Decisión nº PJ0592012000020 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 7 de Febrero de 2012

En fecha 22 de febrero de 2011, se dictó auto mediante el cual se adecue la presente solicitud al nuevo procedimiento en virtud de de la entrada en vigencia de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, aclarándose que a fin de dar cumplimiento al artículo 681 de la Ley supra señalada, el procedimiento aplicable en el presente juicio, es el procedimiento ordinario, y en virtud de no proceder la fase de mediación de la audiencia preliminar, se paso a fijar el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que de las actas del presente asunto se pudo constatar que los progenitores de los niños de autos habían fallecidos, por lo que se considera que existe imposibilidad para realizar la notificación de los mismos. En fecha 22 de marzo de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, difiriéndose a solicitud de la Representación Fiscal del Ministerio Público y la Defensora Pública. En fecha 02/06/2011, culminó la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, por lo cual se ordenó remitir la totalidad de las actuaciones del presente asunto al Tribunal de Juicio correspondiente..

En fecha 14 de noviembre de 2011, el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó devolver el presente asunto, sustentándose en el siguiente criterio:

…Considera entonces quien suscribe, que la remisión de tales causas a los tribunales de juicio procederían única y exclusivamente en los casos de adopción , en virtud que en este caso se modificaría la P.P., ya que tal pronunciamiento no esta dado a los Tribunales de Mediación y Sustanciación, por sus efectos semejantes a los de la filiación. Mal podría entonces, a través de una sentencia “definitiva” en una medida de protección como la de colocación en entidad de atención, otorgar, por ejemplo, la máxima representación y protección a quienes no alcanzan aún la mayoridad a un tercero de manera definitiva, pues esto sería en la práctica una modificación de la P.P..

De manera pues, que en el caso de la adopción, los adoptantes , una vez convertidos en progenitores por efectos de la Ley, no están sujetos a la misma supervisión y control que los casos de colocación familiar y colocación en entidad de atención. Distinto es el caso, de una colocación en entidad de atención, la cual como se dijo anteriormente, esta sometida a la supervisión del tribunal que dictó la medida-mediación y sustanciación-, por su carácter temporal podría dar paso a que el niño, niña o adolescente colocado, vuelva con sus progenitores, lo cual resulta imposible en este caso, o que se determine para él una modalidad de protección permanente junto a otras personas, lo cual ha resultado inviable hasta ahora en éste asunto por las características únicas de los niños de marras…

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Ahora bien, este Tribunal previa lectura y análisis de las actas, observa que el presente asunto versa sobre una medida de protección de colocación en entidad de atención el cual se tramita a través del procedimiento ordinario contemplado en el artículo 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tal como lo establece el artículo 454 de Ley supra mencionada, consta de dos (02) Audiencias: la Audiencia Preliminar y la Audiencia de Juicio, y siendo que esta Juzgadora ya realizó la Audiencia Preliminar, que en el presente caso solo consta de la Fase de Sustanciación, debido que por la materia de que se trata no procede la Fase de Mediación, tal como se puede constatar al folio DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE (297) del presente asunto; es por lo que considera esta Juzgadora que corresponde a un Tribunal de Juicio realizar la correspondiente audiencia. En consecuencia, por todas las consideraciones antes expuestas, resulta incompetente este Tribunal para conocer de la presente causa; es por lo que procede y ajustado a derecho en este caso a PLANTEAR FORMAL CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA y elevar el mismo a conocimiento del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, conforme a los artículos 70 y 71 del Código de Procedimiento Civil.

Por todo los razonamientos antes expuesto, este Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PLANTEA FORMAL CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA, al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a tenor de lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo establecido en el artículo 64 ejusdem, se acuerda oficiarse al Tribunal antes mencionado, a fin de participarle acerca de la presente decisión. Asimismo se acuerda oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, remitiendo copias certificadas de todo el expediente, a fin de que distribuya al Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niño, Niñas y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que le toque conocer del presente conflicto de competencia. ASI SE DECIDE…”

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La regulación de competencia es un trámite procesal especial, que puede ser planteada como consecuencia de un conflicto negativo de competencia surgido entre distintos Tribunales o a solicitud de una de las partes, ante el juez que se haya pronunciado sobre la competencia, cuyo fin es revisar los fallos dictados por los jueces al momento de afirmar o negar su competencia para conocer determinados asuntos, bien sobre la materia, la cuantía o el territorio, o para resolver los conflictos de competencia funcional, que se hayan suscitado entre dos Tribunales de igual jerarquía.

Ahora bien, las reglas de la competencia constituyen un límite de la jurisdicción del juez y están destinadas a operar entre los diversos órganos del poder judicial por lo que cada vez que se plantee una demanda ante un juez que se presuma incompetente, estando comprobada la incompetencia, éste debe ser separado del conocimiento de la causa y como consecuencia de tal declarativa, el superior común a éstos, debe determinar cual es el juez competente para tramitar, conocer y decidir la misma.

En este orden, el caso de regulación de competencia que nos ocupa trata de un conflicto de competencia surgido entre un juez de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y un Juez de Juicio de Primera Instancia; a manera diferencial a los jueces de primera instancia de mediación, sustanciación y ejecución se les atribuyó la competencia basada en la introducción de la causa y despacho saneador, la mediación y el empleo de todos los procedimientos alternativos de resolución de conflictos; así como ordenar la preparación y depuración de los elementos probatorios que requieren de su materialización, previo a la audiencia de juicio; decretar medidas preventivas y la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, mientras que al Juez de Juicio una vez entrada totalmente en vigencia la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, les fue atribuida una competencia funcional distinta como lo es llamar a la audiencia pública, aperturar el contradictorio, valorar pruebas y emitir decisión del asunto.

Así las cosas, este en particular nos encontramos en presencia de un conflicto negativo de competencia funcional surgido entre dos tribunales de igual jerarquía, y al respecto, H.C., citando al Maestro Chiovenda, trata el punto de la llamada competencia funcional, y la define de la siguiente manera: “cuando la ley confía a un juez una función particular, exclusiva, se dice que hay una competencia funcional. La característica esencial es la de ser absoluta e improrrogable y aún cuando parece confundirse, a veces, con la competencia por la materia y por el territorio es, sin embargo, independiente de ella”. (Derecho Procesal Civil. H.C.. Tomo Segundo. Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca. 1993).

Asimismo, el tratadista Chiovenda distingue dos tipos de competencias, a saber competencia objetiva y la competencia funcional. La primera de las mencionadas alude a la división clásica de la competencia por la materia, valor, territorio y conexión, mientras que la competencia funcional se refiere a la división de la jurisdicción de los jueces según las funciones específicas que le sean atribuidas en un mismo proceso.

Ahora bien, por cuanto la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no regula formalmente los conflictos de competencia, sino que en su articulado 452 por disposición expresa nos remite a la aplicación supletoria de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, es por lo que esta Juzgadora en atención al contenido de la norma in comento acuerda tramitar el presente conflicto negativo de competencia funcional, de conformidad a los artículos 70 al 75 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

En este sentido, el Código de Procedimiento Civil sólo hace referencia a los conflictos de competencia objetiva, sin hacer mención a la competencia funcional. La actitud del legislador en este código tiene conexión con su propio sistema, pues se parte de la idea que el mismo Juez de Primera Instancia tiene todas las competencias funcionales de la primera instancia (sustanciación, cognición, ejecución, entre otras) y, por consiguiente, mal podrían plantearse conflictos de competencia funcional. Mientras que en el novedoso sistema procesal especial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, varias funciones jurisdiccionales de los tribunales de primera instancia, están atribuidas a órganos diferentes (como es la fase mediación, fase de sustanciación, la audiencia de juicio y ejecución), por tanto, sí pueden darse los denominados en doctrina, conflictos de competencia funcional, entre los Tribunales de primera instancia en esta jurisdicción de protección.

En este sentido, es menester dejar por sentado que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están facultados para conocer, tramitar y decidir i) asuntos de familia naturaleza contenciosa; ii) Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria iii) Asuntos provenientes de los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes o de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; iv) asuntos patrimoniales del trabajo; v) Acción Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos e instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos de niños, niñas y adolescentes, tal como lo establece el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este caso, nos encontramos en presencia de un conflicto negativo de competencia funcional surgido entre los Tribunales Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio, ambos de este Circuito Judicial de Protección, teniendo como fundamento central la decisión que deba emitirse en un procedimiento de medida de protección en la modalidad de colocación en entidad de atención, el cual es tramitado conforme al procedimiento ordinario previsto en el Título IV del Capítulo IV artículo 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En atención a lo anterior, así como al contenido de las actas procesales que conforman el asunto principal se evidencia que se cumplieron todos los actos procesales tales como a) admisión de la solicitud en fecha 23 de febrero de 2006, conforme a lo previsto en los artículos 126 literal “I”, y 184 de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, el procedimiento contencioso en asunto de familia y patrimoniales; b) se adecuó la solicitud conforme a lo previsto en el literal “a” del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 22 de febrero de 2011; c) se celebró la audiencia preliminar en la fase de sustanciación en fecha 02 de junio de 2006, es decir, que se cumplió con el objetivo, espíritu, propósito y razón que tiene la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su procedimiento ordinario. Así las cosas, en este caso en particular solo falta que se dé la celebración de la audiencia de juicio y el posterior pronunciamiento definitivo que deba emitir el juez de conforme a lo establecido en el artículo 484 ejusdem, trámite procedimental que no es posible que sea celebrada por el juez de primera instancia de mediación, sustanciación, ejecución y régimen transitorio.

Para mayor abundamiento considera pertinente esta Alzada hacer mención de lo expresado por el Profesor P.L., en su participación en las IV Jornadas sobre la LOPNA, realizadas en el Año 2003 en la Universidad Católica A.B., donde el mismo señala lo siguiente:

…resulta evidente que la fase probatoria dispuesta para que tenga lugar durante la audiencia de juicio, únicamente tiene como finalidad incorporar las pruebas que hubieren sido solicitadas por las partes al proceso, una vez que estas sean practicadas o se encuentren materialmente disponibles. En otras palabras, en la audiencia, también llamada acto oral de evacuación de pruebas, independientemente de la denominación que el legislador le ha atribuido, no existe una oportunidad para que las partes promuevan distintos medios probatorios o para que estos resulten evacuados en la forma en que las distintas normas procesales lo establecen; al contrario, en ese acto oral, tal y como surge de las disposiciones jurídicas contenidas en los artículos 471, 472 y 473 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las partes tienen la carga de incorporar al proceso los medios de prueba ya practicados, o lo que es igual, los resultados de las pruebas previamente solicitadas y evacuadas…

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Por lo que en un proceso de comparación del mismo tratadista, en su participación en las IX Jornadas sobre la LOPNA: LA REFORMA, realizadas en el Año 2008 en la ya mencionada casa de estudios superiores, expresa:

…puesto que la idea fundamental se circunscribe a dejar en manos del Juez de juicio todo lo relacionado con la decisión de mérito de la controversia, lo cual, por vía de consecuencia, le exige presenciar la incorporación de las pruebas que se haga durante la fase de juzgamiento…

(Resaltado de este Juzgado Superior).

Comparte entonces esta Alzada el criterio expresado por el referido autor, por cuanto queda asentado entonces que los objetivos o garantías procesales que se materializaban en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, es decir, la incorporación de las pruebas para la subsiguiente e inmediata decisión, es verificada hoy con la Audiencia de Juicio. Y así se declara.

En este sentido, la Jueza Segunda de Juicio en el presente asunto dictó resolución en la acuerda devolver el expediente a la Jueza Segunda de Mediación y Sustanciación, en los siguientes términos:

…El Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de este Circuito Judicial, procedió a aclarar que, conforme al procedimiento aplicable en el presente juicio, pasarían a ser partes co-demandadas los ciudadanos H.R.P.O. y M.S.H.G., por ser los titulares la p.p. de los beneficiarios de autos, y lo procedente sería librarles las correspondientes boletas de notificación a los fines de que comenzara a correr el lapso de Ley para que tuviere lugar en el presente juicio la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, en virtud de que por la materia, en este asunto no procedía la Fase de Mediación, conforme a lo previsto en el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, en virtud que de las actas se evidencia que los prenombrados progenitores fallecieron, se hizo imposible dar cabal cumplimiento a lo establecido en el citado artículo 681, sin embargo, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del Artículo 457 de la Ley Especial supra mencionada, la cual establece que en los casos de colocación familiar o colocación en entidad de atención, cuando sea inviable la notificación de persona alguna, por haber sido imposible la ubicación de la familia de origen del niño, niña o del adolescente, la audiencia preliminar se fijará a partir del día de admisión de la demanda, y subsistiendo la necesidad de brindarles a los beneficiarios de autos la debida protección a sus derechos e intereses, en virtud de la imposibilidad de abrir o continuar la tutela de los mismos, tal y como se evidenció de los informes que cursan en el expediente, se hizo procedente establecer una modalidad de protección más permanente para ellos como lo es la Medida de protección de Colocación en Entidad de Atención, por lo que a objeto de dar cumplimiento al Régimen Procesal Transitorio, ese Tribunal acordó fijar para el día martes veinte (20) de mayo de dos mil once (2011), a las nueve y treinta (09:30) de la mañana, la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación.

Así las cosas, resulta pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es preciso recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Colocación Familiar, independientemente de la modalidad en que se dicte, es una medida temporal dictada por el Juez, la cual tiene por objeto que un niño, niña o adolescente privado de su familia de origen sea acogido, bien sea por una familia sustituta o por una entidad especializada de atención, con la finalidad de garantizarle la protección integral que la Ley Especial prevé.

Por su parte, el artículo 396 eiusdem reitera la temporalidad de la Colocación Familiar, mientras se determina una modalidad de protección permanente. Con base en esta temporalidad, que no es exclusiva de la Colocación Familiar, la primera parte del artículo 131 eiusdem dispone que “las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que la causen varíen o cesen.”

(…)

En el caso de marras, se evidencia que los hermanos PERTÚZ HERNÁNDEZ, tienen hasta ahora cinco (05) años en entidades de atención, producto de la incertidumbre e inestabilidad a la que ha estado sometido su núcleo familiar. Primero, muere su madre, producto del virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH), posteriormente muere su padre por causas similares y sus parientes cercanos, entiéndanse abuelos y tíos, no han manifestado una seria intención de hacerse cargo de los mismos, amen de la situación especial del niño ( Se omiten de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual requiere cuidados especiales que sus parientes consanguíneos no han demostrado estar ni capacitados, ni comprometidos a brindarle, lo cual en opinión de este juzgadora hace necesario que se deba mantener la medida de protección dictada.

En virtud de lo anterior, debemos realizar entonces un análisis de la norma contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes respecto de la colocación familiar a los fines de establecer la procedencia de la remisión de la presente causa a este Tribunal de Juicio.

El artículo 397-C eiusdem dispone que pasados los treinta (30) días continuos sin que se haya logrado la reinserción del niño, niña o adolescente en la familia de origen, “…Omissis…el respectivo C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, remitirá el expediente del procedimiento administrativo al Tribunal de Protección de Niños, niñas y Adolescentes, a fin de que el juez o jueza de mediación y sustanciación proceda a dictar la correspondiente medida provisional de colocación en otra familia sustituta o en otra entidad de atención…Omissis…”(Subrayado y resaltado del Tribunal)

Luego, el artículo 397-D eiusdem en el último párrafo, dispone que “En todos estos casos (Colocación Familiar y en Entidad de Atención) los expedientes relativos a las colocaciones deben permanecer en el respectivo Tribunal de Protección de niños, Niñas y Adolescentes mientras no cese la correspondiente medida de protección.”; entendemos que la Ley se refiere a los Tribunales de Mediación y Sustanciación, que han sido los que han dictado la medida.

En este orden de ideas, el artículo 404 eiusdem dispone que “Si la persona a la cual se ha concedido un niño, niña o adolescente en colocación familiar no pudiere, o no quisiere continuar con el ejercicio de la misma, debe informar de ello al juez o jueza que dictó la medida, a fin de que éste decida lo conducente...Omissis…” (Subrayado del Tribunal). Si bien esta norma se refiere específicamente a la colocación familiar, reitera la atribución exclusiva del juez que dictó la medida de decidir lo que crea conveniente respecto de la misma.

Seguidamente, el artículo 405 eiusdem establece que “La colocación familiar o en entidad de atención puede ser revocada por el juez o jueza, en cualquier momento…Omissis…”. Se colige entonces del contenido de los artículos 397-C, 397-D, 404 y 405 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que el único facultado para dictar, revisar, interrumpir y revocar las colocaciones en entidades de atención, es el juez o jueza que dictó la medida, es decir, el Juez de Mediación y Sustanciación.

Concretado lo anterior, se concluye que los expedientes contentivos de medidas de protección en la modalidad de colocación en entidad de atención, no deben remitirse a los tribunales de juicio, no solo porque la misma Ley Espacial en los artículos supra citados le confiere competencia funcional exclusiva a los tribunales de mediación y sustanciación sobre la providencia de éstas medidas de protección, sino por el carácter provisorio y revisable en la misma instancia de las mismas.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1036 de fecha 16 de junio de 2006, en el expediente signado AA60-S-2000-0052, en ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., se pronunció al respecto dejando establecido lo siguiente: “…en el procedimiento de colocación familiar, la decisión que se dicte no alcanza el efecto de la cosa juzgada material por cuanto la misma está sujeta a revisión, de acuerdo con el artículo 131 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual “las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas en cualquier momento, por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen”. (Subrayado y resaltado del Tribunal). Cabe destacar, que en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.794 de fecha 16 de julio de 2008, el contenido de este artículo se mantuvo intacto, respecto de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Considera entonces quien suscribe, que la remisión de tales causas a los tribunales de juicio procederían única y exclusivamente en los casos de adopción , en virtud que en este caso se modificaría la P.P., ya que tal pronunciamiento no esta dado a los Tribunales de Mediación y Sustanciación, por sus efectos semejantes a los de la filiación. Mal podría entonces, a través de una sentencia “definitiva” en una medida de protección como la de colocación en entidad de atención, otorgar, por ejemplo, la máxima representación y protección a quienes no alcanzan aún la mayoridad a un tercero de manera definitiva, pues esto sería en la práctica una modificación de la P.P..

De manera pues, que en el caso de la adopción, los adoptantes, una vez convertidos en progenitores por efectos de la Ley, no están sujetos a la misma supervisión y control que los casos de colocación familiar y colocación en entidad de atención. Distinto es el caso, de una colocación en entidad de atención, la cual como se dijo anteriormente, esta sometida a la supervisión del tribunal que dictó la medida-mediación y sustanciación-, por su carácter temporal podría dar paso a que el niño, niña o adolescente colocado, vuelva con sus progenitores, lo cual resulta imposible en este caso, o que se determine para él una modalidad de protección permanente junto a otras personas, lo cual ha resultado inviable hasta ahora en éste asunto por las características únicas de los niños de marras.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial que la presente causa debe ser devuelta al Tribunal Segundo (2°) de Mediación y Sustanciación a los fines que continúe conociendo de la misma, y así se decide…

(Destacado de este Tribunal Superior)

En atención al contenido de los argumentos planteados por la Jueza del Tribunal Segundo de Juicio, debe esta sentenciadora dejar en claro que, la naturaleza de las medidas de protección cualquiera sea la modalidad en que se ejecute, además de contenciosa, son de naturaleza temporal, la cual tiene como objetivo que el niño, niña o adolescente, que se encuentre privado de su seno familiar por verse de alguna manera amenazados sus derechos y garantías, puedan ser acogidos por una familia sustituta o por una entidad de atención, por lo que estas medidas pueden modificarse si cambian los supuestos que la originaron, garantizándoles con ello la protección integral que la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece, hasta tanto se les garantice otra medida de carácter permanente, como por ejemplo la adopción de ser procedente, y así se establece.

Ahora bien, el tema a decidir en el presente recurso que nos ocupa versa específicamente en la disyuntiva existente entre dos jueces de primera instancia con funciones y atribuciones distintas para decidir la solicitud de medida de protección que se viene ejecutando en la modalidad de colocación en entidad de atención a favor de los hermanos PERTUZ HERNÁNDEZ.

Así las cosas, considera quien suscribe la importancia de traer a colación el contenido del artículo 471 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que señala lo siguiente:

…No procede la fase de mediación en la audiencia preliminar en aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la Ley, tales como, la adopción, la colocación familiar o en entidad de atención e infracciones a la protección debida. En estos casos el juez o jueza debe ordenar realizar directamente la fase de sustanciación de la audiencia preliminar en el auto de admisión…

(Destacado de este Tribunal Superior)

Asimismo, el segundo aparte del artículo 476 ejusdem establece lo siguiente:

…La fase de sustanciación de la audiencia preliminar puede prolongarse así cuantas veces sea necesario hasta agotar su objeto. Concluida la preparación de las pruebas, se da por finalizada la audiencia preliminar. En ningún caso, la fase de sustanciación de la audiencia preliminar debe exceder de tres meses. El juez o jueza debe dejar constancia en auto expreso de la terminación de la audiencia preliminar y remitirá el mismo día o al día siguiente el expediente al juez o jueza de juicio…

(Destacado de este Tribunal Superior)

Del contenido de las normas supra trascritas se desprende que en las materias de colocación familiar o en entidad de atención no tienen audiencia preliminar en fase de mediación por cuanto su naturaleza no lo permite y por ser una disposición expresa de ley, razón por la cual al haber culminado, previo los requisitos de Ley, la fase de sustanciación en estos procedimientos, previa también su adecuación al nuevo procedimiento ordinario de ser el caso, el juez o jueza de mediación y sustanciación conforme a las reglas de los artículo 471 y 473 de la antes citada ley, remite a juicio para la consiguiente celebración de la audiencia de juicio y el pronunciamiento definitivo que haya de emitir el Juez de Juicio.

Ahondando en el aspecto de la competencia funcional que tienen los jueces de primera instancia en este Circuito de Protección, es oportuno traer a colación la sentencia de fecha 03/03/2011, emitida por el Tribunal Superior Primero de este mismo Circuito Judicial, con Ponencia d la Dra. R.I.R.R., en la cual se estableció lo siguiente:

“ (…..)

Si bien la ley contempla tipos específicos atributivos de competencia, como lo son el territorio, la materia y la cuantía, referidos al vínculo existente entre el objeto de la pretensión y el derecho tutelado, también existe otro criterio de atribución de competencia como lo es la competencia subjetiva, dentro de la cual tenemos la funcional, siendo que es ampliamente reconocida como se pudo evidenciar en las palabras del autor antes citado.

(…)

En este orden de ideas, el único aparte del artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que: “La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, determinará en cada circuito judicial, según las necesidades del servicio, si la ejecución corresponde a los jueces o juezas de mediación y sustanciación, a los jueces o juezas de juicio o si es necesario crear jueces o juezas de ejecución en materia de protección de niños, niñas o adolescentes. Asimismo podrá separar la competencia de mediación y de sustanciación, atribuyendo a jueces o juezas de primera instancia del respectivo circuito judicial cada una de estas atribuciones.” De lo anterior se evidencia que el legislador acogió el criterio del autor Rengel-Romberg con respecto a que todos los jueces integrantes del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas tienen la capacidad para ejercer la función jurisdiccional en materia de niños, niñas y adolescentes, sólo que por temas operacionales y administrativos les procuró a determinados tribunales, funciones o competencia funcional especifica, ello con el objeto de optimizar su desempeño, lo que en nada obsta, para que un Tribunal de Primera Instancia le esté vedado ejercer funciones que le son propias a otro Tribunal de Primera Instancia, ya que esta competencia funcional, constituye una competencia preferente y no determinante, la cual no es de orden público al no estar prevista de esa manera en la ley; en tal sentido, al no ser de orden público su ejercicio no debe acarrear la nulidad del acto realizado por el Juez al que no le estaba dada dicha función, ni mucho menos debe ser interpretada como usurpación de funciones por parte de ese Juez que ejerza tal función, por cuanto como anteriormente señalamos, los Jueces de Protección estamos llamados a garantizar de manera efectiva y eficaz la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes. Y así se establece.

(…)

Es en cumplimiento del último aparte del artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que la Resolución Nº 2009-0031 del 30 de septiembre de 2009, asigna funciones específicas a cada grupo de Tribunales, fijándole a los Tribunales de Mediación y Sustanciación la competencia para tramitar, decidir y ejecutar las causas de acuerdo con lo señalado en el régimen procesal transitorio, así como lo señalado en el nuevo régimen procesal de protección de niños, niñas y adolescentes, atribuyéndole a los Tribunales de Juicio la competencia para tramitar y decidir las causas de acuerdo con lo señalado en el régimen procesal transitorio, así como lo señalado en el nuevo régimen procesal de protección de niños, niñas y adolescentes.

(…)

De lo anterior se puede distinguir que existen dos clases de expedientes que integran la transición, así tenemos en primer lugar, aquellos expedientes que habiendo sido tramitados hasta cierta etapa procesal bajo la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, desde la implantación deben ser tramitados conforme a la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de esta clasificación podemos agrupar los supuestos contenidos en los literales a) y b) del artículo 681 en comento; y en segundo lugar tenemos un grupo de expedientes que habiendo sido tramitados hasta cierto punto procesal bajo la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, deben continuar siendo tramitados con la ley anterior y, dentro de este grupo podemos incluir las causas que se encuentran en los supuestos establecidos en los literales c), d) y e) del referido artículo. (Resaltado de este Tribunal Superior Cuarto)

(…)

De lo anterior se desprende que en este caso concreto y admitido como fue el presente asunto para ser tramitado conforme al anterior procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, efectivamente debe asumirse su régimen transitorio de acuerdo a lo dispuesto al artículo 681 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como así fue realizado por la Jueza Segunda de mediación y Sustanciación, por lo que el siguiente paso necesariamente, cumplidas las formalidades para ello, es la celebración de la audiencia de juicio (considerando que los jueces de mediación y sustanciación no tienen dentro de su competencia funcional efectuar audiencias de juicio y posterior decisión), no distinguiendo la ley entre unos y otros asuntos, cuáles van o no a la audiencia de juicio, es decir, de acuerdo al procedimiento ordinario vigente, si bien no todos los asuntos llevados por este procedimiento tienen fase de medición, todos sí tienen audiencia de juicio; ello así aún tratándose de asuntos referidos a colocación familiar o en entidad de atención, a pesar de que se dicten, como en el presente asunto una Medida Preventiva de Colocación en Entidad de Atención, a favor de los hermanos de autos, en fecha 25 de febrero de 2011, por parte del juez o jueza de mediación y sustanciación, toda vez que está obligado desde que sustancia el asunto a garantizarle a los niños, niñas y adolescentes de que se trate un marco legal a su situación, mientras se le dicte la Medida de Colocación definitiva, por parte del juez o jueza de juicio, la cual, se insiste también es de naturaleza temporal; aunado a ello, que tal sentencia no crea cosa juzgada material, sino formal, toda vez que la misma puede ser sustituida, modificada o revocada en cualquier momento por la autoridad que la impuso, cuando cambien las circunstancias, a tenor del artículo 131 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como ciertamente quedó sentado en sentencia N° 1036, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16/06/2006, con Ponencia del Magistrado L.E.F.G.. Y así se establece.

Asimismo, es oportuno señalar que la medida provisional o preventiva que dicta el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación, cuando recibe el asunto, especialmente cuando se trata de colocación en entidad de atención, acogiendo lo señalado en el artículo 397-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “…… a fin de que el juez o jueza de mediación y sustanciación proceda a dictar la correspondiente medida provisional de colocación en otra familia sustituta o en otra entidad de atención….”; a criterio de esta jueza, se encuentra enmarcado legalmente dentro de las medidas preventivas establecidas en el artículo 466, Parágrafo Primero, e) eiusdem, el cual establece:

Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

……………

e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar. (Subrayado de esta Alzada)

Por lo que no se trata esta sentencia interlocutoria que contiene una medida provisional, de la sentencia del juicio, como consecuencia de su tramitación según los preceptos legales del procedimiento ordinario vigente, que en este caso en concreto se evidencia pronunciamiento acerca de la medida preventiva por parte de la Jueza Segunda de Mediación y Sustanciación en fecha 25/02/2011, en el respectivo cuaderno de medida preventivas signado bajo el N° Ap51-X-2011-000093; siendo esto así, la obligación legal de ratificar la medida cada seis meses no está referida a esta medida preventiva, sino la definitiva dictada por el juez o jueza de juicio; en consecuencia, siempre que se cumpla con los trámites de sustanciación respectivos, y luego de celebrada la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, lo que corresponde es pasar el expediente a juicio para que celebre la audiencia de juicio, que consistirá en dictar Medida de Colocación Familiar o en Entidad de Atención, definitiva, aunque la naturaleza de ésta sea temporal y debe ratificarse cada seis meses, y así se establece.-

Al hilo de lo anterior, una vez celebrada la audiencia y dictada la medida de protección de colocación en entidad de atención, tal como se trata el presente caso, corresponde remitir el asunto nuevamente al juez o jueza de mediación y sustanciación que viene conociendo el caso, quien debe hacer seguimiento de su evolución con sus subsiguientes informes; así como los posibles cambios en las condiciones de v.d.n., niña y/o adolescente, como por ejemplo una posible colocación familiar o la posibilidad del inicio del trámite de adopción, por lo que cada seis (6) meses, previo los informes pertinentes, remite al juez de juicio que por distribución corresponda, quien ratificará, modificará, sustituirá o revocará la medida abriendo para ello la respectiva audiencia de juicio. Y así se establece.-

Ahondando aún más en lo anterior y a los efectos de darle un fundamento legal a lo antes señalado, se trae a colación el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:

Improcedencia de la fase de mediación. No precede la fase de mediación en la audiencia preliminar en aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la ley, tales como, la adopción, la colocación familiar o en entidad de atención e infracciones a la protección debida. En estos casos el juez o jueza debe realizar directamente la fase de sustanciación de la audiencia preliminar en el auto de admisión.- (Subrayado de esta Alzada).

De la anterior norma legal se desprende que las colocaciones familiares y en entidad de atención, además de que sí se llevan por el procedimiento ordinario vigente, no les procede la fijación de la audiencia preliminar en la fase de mediación; es decir, que al indicar expresamente que sí tienen en la audiencia preliminar, en su fase de sustanciación una vez que se cumplan los parámetros para ello, necesariamente tienen que celebrarse la audiencia de juicio. No se evidencia excepción alguna en estas materias a los efectos de la no celebración de la audiencia de juicio, por lo tanto lo que no dispone por el legislador, no debe hacerlo el intérprete. Y así se establece.-

Ahora bien, visto así, debe entenderse que una vez dictada la sentencia de colocación en entidad de atención o familiar, el juez de juicio debe remitir el asunto al juez o jueza de mediación que venía conociendo el asunto, puesto que en virtud de la naturaleza temporal que estas decisiones tienen, ese juez o jueza, está obligado a seguir sustanciando a los efectos del cumplir con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:

Modificación y revisión.- Las medidas de protección, excepto la adopción pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento, por l autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen.

Estas medidas deben ser revisadas, por lo menos cada seis meses, a partir del momento en que son dictadas, para evaluar si las circunstancias que las originaron se mantienen, han variado o cesado, con el fin de ratificarlas, sustituirlas, complementarlas o revocarlas, según sea el caso. (Resaltado de esta Alzada)

Asimismo, en la misma Ley se tiene los siguientes artículos:

Artículo 397-D. Integración o reintegración de niños, niñas y adolescentes separados o

separadas de su familia de origen.

Cuando la colocación familiar se haya concedido a terceras personas, como consecuencia de la imposibilidad de lograr la integración o reintegración del respectivo niño, niña o adolescente en su familia de origen nuclear o ampliada, dichas personas deben colaborar con los responsables del programa de colocación familiar, a los fines de fortalecer los vínculos familiares con la familia del niño, niña o adolescente.

De lograrse la integración o reintegración del niño, niña o adolescente en su familia de origen nuclear o ampliada, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a través de un programa de protección, debe hacer seguimiento durante el año siguiente a la fecha en la cual se produjo dicha integración o reintegración. Durante dicho plazo debe realizarse un mínimo de cuatro evaluaciones integrales. Simultáneamente, se debe incluir a esta familia de origen en aquellos programas de fortalecimiento familiar que estime conveniente.

En caso que los progenitores del niño, niña o adolescente manifiesten su intención de lograr su integración o reintegración, pero las evaluaciones que se les realice resulten negativas, la colocación familiar debe continuar en la familia sustituta, hasta que se determine que procede dicha integración o reintegración o, que la misma es inviable o imposible. De evidenciarse inviable o imposible la integración o reintegración familiar, la colocación familiar debe continuar mientras se determina la adoptabilidad del respectivo niño, niña o adolescente y se tramita la adopción.

Lo dispuesto en este artículo se aplica a las colocaciones en entidad de atención.

En todos estos casos, los expedientes relativos a las colocaciones deben permanecer en el respectivo Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes mientras no cese la correspondiente medida de protección.

Artículo 401-B. Seguimiento.

En todos los casos, una vez decidida la colocación familiar de un niño, niña o adolescente con la persona o pareja que seleccione el juez o jueza, el o la responsable del correspondiente programa de colocación familiar, debe hacer seguimiento de dicha colocación, realizando una evaluación integral y elaborando el respectivo informe bio-psico-social-legal. De los resultados de este seguimiento debe informar al respectivo juez o jueza de mediación y sustanciación, cada tres meses. Así mismo, dicha información debe remitirse a la correspondiente oficina de adopciones del C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, a los fines del artículo 493-D de esta Ley.

Artículo 493-D. Informes sobre niños, niñas y adolescentes.

Los jueces o juezas de mediación y sustanciación, las entidades de atención y los responsables de programas de colocación en familia sustituta o en entidad de atención, deben suministrar a la correspondiente oficina de adopciones, cada tres meses, un informe cualitativo y cuantitativo acerca de la situación de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en colocación en familia sustituta o en entidad de atención, respectivamente. Ello tiene por objeto que dicha oficina pueda determinar, con prontitud, aquellos o aquellas niños, niñas y adolescentes que son susceptibles de ser reintegrados a su medio familiar o adoptados o, que puedan llegar a ser adoptados, y proceda, de acuerdo con el artículo 420 de esta Ley, a elaborar el informe que acredite su adoptabilidad bio-psico-social-legal o haga seguimiento de su condición, para determinar el momento en que pasan a ser susceptibles de adopción.

A los fines de determinar cuando un niño, niña o adolescente es susceptible de reintegración familiar o de adopción, las entidades de atención deben realizar un estudio individualizado, utilizando para ello los criterios técnicos previstos en los lineamientos y directrices generales dictados por el ministerio del poder popular con competencia en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes, a objeto de determinar la inviabilidad o no del restablecimiento de los vínculos con la familia de origen. Dichas oficinas suministrarán el apoyo técnico correspondiente a las entidades de atención y a los programas de colocación en familia sustituta o en entidad de atención y, además, harán seguimiento de los resultados obtenidos por unas y otros. (subrayado y negrilla de esta Alzada).

De acuerdo a la anterior normativa, es evidente que luego de dictarse la medida de colocación definitiva, llámese la dictada por el juez o jueza de juicio, todo niño, niña o adolescente hasta tanto no tenga una medida de carácter definitiva, como por ejemplo la adopción, debe estar bajo el seguimiento del Tribunal de Protección, más concretamente bajo la supervisión del Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación que originalmente viene conociendo del asunto, que es a quien le corresponde sustanciar todo lo relativo a los informes de seguimiento, por lo que una vez recavado todos los informes envía cada seis meses el asunto al juez o juez de juicio que por distribución le corresponda, abre la audiencia y es quien debe ratificar, sustituir, modificar o revocar la medida bien en colocación familiar o colocación en entidad de atención dependiendo del caso concreto. Y así se establece.

Asimismo y en relación al argumento de la jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio que la remisión de tales causas a los tribunales de juicio procederían única y exclusivamente en los casos de adopción, en virtud que en este caso se modificaría la P.P., ya que tal pronunciamiento no esta dado a los Tribunales de Mediación y Sustanciación, por sus efectos semejantes a los de la filiación; en este sentido considera quien suscribe que yerra la jueza del Tribunal de Juicio, al hacer tal afirmación, puesto que si bien los procedimientos de adopción deben ser decididos por el juez o jueza de juicio a tenor de los artículos 496, 497, 498, 500 y 501 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la salvedad que se trata de un procedimiento especial, confidencial y distinto al llevado en las colocaciones familiares o en entidad de atención, como lo es el procedimiento ordinario; también el juez o jueza de juicio debe decidir las medidas de colocación familiar o en entidades de atención, sin distinción alguna, pues la Ley no la otorga. Y así se establece.-

Como corolario de las declaratorias anteriores, esta Jueza Superior Cuarta concluye que la competencia para conocer el asunto signado con el Nro. AP51-S-2006-003351, contentivo de la demanda de Colocación Familiar en Entidad de Atención, corresponde al Tribunal Segundo (2) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dado la etapa en la que se encuentra, ya celebrada la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, quien deberá fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, dictar sentencia en la mencionada causa y remitir nuevamente a la Jueza del tribunal Segundo de mediación, Sustanciación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial de Protección. Y así se decide.

III

DISPOSITIVO

En razón de los argumentos expuestos en el cuerpo del presente fallo, este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el conflicto Negativo de Competencia funcional, planteado por la Jueza del Tribunal Segundo(2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se declara COMPETENTE al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, para conocer del asunto principal signado bajo la nomenclatura AP51-S-2006-003351, contentivo del procedimiento de Medida de Protección en Colocación en Entidad de Atención a favor de los hermanos PERTUZ HERNÁNDEZ. TERCERO: como consecuencia de la anterior declaratoria se ORDENA al citado tribunal de juicio que fije la oportunidad correspondiente para que se lleve a cabo la audiencia de juicio en el asunto principal AP51-S-200S-003351, y proceda a dictar sentencia definitiva en la misma. CUARTO: una vez quede firme la presente decisión, remítase el asunto con oficio al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.-

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

DRA. Y.L.V.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA

En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETTY CORREIA

YLV/LC/Yasminia Ramos*

Recurso: AP51-R-2012-000676

Asunto Principal: AP51-S-2006-003351