornó tensa y distante, que su cónyuge comenzó a desatender las obligaciones maritales, que constantemente se reunía en casa de amistades y familiares a jugar cartas y a libar licor durante largas horas, desatendiendo sus obligaciones como madre y como esposa, hasta el punto que ni siquiera lavaba la ropa ni atendía sus comidas, por lo que él tuvo que acudir a su madre para comer y tener ropa limpia para uso diario y asistir al trabajo, siendo él quien proveía los alimentos para el grupo familiar.

Refirió que en muchas ocasiones trató de conversar con su esposa y hacerle ver que no estaba cumpliendo con sus deberes de esposa y madre, a lo que hizo caso omiso y posteriormente se fue tornando en una situación insoportable, llegando incluso a decirle que si ella no cambiaba tendrían que separarse de hecho, que el niño los días lunes de cada semana no asistía a clases dado que su cónyuge se acostaba a altas horas de la noche, por estar jugando cartas e ingiriendo bebidas alcohólicas, y por supuesto no podía levantarse temprano para preparar al niño para que asistiera a clases.

Narra que ante tal situación y sus reclamos por esa actitud, su cónyuge le manifestó además de innumerables improperios, que si no le gustaba que se fuera de la casa, que esa era la casa de su madre y que él no tenía por que esta allí. Que su esposa continuó actuando de manera hostil, y se dedicó a hacerlo sentir un estorbo en su vida, repitiéndole que se fuera de la casa, lo que tornó la convivencia en una situación insoportable, que con el fin de que su hijo no presenciara tantas discusiones, a finales del mes de febrero de 2011 luego de tantas desatenciones, abandono, apatía hacia su persona y vejaciones, se vio en la necesidad de recoger sus cosas e irse a vivir con su madre, donde se encuentra hasta la presente fecha.

Señaló que desde ese momento continuó atendiendo las necesidades tanto espirituales como económicas de su hijo, que cancela mensualmente el colegio y transporte escolar; que al salir de la escuela comparte toda la tarde con él y su familia en el hogar de la abuela paterna, hasta las ocho de la noche cuando la progenitora lo retira del hogar de la abuela; que tiene otra hija de 10 años habida antes del matrimonio y que también cumple con sus deberes y obligaciones como padre. Motivos por los cuales demandó por divorcio a su cónyuge, de conformidad con la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

Admitida la demanda, se emplazó a las partes para la celebración de los actos conciliatorios, así como la citación para el acto de contestación de la demanda, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual cursa al folio 38. Agotada las diligencias para la citación personal de la demanda sin haberse logrado, la parte actora solicitó la citación cartelaria, pedimento proveído por el a quo en auto de fecha 8 de octubre de 2012 y el cual se cumplió.

Transcurrido el lapso otorgado a la demandada sin que compareciera a darse por citada, la parte actora solicitó se le designara defensor ad-litem, pedimento acordado y al efecto, se designó como defensor ad-liten a la abogada M.R.L., notificada a los fines de su aceptación o excusa, consta que aceptado el cargo fue juramentada ante el Juez de causa, y la parte actora solicitó librar los recaudos de citación a la misma.

Celebrados ambos actos conciliatorios sin la presencia de la demandada, la parte actora insistió en continuar el proceso, y en fecha 24 de marzo de 2014 la defensora ad-litem dio contestación a la demanda aceptando como hechos ciertos que en fecha 16 de julio de 2005, su defendida contrajo matrimonio con el ciudadano DOUWILL A.B.C., que contraído el matrimonio fijaron domicilio conyugal en la urbanización San Felipe, bloque 8, edificio 2, apartamento 02-03, en el municipio Maracaibo del estado Zulia; que de la unión matrimonial procrearon un hijo que lleva por nombre OMITIDO y que nació en fecha 8 de noviembre de 2005; que la relación matrimonial de desenvolvió en un ambiente de armonía, respeto, consideración, asistencia mutua, amor y comprensión; y que el demandante tiene una hija procreada antes del matrimonio que lleva por nombre OMITIDO, actualmente de once años de edad.

Negó, rechazó y contradijo que con el transcurrir del tiempo, la relación se fue tornando tensa y distante porque su defendida comenzó a desatender las obligaciones maritales e incluso hasta en las atenciones de su menor hijo, negó que se reunía en casa de sus amistades a jugar cartas durante largas horas, desatender sus obligaciones como esposa y madre, que los días domingo se dedicara a continuar con el juego de cartas con familiares y amigos; que no lavara la ropa ni atendiera las comida, ni su cónyuge recurrir a su madre para tal fin; negó que fueran muchas las ocasiones en la que el cónyuge tratara de conversar y hacer ver que no estaba cumpliendo con los deberes de esposa y madre y que el niño los días lunes no fuera a clases porque ella se levantaba tarde.

Negó, rechazó y contradijo que su defendida le manifestara a su cónyuge que si no le gustaba su actitud que se fuera de la casa, que esa era la casa de su madre y no tenía que estar allí; que después de tantas discusiones el demandante a finales del mes de febrero del año 2011 recogiera sus cosas y se fuera a vivir en la casa de su madre; y que el hijo común pasara todo el día en casa de su abuela paterna compartiendo con el núcleo familiar de su padre.

Celebrado el acto oral de evacuación de pruebas, en fecha 6 de mayo de 2014 el a quo dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la acción de divorcio intentada por el ciudadano DOUWILL A.B.C. contra la ciudadana IYALEIDY RAILED P.R.. Decisión contra la cual la parte actora ejerció recurso de apelación el cual fue oído en ambos efectos y remitido el expediente a esta alzada.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En escrito de formalización la representación judicial del recurrente expuso que el a quo declaró sin lugar la demanda de divorcio fundamentándose en el hecho de que el interrogatorio de los testigos promovidos por la parte actora fue inducido para que respondieran de forma afirmativa, ratificando las circunstancias propuestas formuladas en las preguntas; que en la motiva puede observarse que lo que llevó al Juez de primera instancia a determinar que el interrogatorio fue inducido, es la forma cómo fue formulada la pregunta, pero que bajo ninguna circunstancia examinó las respuestas dadas y desarrolladas por los testigos y que menos aún las repreguntas hechas por la defensora ad litem; alega que el a quo omitió el examen exhaustivo de la pruebas aportadas que dan certeza del abandono invocado como causal de divorcio.

Señala que las respuestas a las preguntas y repreguntas que fueron desarrolladas por los testigos, indiscutiblemente demuestran los hechos controvertidos, y por consiguiente se evidencia la procedencia de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, el cual es el fundamento de la acción para que prospere la disolución del vínculo matrimonial existente entre los cónyuges.

Refiere que si las preguntas fueron formuladas en forma cerrada, las respuestas dadas por los testigos fueron desarrolladas por ellos mismos, de tal manera que de sus dichos se evidencia que se encuentran contestes, sin estar en contradicción, con pleno conocimiento de los hechos en sus afirmaciones y que la demandada incurrió en abandono hacia su pareja, generado por su incumplimiento respecto a las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca a los cónyuges, inobservancia reiterada por parte de ella y generó que sus desatenciones, el demandante fue obligado a mudarse al hogar de su progenitora; que igualmente de sus dichos se constata que fueron testigos presénciales.

Arguye que las declaraciones no fueron rebatidas ni desestimadas por la defensora ad litem, que al repreguntar a los testigos las respuestas dadas fueron en forma acertada y sin contradicción alguna, por lo que el sentenciador incurrió en un falso supuesto que hace procedente la nulidad de la recurrida, que el a quo debió valorar las testimoniales promovidas para declarar disuelto el matrimonio y no caer en un error de juzgamiento, y suplir defensa de la parte contraria. Considera como un hecho grave que el a quo, si tenía dudas sobre las deposiciones supuestamente inducidas de los testigos, o no los consideró suficientemente examinados, tampoco ejerció el derecho que le da la ley a repreguntar a los testigos.

Señala que el a quo al fundamentarse en la sana critica para declarar sin lugar la acción de divorcio, y expresar que: “el interrogatorio fue realizado induciendo a las testigos en las respuestas que debían dar, motivándolos a responder de forma afirmativa y a ratificar las circunstancias propuestas formuladas en las preguntas, de modo que por la forma del interrogatorio, las condiciones de la formación de las declaraciones y la exposición en cada una de ellas queda verificado de su examen que se trata de un cuestionario inducido”; es sin lugar a dudas, inobservancia a todos los principios que deben regir esta materia espacialísima, por estar involucrada la familia, que es el primer ambiente social del hombre.

Refiere que le llama la atención el hecho que el mismo Juez cambia de criterios con respecto a sus razonamientos para valorar las declaraciones de los testigos, ya que en sentencia N° 43, expediente N° 11.535 de fecha 17 de marzo de 2010, declaró con lugar una separación de cuerpos contenciosa, disolviendo el vínculo matrimonial con la declaración de un testigo único, caso en el que tanto la promovente de ese testigo como el Juez, solamente formularon dos preguntas inducidas, con la suspicacia que genera el hecho que el Juez con sus dos preguntas motivó, para que el testigo efectivamente desarrollara sus declaraciones, fundamentándose igualmente en la opinión del hijo de la pareja, menor de edad, siendo factible disolver un vinculo matrimonial con la declaración del testigo único a dos preguntas inducidas, entonces, es más factible disolver el vinculo con las deposiciones de tres testigos que en ningún momento fue inducido el interrogatorio. Que en el supuesto negado que así fuera, los mismos testigos desarrollaron sus respuestas, de tal manera que se encuentran todos contestes en sus dichos y afirmaciones de tener pleno conocimiento de los hechos por ellos presenciados, que el Juez no repreguntó y la defensora ad litem al hacerlo, generó que esas declaraciones fueran ampliadas, para fundamentar aún más que efectivamente existe el abandono voluntario, y debe declararse con lugar la presente acción de divorcio.

Manifiesta que el nuevo ordenamiento jurídico venezolano se encuentra fundamentado en los principios constitucionales y los derechos humanos, que adquieren cada día más relevancia, por lo que la norma jurídica tiene límites con la entrada en vigencia de nuestra Constitución, que su aplicabilidad es de obligatorio cumplimiento a todas las instituciones jurídicas, lo que trae como consecuencia la existencia de un cambio de mentalidad en los operadores del derecho, quienes debemos abandonar los instrumentos interpretativos del positivismo, para abrazar las técnicas interpretativas de la Constitución, que acoge normas abiertas y cláusulas generales en forma de principios y valores, es decir, que debemos ser más pragmáticos y menos dogmáticos, al momento de buscar y aplicar la justicia.

Continua señalando que permitir por el dogmatismo legal, que se mantenga una unión matrimonial por el hecho de que el Juez llegó a la libre convicción dada su sana critica “que se trata de un interrogatorio inducido y los testigos se limitaron a dar respuestas afirmativas, sin dar razón fundada de sus dichos”, y que el Estado está en la obligación de proteger, pues su disolución afecta la estabilidad familiar, no es menos cierto que, para que el Estado proteja esa unión matrimonial debe existir entre los cónyuges los más profundos y recónditos sentimientos humanos de amor, comprensión, ternura, dedicación; y de las declaraciones de los testigos se constata que nada más lejos de la realidad, que existan esos sentimientos entre los cónyuges, sentimientos que una vez los unió y que hoy esa base afectiva no existe por la innegable ruptura del lazo matrimonial, y en consecuencia, es donde los operadores del Derecho, estamos llamados por las nuevas técnicas normadas en la Constitución a ser más pragmáticos, y no permitir el continuar manteniendo a una familia bajo la unión matrimonial solo en sentido formal, motivado a que no existen esos sentimientos.

Arguye que el a quo tampoco valoró las declaraciones del hijo común de la pareja, de la cual se desprende evidentemente que sus progenitores no habitan en el mismo domicilio por encontrarse separados, declaración que si bien es cierto no es vinculante, no es menos cierto que el juez de protección no la tomó en consideración para agregar más elementos de pruebas para disolver el vínculo matrimonial, como si lo hizo en la mencionada decisión proferida en fecha 17 de marzo de 2010, consideraciones con las que solicita se declare con lugar la apelación, se revoque el fallo apelado y se declare disuelto el vinculo matrimonial.

Por su parte la defensora ad-litem de la parte demandada presentó escrito contradiciendo los alegatos del recurrente en el cual expuso: que todo interrogatorio formulado debe realizarse de tal manera que sea el testigo quien de razón fundada de sus dichos por haber percibido por sus sentidos, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que sino es así el Tribunal debe desechar la declaración del testigo, porque carece de veracidad y no puede ser valorada para demostrar los hechos controvertidos, porque la pregunta llevaba implícita la respuesta.

Señala que el Juez al examinar las respuestas dadas por los testigos, pudo comprobar que sus respuestas todas fueron inducidas y no dan certeza de los hechos controvertidos expuestos en la demanda, ya que, no lograron probar la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, alegada, que en consecuencia el Tribunal no podía declarar con lugar ni mucho menos disolver el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges.

Refiere que los testigos presentados por la parte actora, no se pueden calificar como hábiles y contestes, como pretende la recurrente, porque las preguntas formuladas llevaban implícitas las respuestas por lo que alega que el recurrente se equivoca cuando dice que las preguntas fueron formuladas en forma cerrada; que los testigos se limitaron a responder lo preguntado, ya que, se les estaban dando las respuestas, demostrando que no tienen conocimiento de los hechos en sus afirmaciones, que el interrogatorio fue realizado induciendo a los testigos en las respuestas que debían dar, motivándolos a responder de forma afirmativa y a ratificar las circunstancias propuestas en las preguntas formuladas, por lo que el Tribunal decidió que quedó verificado de su examen que se trató de un cuestionario inducido, por lo que carece de valor probatorio el mismo; y la copia de la sentencia consignada con la formalización no se relaciona con el presente caso, que no es vinculante.

Alega que la recurrida cumple con los requisitos establecidos en los artículos 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que no es contradictoria, ni contiene ultrapetita, por lo que no se puede atacar la nulidad de la misma. Que según el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juez esta facultado a conducir la prueba en búsqueda de la verdad real, repreguntar a los testigos, pero que el recurrente pretender hacer ver a esta alzada que el a quo es el culpable de que haya realizado las preguntas induciendo a los testigos a sus respuestas, pretende trasladar su responsabilidad al titular del Tribunal, de manera temeraria e infundada, ya que por muchas preguntas que el Tribunal hubiera realizado no se puede obviar el hecho cierto que los testigos respondieron a un interrogatorio en el que se les indujo sus respuestas, finalmente, pide se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia dictada por el a quo.

IV

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

De las pruebas promovidas consta en autos las siguientes documentales:

A los folios 15 y 16 del presente expediente, copia certificada de acta de matrimonio N° 115 celebrado entre los ciudadanos DOUWILL A.B.C. y IYALEIDY RAILED P.R., expedida por la Jefatura Civil de la parroquia Bolívar del municipio Maracaibo del estado Zulia, de la que se evidencia la celebración del matrimonio de la pareja que pretende el divorcio, la cual es valorada como instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, lo que permite establecer los deberes conyugales entre la pareja.

Copia certificada del acta de nacimiento N° 5.012, correspondiente al n.B., expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Maternidad Dr. C.P., en la que aparece como hijo de la pareja en divorcio, la cual es valorada como instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y permite establecer la filiación materna y paterna, además de los deberes familiares que ello genera.

Al folio 18 del presente expediente corre inserto, control de pago de la Unidad Educativa Monseñor Pulido Méndez, correspondiente al alumno NOMBRE OMITIDO, del cual se desprende que la ciudadana IYALEIDY RAILED P.R. es la representante del mencionado niño.

A los folios 19 y 20 del presente expediente, corren insertos bauchers de depósitos realizado por el ciudadano DOUWIILL BRACHO, en cuenta del Banco Occidental de Descuento correspondiente a la ciudadana R.A.O.V., los cuales se desechan por no aportar nada a este proceso.

Al folio 21 del presente expediente, corre inserta constancia de fecha 29 de febrero de 2012, expedida por la directora de la Unidad Educativa Monseñor R.P.M., mediante la cual hace constar y así se aprecia, que el ciudadano DOUWILL A.B.C., es quien cumple los compromisos económicos (pago de mensualidades) y atiende a los llamados que para el bienestar del niño, hace el personal docente y directivo de esa institución.

A los folios 22 y 23 del presente expediente corre inserta, copia fotostática de acta de nacimiento correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, de la cual se desprende que la misma es hija del ciudadano DOUWILL A.B.C. y de la ciudadana Y.J.V.V., la cual es valorada como instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y permite establecer la filiación materna y paterna, además de los deberes familiares que genera con respecto al demandante, por cuanto para esta fecha tiene once años de edad.

Al folio 24 del presente expediente corre inserto, control de pago de la Unidad Educativa Monseñor Pulido Méndez, correspondiente a la alumna NOMBRE OMITIDO, del cual se desprende que la ciudadana DUBETTY BRACHO es la representante de la mencionada niña.

A los folios 25 y 26 del presente expediente corre inserto carta de confirmación de beneficios, emitida por la gerencia de recursos humanos de la empresa Petróleos de Venezuela S.A., de la cual se desprende que el empleado DOUWILL A.B.C., titular de la cédula de identidad N° 13.653.199, posee beneficio odontológico y que son beneficiarios del mismo su cónyuge y sus dos hijos; seguro de vida y accidente personal, del cual son beneficiarios su cónyuge y su madre; y seguro funerario del cual son participantes su cónyuge, sus dos hijos, y sus padres, la cual se estima a los fines de establecer los deberes familiares en caso de prosperar la presente acción de divorcio.

Al folio 27 del presente expediente corre inserta constancia de trabajo de fecha 13 de enero de 2012, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa Petróleos de Venezuela S.A., de la cual se desprende que el ciudadano DOUWILL A.B.C., es obrero en condición permanente, y presta servicios para la referida empresa desde el año 2009, documento que se estima para dejar constancia que el demandante se encuentra activo laboralmente.

Al folio 28 del presente expediente corre inserta constancia de fecha 15 de febrero de 2012, suscrita por la ciudadana A.K.B.U., en la cual hace constar que el ciudadano DOUWILL A.B.C., cancela el transporte escolar de sus hijos NOMBRE OMITIDO, desde el mes de septiembre de 2011; y al folio 29 y su vuelto rielan insertas facturas varias por compra de alimentos y uniformes escolares, documentos que al no ser ratificado se desecha por ser emitido por terceros extraños a este proceso.

La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos M.A.V., Girlando J.G., J.E.M., W.J.G. y A.K.B., compareciendo al acto oral de evacuación de pruebas solo los ciudadanos M.A.V., J.E.M. y W.J.G., por lo que se declaró desierta la testimonial de los ciudadanos Girlando J.G. y A.K.B..

La primera de los testigos ciudadana M.A.V., luego de prestar juramento, fue interrogada por su promovente de la siguiente manera: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los señores Douwill Bracho y su esposa Iyaleidy Railed Pérez, y desde cuanto (sic) tiempo? Respondió: sí, hace 6 años; Diga la testigo si por ese conocimiento que tiene de los señores Douwill Bracho y su esposa Iyaleidy Railed Pérez, sabe y le consta que durante la relación del matrimonio, dichos ciudadanos procrearon un niño varón llamado NOMBRE OMITIDO? Respondió: sí; Diga la testigo si sabe y le consta si la ciudadana Iyaleidy Railed Pérez, aproximadamente en el año 2010, comenzó a desatender sus obligaciones conyugales para con su esposo Douwill Bracho, así como igualmente a desatender a su menor hijo NOMBRE OMITIDO? Respondió: sí, me consta; Diga la testigo por ese conocimiento que tiene sobre las desatenciones por parte de Iyaleidy (sic) para con su esposo e hijo, cuales (sic) son las causas que originaron esas desatenciones? Respondió: las causas de esas desatenciones fueron, el jugar barajas, y el tomar; Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano Douwill Bracho, trató de muchas maneras de llamar a la reflexión a su esposa y madre de su hijo, para que la relación matrimonial se mantuviera, a lo que ella hizo caso omiso y él tuvo que recurrir a la madre de él, ciudadana Betilde, para que le lavara su ropa y le hiciera comida tanto para él como para su hijo? Respondió: buscó la manera de reflexionar, su esposa no quiso y se obligó a que Douwill visitara a su madre para que le hiciera sus bienes y servicios; Diga la testigo si sabe y le consta que el niño normalmente los días lunes de cada semana, no asistía ni asiste a clases y en caso afirmativo, indique las razones de tal hecho? Respondió: el n.N.O. son mas las veces que no va, que las que va al colegio, y el porque sé las razones, es que siempre le dan los implementos como por ejemplo su ropa y siempre iba todo desordenado, etc. pantalón todo sucio, zapatos todos dañados y la camisa rota; Diga la testigo si sabe y le consta que el señor Douwill, en vista de las constantes discusiones entre él y su esposa Iyaleidy (sic), lo que afectaba al niño nacido del matrimonio, se vio en la imperiosa necesidad de separarse de la casa que fungía como domicilio conyugal, a finales del mes de febrero de 2011? Respondió: eso fue a finales de enero y febrero; diga la testigo si sabe y le consta que el señor Douwill Bracho, al separarse de hecho de su esposa, se fue a vivir en la casa de su mamá, ciudadana Betilde, ubicada en la urbanización San Felipe, bloque 8, edificio 2, donde aún continua viviendo? Respondió: a raíz de su problema con su esposa, de su vicio, de que no le cocinaba ni a Douwill ni a NOMBRE OMITIDO acudió a su mamá; Diga la testigo si sabe y le consta que el señor Douwill Bracho, aún cumple sus obligaciones y deberes para con su hijo, y en caso afirmativo, señale como le consta? Respondió: el señor Douwill cumple con sus obligaciones de estudios, ropa y libros, transporte, entre otros; Diga la testigo conforme a todo lo declarado, si sabe y le consta que el ciudadano Douwill Bracho, cumple con sus deberes económicos para con su menor hijo, así como también para su hija NOMBRE OMITIDO? Respondió: si me consta, con sus deberes a sus hijos.

Al ser repreguntada por la contraparte respondió: Diga la testigo si de la relación matrimonial de los ciudadanos Douwill Bracho y la señora Iyaleidy (sic), procrearon hijos, y de ser cierto diga sus nombres? Respondió: NOMBRE OMITIDO; diga la testigo como le consta que la ciudadana Iyaleidy, desatendía al ciudadano Douwill Bracho? Respondió: no lo atendía de la manera de que se iba a jugar barajas y otros vicios; Diga la testigo como le consta si la ciudadana jugaba barajas y fumaba, usted presenció esos hechos? Respondió: la vi en varias oportunidades; diga la testigo como le consta todos los hechos que dice conocer, usted estuvo presente? Respondió: estuve en algunos hechos.

El segundo de los testigos ciudadano J.E.M., luego de prestar juramento, fue interrogado por su promovente de la siguiente manera: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los señores Douwill Bracho y su esposa Iyaleidy Railed Pérez, y desde cuanto tiempo? Respondió: Yo los conozco desde hace tiempo, son mis vecinos, conocidos, desde hace más de 10 años; Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene de los señores Douwill Bracho y su esposa Iyaleidy Railed Pérez, sabe y le consta que durante la relación del matrimonio, dichos ciudadanos procrearon un niño varón llamado NOMBRE OMITIDO? Respondió: sí; Diga el testigo si sabe y le consta si la ciudadana Iyaleidy Railed Pérez, aproximadamente en el año 2010, comenzó a desatender sus obligaciones conyugales para con su esposo Douwill Bracho, así como igualmente a desatender a su menor hijo NOMBRE OMITIDO? Respondió: sí; Diga el testigo por ese conocimiento que tiene sobre las desatenciones por parte de Iyaleidy (sic), para con su esposo e hijo, cuales son las causas que originaron esas desatenciones? Respondió: bueno desatendía al hijo, siempre estaba mal vestido, a veces ni iba al colegio, ella era mas las veces que estaba en la calle que atendiendo a su esposo, se la mantenía jugando carta y fumando; Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano Douwill Bracho, trató de muchas maneras de llamar a la reflexión a su esposa y madre de su hijo, para que la relación matrimonial se mantuviera, a lo que ella hizo caso omiso y él tuvo que recurrir a la madre de él, ciudadana Betilde, para que le lavara su ropa y le hiciera comida tanto para él como para su hijo? Respondió: si; Diga el testigo si sabe y le consta que el niño normalmente los días lunes de cada semana, no asistía ni asiste a clases y en caso afirmativo, indique las razones de tal hecho? Respondió: si, el casi no asistía a clase por las desatenciones de su mamá, se levantaba tarde y no lo enviaba, y cuando lo enviaba lo enviaba con el uniforme sucio; Diga el testigo si sabe y le consta que el señor Douwill, en vista de las constantes discusiones entre él y su esposa Iyaleidy, lo que afectaba al niño nacido del matrimonio, se vio en la imperiosa necesidad de separarse de la casa que fungía como domicilio conyugal, a finales del mes de febrero de 2011? Respondió: si; diga el testigo si sabe y le consta que el señor Douwill Bracho, al separarse de hecho de su esposa, se fue a vivir en la casa de su mamá, ciudadana Betilde, ubicada en la urbanización San Felipe, bloque 8, edificio 2, donde aún continua viviendo? Respondió: si; Diga el testigo si sabe y le consta que el señor Douwill Bracho, aún cumple sus obligaciones y deberes para con su hijo, y en caso afirmativo, señale como le consta? Respondió: si, él siempre ha tenido responsabilidad con su hijo en todo, en el colegio y en todo lo que necesita el niño; Diga el testigo conforme a todo lo declarado, si sabe y le consta que el ciudadano Douwill Bracho, cumple con sus deberes económicos para con su menor hijo, así como también para su hija NOMBRE OMITIDO? Respondió: si, siempre ha cumplido con ellos.

Al ser repreguntado por la contraparte respondió: Diga el testigo si de la relación matrimonial de los ciudadanos Douwill Bracho y la señora Iyaleidy (sic), procrearon hijos, y de ser cierto diga sus nombres? Respondió: NOMBRE OMITIDO; diga el testigo como le consta que la ciudadana Iyaleidy, desatendía al ciudadano Douwill Bracho? Respondió: bueno porque siempre ellos vivían cerca y ella cuando se iba, se iba a varios edificios de allí y se veía que ella estaba la noche jugando cartas y desatendía a su esposo; Diga el testigo como le consta si la ciudadana jugaba barajas y fumaba, usted presenció esos hechos? Respondió: si; diga el testigo como le consta todos los hechos que dice conocer, usted estuvo presente? Respondió: bueno yo a ella la he visto que se la mantiene jugando carta y tomando, y al niño porque yo vivo en el mismo edificio, y a veces tiene que atenderlo la mamá de Douwill para que pueda ir al colegio, porque sino dura una semana sin ir al colegio.

El tercero de los testigos ciudadano W.J.G., luego de prestar juramento, fue interrogado por su promovente de la siguiente manera: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los señores Douwill Bracho y su esposa Iyaleidy Railed Pérez, y desde cuanto tiempo? Respondió: si los conozco, desde hace 5 años; Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene de los señores Douwill Bracho y su esposa Iyaleidy Railed Pérez, sabe y le consta que durante la relación del matrimonio, dichos ciudadanos procrearon un niño varón llamado NOMBRE OMITIDO? Respondió: sí, es correcto; Diga el testigo si sabe y le consta si la ciudadana Iyaleidy Railed Pérez, aproximadamente en el año 2010, comenzó a desatender sus obligaciones conyugales para con su esposo Douwill Bracho, así como igualmente a desatender a su menor hijo NOMBRE OMITIDO? Respondió: si, es correcto; Diga el testigo por ese conocimiento que tiene sobre las desatenciones por parte de Iyaleidy (sic), para con su esposo e hijo, cuales son las causas que originaron esas desatenciones? Respondió: las causas son las siguientes, la señora por el vicio que tiene del juego de cartas y la ingesta de alcohol, desatendió a su esposo, comenzó jugando los fines de semana y luego lo hacía entre semana, y eso originó el descuido hacia su esposo e hijo; Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano Douwill Bracho, trató de muchas maneras de llamar a la reflexión a su esposa y madre de su hijo, para que la relación matrimonial se mantuviera, a lo que ella hizo caso omiso y él tuvo que recurrir a la madre de él, ciudadana Betilde, para que le lavara su ropa y le hiciera comida tanto para él como para su hijo? Respondió: si, eso es correcto; Diga el testigo si sabe y le consta que el niño normalmente los días lunes de cada semana, no asistía ni asiste a clases y en caso afirmativo, indique las razones de tal hecho? Respondió: las razones son que debido a que ella jugaba cartas los domingos y llegaba tarde no le daba tiempo de atender al niño, ni prepararlo para el colegio no hacerle su vianda porque se quedaba dormida, motivo por el cual el niño en casi todas las oportunidades faltaba los lunes a clase; Diga el testigo si sabe y le consta que el señor Douwill, en vista de las constantes discusiones entre él y su esposa Iyaleidy (sic), lo que afectaba al niño nacido del matrimonio, se vio en la imperiosa necesidad de separarse de la casa que fungía como domicilio conyugal, a finales del mes de febrero de 2011? Respondió: eso es correcto; diga el testigo si sabe y le consta que el señor Douwill Bracho, al separarse de hecho de sui esposa, se fue a vivir en la casa de su mamá, ciudadana Betilde, ubicada en la urbanización San Felipe, bloque 8, edificio 2, donde aún continua viviendo? Respondió: si, es correcto; Diga el testigo si sabe y le consta que el señor Douwill Bracho, aún cumple sus obligaciones y deberes para con su hijo, y en caso afirmativo, señale como le consta? Respondió: eso es correcto, me consta ya que él paga todo lo que es la manutención del niño, en varias oportunidades lo he visto llevar la compra para casa del niño, y paga el transporte, colegio y todos los gastos que genera el niño; Diga el testigo conforme a todo lo declarado, si sabe y le consta que el ciudadano Douwill Bracho, cumple con sus deberes económicos para con su menor hijo, así como también para su hija NOMBRE OMITIDO? Respondió: eso es correcto.

Al ser repreguntado por la contraparte respondió: Diga el testigo si de la relación matrimonial de los ciudadanos Douwill Bracho y la señora Iyaleidy (sic), procrearon hijos, y de ser cierto diga sus nombres? Respondió: solamente por lo menos uno, que fue NOMBRE OMITIDO; diga el testigo como le consta que la ciudadana Iyaleidy (sic), desatendía al ciudadano Douwill Bracho? Respondió: me consta porque en varias ocasiones yo iba a casa de la mamá del señor Douwill, la mamá del niño nunca estaba allí los domingos, siempre estaba jugando, cuestión que me llegaba (sic) la atención, ya que el niño siempre estaba acompañado de su papá; Diga el testigo como le consta si la ciudadana jugaba barajas y fumaba, usted presenció esos hechos? Respondió: nosotros de las visitas que yo le hacia a casa de la mamá del señor Douwill, y la señora la mamá del niño llegaba muy tomada, y le reclamaban y ella decía que venía de jugar cartas que para eso estaba su papá allí para que lo cuidara; Diga el testigo como le consta todos los hechos que dice conocer, usted estuvo presente? Respondió: de las pocas veces que yo estaba en casa de la mamá del señor Douwill, ella llegaba siempre muy tomada, y eso era motivo de discusión, y ella decía que tenía derecho a divertirse.

Visto el interrogatorio formulado a los nombrados testigos, en función de que han sido desestimados por el a quo al considerar que fueron inducidos, esta alzada a los fines de valorar el mérito probatorio de las declaraciones rendidas, trae a colación doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le insinúa en la pregunta la forma como debe dar su respuesta. Al respecto, Henríquez la Roche, señala que:

Es inevitable cierto grado de sugestibilidad en las pruebas, pues hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo. Pero no se permiten las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando solapadamente los detalles. Las preguntas insidiosas o capciosas con mayor razón deben rechazarse, pues constituyen una inducción al error por medio de lisonjas o presentación de las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada. Ejemplo es el irónico elogio de los fariseos a cristo: ´Maestro, sabemos que eres veraz y que enseñas de verdad el camino de Dios, y que no te dejas llevar de nadie, pues no haces acepción de personas. Dinos, por tanto, qué te parece: es lícito dar tributo al César, o no? (Mt 22,16-17)´” (Henríquez La Roche, Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986; p. 329).

En el mismo sentido, se pronuncia el tratadista Devis Echandía al señalar que: “El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; (…) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes.” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Edit. Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325).

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000) por ser la aplicable en este proceso, los testigos se apreciará según la libre convicción razonada; en tal sentido, luego de considerar los elementos doctrinarios y legales citados para su valoración, es obvio, que el factor a analizar es su credibilidad; en este sentido, examinados cuidadosamente los interrogatorios formulados, tal como se infiere de la doctrina citada, se observa del análisis concordado de las testimoniales rendidas que la parte promovente colocó a los testigos en circunstancias inducidas, de su contenido se aprecia que han sido preguntas sugerentemente abiertas a las respuestas, suministrado los detalles como ocurrieron los hechos narrados en el escrito de demanda, lo cual queda demostrado al dar las respuestas afirmativas.

En efecto, el interrogatorio se ejecutó indicándose la respuesta que los testigos deberían dar; induciéndoles a contestar en forma afirmativa provocado en forma general las respuestas sin que los testigos dieran razón fundada de sus dichos, el modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y en otras solo a contestar afirmativamente (si; es cierto; si me consta), siendo inevitable para esta alzada pasar desapercibido el grado de sugestibilidad en las respuestas dadas al interrogatorio formulado; pues si bien como señala la doctrina, hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo, no debe permitirse las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando los detalles como ocurre en el caso bajo análisis; pero además, sorprende la manera en que el promovente formuló la pregunta, al indicar más de un hecho en el interrogatorio, aspecto que no debió haber sido permitido por el a quo, ya que contraviene lo establecido en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que cada pregunta y repregunta versará sobre un solo hecho, hasta el punto de inquirir al testigo la calificación y las causas que generaron la supuesta desatención de la demandada para con su cónyuge.

Al observar esta alzada que en términos generales los testigos no dan razón fundada de sus dichos, la sugestividad en las preguntas realizadas, con mayor razón deben ser rechazadas en este proceso, pues constituyen una inducción a decir las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada por los testigos, quienes no dan referencia alguna de los hechos; de modo que, al no dársele otra alternativa para responder al interrogatorio propuesto, tales afirmaciones no permiten apreciar la espontaneidad que deben revestir sus testimonios, ni se infiere de ellas el rompimiento de las obligaciones conyugales que le corresponden a la cónyuge demandada, inherentes al vínculo matrimonial tales como: vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, lo que conllevaría al abandono injustificado por parte de uno de los cónyuges.

En consecuencia, por la forma en que fue realizado el interrogatorio no dejó espacio para que los testigos respondieran con espontaneidad y sustentar sus dichos, resultando ser respuestas afirmativas que no permiten a esta alzada establecer con certeza, si los testigos dicen o no la verdad y el porqué de sus afirmaciones; el modo, tiempo y lugar de los acontecimientos, de tal manera que, no resultan propiamente testimonios que por sí solos puedan dar por demostrada la veracidad de sus afirmaciones, razones fundadas para esta alzada concluir en que, las testimoniales rendidas en este proceso, al ser desestimadas y desechadas por no tener ningún mérito con valor probatorio, sobre este aspecto quedan desechados los alegatos formulados por la representación judicial del recurrente. Así se decide.

Consta que el hijo de la pareja emitió su opinión, la cual será analizada en caso de prosperar el divorcio.

V

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De acuerdo con los alegatos formulados por el recurrente, el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe a determinar si están dados los supuestos válidos para declarar con lugar el divorcio con fundamento en la causal de abandono voluntario, toda vez que la recurrida desestimó las testimoniales por considerar que el interrogatorio realizado fue inducido por la representación judicial del promovente.

Al respecto, analizado el material probatorio cursante en autos, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el Código Civil. En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario propuesto por el abandono de la cónyuge, fundamentado en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil, el cual dispone: Son causales únicas de divorcio: (…). 2º El abandono voluntario. (…).”

Dentro de esta perspectiva, el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio.

En tal sentido, el abandono en las relaciones dentro del matrimonio, es una situación de hecho creada por la realización de un suceso o un conjunto de sucesos que determinen un nuevo estado jurídico en la vida común de los cónyuges, con el voluntario propósito de romper los vínculos que mantienen la estabilidad de aquella institución, sobre este aspecto, es necesario que se demuestren específicamente los elementos que lo constituyen, en razón de apreciar si ésta ubicado en el plano que la ley lo coloca para ser causa o fundamento de la consiguiente acción de divorcio, porque el abandono que estuviere constituido por simples hechos casuales o la falta de continuidad o tolerado por el cónyuge abandonado, como si no fuera apto para generar en éste efecto moral que debe producirle la protesta, no debe tenerse como el exigido para constituir causal determinante en la disolución del matrimonio.

Lo que tipifica el abandono es precisamente la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, la referida causal de divorcio no se concreta a la separación material del hogar cometida por uno de los cónyuges; basta que el cónyuge culpable no cumpla voluntariamente con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio. La inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, en fin todo acto, de esa obligación omitida voluntaria y conscientemente constituye la causal segunda. No basta con que se compruebe, la ausencia temporal o definitiva, larga o corta del hogar común para dejar demostrada legalmente la causal de divorcio alegada, pues el hecho material de la separación no equivale al acto o hecho jurídico de abandono voluntario. (Nerio Perera Planas. Código Civil Venezolano. Tercera Edición).

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia; tal incumplimiento ya hemos dicho, debe ser probado por el cónyuge que lo alega.

Aplicando los anteriores conceptos al caso de autos, observa esta alzada que la descripción en el libelo de demanda de los hechos que alega la parte actora los fundamenta en el abandono voluntario de los deberes conyugales, y de las pruebas aportadas está demostrado la celebración del matrimonio que se pretende disolver, la existencia de un hijo común y los representantes legales, sin que esté demostrado que la cónyuge demandada abandonó los deberes conyugales para con su esposo. Así se declara.

En cuanto a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, A.R.-Romberg expresa:

El juez y la prueba.

Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión (…). (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220).

En consecuencia, visto el presupuesto fáctico de abandono voluntario alegado, correspondía ser demostrado por la parte actora en el transcurso del proceso, evidenciándose de las actas contentivas del expediente que no existe prueba alguna que demuestre que efectivamente se produjo el mencionado abandono por parte de la cónyuge demandada; al no estar probado en autos las afirmaciones de hecho alegadas por el demandante, resulta forzoso declarar sin lugar la demanda propuesta. Así se declara.

Por otra parte, alega la apoderada judicial del recurrente que el nuevo ordenamiento jurídico se encuentra fundamentado en los principios constitucionales y los derechos humanos, que la norma jurídica tiene límites con la entrada en vigencia de la Constitución y su aplicabilidad es de obligatorio cumplimiento a todas las instituciones jurídicas, lo que trae como consecuencia la existencia de un cambio de mentalidad en los operadores del derecho, quienes debemos abandonar los instrumentos interpretativos del positivismo, para abrazar las técnicas interpretativas de la Constitución, que acoge normas abiertas y cláusulas generales en forma de principios y valores, señala que debemos ser más pragmáticos y menos dogmáticos, al momento de buscar y aplicar la justicia.

Para resolver este alegato, observa esta alzada que en el caso bajo estudio, la pretensión de la parte actora no es más que obtener el divorcio a su cónyuge, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, cuya norma contempla el abandono voluntario y para hacerlo el demandante alega hechos que presume están subsumidos en la referida causal; mientras que la cónyuge demandada, en la oportunidad procesal al contestar la demanda negó, rechazó y contradijo la demanda en todos sus términos.

Ahora bien, el legislador venezolano previó la disolución del matrimonio mediante el ejercicio de la acción de divorcio, por las causales establecidas en forma taxativa en el artículo 185 del Código Civil; esas causales presuponen la existencia de un matrimonio, y surgen luego de constituida la unión conyugal. En este sentido, para las causas incoadas que presuponen una falta cometida por uno de los cónyuges, existe el divorcio como una sanción al cónyuge culpable que ha cometido la violación a las obligaciones que impone el matrimonio, lo que implica que, solo los hechos cometidos por los esposos pueden ser considerados como causas de divorcio y deben ser provocadas por el cónyuge demandado, es decir, la causa debe ser determinada y los hechos libelados en que se basa deben proceder del cónyuge a quien se le imputan, puesto que el cónyuge demandante no puede invocar los hechos provocados por él, como generadores de las desavenencias en el matrimonio para subsumirlos en alguna de esas causales para obtener el divorcio. En todo caso, corresponde a la parte actora demostrar los hechos narrados con fundamento en la causal que alegare.

Así las cosas, en el presente caso la parte actora no logró demostrar la causal de abandono invocada en el escrito de demanda, en razón de que las testimoniales promovidas fueron desechas por los razonamientos antes expuestos en el cuerpo de este fallo, lo que llevó a concluir que la parte actora no demostró con los medios probatorios aportados, el abandono voluntario e injustificado de los deberes conyugales por parte de la demandada, entendido como la actitud del o la cónyuge a negarse a cumplir con el auxilio mutuo y convivencia previstos en el artículo 137 del Código Civil, que se subsume en la causal segunda del articulo 185 eiusdem.

En este sentido, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia reiterada, incurre en abandono voluntario el o la cónyuge, cuando incumple sus deberes conyugales de respeto y protección que de manera reciproca se debe dispensar a la pareja, lo que se traduce en el trato digno y la obligación que tienen de brindar a su hogar un ambiente armónico que contribuya al fortalecimiento de la familia y al desarrollo integral de los hijos.

Ciertamente, en alguna oportunidad ya lo dijo el Maestro Delgado Ocando (+), el sentenciador debe interpretar el derecho en el contexto socio jurídico que determina su axiología, conforme a los valores superiores del ordenamiento jurídico, puesto que la interpretación normativa se encuentra dogmática y funcionalmente al servicio de los valores primarios de la sociedad, y el derecho positivo se encuentra sistematizado en principios rectores. En este sentido, respecto al principio de legalidad en cualquier fallo queda sometido a lo que se refieren los ordinales 2 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esto también implica que conforme al artículo 75 eiusdem, se reconoce la existencia de las familias y el Estado las protegerá como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

En relación con el derecho positivo, el principio de legalidad constituye una exigencia de seguridad jurídica como garantía del estado de derecho, lo que impone la estricta sujeción de los jueces a la Ley para decidir con certeza el caso concreto, al respecto la Sala Constitucional en sentencia N° 578 del 30 de marzo de 2007, estableció lo siguiente:

La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1. - El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2. - Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

(…)

La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema.

Asimismo, en sentencia N° 464 de fecha 28 de marzo de 2008, la misma Sala asentó lo siguiente:

(…), el principio de seguridad jurídica, supone que los cambios en el sentido de la actuación del Poder Público, no se produzcan en forma irracional, brusca, intempestiva, sin preparar debidamente a los particulares sobre futuras transformaciones, pues ello, atentaría contra las expectativas de continuidad del régimen legal y de los criterios preexistentes.

En el orden de las ideas anteriores, G.M. (Derecho Constitucional Vol. I. Valencia: Cuarta Edición. pág. 65) afirma, que la seguridad jurídica consiste en la “...regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la interpretación y aplicación del Derecho por parte de las Administraciones públicas y los jueces y tribunales”.

En criterio del referido autor, dicho principio, propugna la exclusión del comportamiento imprevisible generador de inseguridad jurídica, pues “...sólo en un ordenamiento en la que la seguridad jurídica sea un principio predominante pueden los ciudadanos defender adecuadamente sus intereses y derechos.”

De la misma manera, Villar Palasí Derecho Administrativo. España: Universidad de Madrid 1968, 143) apunta, que la confianza legítima tiende "...en esencia a la necesaria protección por medio de los tribunales frente al acto arbitrario”, es decir, plantea la noción de previsibilidad en el comportamiento y en la aplicación del derecho por los Poderes Públicos, lo cual supone proporcionar un margen de certeza en la actuación del Estado.

Así, el principio in comento tiende a que los particulares, conozcan de antemano qué conducta puede suponer la modificación de su status jurídico. De allí, que el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, (La Interpretación Judicial. Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica. Tribunal Supremo de Justicia. Serie Eventos N° 3. Caracas. 2004. pág. 324) certeramente sostenga, que "...hay sujetos cuya interpretación de alguna forma va a tener mayor trascendencia que otras. Es el caso del juez, dado que el derecho tiene una función predictiva, muy vinculada a la idea de seguridad jurídica, ya que se espera que las interpretaciones se conserven dentro de unas determinadas líneas; no con la idea de que no puedan cambiar, pero sí con la idea de que se pueden hacer ciertas predicciones razonables sobre las decisiones, las cuales constituyen verdaderos antídotos contra las interpretaciones extravagantes o las interpretaciones inesperadas; esas interpretaciones que nadie había visto y un buen día alguien con alguna genialidad, con esos destellos que pueden a veces llegarle a alguien, surja una interpretación que nadie esperaba." (Criterio ratificado, en sentencia N° 1232, del 26 de noviembre de 2010, entre otras).

Así pues, al examinar la actuación desplegada por el a quo al calificar sin lugar la demanda de divorcio incoada por falta de pruebas conforme a la causal invocada por la parte actora, razonamiento que acoge esta alzada en el fallo objeto del presente recurso de apelación; a la luz de los precitados criterios jurisprudenciales, no implica violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, como lo son los principios de legalidad, confianza o expectativa legitima, seguridad jurídica, igualdad ante la ley, debido proceso y tutela judicial efectiva; por el contrario, se garantiza el derecho a las partes a ser tratadas con igualdad ante la ley, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, señala el recurrente que permitir por el dogmatismo legal, que se mantenga una unión matrimonial por el hecho de que el Juez llegó a la libre convicción dada su sana critica “que se trata de un interrogatorio inducido y los testigos se limitaron a dar respuestas afirmativas, sin dar razón fundada de sus dichos”, y que el Estado está en la obligación de proteger, pues su disolución afecta la estabilidad familiar, no es menos cierto que, para que el Estado proteja esa unión matrimonial debe existir entre los cónyuges los más profundos y recónditos sentimientos humanos de amor, comprensión, ternura, dedicación; y de las declaraciones de los testigos se constata que nada más lejos de la realidad, que existan esos sentimientos entre los cónyuges, sentimientos que una vez los unió y que hoy esa base afectiva no existe por la innegable ruptura del lazo matrimonial, y en consecuencia, es donde los operadores del Derecho, estamos llamados por las nuevas técnicas normadas en la Constitución a ser más pragmáticos, y no permitir en continuar manteniendo a una familia bajo la unión matrimonial solo en sentido formal, motivado a que no existen esos sentimientos.

Al respecto, con la argumentación dada con anterioridad queda demostrado que no tiene cabida en el caso bajo examen, interpretaciones pragmáticas del Texto Constitucional, por cuanto la disolución del matrimonio es materia que atañe al orden púbico, y para declarar el divorcio debe estar demostrada al menos una de las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, lo que implica que el sentenciador debe atenerse al propósito y a la intención de las partes en su facultad soberana de invocar la causal que estime pertinente a los hechos libelados, la cual debe ser demostrada como ya se ha dicho.

Fuera de estos casos, a juicio de esta alzada en el ámbito del derecho positivo, podrá el sentenciador aplicar la doctrina del divorcio como una solución y declarar el divorcio no como una sanción, sino como una solución, siempre que se demuestre alguna causal aunque no esté demostrado quién fue el cónyuge culpable en quebrantar el cumplimiento de los deberes conyugales; en conclusión, no puede esta alzada desconocer y no aplicar (a menos que estime la norma inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que está prevista en el ordenamiento jurídico cuyas causales son taxativas para disolver el matrimonio. Así se declara.

Es oportuno indicar que sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otorga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras que las deroguen y tal atribución no radica en este Tribunal Superior si no, en la Asamblea Nacional, así las cosas, ningún juez puede decretar a su voluntad el divorcio de la pareja si no está demostrada alguna de las causales que estableció el legislador, pues decidir de otra manera sería violar el principio de legalidad y por ende, el debido proceso y la tutela judicial efectiva (arts. 49.6 y 26 CRBV), al desconocer una norma prevista en el ordenamiento jurídico vigente; bajo esta argumentación no se verifica la aplicación del criterio pragmático esgrimido por el recurrente en su escrito de formalización del recurso. Así se declara.

De igual manera, alega el apelante que el a quo no valoró las declaraciones del hijo común de la pareja, de la cual se desprende que sus progenitores no habitan en el mismo domicilio por encontrarse separados, declaración que si bien es cierto no es vinculante, el juez de protección no la tomó en consideración para agregar más elementos de pruebas para disolver el vínculo matrimonial, como si lo hizo en la mencionada decisión proferida en fecha 17 de marzo de 2010, consideraciones con las que solicita se declare con lugar la apelación, se revoque el fallo apelado y se declare disuelto el vinculo matrimonial.

Al respecto, es necesario acotar que la opinión de los hijos en los juicios de divorcio, tiene un fundamento distinto a lo previsto en los artículos 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, normas que son del derecho común; la opinión de los hijos es para respetar el contenido del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagra el derecho a los hijos a opinar y a ser oídos en el ámbito donde se desenvuelven en lo familiar; un divorcio es la disolución del matrimonio, su crisis disolvente, es un asunto que atañe a los hijos, y en este sentido, tienen derecho a opinar en relación a cuál va a ser su futuro después de la disolución del matrimonio, esto es, bajo qué aspectos y quién se hará cargo de la manutención, quién tendría y cómo quedaría la custodia, de cuál manera; cómo, qué horario y dónde el lugar para la convivencia familiar con el progenitor no custodio.

En consecuencia, en los juicios de divorcio más que apreciar la opinión de los hijos como “testimonio”, como pretende la representación judicial del padre demandante, es el derecho que tienen los hijos a ser “oídos” en lo que les concierne o afecta dentro del seno familiar, luego de la ruptura de la pareja; por lo que en el el presente caso, invitado el hijo común de la pareja para que ejerciera su derecho a opinar y ser oído conforme lo prevé el artículo al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a: a) expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés; b) que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo”, tal normativa supone la obligación del Estado venezolano de garantizar a los niños, niñas y adolescentes en todos los ámbitos en que se desenvuelvan, el derecho a expresar sus opiniones libremente en los asuntos que les afecten y tengan interés, cuya opinión por imperativo legal, no debe ser estimada como un testimonio a favor o en contra de sus progenitores.

Sobre el derecho a ser oído que poseen los niños, niñas y adolescentes, se pronunció la Sala Constitucional en sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005, y dejó sentado lo siguiente:

(…) El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, (…).

A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

En efecto, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, envuelve el derecho a opinar y ser oído como un componente fundamental del derecho a la defensa, y lo erige como un derecho humano esencial para un p.j., y el correlativo deber del órgano administrativo y judicial, para que fije la oportunidad de ser escuchados cuando sea afectado en sus derechos producto de un pronunciamiento judicial, siendo la opinión ofrecida coadyuvante del pronunciamiento a dictarse sobre las potestades parentales, por estar relacionado con el interés superior del niño y/o adolescente al momento de tomar la decisión si es que prosperare la demanda de divorcio, quedando exceptuado que lo dicho por los hijos de la pareja al emitir su opinión, deba ser analizado como una declaración testimonial en juicios de divorcio; en tal sentido, los argumentos del recurrente sobre este punto quedan desechados de este proceso. Así se declara.

En consecuencia, analizados todos y cada uno de los alegatos formulados por el recurrente y lo contradicho por la demandada, visto que el presupuesto fáctico de abandono voluntario alegado contra la cónyuge demandada correspondía ser demostrado por la parte actora, vistas las pruebas aportadas, analizadas las documentales si bien han sido estimadas nada aportan para demostrar la causal invocada; en el mismo orden, analizadas las testimoniales evacuadas, al quedar desechadas de este proceso, no existe prueba alguna que demuestre que efectivamente se produjo el abandono voluntario por parte de la cónyuge demandada, razón por la cual, al no haber quedado probado en autos las afirmaciones de hecho alegadas por el demandante, se concluye que la demanda incoada no puede prosperar, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación, confirmando la recurrida en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: DECLARA: 1) SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandante. 2) SIN LUGAR la demanda de divorcio propuesta por el ciudadano DOUWILL A.B.C., contra la ciudadana IYALEIDY RAILED PÉREZ. 3) CONFIRMA la sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3. 4) CONDENA en costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de julio de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “29” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2014. La Secretaria,