Decisión nº 1804 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 6 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución 6 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores
PonenteHomero Sanchez
ProcedimientoInhibicion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

VISTOS

CON INFORMES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En fecha 12 de marzo de 2007 (folio 308, segunda pieza), fueron recibidas las presentes actuaciones con ocasión de la inhibición formulada por el Dr. D.M.T., en su condición de Juez Provisorio del entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante acta de fecha 15 de febrero de 2007 (folios 304 y 305, segunda pieza), en la cual manifestó que se encontraba incurso en la causa de inhibición prevista en el cardinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se inhibió de conocer la presente causa. Finalmente en atención a la exigencia contenida en el último aparte del artículo 84 ibidem, dejó constancia expresa que el impedimento que dio origen a la inhibición obra contra del abogado A.L.M., quien funge como solicitante en la presente causa.

Mediante auto de fecha 12 de marzo de 2007 (folio 308, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibido el presente expediente y en virtud de la inhibición formulada, acordó que de conformidad con el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, resolvería lo conducente dentro de los tres (03) días siguientes a la referida fecha.

Por auto de fecha 20 de marzo de 2007 (folio 309, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, declaró con lugar la inhibición formulada por el Dr. D.M.T., en su condición de Juez Provisorio del el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en virtud de que la misma fue hecha en forma legal y se encontraba fundada en causal prevista por la Ley, concretamente en el cardinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 84 ibidem, y como consecuencia de la referida declaratoria, asumió el conocimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2007 (folios 309 y 310, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por el acta de fecha 14 de febrero de 2007 (folios 297 y 298, segunda pieza), ordenó verificar los días de despacho transcurridos en el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, desde el día en que se celebró el acta de elección de asociados, hasta el día del acta mediante la cual el Juez Provisorio de ese Juzgado, procedió a inhibirse para seguir conociendo de la presente causa, ambas fechas exclusive, asimismo ordenó realizar un cómputo pormenorizado de los días de despacho transcurridos en este Juzgado, desde el 20 de marzo de 2007 exclusive, hasta la fecha del referido auto inclusive. En consecuencia la Secretaria de este Juzgado dejó constancia que desde el día 14 de febrero de 2007, fecha en que el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, celebró el acta de elección de asociados, hasta el día 15 de febrero de 2007, fecha en que el Juez Provisorio de ese Juzgado procedió a inhibirse para seguir conociendo de la presente causa, no transcurrió ningún día de despacho. Igualmente dejó constancia que desde el día 20 de marzo de 2007 exclusive, fecha en la cual el suscrito declaró con lugar la inhibición formulada por el Juez Provisorio del entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y asumió el conocimiento de la presente causa, hasta la fecha del referido auto, había transcurrido seis (06) días de despacho.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2007 (folio 311, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, advirtió a las partes que la causa continuaría su curso legal sin asociados y que de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, los informes correspondientes debían ser presentados para el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha.

Por auto de fecha 02 de abril de 2007 (folio 312, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó la notificación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., a los fines de que comparecieran por ante este Juzgado en el segundo día hábil de despacho siguiente a su citación, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), once de la mañana (11:00 a.m.) y doce del medio día (12:00 m), respectivamente, y absolvieran las posiciones juradas que le sean estampadas por la parte solicitante, abogado A.L.M., con el entendido de que una vez que hayan terminado de absolverse dichas posiciones, el solicitante deberá absolver las posiciones juradas que le sean estampadas por los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., en el primer día hábil de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Por diligencia de fecha 11 de abril de 2007 (folio 316, segunda pieza), el Alguacil de este Juzgado, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana M.E.D.R.G., en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A. (folio 317, segunda pieza).

Consta a los folios 318 al 321 de la segunda pieza, acta de fecha 12 de abril de 2007, mediante la cual la ciudadana M.E.D.R.G., en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., absolvió posiciones juradas, en los términos siguientes:

(Omissis):…

En horas de despacho del día de hoy, doce (12) de abril de dos mil siete (2.007), siendo las doce (12:00 m) del mediodía, día y hora fijada para la celebración del ACTO DE POSICIONES JURADAS, en acatamiento del auto de fecha 06 de febrero de 2007 (folio 289), dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del tránsito y de Menores de esta Circunscripción Judicial, solicitadas por la parte demandante ciudadano abogado A.L.M. y que debe absolver la parte demandada en el proceso, se abrió el acto previa las formalidades de ley. Se encuentran presentes el ciudadano: A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de al cédula de identidad Nº 3.990.568, Inpreabogado Nº 15.480, la ciudadana M.E.D.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.013.017, en su condición de parte demandada, asistida en este acto por el ciudadano abogado A.A.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 1.892.684, Inpreabogado Nº 9.707. El ciudadano abogado A.J.S.B., titular de la cédula de identidad Nº 2.459.331, Inpreabogado Nº 4.089, en su carácter de apoderado judicial de LATIL AUTO S.A. En este estado, se le toma el juramento de ley a la ciudadana M.E.D.R.G., procediendo a solicitar el derecho de palabra el ciudadano abogado A.A.P.P., y una vez concedida expuso: De conformidad con el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, quien sea parte en el juicio, estará obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria. La señora M.E.D.R.G., no es parte en este proceso; ella no ha sido demandada; la solicitud formulada por el abogado A.L.M., esta dirigida contra la SOCIEDAD LATIL AUTO S.A, y es esta persona jurídica la que estaría obligada a través de su representante legal a absolver dicha posiciones. En la boleta que se le presentó a mi asistida se le indica que en su condición de parte demandada debe concurrir a absolver las posiciones juradas, es decir, que se le está citando a este proceso en su carácter de demandada a pesar de que nunca lo ha sido en este procedimiento. Con el debido respeto al Juez que admitió la prueba, alego y me opongo a la misma su impertinencia y desde ya le solicitó al Juez que va a decidir esta causa, desestime esta prueba por ilegal, en virtud de que mi asistida no es parte demandada en este procedimiento. Sin embargo mi asistida esta dispuesta a absolver las posiciones, sin que ellas sean relevantes para este proceso, comportamiento que asume por respeto a la administración de justicia y respeto al ciudadano Juez. Pido desde ya al ciudadano Juez, desestime en su totalidad esta prueba, es todo. En este orden de ideas solicitó el derecho de palabra el ciudadano A.L.M. el cual expuso: Es bien sabido que las compañías como ente jurídicos actúan a través de sus órganos. La ciudadana M.E.D.R.G., fue elegida directora de Latil Auto S.A, en fecha 14 de noviembre de 2002, y en consecuencia se encontraba en el ejercicio de su cargo para el 21 de marzo de 2005, fecha en que fue celebrada la Asamblea de Accionistas cuyas decisiones e impugnado en este procedimiento, conforme a los estatutos de la empresa Latil Auto S.A., específicamente en su cláusula décima establece: ‘La Compañía será dirigida y administrada por un Director Principal, y por dos Directores. Por tal razón, en el momento en que hice oposición a las decisiones de la asamblea pedí que se citarán los administradores de Latil Auto S.A., señores P.L.M., LUIGIA BÁRILE DE ROJAS Y M.E.D.R.G.. La jurisprudencia nacional en referidos fallos del Tribunal Supremo de Justicia, ha ido estableciendo la tesis de impedir que mediante el velo corporativo, las empresas pongan limitaciones y trabas para ser citadas mediante la designación de directores especiales en los que debe ser practicada la citación, pero que no residen ni están domiciliados, como en este caso, en la ciudad donde cumplen su actividad mercantil y tienen el asiento principal de sus negocios e intereses, por tales razones la citación para absolver posiciones juradas de la directora de Latil Auto S.A, M.E.D.R.G., esta perfectamente ajustada a derecho y las respuestas que de a las posiciones que le estamparé deben ser apreciadas como prueba perfectamente válida en este proceso, más aún que contamos con su disposición y su buena pro para la evacuación de la prueba, como así lo ha manifestado a través de su abogado asistente en este mismo acto. Solicito se proceda a dar continuación al acto y ratificó mi solicitud de que la prueba sea evacuada y valorada conforme a la ley. El Juez considera que por las exposiciones de las partes tiene suficientemente claro sobre la pertinencia e impertinencia de la prueba que será objeto de su valoración o no en su momento procesal, por lo cual considera que se debe continuar el acto, empezando de inmediato el mismo con las preguntas que le va hacer a la absolvente el abogado A.L.M.. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto y le consta qué usted estuvo presente en la asamblea extraordinaria de accionistas de Latil Auto S.A., celebrada el 14 de noviembre de 2.002? Respuesta: No, no es cierto. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto y le consta qué usted, fue elegida directora de Latil Auto S.A Latil auto S.A., celebrada el 14 de noviembre de 2002.?. Respuesta: No. TERCERA PREGUNTA: ¿ Diga cómo es cierto y le consta que en la asamblea ordinaria de accionistas de Latil Auto S.A., celebrada el 31 de marzo de 2003, se aprobó el balance general, los estados financieros y el estado general de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2002, con los votos que representaba la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS y solo con esos votos?. Respuesta: No. Solicitó el derecho de palabra el ciudadano abogado asistente A.A.P.P., el cual expuso: En conformidad con el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, cuando la posición versa sobre el tenor de instrumentos que constan en autos, es irrelevante y por demás tendenciosa cualquier posición que pretenda confundir a la absolvente. Por cuanto todo lo referente a la asamblea señalada, por el abogado A.L.M., conste en copia certificada de la misma que esta agregada en autos, y además está asamblea se celebró hace cuatro (04) años, hechos que impiden a la absolvente recordar con precisión el contenido del acta que se celebró aquel respecto, repito se hace irrelevante la posición porque la respuesta está contenida en dicho documento. Solicito al ciudadano Juez, que en cualquier otra circunstancia que se formulen posiciones a la absolvente, por hechos que constan en documentos producidos en copias certificadas en los autos, la releve de contestar la posición porque la formulación solo persigue confundirla, es todo. El Juez, en el momento de la apreciación de las pruebas determinará la procedencia o no de lo alegado por el abogado A.A.P.P.. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga, si sabe y le consta en que fecha empezó a prestar sus servicios en Latil Auto S.A?. Se le da el derecho de palabra al abogado A.A.P.P., el cual expuso: De conformidad con el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil, las posiciones deben formularse en forma asertiva. La posición formulada no cumple con este requisito. Además, las posiciones deben versar, sobre hechos concernientes al proceso, y las circunstancias de que la absolvente haya sido o no empleada de Latil Auto S.A, en nada interfiere o se refiere a este procedimiento. Por tanto le pido al ciudadano Juez, releve a la absolvente de su obligación de responder la posición, antes formulada. El Juez releva la absolvente de contestar dicha pregunta porque efectivamente, no cumple con las exigencias del artículo 409 del Código de Procedimiento Civil. QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted, cómo es cierto y le consta, que en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 14 de noviembre de 2002, se aprobó con únicamente con los votos de LUIGIA BARILE DE ROJAS, todos y cada uno de los actos de administración ejecutados durante el ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2001, así como también como el balance general y el estado de ganancias y pérdidas correspondiente en ese mismo ejercicio?. Respuesta: No. Se le concede el derecho de palabra al ciudadano abogado A.A.P.P., el cual expuso: Pido al Tribunal deje expresa constancia que el abogado A.A.P.P., lee documentos que se encuentran agregados al expediente, y de allí saca el texto de sus posiciones, es todo. El Tribunal deja constancia que efectivamente, eso ha ocurrido hasta la pregunta anterior. SEXTA PREGUNTA. ¿Diga cómo es cierto y le consta que en la asamblea ordinaria de accionistas de Latil Auto S.A celebrada el 21 de abril de 2005, el balance general y los estados de ganancias y pérdidas y demás estados financieros, correspondientes a los ejercicios económicos culminados el 31 de diciembre de 2003 y 2004, fueron aprobados con los votos de la accionista y administrador PHILLIPE LATIL MILLÓN y de la accionista y administradora LUIGIA BARILE DE ROJAS, y el voto salvado de la [sic] accionista A.M., en su propio nombre y del accionista A.R., ambos minoritarios y no administradores. Se le da el derecho de palabra al abogado A.A.P.P., el cual expuso: Por cuanto no existe en el expediente, el documento fundamental de la pretensión del solicitante, esto es copia certificada emanada del Registro Mercantil correspondiente, del acta referida en la posición formulada, y si se quiere tomar como documento fundamental el ejemplar de un documento privado, que no surte efecto contra terceros, que según el solicitante es el texto del acta, en el primero de los casos no podría la absolvente conocer, lo que se decidió en dicha asamblea, y en el segundo de los casos menos conocer lo decidido, por no haber estado ella en esa asamblea y no tener conocimiento de las decisiones que se tomaron en la misma, por tanto pido al Tribunal, releve a la absolvente de contestar la posición formulada, por carecer ella de elementos materiales de juicio, que le permitan un conocimiento de tales decisiones, o en su defecto desestime está posición al momento de decidir el fondo de la causa, es todo. El tribunal ordena que la absolvente conteste la pregunta, reservando su apreciación para el momento procesal oportuno, sin embargo le hace la observación A.A.P.P., que en las próximas intervenciones se limite a oponerse o no sobre la pregunta al respecto, sin profundizar en el contenido de la misma porque podría interpretarse que es una forma de guiar a la absolvente en la respuesta a dar. Respuesta: No lo sé. SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga cómo es cierto y le consta, que como administradora de la empresa Latil Auto S.A., usted, es responsable de los actos de administración cumplidos en ejercicio de su cargo durante todo el tiempo que lo ejerció. Respuesta. No es cierto, yo no soy la administradora. OCTAVA PREGUNTA ¿ Diga cómo es cierto, que usted, se desempeñó como administradora de Latil Auto S.A., desde noviembre del año 2002 y hasta mayo del año 2005. Respuesta: No, no es cierto no soy la administradora ni fui la administradora. NOVENA PREGUNTA ¿ Diga cómo es cierto, que la convocatoria para la asamblea ordinaria de accionistas de Latil Auto S.A cuyas decisiones son objeto de impugnación, fue publicada en el Diario El Cambio, el día 05 de marzo de 2005. Respuesta: No, no me acuerdo. DÉCIMA PREGUNTA: ¿ Diga cómo es cierto, que conforme a los estatutos de Latil Auto S.A., la convocatoria para las asambleas deben ser efectuadas por la prensa con quince (15) días laborables continuos de anticipación a la celebración de la asamblea de que se trate. Respuesta: No sé. PREGUNTA: ¿ Diga cómo es cierto, que los informes del comisario de la compañía sobre el balance y los estado financieros de Latil Auto S.A, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, solo estuvieron a disposición de los accionistas el 21 de marzo de 2005, con apenas un día de antelación a la celebración de la asamblea en la cual de les debía impugnar o aprobar: respuesta: No es cierto. PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, que conforme a los estatutos de Latil Auto. S.A cualquier decisión debe ser aprobada, con el voto favorable de socios que represente más de la mitad del capital social. Respuesta: No es cierto. PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, que la convocatoria para la asamblea ordinaria de los accionistas de Latil Auto S.A celebrada en fecha 21 de marzo de 2005, fue efectuada por la administradora LUIGIA BARILE DE ROJAS,? [sic]. Respuesta: No, no es cierto. PREGUNTA: ¿ Diga como es cierto, que la convocatoria para la asamblea inmediatamente antes indicada fue efectuada en el periódico El Cambio, el día 05 de marzo de 2006. Respuesta. No recuerdo. PREGUNTA ¿Diga cómo es cierto que la administradora LUIGIA BARILE DE ROJAS?. Respuesta. Si, se encuentra fuera del país en este momento. PREGUNTA: ¿ Diga cómo es cierto que el administrado PHILLIPE LATIL, no vive en la ciudad de Mérida, es decir no tiene su domicilio en esta ciudad. Respuesta. No se donde tiene su domicilio. PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto que usted presentó su renuncia al cargo de administradora, al mes siguiente de celebrarse la asamblea impugnada, es decir en mayo de 2005. Respuesta: No lo recuerdo. PREGUNTA: ¿Diga usted, cómo es cierto que usted, tenía conocimiento del contenido de los balances y estados financieros de Latil Auto S.A correspondientes a los ejercicios económicos de los años en que usted, se desempeño como administradora de esa compañía. Respuesta. No es cierto. Conforme al auto que consta en el expediente de fecha 02 de abril de 2007 (folio 312), queda notificado el abogado A.L.M., para que absuelva posiciones juradas, en el primer día de despacho siguiente al de hoy a las diez de la mañana, manifestando el absolvente su disposición para absolverlas. No habiendo más preguntas ni intervención de las partes termino el acto, se leyó y conformes firman…

(sic).

Se evidencia al folio 322 de la segunda pieza, que en 13 de abril de 2007 se declaró desierto el acto, en virtud de que no compareció la contraparte a los fines de que el solicitante, abogado A.L.M., absolviera recíprocamente las posiciones juradas.

Por diligencia de fecha 25 de abril de 2007 (folios 323, segunda pieza), el Alguacil de este Juzgado, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada LUIGIA BARILE DE ROJAS, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A. (folio 324, segunda pieza).

Consta a los folios 325 al 331 de la segunda pieza, acta de fecha 27 de abril de 2007, mediante la cual la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., absolvió posiciones juradas, en los términos siguientes:

(Omissis):…

En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2.007), siendo las once (11:00 a.m.) día y hora fijada para la celebración del ACTO DE POSICIONES JURADAS, en acatamiento del auto de fecha 06 de febrero de 2007 (folio 289), dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del tránsito y de Menores de esta Circunscripción Judicial, solicitadas por la parte demandante ciudadano abogado A.L.M. y que debe absolver la parte demandada en el proceso, se abrió el acto previa las formalidades de ley. Se encuentra presentes el ciudadano: A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.990.568, Inpreabogado Nº 15.480, la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 2.940.858, en su condición de parte demandada, asistida en este acto por el ciudadano abogado A.A.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 1.892.684, Inpreabogado Nº 9.707, se encuentra presente el ciudadano abogado A.A.P.P., titular de la cédula de identidad Nº. 1.892.684, Inpreabogado Nº. 9.707, se encuentra presente el ciudadano abogado A.J.S.B., titular de la cédula de identidad Nº 2.459.331, Inpreabogado Nº 4.089, en su carácter de apoderado judicial de LATIL AUTO S.A. En este estado, se le toma el juramento de ley a la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, procediendo a solicitar el derecho de palabra el ciudadano abogado A.A.P.P., y concedida como le fue, expuso: Por cuanto la Sra. LUIGIA BARILE DE ROJAS, no es parte demandada en este proceso, y por tanto no está obligada a estampar posiciones, en conformidad con el artículo 403 del código de Procedimiento Civil, pido al Tribunal desestime esta prueba al momento de decidir el fondo de la causa. A pesar de lo afirmado con respecto al ciudadano Juez y a la administración de justicia, la mencionada señora absolverá las posiciones, pero sin convalidar la impertinencia de la prueba, es todo. El Tribunal se pronunciara en su oportunidad, dándole el derecho de palabra al ciudadano abogado A.L.M., el cual expuso: Primera Pregunta: ¿Diga cómo es cierto y le consta que la convocatoria para la asamblea de accionistas de Latil Auto S.A, celebrada el 22 de marzo de 2005, fue publicada en el Diario El cambio, el día 5 de marzo de 2005?. Respuesta. No recuerdo exactamente la fecha, pero si me consta que fue publicada. Segunda Pregunta: ¿Diga, cómo es cierto y le consta qué entre el día 5 de marzo de 2005 y el día 22 de marzo de 2005, no median 15 días laborables?. Solicitó el derecho de palabra el ciudadano abogado A.A.P.P., el cual expuso: Pido al Tribunal releve a la absolvente de contestar la posición formulada, por ser cauciosa [sic], impertinente e imprecisa, en virtud de que la palabra laboral no determina a que se refiere, es todo. El Tribunal acuerda relevar a la testigo de contestar dicha pregunta, por que determina que es imprecisa en el término que se esta utilizando. En este estado solicita el derecho de palabra del ciudadano abogado A.L.M., el cual expuso: Según lo establece la cláusula la décima primera de los estatutos de Latil Auto S.A., vigente para la fecha de celebración de la asamblea cuyas decisiones e impugnado, la convocatoria para la asamblea deberá efectuarse por la prensa, con ‘…anticipación de 15 días laborables consecutivos para su celebración…’, y como quiera que la deponente en su condición de directiva y accionista de la empresa, aprobó con su voto los citados estatutos, es de esperar que comprenda, entienda y sepa, a que se refiere los 15 días laborables consecutivos exigidos por la ley de la compañía para que sea válida la convocatoria a la asamblea. Por tal motivo, respetando la decisión del tribunal, reformularé la pregunta utilizando en su contenido las palabras de la citada cláusula décima primera estatutaria. Tercera Pregunta: ¿Diga, cómo es cierto y le consta que entre el día 5 de marzo de 2005 y el día 22 de marzo de 2005, no hay 15 días laborables consecutivos, que son necesarios a tenor de lo establecido por los estatutos de la empresa, para que sea válida la convocatoria para la asamblea de accionistas?. Solicitó el derecho de palabra el ciudadano abogado A.A.P.P., el cual expuso: Pido al Tribunal, releve a la absolvente de responder la posición, porque la misma es imprecisa y además contiene varias preguntas en una, tal y como es que si son laborables los días que la convocatoria sea válida, es todo. En este estado solicita el derecho de palabra el ciudadano abogado A.L.M., el cual expuso: Manifiesto al Tribunal, que no es cierto lo expuesto por el A.A.P.P., toda vez que ni la pregunta es imprecisa porque señala dos fechas determinadas y específicas e inquiere si entre ambas hay o no hay 15 días laborales continuo, que es el lapso exigido por lo estatutos de la empresa como necesario, para que la convocatoria a la asamblea sea válida, es todo. El Tribunal, releva a la testigo de absolver dicha posición por considerar que aún con la declaratoria hecha, la pregunta se presenta causiosa [sic] e imprecisa y ordena al abogado A.L.M., que continúe con la pregunta siguiente. Cuarta Pregunta. ¿Diga como es cierto y le consta que para que sea válida la convocatoria a una asamblea de Latil Auto. S.A, esta debe efectuarse por la prensa con 15 días laborables consecutivos de anticipación a la fecha de celebración de la asamblea?. Solicitó el derecho de palabra el ciudadano abogado A.A.P.P., el cual expuso: Pido al Tribunal, releve a la absolvente y absolver la posición formulada, con fundamento en los mismos alegatos que he hecho anteriormente, es todo. Por cuanto el Tribunal considera que la pregunta, esta bien formulada y no se presta a otra interpretación de lo que dice la misma ordena a la ponente a dar respuesta de la misma. Respuesta: Me consta, de que se debe publicar más no me consta lo que significa 15 días laborables consecutivos, por cuanto desconozco el término. Quinta Pregunta: ¿Diga, cómo es cierto y le consta que los informes de comisario de la compañía, correspondientes a los ejercicios económicos de 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, fueron elaborados el día 21 de marzo de 2005?. Respuesta: No, no me consta. Sexta Pregunta: ¿Diga cómo es cierto y le consta, que la convocatoria para la asamblea de accionistas de Latil Auto S.A, celebrada el 22 de marzo de 2005, no fue convocada por el director principal de la compañía?. Respuesta: Yo vi la convocatoria en la prensa por lo cual asistí como accionista, habiendo sido convocada por el directo [sic] pero no me consta que él lo haya hecho. Séptima Pregunta: ¿Diga cómo es cierto y le consta, que en la asamblea de accionistas celebrada el 22 de marzo de 2005 fueron aprobados la totalidad de los actos de administración de la sociedad y los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004?. Respuesta: Si, me consta porque asistí como accionista. Octava Pregunta: ¿Diga, cómo es cierto y le consta que fue con los votos PHILIPE M.G.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, que en la asamblea de accionistas de Latil Auto S.A, celebrada el 22 de marzo de 2005, se aprobaron la totalidad de los actos de administración de la sociedad y los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004?. Respuesta: Sí, me consta por cuanto yo asistí como accionista. Novena Pregunta: ¿ Diga, cómo es cierto y le consta, que usted y PHILIPE M.G.M., administraban latil Auto S.A durante los años 2003 y 2004 y ejecutaban los actos de administración de la compañía?. Respuesta: Los actos de administración de la compañía solamente son ejecutados por el director principal. Décima Pregunta: ¿Diga, cómo es cierto y le consta que conforme a lo estipulado por el artículo 286 del Código de Comercio, no pueden los administradores aprobar con sus votos los balances de la empresa ni darse mutuo finiquitos por los actos de administración por ellos mismos realizados. Solicitó el derecho de palabra el ciudadano abogado A.A.P.P., el cual expuso: Pido al Tribunal, releve a la deponente de contestar la posición formulada, habida consideración de que ella no es abogada y no esta obligada a conocer en detalle escrito de una norma legal; además el formulante indica un número preciso de artículo de ley, que por no ser abogada la absolvente ella desconoce, es todo. En este estado solicita el derecho de palabra el ciudadano abogado A.L.M., el cual expuso: Destaco al Tribunal, que la deponente es egresada universitaria en carrera vinculada en administración de empresas y ha venido ejerciendo el cargo de directora de Latil Auto, S.A, desde hace muchos años, por lo que no es el punto al que se contrae la pregunta ajeno a sus conocimientos ni a su actividad diaria y es evidente que debe estar dentro del bagaje de conocimiento de quien administra una sociedad mercantil, las normas que delimitan su responsabilidad como tal. Por tal motivo insisto en la pregunta. El Tribunal, ordena a la absolvente contestar la pregunta, reservándose su apreciación. Respuesta: No conozco el contenido del artículo 286 al que usted se refiere y la asamblea se aprobó con los votos de los accionistas presentes. Décima Primera ¿Diga, cómo es cierto y le consta que los informes presentados por la comisario de Latil Auto S.A, en relación con los estados financieros de la empresa correspondientes a los años 2003 y 2004, tienen fecha 21 de marzo de 2005?. Solicitó el derecho de palabra el ciudadano abogado A.A.P.P., el cual expuso: Por cuanto dichos informes constan en autos, pido al Tribunal releve a la absolvente de contestar la posición formulada, por cuanto su respuesta se refería a los documentos que consta en autos. En este estado solicita el derecho de palabra el ciudadano abogado A.L.M., el cual expuso: Lo que el Código de Procedimiento preveé al respecto, es que cuando la posición verse sobre el tenor de instrumentos que obren en autos las respuesta podrá referirse a ellos; no considera en consecuencia el legislador que la existencia en autos del documento a que se contrae la pregunta sea motivo para relevar al deponente de la obligación de contestarla. El Tribunal acuerda al testigo contestar la pregunta formulada. Respuesta: No me consta con precisión, pero asumo que al estar en autos esa debe ser la fecha. Décima Segunda: ¿ Diga cómo es cierto y le consta que en el estado de ganancias y pérdidas de Latil Auto S.A, correspondiente al ejercicio económico del año 2004, entre los gastos de administración figura una partida denominada ‘bonificaciones especiales’, que ascienden a la cantidad de 1.422.891.876,00. Solicitó el derecho de palabra el ciudadano abogado A.A.P.P., el cual expuso: Si se lee la solicitud que dio origen a este proceso, se observa que en modo alguno se refiere a cuentas específicas o que el interés del petitorio estuviera fundado en la cuanta especifica señalada por el abogado A.L.M., y en consecuencia en nada se refiere la posición formulada a los hechos que han dado origen a este proceso, motivo por el cual solicito al Tribunal que releve a la deponente de contestar la posición formulada, en conformidad con el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, es todo. En este estado solicita el derecho de palabra el ciudadano abogado A.L.M., el cual expuso: El presente es un procedimiento de oposición a las decisiones tomadas en la asamblea de Latil Auto S.A, celebrada el 22 de marzo de 2005. Entre las decisiones tomadas en esa asamblea esta la aprobación del balance y los estados financieros de la compañía correspondientes a los años 2003 y 2004. Específicamente mi pregunta esta referida a una partida que figure en esos balances, que fueron aprobados con los votos de la deponente y que me negué a aprobar como accionista, por que me asistía la preocupación de que detrás de esas bonificaciones mil millonarias pudiera estar encubierto un fraude a los accionistas y lo que es más grave aún un fraude al fisco nacional. El Tribunal hace la observación a ambas partes que en lo sucesivo se limiten solo a ejercer el derecho de preguntar y el abogado de la parte asistente a oponerse o no conforme al Código de Procedimiento Civil, ya que el Tribunal tiene a estas alturas claridad sobre la controversia planteada, en razón de eso le ordena a la ponente a que conteste la pregunta formulada por el abogado A.L.M.. Respuesta: No me consta en forma precisa, pero debe aparecer en los estado y balances de la empresa. Décima Tercera: ¿Diga cómo es cierto y le consta que en a.d.P.M.G.M., es usted la persona que maneja las cuentas bancarias de la compañía. Respuesta: Las cuentas bancarias son manejadas de acuerdo aun mandato del administrador de la empresa, por cuatro personas en forma indistinta. Décima Cuarta: ¿ Diga cómo es cierto y le consta, que es usted una de las personas autorizadas para manejar las cuentas de la compañía. Respuesta: Sí, yo soy una de esas personas. Décima Quinta: ¿Diga cómo es cierto y le consta que el cargo que usted, desempeñaba en la empresa durante los años 2003 y 2004 y aún para el 22 de marzo de 2005, era el de directora. Respuesta: Sí, desempeñaba el cargo de directora suplente: Décima Sexta: ¿Diga cómo es cierto y le consta que conforme a la establecido en el artículo décimo de los estatutos de Latil Auto S.A, vigentes para la fecha de la asamblea impugnada, la compañía era dirigida y administrada o por el director principal obrando solo o por las restantes dos directoras obrando conjuntamente?. Respuesta: Eso es lo que dice los estatutos, pero nunca actuamos como directores suplentes. Décima Séptima: ¿ Diga cómo es cierto y le consta que la licenciada M.E.D.R.G., se desempeñaba como directora de Latil Auto S.A., durante los ejercicios económicos correspondientes a los años 2003 y 2004 y aún para el 22 de marzo del año 2005?. Respuesta: Tanto la señora M.E.D.R.G. como mi persona, fuimos nombradas directoras suplentes pero nunca actuamos como tales. Décima Octava: ¿ Diga cómo es cierto y le consta que con sus votos y con los de PHILIPE M.G.M., fueron aprobados en la asamblea impugnada los actos de administración y los estados financieros correspondientes al año 2003?. Respuesta. Como le dije anteriormente yo aprobé los estados financieros actuando como accionista. No habiendo más preguntas ni intervención de las partes termino el acto, se leyó y conformes firman…

(sic).

Por diligencia de fecha 07 de mayo de 2007 (folio 332, segunda pieza), la abogada M.G.S.R., en su condición de coapoderada judicial del ciudadano P.M.G.L.M., Director Principal de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., consignó escrito de informes y sus anexos, los cuales obran a los folios 333 al 358 de la segunda pieza.

Por diligencia de fecha 07 de mayo de 2007 (folio 360, segunda pieza), el abogado A.L.M., consignó escrito de informes y sus anexos, los cuales obran a los folios 361 al 368 de la segunda pieza.

Por diligencia de fecha 25 de mayo de 2007 (folio 370, segunda pieza), el abogado A.L.M., consignó escrito de observación a los informes presentados por los abogados A.S.B. y M.G.S.R., en su condición de coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., Director Principal de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., el cual obra a los folios 371 al 376 de la segunda pieza. Finalmente solicitó que este Tribunal se pronunciara “…sobre la evidente falta de cualidad de los abogados que actuaron en este procedimiento alegando ser apoderados del Director de Latil Auto P.L. con un poder conferido por ese ciudadano a titulo personal…” (sic).

Por auto de fecha 25 de mayo de 2007 (folio 378, segunda pieza), este Tribunal dijo “VISTOS”, y entró en términos para decidir el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 19 de febrero de 2008 (folio 379, segunda pieza), el abogado A.L.M., solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por diligencia de fecha 19 de febrero de 2008 (folio 381, segunda pieza), el abogado A.L.M., confirió poder apud acta “reservándose su ejercicio”, a los abogados M.M.R.R. y C.I.M.Á., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.635 y 126.259.

Por diligencias de fecha 03 y 10 de marzo de 2008, 16 de abril de 2008 (folios 383, 385 y 387, segunda pieza), el abogado C.I.M.Á., en su condición de coapoderado judicial del solicitante, abogado A.L.M., solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2008 (folio 389, segunda pieza),este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la reanudación de la causa, a cuyo efecto fijó el primer día de despacho siguiente al vencimiento de diez (10) días calendario consecutivos, contados a partir de la constancia en autos de la última notificación de las partes o sus apoderados, haciendo del conocimiento, que reanudada la presente causa, la misma continuaría su curso en el estado en que se encontraba.

Se evidencia a los folios 394 al 396 de la segunda pieza, diligencia de fecha 23 de septiembre de 2008, presentada por el Alguacil de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual dejó constancia que fijó en la cartelera de este Juzgado boleta de notificación librada a los ciudadanos LUIGIA BARILE DE ROJAS, P.M.G.L.M. y M.E.D.R.G..

Por diligencia de fecha 29 de septiembre de 2008 (folio 397, segunda pieza), el Alguacil de este Juzgado, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.M.R.R., en su condición de coapoderada judicial del solicitante, abogado A.L.M. (folio 398, segunda pieza).

Por diligencias de fecha 06 de octubre de 2008 (folios 399 al 404, segunda pieza), el Alguacil de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, devolvió boleta de notificación librada a los ciudadanos LUIGIA BARILE DE ROJAS, M.E.D.R.G. y P.M.G.L.M., la cual permaneció fijada desde el día 23 de septiembre de 2008, hasta el 1º de octubre de 2008, en la cartelera de este Juzgado.

Por diligencias de fecha 12 de noviembre de 2008 y 10 de diciembre de 2008 (folios 405 y 407, segunda pieza), el abogado A.L.M., solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Mediante auto de fecha 06 de mayo de 2009 (folio 409, segunda pieza), la abogada M.A.S.G. asumió el conocimiento de la presente causa, como Juez Temporal de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del disfrute de los períodos vacacionales correspondientes a los años 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, concedidos al Juez Titular de este Despacho, y, observando que la causa estaba evidentemente paralizada, de conformidad con las previsiones de los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes, a los fines de su reanudación, la cual se verificaría en el primer día de despacho siguiente al vencimiento de diez (10) días calendario consecutivos contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones acordadas, advirtiendo a las partes que reanudada la causa, comenzaría a discurrir el lapso previsto en el artículo 90 eiusdem, para proponer recusación, el cual correría paralelo con el lapso que se encontraba en curso.

Por diligencia de fecha 12 de mayo de 2009 (folio 414, segunda pieza), el Alguacil Temporal de este Juzgado, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.M.R.R., en su carácter de coapoderada judicial del solicitante, abogado A.L.M. (folio 415, segunda pieza).

Por diligencia de fecha 03 de junio de 2009 (folio 416, segunda pieza), el abogado A.A.P.P., en su condición de coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., Director Principal de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., se dio por notificado en la presente causa.

Se evidencia a los folios 418 y 419 de la segunda pieza, diligencia de fecha 25 de junio de 2009, presentada por el Alguacil de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual dejó constancia que fijó en la cartelera de este Juzgado boleta de notificación librada a los ciudadanos LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., en su condición de Directores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A.

Por diligencias de fecha 08 de enero de 2010, 12 de marzo de 2010, 21 de abril de 2010, 03 de mayo de 2010 y 22 de junio de 2010 (folios 420, 422, 424, 426 y 428, segunda pieza), la abogada M.M.R.R., en su condición de coapoderada judicial del solicitante, abogado A.L.M., solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente procedimiento por oposición a la decisión de asamblea general extraordinaria de accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., constituida por ante el Registro Mercantil que por Secretaría se llevó en el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 11 de enero de 1982, bajo el Nº 1.501, Tomo II, e inscritas las modificaciones de sus Estatutos Sociales por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el Nº 39, Tomo A-10, se inició mediante escrito libelar presentado en fecha 06 de abril de 2005 (folios 01 al 03, primera pieza), cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por el abogado A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.990.568, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 15.480, actuando en nombre propio y con el carácter de accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., en el cual solicitó se citara a los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad número 4.774.507, 2.940.858 y 8.013.017, en su carácter de Director Principal y Directores de la referida Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., en los términos que se resumen a continuación:

Que es propietario de CUATROCIENTAS OCHENTA (480) ACCIONES de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) cada una, actualmente UN BOLÍVAR (Bs. 1,00), para un total personal de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,00), actualmente CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 480,00), de un capital social de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,00), actualmente CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00).

En el capitulo I, titulado “DE LA ASAMBLEA CELEBRADA”, señaló que en fecha 22 de marzo de 2005, siendo las dos de la tarde, se celebró en la sede de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., ubicada en la Avenida Urdaneta, cruce con calle 49 de esta ciudad de Mérida, la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de esa compañía.

Que en dicha Asamblea estuvieron presentes los accionistas P.M.G.L.M., propietario de NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE (94.320) ACCIONES, con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), actualmente UN BOLÍVAR (Bs. 1,00), LUIGIA BARILE DE ROJAS, propietaria de VEINTICUATRO MIL (24.000) ACCIONES, con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), actualmente UN BOLÍVAR (Bs. 1,00) y A.L.M., propietario de CUATROCIENTAS OCHENTA (480) ACCIONES, con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), actualmente UN BOLÍVAR (Bs. 1,00), en su propio nombre y en representación del accionista A.R., propietario de MIL DOSCIENTAS (1200) ACCIONES, con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), actualmente UN BOLÍVAR (Bs. 1,00), conformando así la totalidad del capital social de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A.

Que en la referida Asamblea General Ordinaria, también estuvo presente el Comisario de dicha Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., ciudadana B.D.D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.005.904.

Que la convocatoria de la Asamblea en cuestión, fue publicada en la Edición del día 05 de marzo de 2005, del Diario “El Cambio”, de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, y se trató como punto único “…Previo análisis del informe del comisario, aprobar o no los actos de administración; aprobar, modificar o no los estados financieros; aprobar o no el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004..” (sic).

En el capitulo II, titulado “DE LAS RAZONES QUE FUNDAMENTA ESTA OPOSICION”, señaló que según lo estipulado en la Cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., “…Cualquiera de las asambleas deberá ser convocada por el DIRECTOR PRINCIPAL. Dicha convocatoria deberá efectuarse por la prensa, con anticipación de quince días laborables consecutivos para su celebración…” (sic), y la Asamblea objeto de la presente oposición “…no fue convocada por el Director Principal de la sociedad Latil Auto S.A., ciudadano P.L. Milón…” (sic).

Que igualmente se observa, que la Asamblea se celebró el día 22 de marzo de 2005, y la convocatoria a la misma fue publicada en el Diario “El Cambio”, el día 05 de marzo de 2005 por lo que “…entre la fecha de la convocatoria y la fecha de la celebración de la asamblea, NO HAY LOS QUINCE DIAS LABORABLES que estipulan los estatutos…” (sic).

Que conforme a lo establecido en el artículo 284 del Código de Comercio “…Todo accionista tiene derecho, desde quince [sic] días de la reunión de la asamblea, a examinar en el establecimiento social el inventario y la lista de accionistas, y puede hacerse dar copia del balance general y del informe de los comisarios, que al efecto harán imprimir los administradores…” (sic).

Alegó el solicitante que los informes del Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondientes a los ejercicios económicos del “…01-01-03 al 31-12-03 y del 01-01-04 al 31-12-04, fueron elaborados, según la fecha que figura en el texto de los mismos, el 21 DE MARZO DE 2005, esto es UN DIA ANTES de la celebración de la asamblea, por lo que es evidente que dichos informes así como los balances y estados financieros a que éllos [sic] se refieren, no estuvieron a disposición de los accionistas con la antelación establecida en la norma antedicha…” (sic).

Que según lo establecido en el artículo 286 del Código de Comercio “…Los administradores no pueden dar voto: 1º. En la aprobación del balance. 2º En las deliberaciones respecto a su responsabilidad…” (sic).

Que conforme a la Disposición Transitoria Primera de la reforma estatutaria contenida en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2.003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, se designó para el cargo de Director Principal al ciudadano P.M.G.L.M., y como Directores a las ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., quienes a tenor de lo establecido en la Cláusula Décima del mismo documento “…dirigen y administran la compañía; el primero de éllos [sic], obrando solo, con plenas facultades de administración, gestión y disposición, y las otras dos, obrando conjuntamente…” (sic).

Que la Asamblea a la que hace oposición y según se desprende del texto del acta de la misma “…con los votos de: P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS, aprobó la totalidad de los actos de administración de la sociedad, y los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004. En ese mismo sentido, con los votos de: LUIGIA BARILE DE ROJAS aprobó el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2004, y decidió no decretar dividendos…” (sic).

Alegó el solicitante que es evidente que los accionistas P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, por ser administradores de la compañía, no pueden por mandato del citado artículo 286 del Código de Comercio, aprobar con su voto los balances de la empresa ni darse mutuos finiquitos por los actos de administración por ellos mismos realizados.

En el capítulo III, titulado “PETITORIO”, señaló que por lo anteriormente expuesto y conforme a lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, el cual señala “….A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos y a la ley puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto…” (sic), solicitó:

(Omissis):…

1) que se suspenda la ejecución de las decisiones impugnadas.

2) que se ordene la convocatoria de una nueva asamblea para decidir sobre los puntos tratados y aprobados en la asamblea impugnada…

(sic).

Que estima el presente procedimiento en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), actualmente CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00),

Que señala como domicilio procesal la siguiente dirección: “…Av. Las Américas, Centro Comercial Vessada II, oficina 2-F, Mérida…” (sic).

Solicitó que se citara a los administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., en su carácter de Director Principal y Directores.

Finalmente señaló que fundamenta el presente procedimiento en el artículo 290 del Código de Comercio, así como en las disposiciones legales y estatutarias citadas en el presente escrito.

Junto con el escrito libelar, la parte actora produjo los siguientes documentos:

1) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A. (folios 04 al 06, primera pieza), celebrada el día 22 de marzo de 2005, en la cual estuvieron presentes los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y A.L.M., en su nombre y en representación del ciudadano A.R., y la Comisario de dicha Sociedad Mercantil, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413, la cual por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

Siendo las dos de la tarde del día 22 de marzo de dos mil cinco, se hicieron presentes en la sede de la sociedad mercantil LATIL AUTO S.A., situada en la Avenida Urdaneta cruce con la calle 49 de la ciudad de Mérida. Los señores: P.M.G.L.M., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida, divorciado, identificado con cédula Nº V-4.774.507, propietario de la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTAS VEINTE (94.320,00) acciones, por un valor de NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 94.320.000,00),); [sic] L.B.D.R., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de M.M.L.d.E.M., casada, identificada con cédula Nº V-2.940.858, propietaria de de [sic] la cantidad de VEINTICUATRO MIL (24.000,00) acciones, por un valor de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 24.000.000,00); A.R., venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida, identificado con cédula Nº V-3.033.029, propietario de UN MIL DOSCIENTAS (1.200,00) acciones, por una [sic] valor de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.200.000,00), representado en este acto por el Dr. A.M.R., identificado con la C.I. No. V-3.990.568, mediante carta poder que se adjunta para ser agregada al Registro Mercantil; y el Dr. A.M.R., venezolano, mayor de edad, casado, abogado, identificado con cédula Nº V-3.990.568, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estrado [sic] Mérida. Propietario de CUATROCIENTAS OCHENTA (480,00) acciones, por un valor de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES CON00/ [sic] 100 (Bs. 480.000,00); estuvo también presente el comisario de la sociedad, Lic. BENIGNA C. DOMÍNGUEZ DE LÓPEZ venezolana, mayor de edad, identificada con cédula No. V-8.005.904, e inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el No. 10.413, para celebrar la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTA de la citada compañía, conforme a la convocatoria que fue publicada en el periódico CAMBIO, de la ciudad de Mérida, en la edición del día 05 de marzo de dos mil cinco, la cual se regirá por el siguiente orden del día: UNICO.- Previo el análisis del informe del comisario, aprobar o no los actos de administración; aprobar, modificar o no los estados financieros; aprobar o no el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004.- Por cuanto está representado la totalidad del capital accionario, la asamblea se declaró legalmente instalada, pasándose a agotar el orden del día, arrojando el siguiente resultado.- En este estado, solicitó el derecho de palabra el accionista A.M. y expuso: obrando en mi propio nombre y en nombre y representación del accionista R.A.R., dejo constancia de que concurrimos a esta asamblea sin que nuestra presencia en ella convalide en modo alguno lo decidido en asambleas anteriores en las que no estuvimos presentes, reservándonos expresamente el derecho de reclamar en el futuro por cualquiera de ellas. En relación al punto único del orden del día relacionado con la aprobación o no, previo análisis del informe del comisario, de los actos de administración; así como también el aprobar, modificar o no los Estados Financieros, así como también aprobar o no el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, dejo expresa constancia de que debido a que tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos; igualmente y en razón a que no tengo conocimiento de cuales fueron, me abstengo de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración cumplido por los administradores de la compañía. En este estado, previo el análisis de los informes del comisario, la asamblea, con los votos de: P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS, aprobó la totalidad de los actos de administración de la sociedad, y los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004. En el mismo sentido, con los votos de: LUIGIA BARILE DE ROJAS aprobó el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004, y decidió no decretar dividendos. No habiendo otro punto que tratar, siendo las seis y treinta minutos de la tarde, del mismo día fecha up supra, se dio concluida la asamblea, se levantó la presente acta, y se autorizó al Director principal para que solicite agregar copia certificada de esta acta, y de los recaudos correspondientes al Registro Mercantil. En señal de aprobación otorgaron los concurrentes la presente Acta…

(sic).

2) Copia simple de informe de fecha 21 de marzo de 2005, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/2004 al 31/12/2004, reflejados en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana B.D.D.L. (folios 07 al 11, primera pieza).

3) Copia simple de informe de fecha 21 de marzo de 2005, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/2003 al 31/12/2003, reflejados en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana B.D.D.L. (folios 12 al 16, primera pieza).

4) Copia simple de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, en la cual estuvieron presentes los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, quienes representan más la mitad del capital social (folios 17 al 24, primera pieza).

5) Copia simple de informe de fecha 30 de abril de 2003, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/2002 al 31/12/2002, reflejado en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413 (folios 25 al 30, primera pieza).

6) Copia simple de Balance de Comprobación al 01 de enero de 2003, correspondiente a la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A. (folio 31, primera pieza).

7) Copia simple de certificación de depósito bancario, emanado del Banco Provincial, correspondiente a la cuenta corriente perteneciente a la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A. (folios 32 al 35, primera pieza).

8) Copia simple de constancia de asistencia a la Asamblea General Ordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 31 de marzo de 2003, suscrita por los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS (folio 36, primera pieza).

9) Copia simple de constancia de asistencia a la Asamblea General Ordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., que comenzó en fecha 31 de marzo de 2003 y que continúo en fecha 10 de abril de 2003, suscrita por los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS (folio 37, primera pieza).

Por auto de fecha 18 de abril de 2005 (folio 40, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió el procedimiento de oposición de asamblea contemplado en el artículo 290 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

(Omissis):…

Se tiene recibida por distribución la anterior solicitud de OPOSICIÓN A DECISIONES DE ASAMBLEA, interpuesta por el abogad en ejercicio A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-3.990.568, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.40 [sic], de este domicilio, y jurídicamente hábil, actuando en su propio nombre y con el carácter de accionista de ‘Latil Auto, S.A’, entidad Mercantil domiciliada en Mérida, Estado Mérida, inscrita en el Registro Mercantil que por secretaría se llevó en el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial Mérida [sic], bajo el Nº 1.501, Tomo II, en fecha 11 de enero de 1.982, correspondiente a su constitución bajo los números 39, Tomo A-10 en fecha 2 de mayo de 2.001, y 60, Tomo A-6, en fecha 15 de mayo de 2.003, correspondientes a las modificaciones de sus Estatutos Sociales inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Désele entrada a dicha solicitud, fórmese expediente y háganse las anotaciones estadísticas correspondientes. Este Tribunal admite la Solicitud en referencia por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, a tenor de lo establecido en los artículos 290 y 291 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se emplazan a los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., ciudadanos: P.L.M., en su carácter de Director Principal, LUIGIA BARILE DE ROJAS, y M.E.D.R. [sic] GIANMARINO, en su carácter de Directores, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidades [sic] números V-4.774.507, V-2.940.858 y V-8.013.017, en su orden, de este domicilio y civilmente hábiles, para que comparezcan por ante el Despacho de este Juzgado en el PRIMER DÍA DE DESPACHO, siguiente a aquél en que conste en autos la última de las citaciones, en cualesquiera de las horas de despacho señaladas en la tablilla del Tribunal, a fin de que expongan lo que a bien tengan sobre lo alegado por el ciudadano A.L.M., en su carácter de accionista de dicha sociedad mercantil.- Para la citación personal de los demandados de autos líbrense boletas de citación y entréguense al Alguacil de este Tribunal para que las haga efectiva…

(sic).

Por diligencia de fecha 25 de abril de 2005 (folio 44, primera pieza), el abogado A.L.M., solicitó que se acompañara a la boleta de citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., copia certificada de la solicitud cabeza de autos, y que las mismas se practicaran en la calle 49, Avenida Urdaneta, Sede de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., y en tal sentido consignó los emolumentos necesarios para la elaboración de los fotostatos correspondientes.

Por auto de fecha 18 de mayo de 2005 (folio 45, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, acordó lo solicitado por el abogado A.L.M., en consecuencia ordenó expedir por secretaria copias certificadas de la solicitud cabeza de autos.

Por diligencia de fecha 24 de mayo de 2004 (folio 46, primera pieza), el abogado A.L.M., solicitó nuevamente que la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., se practicara en la calle 49, Avenida Urdaneta, Sede de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., y en tal sentido consignó los emolumentos necesarios.

Por auto de fecha 26 de mayo de 2005 (folio 47, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, exhortó al Alguacil a los fines de que hiciera efectiva la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G..

Por diligencia de fecha 02 de junio de 2005 (folio 48, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, manifestó que recibió del abogado A.L.M., los emolumentos necesarios a los fines de la practica de la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G..

Por diligencia de fecha 21 de junio de 2005 (vuelto del folio 48, primera pieza), el abogado A.L.M., solicitó nuevamente se practicara la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., y en caso de resultar infructuosa la citación personal, solicitó que la misma se practicara por carteles.

Por auto de fecha 22 de junio de 2005 (folio 49, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, exhortó nuevamente al Alguacil a los fines de que hiciera efectiva la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G..

Por diligencia de fecha 11 de agosto de 2005 (folio 50, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS (folio 51, primera pieza).

Por diligencia de fecha 11 de agosto de 2005 (folio 52, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de citación sin firmar librada al ciudadano P.M.G.L.M. (folios 53 al 59, primera pieza).

Por diligencia de fecha 11 de agosto de 2005 (folio 60, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de citación sin firmar librada a la ciudadana M.E.D.R.G. (folios 61 al 67, primera pieza).

Por diligencia de fecha 12 de agosto de 2005 (folio 68, primera pieza), el abogado A.L.M., solicitó que la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M. y M.E.D.R.G., se practicara mediante carteles.

Por auto de fecha 12 de agosto de 2005 (folios 69 y 70, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, acordó lo solicitado por el abogado A.L.M., y en consecuencia ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, librar cartel de citación a los ciudadanos P.M.G. y M.E.D.R.G., emplazándolos a los fines de que se presentaran dentro de los quince días calendario o consecutivos siguientes a la publicación, fijación y consignación que del presente cartel se hiciere en autos, con el intervalo de Ley, es decir, tres días entre una y otra publicación, en consecuencia se ordenó entregar dos carteles de citación al interesado para su publicación en la prensa, y otro para la Secretaria de ese Juzgado a los fines de que procediera a fijarlo en la puerta de la morada, oficina o negocio, con la advertencia que si no comparecieren en el plazo señalado, se les nombraría defensor judicial con quien se entendería la citación.

Por diligencia de fecha 19 de septiembre de 2005 (folio 72, primera pieza), la ciudadana M.E.D.R.G., debidamente asistida por el abogado A.A.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 9.707, se dio por citada en la presente causa.

Por diligencia de fecha 19 de septiembre de 2005 (folio 73, primera pieza), el abogado A.A.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 9.707, consignó copia certificada de poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el Nº 52, Tomo 149, otorgado por el ciudadano P.M.G.L.M., a su persona y al abogado A.A.P.P. (HIJO), inscrito en el Inpreabogado bajo el número 28.311 (folios 74 al 78, primera pieza). Finalmente se dio por citado en la presente causa.

Por diligencia de fecha 19 de septiembre de 2005 (folio 79, primera pieza), el abogado A.L.M., dejó constancia que recibió cartel de citación librado a los ciudadanos P.M.G. y M.E.D.R.G..

Por escrito de fecha 20 de septiembre de 2005 (folios 80 al 82, primera pieza), las ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., debidamente asistida por el abogado A.A.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 9.707, expusieron lo siguiente:

En el capítulo “PRIMERO”, señaló la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, que asistió a la asamblea que se pretende impugnar, en su condición de accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., y con ese carácter emitió sus votos para aprobar todo lo que expresa el acta a cuya oposición se contrae la solicitud del accionista, ciudadano A.L.M..

En el capítulo “SEGUNDO”, señaló igualmente la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, que en “…momento alguno he desempeñado directamente sola o conjuntamente con M.E.D.R.G., la representación legal de LATIL AUTO S.A y menos la administración estatutaria de dicha compañía, pues la única persona que ha administrado la sociedad mercantil LATIL AUTO S.A., en su carácter de DIRECTOR PRINCIPAL es el señor P.M.G. LATIL MILLON…” (sic).

Que lo anteriormente señalado surge por el hecho de no existir en los estatutos la manera de hacer constar que los directores suplentes de dicha sociedad son los que administran en sustitución temporal o absoluta del Director Principal directamente la compañía, por tal motivo, es obligante publicar mediante acta que se debe insertar en el correspondiente Registro Mercantil, para hacer del conocimiento público, que los Directores Suplentes de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., están ejerciendo las funciones del Director Principal de dicha compañía.

Que es necesario advertir, que en los supuestos que sean los suplentes los que están directamente al frente de la administración de una sociedad en sustitución del principal, tal hecho debe ser conocido públicamente por todos los terceros a fin de que se les garanticen sus derechos en caso de que decidieren contratar con dicha sociedad, porque se podría dar el caso de que efectivamente el director suplente actúe como administrador principal, y luego a la hora de cualquier reclamación por parte de un tercero, se niegue que este suplente actuó como principal y por tanto se desconozca cualquier obligación en contra de la sociedad involucrada en este supuesto.

En el capítulo “TERCERO”, señaló que la convocatoria a la asamblea fue firmada y ordenada por el Director Principal de la Sociedad, y la celebración de dicha asamblea se efectuó dentro de las previsiones estatutarias, prueba de ello es la presencia y asistencia a la referida asamblea, de los accionistas A.R. y A.L.M., cuya presencia consta del acta respectiva, y en cuyo texto no existe manifestación alguna de estos accionistas, en torno a que la asamblea no fue convocada por el Director Principal y que su celebración se efectuó en contravención a los estatutos de la Sociedad.

En el capítulo “CUARTO”, alegó que por lo anteriormente expuesto, y por no existir acta debidamente registrada y publicada por ante el Registro Mercantil correspondiente donde se haga saber que las ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., actuando “…conjuntamente hemos administramos [sic] en nuestro carácter de Directores Suplentes por ausencia temporal o absoluta del Director Principal la sociedad mercantil LATIL AUTO S.A., se evidencia de que no tenía ni tengo impedimento legal alguno para aprobar los actos de administración, los estados financieros, el balance general y el estado general de ganancias y pérdidas correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004, así como los años anteriores…” (sic).

Alegó la ciudadana M.E.D.R.G., que por los argumentos explicados por la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS en este escrito, tampoco “…he administrado conjuntamente con la mencionada licenciada, a l [sic] sociedad mercantil LATIL AUTO S.A.. Por lo demás, no soy accionista de la sociedad y no concurrí a la asamblea que se pretende impugnar…” (sic).

Finalmente señalaron que lo anterior es todo lo que tenían que informar al Tribunal.

Por escrito de fecha 20 de septiembre de 2005 (folios 83 al 107, primera pieza), el abogado A.A.P.P., en su condición de coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., Director Principal de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., expuso lo siguiente:

En el capítulo “PRIMERO”, titulado “PERENCION DE LA INSTANCIA”, señaló que los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

(Omissis):…

Art. 267. ‘Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1º. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandando…’

Art. 269.- ‘La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente’…

(sic).

Que del contenido del presente expediente se evidencia que la solicitud fue consignada en fecha 05 de abril de 2005, y fue admitida por el Tribunal de la causa, en fecha 18 de abril de 2005, y que en esa misma fecha se ordenó citar a los administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A.

Que mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2005, el solicitante dice entregar al Alguacil los emolumentos para la práctica de las citaciones de los administradores.

Que mediante diligencia de fecha 02 de junio de 2005, el Alguacil del Tribunal de la causa señaló que había recibido los emolumentos necesarios para realizar la citación ordenada.

Que de las actuaciones antes señaladas se determina con precisión:

Que entre el día 18 de abril de 2005, fecha en que fue admitida la solicitud formulada por el abogado A.L.M., y el día 02 de junio de 2005, fecha que señala el Alguacil haber recibido los emolumentos para la práctica de la citación, transcurrieron CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS.

Que por haber transcurrido entre el 18 de abril de 2005, fecha de la admisión de la solicitud, y el día 02 de junio de 2005, fecha cuando diligenció el Alguacil diciendo que había recibido del abogado A.L.M., los emolumentos para la citación “…transcurrieron mas de treinta días, y por tanto, en conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 267 y en el articulo 269 del Código de Procedimiento Civil, operó de pleno derecho la perención de la instancia…” (sic).

Alegó que en el supuesto negado que el abogado A.L.M., alegare que el diligenció el día 24 de mayo de 2005, sufragando al Alguacil los emolumentos para la citación, se determina que “…también entre el dieciocho de abril de dos mil cinco y el 24 de mayo de dos mil cinco, transcurrieron TREINTA Y SEIS (36,00) [sic] DIAS, es decir, más de treinta días, y por tanto, en este supuesto caso también operó de pleno derecho la perención de la instancia…” (sic).

Que para fundamentar la perención de la instancia alegada, trae a colación la sentencia Nº 00537 de fecha 06 de julio de 2004, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala:

(Omissis):…

A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar -contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.

El precitado artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial señala:

‘Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados’.

En ese sentido, es imperante profundizar sobre razonamiento valederos tanto para la emergencia arancelaria como para la actual concepción de la gratuidad en la justicia, con mayor fundamento para esta última:

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2 y aparte II, numeral I, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferentes manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

Conforme al contenido del articulo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenia por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público), según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandando haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pago por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos. Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede el Tribunal, son el único y exclusivo interés del peticionante o demandante – según el caso- ya que se repite, no responde al concepto de ingreso público de carácter tributario, y cuyos montos ingresan al patrimonio del transportista, hotelero o proveedor de estos servicios. No ingresaban al patrimonio nacional que administraba la extinta Oficina Nacional de Arancel. De allí que, tales obligaciones a cargo del demandante para la obtención de la citación, como se indicó, tienen plena vigencia en todos los procedimientos que hoy están exentos de la obligación tributaria (ingreso público) que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, en razón de la justicia gratuita garantizada proel articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de las normas presupuestaras del extinto Consejo de la Judicatura no existían partidas destinadas (ni hoy existen en el Presupuesto del Poder Judicial) para satisfacer estos gastos en que necesariamente habrían de incurrir los funcionarios o auxiliares de justicia, cuando hayan de practicar diligencias fuera de la sede el Tribunal, Registro o Notaría, ni existe norma alguna que imponga a estos funcionarios a soportar en su patrimonio tales gastos, habida cuenta que tales diligencias, como se indicó, son del único y exclusivo interés de los peticionantes o demandantes, salvo aquellos que son inherentes al funcionamiento del tribunal, para lo cual si existe una partida poco significante, que se le otorga a los alguaciles para transporte de esas diligencias.

Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros, o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios. De manera, pues , que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el articulo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional.

Las razones que avalan la afirmación anterior, radican en lo siguiente: Los pagos que se hagan por transporte, por manutención y por hospedaje se le hacen directamente al funcionario para ser invertidos en el servicio que personas particulares han de recibir o directamente lo hará el interesado, al transportista, al hotelero o restaurant o fonda proveedora de alimentos. No se liquidan planillas como ocurría con el arancel judicial y con toda otra renta, ni se pagan en oficinas receptoras de Fondos Nacionales. En este orden de ideas, y según sean proveídos los conceptos de transporte, manutención y hospedaje por el demandante, interesado en el cumplimiento de la diligencia al funcionario judicial (alguacil en el caso de citación para la contestación de la demanda), nos revelaría una relación de derecho privado entre el que suministra el transporte (el interesado) y el prestador de servicio de transporte, de manutención de hospedaje, configurándose típico ‘acto de comercio’, objetivo definido en los ordinales 6 y 9 del artículo 2 del Código de Comercio. Mientras que la relación que existía entre el particular que pagaba o liquidaba el arancel judicial (entendido como ingreso público o tributo, tal como lo definía el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial), y el estado, daba paso a una relación de derecho público. De manera, pues, que existía una marcada y notoria diferencia en la naturaleza jurídica de ambas relaciones, pero que coincidían en que ambas estaban impuestas o previstas por la Ley para el logro de la citación, las cuales debían ser cumplidas dentro de los 30 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda por la parte del demandante interesado, so pena de que operara la perención de la instancia o extinción del proceso. Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. No. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la Ley destinadas a lograr la citación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos 30 días.

No obstante, dado en principio constitucional actual respecto a la gratuidad de la justicia y de la naturaleza que había entre las obligaciones (previstas en la ley para el logro de la citación cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros de la sede el Tribunal), se robustece la tesis planteada argumentando que los ingresos públicos o tributos se satisfacían dinerariamente, vale decir, pagando con dinero el monto de la obligación tributaria, no siendo posible pagarla en especio o de otra forma, entre tanto que la obligación que aun subsiste de transportación de los funcionarios o auxiliares de justicia que impone el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, puede satisfacerse poniendo a disposición del funcionario o auxiliar de justicia los vehículos necesarios para la transportación, satisfaciéndose de esta manera la obligación legal, mediante una forma diferente a la del dinero, lo cual deviene jurídicamente imposible en materia tributaria o de ingreso público.

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste mas de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece.

stos nuevos argumentos doctrinarios como ya se indicó, no son aplicables al caso en estudio, pero sí para aquellos que se admitan a partir de la publicación de esta sentencia. De este modo bajo criterio imperante para el momento, la denuncia analizada debe ser declarada procedente. Así se decide…

(sic).

Que por lo anteriormente expuesto, solicitó se declarara la perención de la instancia, toda vez que a pesar de que este proceso “…no es de naturaleza contenciosa, por ser aplicables a la solicitud que se sustancia en este expediente todas las normas procesales concernientes a la citación y dentro de estas normas las relativas a la perención, debe declararse la extinción de este proceso por haber perimido la instancia…” (sic).

En el capítulo “SEGUNDO”, titulado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA OPOSICION FORMULADA”, alegó que en el supuesto negado que el Tribunal desestimara el pedimento anterior, opuso en contra de la solicitud formulada por el abogado A.L.M., lo siguiente:

Que el solicitante fundamentó su solicitud en:

(Omissis):…

01.- Que la asamblea no fue convocada por el Director Principal.

02.- Que la asamblea se celebró antes de los quince días laborales a su convocatoria por la prensa.

03.- Que los informes del comisario y los estados financieros y contables no estuvieron a disposición de los accionistas, con quince días de anticipación a la celebración de la Asamblea.

04.- Que los administradores no pueden votar en la aprobación del balance sometido a estudio de la asamblea.

05.- Que P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, por ser administradores de la sociedad, no pueden votar para aprobar los actos de administración y los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004, y LUIGIA BARILE DE ROJAS no puede votar para aprobar el balance general y el estado general de ganancia y pérdidas de tales ejercicios económicos.

06.- Fundamenta la petición el solicitante, en el artículo 290 del Código de Comercio…

(sic).

En el capítulo “TERCERO”, titulado “BREVE RESEÑA DE ALGUNOS HECHOS IMPORTANTES”, señaló que “…Motivado al alza desmesurada de los intereses bancarios habida a partir de 1.989, que trajo la crisis bancaria de 1.994, LATIL AUTO S.A. a finales del año 1.993 de [sic] vio en una situación bastante comprometida que casi la lleva a la quiebra, pero que por el esfuerzo de P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, puedo sustraerse a la quiebra y solicitar el estado de atraso que le permitió salir a flote y lograr la recuperación total de sus finanzas…” (sic).

Que ese esfuerzo se logró por la reposición del capital, el cual se hizo según consta en el Acta de Asamblea de fecha 16 de febrero de 1994, inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 1994, bajo el Nº 58, Tomo A-3, Primer Trimestre.

Que el acta anteriormente indicada expresamente señala “…Que a la asamblea del 16 de febrero de 1.994 asistieron todos los accionistas de la compañía; Que en aquella oportunidad se suprimió la convocatoria por la prensa por estar presentes en dicha asamblea accionistas que representaban la totalidad del capital social; Que el accionista A.L.M.R. se retiró injustificadamente del lugar donde se celebró la asamblea, pero ésta continuó y finalizo aprobándose entonces, solicitar el estado de atraso antes referido…” (sic).

Que igualmente se observa del texto del acta celebrada el día 16 de febrero de 1994, que “…se efectuó una reposición de capital, donde se tomó en cuenta al accionista A.L.M.R., y a pesar de esto, a partir del día 16 de febrero de 1.994, A.L.M.R. no volvió ni hizo presencia en las oficinas de la sociedad para informarse del giro de la misma…” (sic).

Que a partir de la celebración de dicha asamblea de fecha 16 de febrero de 1994, el accionista A.L.M., no concurrió a la compañía y menos aportó ideas o mecanismos que le permitiera a la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., su recuperación, pero con su ausencia produjo un retardo en la celebración de las asambleas siguientes, al extremo, de que dada la circunstancia de que se encontraban varios ejercicios económicos sin analizar, en fecha 24 de febrero de 1999, se celebró una Asamblea Extraordinaria donde se aprobaron los Estados Financieros, el Balance General y el Estado General de Ganancias y Pérdidas de los ejercicios económicos correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998, conforme se evidencia del Acta inscrita por ante el Registro Mercantil, en fecha 19 de noviembre de 1999, bajo el Nº 8, Tomo A-23.

Que a partir de la Asamblea celebrada el día 24 de febrero de 1999, el accionista A.L.M., no se hizo presente en las oficinas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., retardando nuevamente la celebración de las asambleas, lo que llevó a convocar el día 28 de marzo de 2001 a una Asamblea General Extraordinaria, la cual se celebró el día 05 de abril de 2001, conforme se evidencia del Acta inscrita por ante el Registro Mercantil, en fecha “…dos de marzo de 2.001…” (sic), bajo el Nº 39, Tomo A-10.

Que en esta última Asamblea, con los votos de los accionistas P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, se aprobaron los Estados Financieros, el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 1999 y 2000, y que a esta Asamblea no asistió el accionista A.L.M..

Que ante la reiterada inasistencia a las oficinas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., y a las Asambleas de la misma, en fecha 14 de noviembre de 2002, se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en la cual con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS, se aprobaron los Actos de Administración, el Balance General y el Estado General de Ganancias y Perdidas correspondiente al ejercicio económico del año 2001, quedando inscrita por ante el Registro Mercantil, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 55, Tomo A- 6, y a esta Asamblea tampoco asistió el accionista A.L.M..

Que es de gran importancia observar que en fecha 31 de marzo 2003, se celebró otra Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en la cual, con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS, se aprobaron los Estados Financieros, el Balance General y el Estado General de Ganancias y Pérdidas, correspondiente al ejercicio económico del año 2002, y a esta Asamblea tampoco asistió el accionista A.L.M..

Que igualmente es importante señalar que en esta Asamblea celebrada el día 31 de marzo de 2003, se aprobó un aumento de capital, el cual se hizo protegiendo el derecho de los accionistas minoritarios que no concurrieron a esta asamblea, uno de ellos A.L.M..

Que en el desarrollo de dicha Asamblea, tal y como consta del Acta inscrita por ante el Registro Mercantil, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, al analizarse el “…aumento de capital propuesto, los accionistas P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, únicos accionistas presentes en dicha asamblea, decidieron suspender la celebración de la misma, a fin de darle un tiempo prudencial a los accionistas no concurrentes a las deliberaciones, para que tomaran una decisión sobre si suscribían o no nuevas acciones provenientes del aumento del capital aprobado, tomando en consideración de que lo correspondiente a suscribir nuevas acciones, aún con fondos provenientes de utilidades no distribuidas, es un acto de disposición del accionistas para lo cual no está facultada la asamblea de la sociedad…” (sic).

Que al continuarse la celebración de la Asamblea conforme a lo aprobado al inicio de la misma, los accionistas A.L.M. y A.R., no concurrieron a manifestar su consentimiento sobre si suscribían o no nuevas acciones, y en tal sentido, conforme a lo que ya había aprobado la asamblea, los accionistas presentes P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, suscribieron la totalidad de las nuevas acciones, conforme se evidencia del Acta antes señalada.

Que ante la ausencia continuada del accionista A.L.M., tanto a las oficinas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., como a las asambleas, llegaron al día 22 de marzo de 2005, fecha en la cual se celebró la Asamblea que hoy pretende impugnar el accionista solicitante.

En el capítulo “CUARTO”, titulado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO EN CONTRA DE LA SOLICITUD”, señaló en el numeral “UNO”, que el Asamblea fue convocada por el accionista P.M.G.L.M., en su carácter de DIRECTOR PRINCIPAL de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., y la misma se celebró en el lapso acordado por los estatutos, al extremo de que el día 22 de marzo de 2005, a la hora señalada en la convocatoria, se hicieron presentes todos los accionistas de la compañía, incluyendo al accionista A.L.M., lo que determina que en el “...supuesto negado que fueren ciertas las afirmaciones del solicitante, de que la asamblea no fue convocada por el DIRECTOR PRINCIPAL y más, que se celebró fuera del lapso estatutario establecido, la presencia de la totalidad de los accionistas y en consecuencia la totalidad del capital social, convalidaría o convalidan cualquier vicio de informalidad de la convocatoria y celebración de dicha asamblea, pues la cláusula DECIMA PRIMERA de los estatutos prevé la supresión de la convocatoria por la prensa antes tales hechos; además, con el sólo hecho de estar presentes la totalidad de los accionistas representando la totalidad del capital social, cualquier omisión de tipo formal se convalida con la presencia de la totalidad de los accionistas y del capital social…” (sic).

Que es necesario resaltar que el accionista A.L.M., durante la celebración de la Asamblea objeto de la presente oposición, nunca alegó que “…la convocatoria no había sido hecha por P.M.G.L.M., y menos alegó que la asamblea se estaba celebrando fuera del lapso establecido en los estatutos sociales. En efecto, el accionista A.L.M.R. sólo expresó en dicha asamblea lo siguiente: ‘En este estado, solicitó el derecho de palabra el accionista A.M. y expuso: obrando en mi propio nombre y en nombre y representación del accionista R.A.R., dejo constancia de que concurrimos a esta asamblea sin que nuestra presencia en ella convalide en modo alguno lo decidido en asambleas anteriores en las que no estuvimos presentes, reservándonos expresamente el derecho de reclamar en el futuro por cualquiera de ellas. En relación al punto único del orden del día relacionado con la aprobación o no, previo análisis del informe del comisario, de los actos de administración; así como también el aprobar, modificar o no los Estados Financieros, así como también el aprobar o no el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, dejo expresa constancia de que debido a que tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos; igualmente y en razón a que no tengo conocimiento de cuales fueron, me abstengo de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración cumplido por los administradores de la compañía…” (sic).

Alegó que esta manifestación evidencia que la asamblea fue convocada por P.M.G.L.M., y que se celebró conforme a los estatutos sociales, pues de no haber sido así, el accionista A.L.M., lo hubiese hecho constar en forma expresa en dicha acta.

Que por lo anteriormente expuesto es “…obligante para el ciudadano Juez declarar: Que la asamblea que se pretende impugnar fue convocada y celebrado [sic] dentro de lo previsto y establecido en los estatutos sociales de LATIL AUTO S.A y conforme a la ley…” (sic).

En el numeral “DOS”, señaló que el accionista A.L.M., a partir de día de la convocatoria por la prensa, tuvo la posibilidad personal de examinar “…no sólo los estados financieros, el balance general, el estado general de ganancias y pérdidas y el informe del comisario, sino la actuación del administrador de la sociedad; pero esto no lo hizo porque como ya se ha señalado reiteradamente, el accionista A.L.M.R. no concurrió nunca a las oficinas de la compañía ni a las asambleas señaladas…” (sic).

Que ampliando lo anteriormente afirmado se hace necesario estimar que, no sería lógico y menos prudente que se convocara a una asamblea de accionistas de cualquier sociedad, y que para la fecha de la convocatoria no estuvieren a disposición de los accionistas, el informe del comisario, el balance general y el estado general de ganancias y pérdidas.

Que el accionista A.L.M., afirmó como consta en el texto del acta que “…Dejo expresa constancia de que debido a que tales Estado Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos…” (sic), que dicha afirmación del accionista A.L.M., prueba que “…tales informes los retiró el día de la celebración de la asamblea, pero no prueba que tales estados financieros no estuvieran a su disposición y de los demás accionistas, con quince días de anticipación a dicha celebración…” (sic).

Que llama mucho la atención en este aspecto, que el accionista A.L.M., dada su condición de abogado, constituyendo él y su representado A.R., la mitad de los socios concurrentes a la Asamblea, no ejerciera el derecho que a su favor contempla el artículo 288 del Código de Comercio, el cual establece:

(Omissis):…

Cuando la tercera parte de los que concurran a la asamblea o un número que represente la mitad del capital representado en la asamblea, no se crea bastante informado sobre las materias sometidas a la deliberación, puede pedir que la reunión se difiera por tres días, y los otros accionistas no podrán oponerse. Este derecho no puede ejercerse sino una sola vez sobre el mismo objeto…

(sic).

Que por otra parte, el hecho de que los Informes del Comisario fueron fechados “…el día 21 de marzo, no prueba de que no estuvieran a disposición de los accionistas. REPITO, si el accionista A.L. [sic] MALDONADO hubiera concurrido a las oficinas de la sociedad a partir del día de la convocatoria a la asamblea, con toda seguridad se hubiera percatado de tales informes y se le hubiera hecho entrega de un ejemplar de los mismos con todos sus recaudos, pero como quiera que nunca asistió a dichas oficinas, es lógico concluir de que su afirmación no es prueba de su dicho…” (sic).

Que en caso de que surgieran dudas, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciará a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma…

(sic).

Que el Juez debe decidir a favor del demandado, en este sentido a favor de la legalidad de la celebración de la asamblea que se pretende impugnar.

Que por lo anteriormente expuesto, solicitó que se declarara improcedente el fundamento de hecho alegado por el accionista A.L.M., relativo a que “…no tuvo tiempo para revisar los informes del comisario y los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004…” (sic).

En el numeral “TRES”, señaló que “…es cierto que el accionista administrador de una sociedad no puede aprobar el balance de su propia gestión; pero no es cierto ni está establecido en la ley, que el accionista que figure como administrador suplente del principal, y que no haya ejercido directa y efectivamente como suplente del principal la administración de la compañía, no pueda aprobar la gestión del principal, pues de ser como en efecto lo ha sido en el caso que nos ocupa, el director suplente no se está aprobando su propia gestión sino la de otra persona…” (sic).

Señaló que por otra parte, le llama mucho la atención que el accionista A.L.M., no se haya pronunciado o hubiera hecho oposición y haya aceptado implícitamente que en la asamblea del 31 de marzo de 2003, se aprobaran los Estados Financieros, el Estado General de Ganancias y Perdidas y el Balance General de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., con cierre al 31 de diciembre de 2002, con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS, y en consecuencia “…esté firme la decisión de esta última asamblea, y ahora pretenda que con los votos de LUIGIA BARILE DE ROJAS no se pueden aprobar tales conceptos o reglones correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004. Esta conducta comporta una perdida del interés para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, que el ciudadano Juez debe tomar en cuenta y que alego como fundamento en contra de la solicitud que origina este procedimiento…” (sic).

Que es importante también tomar en cuenta, que el accionista A.L.M., asistiera a la Asamblea objeto de la presente oposición, y no sólo por sus propios derechos sino en representación del accionista A.R., tal y como consta en el Acta, y que pretenda hacer oposición a dicha asamblea “…sólo en lo que respecta a sus derechos, y deje firme las decisiones en dicha reunión en lo que respecta a quien representó en la asamblea…” (sic).

Que le llama mucho la atención que el accionista A.L.M., señaló en su solicitud que “…el capital de la sociedad está distribuido así: P.M.G.L.M. 94.320 acciones de Bs. 1.000,00 c/u; LUIGIA BARILE DE ROJAS, 24.000,00 acciones de Bs. 1.000,00 c/u; A.R., 1200 acciones de Bs. 1.000,00 c/u; y A.L.M. 480,00 acciones de Bs. 1.000,00 c/u, es decir que acepta este capital como producto de lo aprobado en asamblea general de accionista de fecha 15 de mayo de dos mil dos, y en consecuencia acepta implícitamente todo lo que en dicha asamblea se aprobó, esto es, no solo el aumento del capital señalado, sino la aprobación con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS, de los actos de administración, el balance general y el estado general de ganancias y pérdidas correspondiente al ejercicio económico del año 2.001, y hoy pretenda alegar de que con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS no se pueden aprobar los estados financieros, los balances generales y los estados generales de ganancias y pérdidas de los ejercicios económicos correspondientes a los años 2.003 y 2.004…” (sic).

Que éste comportamiento evidencia el verdadero propósito del accionista A.L.M., cual es de “…quejarse de algo que le favorece, y que a pesar de no haber hecho esfuerzo y corrido riesgo alguno, con un capital accionario de su propiedad, de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES que representan el valor nominal de sus acciones, (por demás decirlo, como gesto de amistas se le reconoció a pesar de que no repuso el capital total que debía haber repuesto para sacar de la quiebra a la sociedad y llevarla a un estado de atraso) pretenda impugnar la asamblea objeto de este procedimiento, pero acepte implícitamente que por la eficacia de el trabajo efectuado por P.M.G. [sic] LATIL MILLON Y LUIGIA BARILE DE ROJAS, se logró levantar económicamente a la compañía que hoy se encuentra en total recuperación…” (sic).

Que si las intenciones del accionista A.L.M., o mejor los fundamentos de hecho y de derecho tuvieran asidero o interpretación a su favor, lo primero que debía haber hecho es “…no asistir a la asamblea que el cuestiona, pues al haberlo hecho, no sólo perdió el interés para ejercer tal derecho de acción, sino que lo hizo sin legitimación alguna, tal como lo señala Morles Hernández. (Universidad Católica A.B. 1.998. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Pag. 1.221) ‘Están legitimados para el ejercicio de la oposición del artículo 290 (del Código de Comercio) únicamente los accionistas. Están excluidos los administradores y comisarios, a menos que sean accionistas. Aunque la ley no lo dice, sólo están legitimados los accionistas disidentes o los ausentes, puesto que quienes concurrieron a la asamblea contribuyeron a la formación de la voluntad social. No podrían luego, reclamar contra su propia falta, violando la regla Nemo turpitudinem...” (sic).

Que cuando un accionista salva su voto en cualquier Asamblea, tendrá legitimidad para impugnar dicha asamblea sólo en aquello a lo que se refiere el voto salvado, pero nunca aquellos puntos donde en forma expresa “…no salvó su voto. Esto quiere decir y lleva a una conclusión lógica; que el accionista A.L.M.R. tiene legitimidad en este proceso, sólo en lo respecta a su voto salvado, es decir, que no tuvo tiempo para estudiar y analizar los informes del comisario y los estados financieros, y por tanto se abstiene de emitir voto u opinión respecto a los mismos; y que se abstiene de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración por no tener conocimiento de cuales fueron, pero sobre los demás temas a los que se refiere su oposición, tales como: que la asamblea no fue convocada por P.L.M.; que dicha asamblea no se celebró en el plazo establecido en los estatutos, que los informes del comisario y los estados financieros no estuvieron a disposición de los accionistas, con quince días de anticipación a la celebración de la asamblea; que los administradores no podían votar para aprobar tales estados financieros; y que LUIGIA BARILE DE ROJAS no podía aprobar los balances y estados financieros correspondientes a los años 2.003 y 2.004, deben ser desestimados por el Tribu8nal [sic], por ausencia de legitimidad para proponerlos, lo que lleva a la ausencia de interés para accionar en este aspecto, y así debe decidirlo el Tribunal...” (sic).

Alegó que “…de no poder votar en la aprobación de los estados financieros, estado general de ganancias y pérdidas y el balance general la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS, y ante la ausencia de los accionistas A.L.M. [sic] R. y A.R., ¿Quiere decir entonces, que nunca se podrán o se podrían aprobar tales rubros?. Nos parece que el argumento del solicitante, por su propio peso se cae y queda sin basamento alguno y así lo debe admitir y decidir el ciudadano Juez…” (sic).

En el numeral “QUINTO”, titulado “RECHAZO DE LA ESTIMACIÓN DE ESTE PROCEDIMIENTO”, señaló que el presente proceso “…no es contencioso y por tanto no le son aplicables las normas procesales relativas a la estimación de la demanda. La decisión del Tribunal sólo se limita y limitará a decidir si se convoca a una asamblea o no, sin ningún otro pronunciamiento, por tanto, se hace improcedente tal estimación porque no puede en este proceso condenarse en costas a las partes…” (sic)

En el numeral “SEXTO”, titulado “IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN EN ESTE PROCEDIMIENTO, DEL ARTÍCULO 291 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”, señaló que al admitirse la presente solicitud el Tribunal de la causa la admitió “…a tenor de lo establecido en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio…” (sic).

Que el artículo 290 del Código de Comercio, contempla “…una acción distinta a la que prevé el artículo 291 ejusdem, pues la primera se refiere a supuestas decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos y la ley, y la segunda a que se abrigan, supuestamente, fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores…” (sic).

Señaló que las dos son acciones diferentes, y en tal sentido el Tribunal debe limitarse a la acción que le fue propuesta, tanto, que ni siquiera puede cambiarla, esto es, que se tiene que limitar al tema decidemdum propuesto o demandado.

Que el accionista A.L.M., fundamenta legalmente su pretensión en el artículo 290 del Código de Comercio, y por tanto es esta acción la que tiene que tomar en cuenta el Tribunal al momento de decidir, pues “…en modo y parte alguna de su escrito, el proponente ha hecho referencia a la acción contemplada en el artículo 291 del referido Código de Comercio, hecho que lleva obligatoriamente al Ciudadano Juez, a modificar el auto de admisión, y señalar que este proceso se refiere sólo a la acción prevista en el artículo 290 del Código de Comercio…” (sic).

Que deja en estos términos manifestada su oposición a lo alegado por el accionista A.L.M., y en consecuencia solicitó al Tribunal ordenara agregar el presente escrito al expediente.

Junto con el presente escrito, el abogado A.A.P.P., en su condición de coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., produjo los siguientes documentos:

1) Copia certificada de auto de admisión de la solicitud de estado de atraso de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., emanada del entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (folios 108 al 110, primera pieza).

2) Copia certificada de Acta de Asamblea General de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., celebrada en fecha 16 de febrero de 1994, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 1994, bajo el Nº 58, Tomo A-3, Primer Trimestre, en la cual estuvieron presentes los ciudadanos P.M.G.L.M., R.A.R., LUIGIA BARILE DE ROJAS, G.L.M., representado por el abogado A.A.P.P. y A.L.M. (folios 114 al 117, primera pieza).

2) Copia certificada de informe de fecha 15 de febrero de 1994, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/1993 al 31/12/1993, reflejados en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana L.R.A., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 15.022 (folios 118 al 129, primera pieza).

3) Copia certificada de convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., que se celebraría el 16 de febrero de 1994, en la sede de dicha sociedad, ubicada en el Edificio Oficentro El Encanto, prolongación de la Av. 2 Lora, Piso Segundo, Oficina 204, Mérida, Estado Mérida (folio 130, primera pieza).

4) Copia certificada de poder otorgado por el ciudadano G.L., al abogado A.P.P., a los fines de su representación en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., que tendría lugar el día 16 de febrero de 1994 (folio 131, primera pieza).

5) Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., celebrada en fecha 24 de febrero de 1999, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 19 de noviembre de 1999, bajo el Nº 8, Tomo A-23, en la cual estuvieron presentes los ciudadanos P.M.G.L.M., R.A.R., LUIGIA BARILE DE ROJAS, G.L.M. y A.L.M. (folios 132 al 135, primera pieza).

6) Copia certificada de informe de fecha 03 de noviembre de 1999, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/1994 al 31/12/1994, 01/01/1995 al 31/12/1995, 01/01/1996 al 31/12/1996, 01/01/1997 al 31/12/1997 y 01/01/1998 al 31/12/1998, reflejados en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413 (folios 136 al 193, primera pieza).

7) Copia certificada de Carta de Aceptación al cargo de Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentad por la ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 14.413 (folios 194 y 195, primera pieza).

8) Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., celebrada en fecha 05 de abril de 2001, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 02 de mayo de 2001, bajo el Nº 39, Tomo A-10, en la cual estuvieron presentes los ciudadanos P.M.G.L.M., G.L.M., representado por el abogado A.A.P.P. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, representando más de la mitad del capital social (folios 196 al 203, primera pieza).

9) Copia certificada de informe de fecha 05 de abril de 2001, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/1999 al 31/12/1999 y 01/01/2000 al 31/12/2000, reflejados en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413 (folios 204 al 214, primera pieza).

10) Copia certificada de poder otorgado por el ciudadano G.L., al abogado A.P.P., a los fines de su representación en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., que tendría lugar el día 05 de abril de 2001 (folio 215, primera pieza).

11) Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., celebrada en fecha 11 de noviembre de 2002, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 55, Tomo A-6, en la cual estuvieron presentes los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, quienes representan más la mitad del capital social y la Comisario de dicha Sociedad Mercantil, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413 (folios 216 al 220, primera pieza).

12) Copia certificada de informe de fecha 30 de abril de 2003, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/2001 al 31/12/2001, reflejado en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413 (folios 221 al 227, primera pieza).

13) Copia certificada de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, en la cual estuvieron presentes los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, quienes representan más la mitad del capital social (folios 228 al 235, primera pieza).

14) Copia certificada de informe de fecha 30 de abril de 2003, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/2002 al 31/12/2002, reflejado en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413 (folios 236 al 241, primera pieza).

15) Copia certificada de Balance de Comprobación al 01 de enero de 2003, correspondiente a la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A. (folio 242, primera pieza).

16) Copia certificada de certificación de depósito bancario, emanado del Banco Provincial, correspondiente a la cuenta corriente perteneciente a la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A. (folios 243 al 246, primera pieza).

17) Copia certificada de constancia de asistencia a la Asamblea General Ordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 31 de marzo de 2003, suscrita por los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS (folio 247, primera pieza).

18) Copia certificada de constancia de asistencia a la Asamblea General Ordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., que comenzó en fecha 31 de marzo de 2003 y que continúo en fecha 10 de abril de 2003, suscrita por los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS (folio 248, primera pieza).

Por diligencia de fecha 21 de septiembre de 2005 (folio 250, primera pieza), el abogado A.A.P.P., sustituyó el poder conferido por el ciudadano P.M.G.L.M., reservándose su ejercicio, en los abogados A.S.B. y M.G.S.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.089 y 70.158.

Por auto de fecha 08 de diciembre de 2005 (folio 254, primera pieza), el Tribunal de la causa ordenó corregir la foliatura a partir del folio 27 exclusive.

Por diligencia de fecha 19 de junio de 2006 (folio 255, primera pieza), el abogado A.L.M., solicitó que el Tribunal de la causa se pronunciara sobre la oposición a la asamblea formulada, y recordó que “…algunos de los puntos tratados en esa asamblea atañen al orden público y no pueden ser modificados por acuerdos celebrados entre particulares…” (sic), igualmente señaló que “…hoy expira el plazo para solicitar la impugnación o impugnar una asamblea de accionistas de “Latil Auto, S.A”, que dicen haber celebrado el día 27 de junio de 2006 y a la cual no pude asistir por estar fuera del país. El caso es que los administradores ni consignan el acta ante el Registro Mercantil a los fines legales ni me entregan copia de la misma a pesar de habersela [sic] solicitado en varias oportunidades, explicandoles [sic] que la necesitaba para ejercer las acciones que me acuerda la Ley, de considerarlo necesario. Tal conducta deja mucho que pensar sobre la buena fe de esos administradores…” (sic).

Por auto de fecha 1º de diciembre de 2006 (folios 256 y 257, primera pieza), la Juez Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, asumió el conocimiento de la presente causa, en consecuencia ordenó la notificación de las partes, a los fines de su reanudación, la cual se verificaría en el primer día de despacho siguiente al vencimiento de diez (10) días calendario consecutivos contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones acordadas, advirtiendo a las partes que reanudada la causa, comenzaría a discurrir el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para proponer recusación, el cual correría paralelo con el lapso que se encontraba en curso.

Por diligencia de fecha 07 de diciembre de 2006 (folio 262, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, expuso que en esa misma fecha fijó en la cartelera boleta de notificación librada al ciudadano P.M.G.L.M., en su condición de Director Principal de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., o a sus apoderados judiciales abogados A.A.P.P., A.S.B. y M.G.S.R..

Por diligencia de fecha 07 de diciembre de 2006 (folio 263, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, expuso que en esa misma fecha fijó en la cartelera boleta de notificación librada a la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, en su condición de Director de la Sociedad Mercantil LATI AUTO, S.A.

Por diligencia de fecha 07 de diciembre de 2006 (folio 264, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, expuso que en esa misma fecha fijó en la cartelera boleta de notificación librada a la ciudadana M.E.D.R.G., en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A.

Por diligencia de fecha 12 de diciembre de 2006 (folio 265, primera pieza), el abogado A.L.M., se dio por notificado en la presente causa.

Mediante decisión de fecha 11 de enero de 2007 (folios 266 al 274, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró “…sin lugar la solicitud de Oposición a la Asamblea General Ordinaria [sic] de Accionistas de la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S.A.’, de fecha 22 de marzo de 2005…” (sic), interpuesta por el abogado A.L.M., actuando en su propio nombre y con el carácter de accionista, y lo condenó en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 17 de enero de 2007 (folio 276, primera pieza), el abogado A.L.M., apeló de la decisión dictada por el Tribunal de la causa, en fecha 11 de enero de 2007.

Por auto de fecha 19 de agosto de 2007 (folio 277, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó corregir la foliatura de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 109 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 19 de agosto de 2007 (folio 278, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó efectuar un computo de los días de despacho transcurridos desde el día 11 de enero de 2007 exclusive, fecha en que se dictó sentencia en la presente causa, hasta el 17 de enero de 2007 inclusive, fecha en que el abogado A.L.M., ejerció recurso de apelación. En consecuencia la Secretaria de ese Juzgado dejó constancia que había transcurrido cuatro (04) días de despacho.

Por auto de fecha 19 de agosto de 2007 (folio 279, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el solicitante abogado A.L.M., en consecuencia acordó remitir original del presente expediente al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Por auto de fecha 30 de enero de 2007 (folio 281, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibido el expediente, le dio entrada y el curso de Ley, y de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, abrió el lapso de cinco (05) días hábiles de despacho para que las partes en el presente juicio hicieran uso del derecho de solicitar la constitución de asociados y/o presentaran las pruebas pertinentes, haciéndoles saber que los informes debían presentarse en el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha.

Por auto de fecha 06 de febrero de 2007 (folio 282, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, acordó de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, formar una segunda pieza del presente expediente, la cual debía ser encabezada con copia certificada del presente auto.

Por diligencia de fecha 06 de febrero de 2007 (folio 285, segunda pieza), el abogado A.L.M., consignó constante de dos (02) folios útiles, escrito de promoción de pruebas, el cual obra a los folios 286 y 287 de la segunda pieza, en los términos siguientes:

(Omissis):…

Encontrándome dentro del lapso de ley para promover pruebas en esta instancia, promuevo las siguientes:

PRIMERO: Documental

1) Valor y mérito de las actas procesales

2) Valor y merito del Acta correspondiente a la Asamblea Ordinaria de Accionistas de ‘Latil Auto, S.A.’ celebrada en fecha 27 de junio de 2006 e inserta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el No. 48, Tomo A-27, en fecha 30 de agosto de 2006, y de los documentos que se acompañaron a la misma, los cuales consignaré en copia certificada.

3) Valor y mérito del Acta correspondiente a la Asamblea de Accionistas de ‘Latil Auto, S.A.’ celebrada en fecha 22 de marzo de 2005 e inserta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y de los balances y estados financieros de los años 2003 y 2004 y del informe del comisario y demás recaudos que se acompañaron a la misma, los cuales consignaré en copia certificada.

Las referidas documental son pertinentes para demostrar las irregularidades denunciadas y por las cuales se impugnó la asamblea.

SEGUNDA: Posiciones

1) Solicito que los demandados P.M.G.L.M., Luigia Barilé de Rojas y M.E.d.R. [sic] Gianmarino, identificados en autos, sean citados personalmente para que me contesten bajo juramento las posiciones que le haré en la oportunidad que fije el Tribunal sobre hechos pertinentes de los que tengan conocimiento personal. Manifiesto mi disposición a absolver recíprocamente las posiciones que los demandados me hagan, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 403 y 406 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Señalo como dirección para la practica de las citaciones la sede de Latil Auto S.A. ubicada en la avenida Urdaneta, calle 49 de esta ciudad de Mérida.

Las posiciones son pertinentes dad el conocimiento directo que tienen los demandados de los hechos y circunstancias que dieron lugar a la impugnación de las decisiones tomadas en la asamblea impugnada.

Pido que las presentes pruebas sean admitidas y evacuadas conforme a derecho y se tomen en cuenta en la definitiva.

Solicito igualmente la constitución del tribunal con asociados…

(sic).

Por auto de fecha 06 de febrero de 2007 (folio 289, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por el solicitante, abogado A.L.M., en los términos siguientes:

(Omissis):…

Visto el escrito de esta misma fecha, que obra agregado a los folios 283 y 284, presentado por el solicitante, abogado A.L.M., mediante la cual promueve en esta Alzada, procede este Tribunal a pronunciarse sobre su admisibilidad, en los términos siguientes: 1º) En lo que respecta al valor y mérito de las actas procesales a que se contrae el numeral 1 del particular primero de dicho escrito, se niega su admisión, en virtud de que la invocación genérica del mérito de los autos no constituye un medio de prueba. 2º) En cuanto al valor y mérito de las actas de Asambleas Ordinarias de Accionistas de la empresa mercantil LATIL AUTO S.A., celebradas en fechas 27 de junio de 2007 y 22 de marzo de 2005, insertas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y de los documentos que se acompañaron con las mismas, a que se refieren los numerales 2 y 3 del ordinal primero del referido escrito, los cuales el promoverte anunció que consignaría posteriormente en copia certificada, este Tribunal difiere el pronunciamiento sobre la admisibilidad de dichos documentos hasta que los mismos sean incorporados a los autos; y 3º) En lo que respecta a la prueba de posiciones juradas promovida en el particular segundo de dicho escrito, para ser absueltas por los ‘demandados’ (sic) ciudadanos PHILIPE M.G. LATIL MILLÓN, LUIGIA BARILÉ DE ROJAS y M.E.D.R. [sic] GIANMARINO, este Juzgado, por considerar que, según se evidencia de los autos, el primero de los ciudadanos mencionados ejerce el cargo de Director Principal de la sociedad mercantil ‘LATIL AUTO S.A.’, y las restantes, el de Directores de la misma; y, además, porque dicha probanza fue ofrecida de conformidad con lo pautado en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil y dentro del lapso previsto en el artículo 520 eiusdem, la admite cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, se ordena la citación personal de los prenombrados ciudadanos, para que comparezcan por ante el local sede de este Tribunal en el tercer día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su citación, a las 10:00 a.m., 11:00 a.m. y 12:00 m. [sic], respectivamente, a absolver las posiciones juradas que le formule la parte promoverte, por sí o por intermedio de apoderado. A tal efecto, líbrense sendas boletas con las inserciones pertinentes y entréguenseles al Alguacil de este Despacho para que practique las citaciones ordenadas. Igualmente, se fija el primer día de despacho siguiente a aquel en que concluya la absolución de las posiciones juradas de cada uno de los prenombrados ciudadanos, a las 11:00 a.m., para que el solicitante, abogado A.L.M., promoverte de la prueba, comience a absolver en este Tribunal las posiciones que les formulen aquéllos, por sí o por intermedio de apoderado judicial.- Provéase lo conducente. Así se decide…

(sic).

Por auto de fecha 08 de febrero de 2007 (folio 294, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, fijó las diez y treinta minutos de la mañana del tercer día de despacho siguiente a la fecha del referido auto para proceder a la elección del Tribunal con Asociados, formulado por el abogado A.L.M..

Por diligencia de fecha 13 de febrero de 200 (folio 295, segunda pieza), el abogado A.L.M., otorgó poder apud acta al abogado J.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 2867.

Por decisión de fecha 13 de febrero de 2007 (folio 296, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, inadmitió la representación judicial que ostenta el abogado J.L.M., según poder apud acta otorgado por el abogado A.L.M., en virtud de que entre éste y el Juez Provisorio de ese Juzgado, existe causal de inhibición, concretamente la de enemistad prevista en el cardinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Por acta de fecha 14 de febrero de 2007 (folios 297 y 298, segunda pieza), siendo el día y hora fijados por el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, para el acto de elección de asociados, se dejó constancia que se encontraban presentes los abogados A.L.M., en su carácter de solicitante y requirente de la constitución de Asociados en la presente causa, y el abogado A.S.B., en su condición de coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., en consecuencia vistas las postulaciones presentadas designó como Jueces Asociados en la presente causa a los abogados MARGALY C.D.Z. y L.J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.995 y 42.306, y fijó por concepto de honorarios de cada uno de los asociados el equivalente a diez (10) unidades tributarias, los cuales debían ser consignados por la parte solicitante dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente a esa fecha, y si no lo hiciera, de conformidad con el artículo 123 del Código de Procedimiento Civil, la causa continuaría su curso legal sin asociados. Igualmente el abogado A.L.M., solicitó al Juez Provisorio de ese Juzgado se inhibiera de seguir conociendo la presente causa.

Por acta de fecha 15 de febrero de 2007 (folios 304 y 305, segunda pieza), el Juez Provisorio del entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se inhibió de seguir conociendo la presente causa de conformidad con el cardinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente dejó constancia expresa que el impedimento que dio origen a la inhibición, obra contra el solicitante, abogado A.L.M..

Por auto de fecha 26 de febrero de 2007 (folio 306, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la inhibición formulada por el Juez Provisorio de ese Juzgado mediante acta de fecha 15 de febrero de 2007, y por cuanto se encontraba vencido el lapso previsto para formular allanamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que decidiera la correspondiente inhibición, y de ser declarara con lugar, asumiera el conocimiento de la presente causa (folio 307, segunda pieza).

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 11 de enero de 2007 (folios 266 al 274, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró “…sin lugar la solicitud de Oposición a la Asamblea General Ordinaria [sic] de Accionistas de la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S.A.’, de fecha 22 de marzo de 2005…” (sic), interpuesta por el abogado A.L.M., actuando en su propio nombre y con el carácter de accionista, y lo condenó en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:

(Omissis):…

PARTE MOTIVA

El ciudadano A.L.M., en su escrito presentado en fecha 06 de abril del 2005 y admitido en fecha 18 de abril de 2005, hace formal oposición a las decisiones tomadas en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S.A.’ de fecha 22 de marzo de 2.005, por violación de normas estatutarias y normas del Código de Comercio Vigente y solicita que se suspenda le ejecución de las decisiones impugnadas y se ordene la convocatoria de una asamblea para decidir sobre los puntos tratados y aprobados en la asamblea impugnada.

El impugnante fundamenta su acción en el artículo 290 del Código de Comercio Venezolano, el cual establece lo siguiente:

‘A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos, a la Ley puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se de la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea, con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282 en que se procederá como él dispone.’

La primera observación que surge del análisis de la norma transcrita es que el procedimiento previsto no constituye en realidad un juicio, en el cual, el órgano jurisdiccional, como es característico si lo fuera, tuviera oportunidad para resolver mediante sentencia el conflicto intersubjetivo de intereses, sino que se trata de un recurso de oposición concedido al socio para que pueda obtener la suspensión de la decisión de la asamblea que considera manifiestamente ilegal o contraria a los estatutos.

Prevé el precepto en estudio que ordenada la suspensión de la decisión impugnada, el tribunal deberá ordenar que se convoque una segunda asamblea, de mejor calificación por su quórum y de su voto, a fin de que se decida sobre el asunto planteado, bien en el sentido de dejar sin efecto la resolución viciada, o bien en el sentido de confirmarla, caso este último en la cual la decisión reclamada, por expresa disposición legal, será obligatoria para todos los socios, aunque haya adolecido de nulidad relativa, ya que el defecto no podría ser alegado posteriormente por haber sido saneado por la voluntad confirmatoria del ente social.

Lo expuesto revela, que el indicado procedimiento de oposición no tiene en rigor un carácter contencioso, sino meramente precautelativo, de naturaleza simplemente administrativa, y por tal razón no puede hablarse de cosa juzgada, ya que el Juez no dicta decisión alguna en este sentido, pues se limita a suspender la ejecución y a ordenar que se convoque una segunda asamblea, cuya resolución tampoco tiene la autoridad de cosa juzgada por no emanar obviamente de un órgano jurisdiccional.

Expuestas estas consideraciones, resulta necesario resolver algunos puntos previos señalados en los escritos de contestación a la solicitud formulada por el impugnante.

PRIMERA: En relación a la solicitud de perención de la causa opuesta por el ciudadano P.M.G.L.M., a través de su apoderado judicial A.A.P., se observa que si bien la solicitud fue admitida en fecha 18 de abril de 2.005, tal como consta al folio 40, se pudo constatar que en fecha 25 de abril de 2.005 el abogado en ejercicio A.L.M., parte actora en este procedimiento mediante diligencia gestionó e impulsó la citación de los accionistas de la referida empresa, transcurriendo entre la fecha de la admisión de la demanda a la fecha en que se consignó la referida diligencia antes indicada, trascurrieron 8 días continuos, lo cual indica que no se produjo la perención; más aún cuando, según el ordinal primero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil establece la perención de la instancia cuando trascurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación, por lo tanto, este Tribunal considera que la solicitud de perención no es procedente y así se decide.

SEGUNDA: En relación a la oposición efectuada, a la estimación de la solicitud en virtud de que la misma no es contenciosa, por cuanto la decisión versa sobre si se convoca a una asamblea o no. Con relación a la estimación de la solicitud, resulta necesario traer a colación la doctrina expuesta por el autor L.I.Z., en su obra ‘La impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima’ (1988), quien señala: ‘En el escrito de oposición debe hacerse la estimación del valor de la demanda, conforme lo previsto en el art. 74 del vigente Código de Procedimiento Civil. Consideramos conveniente tal estimación por su incidencia sobre el pago de honorarios profesionales de abogado, en el caso de condenatoria en costas, conforme a lo establecido en el art. 173, ejusdem.’ Tal criterio doctrinario lo comparte y lo acoge este juzgador de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Resueltos estos puntos, es oportuno pronunciarse sobre la oposición efectuada.

TERCERA: En relación a la oposición a las decisiones tomadas en la Asamblea, la parte solicitante alegó que en fecha 22 de marzo de 2.005, se celebró en la sede de la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S. A.’, una Asamblea General Ordinaria de Accionistas cuya convocatoria fue publicada en la edición del día 5 de marzo de 2.005, en el diario ‘El Cambio’ de la ciudad de Mérida, en la cual existen las siguientes irregularidades:

a.- Que la Asamblea no fue convocada por el Director Principal de la sociedad Latil Auto S.A. ciudadano P.M.G.L.M.; con relación a la convocatoria de la asamblea, el Tribunal observa que en los estatutos de la Empresa Latil Auto S.A. establecen que la convocatoria debe efectuarla el Director Principal, asimismo, este Juzgado observa, luego de un exhaustivo análisis del expediente que no corre inserto en autos la convocatoria de la asamblea para constatar por quien fue convocada la referida asamblea.

b.- Que la Asamblea se celebró el día 22 de marzo de 2.005 y la convocatoria fue publicada en el diario ‘El Cambio’ en fecha 05 de marzo de 2.005, que entre la fecha de la publicación de la convocatoria y la fecha en que se celebró la asamblea no hay quince (15) días laborales como lo establece los estatutos de la Compañía. Con relación a la fecha de la publicación de la convocatoria de la asamblea y de la fecha en la cual se llevó a cabo la prenombrada Asamblea, el Tribunal observa que, si bien los Estatutos de la Empresa Latil Auto S.A., establecen que la convocatoria debe hacerse ‘…con anticipación de quince días laborables consecutivos para su celebración…’, luego de un exhaustivo análisis del expediente se pudo constatar que no corre inserto en autos la convocatoria de la asamblea para constatar su fecha; sin embargo, este Juzgado observa que los accionistas de la referida empresa en su escrito de contestación a la solicitud no trajeron a los autos un elemento probatorio que desvirtuara tal señalamiento, por lo tanto se tiene como un hecho admitido.

Ahora bien, de la revisión del Acta de Asamblea General de Accionistas de la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S. A.’, de fecha 22 de marzo de 2.005, celebrada en la sede de la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S. A.’, se evidencia, que se encontraba reunido íntegramente el capital social de la empresa, lo que conforme lo dispone la Cláusula Décima Primera de los Estatutos, es permisible la reunión de todos los socios, prescindiendo de la formalidad de convocatoria, cuando se encuentre reunidos la totalidad de accionistas que represente el capital social de la empresa, dejando constancia de ello en el acta respectiva. Y así se decide.

c.- Los informes del Comisario de la Compañía correspondientes a los ejercicios económicos desde la fecha 01-01-03 al 31-12-03 y del 01-01-04 al 31-12-04 al 31-12-04 [sic], se encuentran fechados, en fecha 21 de marzo de 2.005, es decir, un día antes de celebrarse la asamblea. Sin embargo, tal situación no comprende un elemento suficiente a favor del impugnante. Si analizamos el artículo 284 del Código de Comercio, la misma establece, lo siguiente: ‘Todo accionista tiene derecho…..’, lo cual significa que el accionista puede examinar con 15 días de antelación a la reunión de socios, los documentos señalados en la norma referida. De los autos no se evidencia, alguna comunicación o solicitud efectuada por el socio A.L.M., a la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S.A.’, para la revisión de los estados financieros de la empresa; ni tampoco consta en autos, la negativa de la empresa a suministrarlos.

d.- En la asamblea, a la que hace oposición el impugnante fueron aprobados la totalidad de los actos de administración de la sociedad y los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004; sobre este punto señala el impugnante que los administradores no pueden aprobar con su votos los balances de la Compañía, ni darse mutuos finiquitos, según lo dispone el artículo 286 del Código de Comercio.

Con relación, a los votos de los ciudadanos P.M.G.L.M., Director Principal y LUIGIA BARILE DE ROJAS, Directora, con los cuales se aprobó la totalidad de los actos de administración de la sociedad y los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004; este Tribunal pudo constatar que los referidos ciudadanos son accionistas de la Empresa Latil Auto S.A., teniendo el primero, la cantidad de 94.320 acciones de Bs. 1.000,oo c/u, y la segunda, la cantidad de 24.000 acciones de Bs. 1.000,oo c/u; lo cual, entre ambos accionistas conforman el 98,6% del capital total de la mencionada empresa, lo que demuestra que sin el voto favorable en la Asamblea del socio P.M.G.L.M., no se pudiera aprobar ninguna decisión en Asamblea, en virtud de que de conformidad con lo establecido en cláusula décima primera de los estatutos de la Empresa Latil Auto S.A., se requiere más de la mitad del capital social de la empresa para la aprobación de las mismas. Y así debe decidirse.

e.- Entre los alegatos expuestos por el administrador de la empresa referida, expone que el impugnante debió y no ejerció el derecho contemplado en el artículo 288 del Código de Comercio. Dicha norma contempla un derecho a favor de los socios, cuando estos representen la tercera parte de los que concurran a la asamblea, no se crean bastante informados sobre las materias sometidas a la deliberación, pueden pedir que se difiera por tres días. De la revisión del acta impugnada, se evidencia que la totalidad de acciones de la empresa se encuentran repartidas entre cuatro socios, lo cual infiere que la tercera parte estaría representado por 1,3 socios; igualmente se evidencia que el impugnante representaba al socio A.R., lo cual pudo perfectamente hacer uso de tal derecho y no lo efectuó.

Analizados todos los puntos expuestos por el socio impugnante y revisados los argumentos expuestos por el administrador de la empresa referida, este Juzgado considera que la solicitud relacionada con la oposición a decisión de asamblea interpuesta por el abogado en ejercicio A.L.M.R., según el artículo 290 del Código de Comercio, no debe prosperar y así debe decidirse.

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Sin lugar, la solicitud de Oposición a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S.A.’, de fecha 22 de marzo de 2005, interpuesta por el abogado en ejercicio A.L.M.R., actuando en nombre propio y con el carácter de accionista de la referida empresa.

SEGUNDO: Se condena en costas al abogado en ejercicio A.L.M.R., por haber resultado totalmente vencido en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

(sic).

III

INFORMES PRESENTADOS EN ESTA INSTANCIA

Obra a los folios 333 al 337 de la segunda pieza, escrito de informes suscrito por los abogados A.S.B. y M.G.S.R., en su condición de coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., en los siguientes términos:

En el particular “PRIMERO”, titulado “PERENCION DE LA INSTANCIA”, señalaron que en el escrito de oposición a la presenta solicitud, opusieron la perención de la instancia, y el Juez del Tribunal a quo, sin analizar los argumentos y la jurisprudencia alegada, decidió que “…no había habido perención…” (sic).

Alegaron que “…no se apeló en contra de esta decisión, en virtud de que por proceder la perención de pleno derecho, la falta de pronunciamiento del juez de la causa, la ausencia de apelación de parte, y la decisión en contra de lo pedido, se hacen irrelevantes para el Superior, habida consideración de que en esta materia está involucrado el orden público, hecho que determina que, ni aún con el consentimiento de las partes, decisión del juez o falta de apelación, le impiden al Superior pronunciarse sobre esta materia…” (sic).

Que por lo anteriormente expuesto, solicitan que este Alzada se pronuncie sobre la perención que de pleno derecho se ha producido en la presente causa.

En el particular “SEGUNDO”, titulado “A.D.D.F. DE LA DEMANDA Y CADUCIDAD DE LA ACCION”, señaló que en el supuesto negado de que fuere declarada sin lugar la perención de la instancia, hace necesario analizar la falta del documento fundamental de la solicitud.

Que el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, establece “…Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos…” (sic).

Que de la revisión del expediente, se observa que el solicitante “…no produjo con su escrito de solicitud, copia certificada del acta que dice impugnar, y por esto, el ciudadano Juez Superior lo hizo saber, pidiendo se consignara en autos dicho documento…” (sic).

Que procesalmente, si la parte solicitante “…no produjo junto con su solicitud copia certificada del acta que pretende impugnar, por ser dicho documento, el fundamental de la demanda, y no haberse señalado el lugar donde se encuentra, le precluyó la oportunidad de presentarlo, motivo por el cual se hace ilegal la orden del Superior, solicitando se produzca dicho documento a los fines de decidir sobre su admisión como prueba…” (sic).

Que en lo que respecta al documento que se debe presentar como fundamental de la demanda en casos como el presente, se debe tener en cuenta, que sólo la copia certificada del Acta de Asamblea que se pretende impugnar constituye dicho documento fundamental, pues se puede dar el caso de que en dicha asamblea se hayan tomado decisiones que produzcan o generen derechos de terceros, y a fin de garantizarles a los terceros su derechos, no sólo es obligante producir copia certificada de dicha acta, sino que por los medios procesales existentes se debe hacer saber de este procedimiento a los terceros para que éstos tengan conocimiento del mismo, y tengan la oportunidad de presentarse en juicio para hacer valer sus derechos dado el interés que tienen en las resultas del proceso.

Que como quiera que el documento fundamental de la demanda es la copia certificada del Acta de la Asamblea que se pretende impugnar, el lapso de quince (15) días a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio, a la par de que es un lapso de caducidad, comienza a contarse a partir del día siguiente a la fecha del registro de dicha acta. En consecuencia, por cuanto transcurrió dicho lapso sin que se hubiere presentado la impugnación, corrió en contra del solicitante la caducidad a que hace referencia el artículo 290 eiusdem, la cual solicitan sea declarada.

Que por lo antes expuesto, solicitan se desechara la presente acción, en virtud de carecer del documento fundamental de la pretensión y haberse producido la caducidad de la acción.

En el particular “TERCERO”, titulado “PERDIDA DEL INTERES PARA PROPONER LA SOLICTUD O LA DEMANDA”, alegaron que el supuesto negado de que se desestimara los alegatos antes referidos, es obligante dado el carácter de orden público, analizar y apreciar la perdida del interés para proponer la presente acción, y en consecuencia el decaimiento de la acción.

Que el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, establece que “…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio…” (sic).

Señalaron que “…Sin lugar a dudas, la doctrina y legislación procesal venezolana siguen el criterio de CALAMANDREI, admitiendo como factores constitutivos del derecho de acción tres elementos que deben concurrir acumulativamente; estos son: La legitimación procesal, la relación específica entre un hecho y una norma establecida, y el interés procesal. La legitimación procesal va unida a la capacidad jurídica procesal, y en este sentido, quien no sea abogado, debe estar o asistido de abogado, o representado por abogado en un proceso, pues sólo los abogados a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley de Abogados, tenemos la capacidad jurídica procesal o de postulación para actuar en juicio. La relación específica entre un hecho y una norma preestablecida nos indica que, todo derecho de acción nace y debe nacer de la ley; es decir, que la facultad de ejercicio del derecho que otorga la norma abstracta como producto del derecho sujetivo que emana de ella, debe existir con anterioridad al hecho que sirve de fundamento a la pretensión, sin que sobre el hecho alegado puedan aplicarse normas derogadas, o normas cuya entrada en vigencia son posteriores a dicho hecho…” (sic).

Que el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, establece la relación específica entre un hecho y una norma preestablecida, en los términos siguientes “…El libelo de demanda deberá expresar: 5º) La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones…” (sic).

Alegaron que “…El interés procesal es el motivo o necesidad de acudir al órgano jurisdiccional en procura de la tutela jurídica del derecho que se alega infringido o insatisfecho. Surge cuando no hay cumplimiento voluntario del obligado, cuando el único camino que le queda a una persona para tratar de lograr le sea satisfecho o declarado su derecho, es acudiendo a la jurisdicción con tutora de todo derecho subjetivo público o privado. Igualmente se configura este interés cuando existe la posibilidad legal de que la pretensión sea declarada con lugar; esto no quiere decir que tenga que ser declarada con lugar, sino que exista tal posibilidad porque existe la norma legal que facultaría al juez a declararla con lugar…” (sic).

Que el interés procesal es de eminente carácter público, pues como señala el autor DEVIS ECHANDIA, en su obra Tratado de derecho Procesal Civil, Tomo I, T.B., 1.961, p. 486, “…está establecido en un interés general de todas las personas, pues persigue la intervención del estado, en el análisis y posterior decisión de un conflicto jurídico, y por tanto debe ser declarado aún de oficio por el juez…” (sic).

Que el autor CALAMANDREI, en su obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, EJEA, Buenos Aires, p.p. 258 y siguientes, señala que “…A fin de acoger la demanda del reclamante, y con ello satisfacer el derecho de acción que éste ejercita, es preciso que este órgano se convenza de que tal derecho existe concretamente; y para convencerse de ello es necesario que verifique la existencia en concreto de estos tres requisitos constitutivos de la acción. ‘concluyendo: ‘la falta de los requisitos de la acción la hace aparecer infundada, es decir que se den los tres requisitos, porque de lo contrario la demanda debe ser declarada con lugar…” (sic).

Que el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil establece que “…Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual…” (sic).

Que uno de los requisitos esenciales del interés para proponer la demanda, es que debe ser actual, entendido esto como la permanencia del mismo durante toda la secuencia del proceso, es por éste requisito que “…el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil lo establece al disponer que para proponer la demanda el actor debe tener interés actual…” (sic).

Que de lo anteriormente expresado se desprende, que el interés procesal no sólo debe existir al momento de intentar la acción por ante el Órgano Judicial, sino que debe mantenerse durante todo el proceso, es decir, que si se pierde este interés en el transcurso del proceso, se pierde también el derecho de acción porque ésta decae.

Que en este sentido, la “…Casación Civil italiana, (referida por U.R.. Tratado de Derecho Procesal Civil, Edt. T.D.P., 1.969, Tomo I, pág. 347, 348) al referirse al artículo 100 del Código de Procedimiento Civil italiano, antecedente legislativo del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil venezolano, expresó: ‘El interés para accionar deber ser actual y referible a la persona que experimenta o pueda experimentar directamente perjuicio por la acción de otro…’ ‘Para accionar en juicio es necesario que del hecho denunciado se siga un perjuicio jurídico actual, es decir, que sea actual el interés en pedir la tutela jurisdiccional, aún cuando por un modo particular de la actuación se requiera asegurar la consecución futura de un bien’…” (sic).

Que la doctrina procesal moderna admite que la demanda es el instrumento material donde el actor hace valer no sólo su derecho de acción que va dirigido al Estado a través del órgano jurisdiccional, sino su pretensión que va dirigida al demandado.

Alegaron que cuando hay ausencia de interés procesal, la demanda tiene que ser declarada sin lugar por falta de fundamentación legal y ausencia del derecho de acción.

Que la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.678, de fecha 08 de octubre de 2003, Expediente Nº 01-2277, dejó sentado:

(Omissis):…

‘El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, es ejercido mediante la acción. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual ostentado por el solicitante que le permite elevar la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca, pudiendo ser abstracto para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal es entendido como simple requisito o circunstancia de una acto procesal, cuya carencia imposibilita el examen de la pretensión.

Según el maestro italiana P.C., en su obra ‘Instituciones de Derecho Procesal Civil’ (Volumen I, La Acción, p. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973): ‘El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial: o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional’.

El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo.

El interés procesal ha de manifestarse de la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal conlleva al decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, constatada esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para poner en movimiento a la jurisdicción si la acción no existe.

Esta Sala, en decisión de 01 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.E.. nº : 00-1491, s.nº 956), al referirse al interés procesal señaló:

‘A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.

(…)

Esta pérdida de interés puede o no existir antes del proceso u ocurrir durante él, y uno de los correctivos para denunciarlo si se detecta a tiempo, es la oposición de la falta de interés. Pero igualmente puede ser detectada por el juez antes de admitir la demanda y ser declarada en el auto que la inadmite, donde realmente lo que se rechaza es la acción y no el escrito de demanda. El artículo 6, numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es una evidencia de tal poder del juez.

(…)

Dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encuentra –como lo apunta esta Sala- la pérdida del interés, lo cual puede ser aprehendido por el juez sin que las partes lo aleguen, y que tiene lugar cuando el accionante no quiere que se sentencie la causa, lo que se objetiviza mediante la pérdida total del impulso procesal que le corresponde.

(…)

La pérdida del interés procesal que causa la decadencia de la acción y que se patentiza por no tener el accionante interés en que se le sentencie, surge en dos claras oportunidades procesales. Una, cuando habiéndose interpuesto la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

Para que se declare la perención o el abandono del trámite (artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), es necesario que surja la instancia o el trámite, que se decrete la admisión del proceso, pero si surge un marasmo procesal, una inactividad absoluta en esta fase del proceso, ¿cómo podrá argüirse que ese accionante quiere que se le administre justicia oportuna y expedita, si su proceder denota lo contrario?, ¿Para qué mantener viva tal acción, si uno de sus elementos: el interés procesal ha quedado objetivamente demostrado que no existe.?...

(sic).

Que lo anteriormente expuesto los lleva a afirmar que “…el solicitante en esta causa, carece del derecho de acción porque perdió el interés para proponer su solicitud, en virtud de que existe un hecho que así lo determina; a la parte de que es materia de eminente orden público la aplicación del artículo 341 citado cuando se trata de caducidad, cosa juzgada y prohibición expresa de ley de admitir la acción propuesta, si existe dentro del proceso prueba o pruebas que determinan la satisfacción de la pretensión del demandante, (llámese en este proceso solicitante), es obligante para el juez declarar la pérdida del interés del accionante, y en consecuencia sin lugar su pretensión…” (sic).

Que en el caso de autos, la pretensión del solicitante persigue que “…la asamblea por él impugnada se vuelva a celebrar, y de resultar ciertos y probados sus alegatos, así lo establece el artículo 290 del Código de Comercio…” (sic).

Que en fecha 27 de junio de 2006, después de haber sido convocada legalmente, se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., y en el punto “PRIMERO” del orden del día, se trató la “…Ratificación o no, de todas y cada una de las decisiones aprobadas en la asamblea celebrada el día veintidós (22) de marzo de dos mil cinco 2.005) [sic]. Copia del acta que contiene las deliberaciones de esta asamblea del año dos mil seis, se encuentra registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nº 48. TOMO A-27, de fecha 27 DE JUNIO DE DOS MIL SEIS, de la cual producimos copia certificada en este acto, hecho que determina la perdida del interés del accionante, en virtud de que habiéndose cumplido el hecho que satisface su pretensión, se hace innecesario este proceso, porque no se podría mandar a celebrar mediante el procedimiento establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, dos veces y por el mismo punto una asamblea de socios…” (sic).

Que por lo anteriormente expuesto solicitaron se declarara la pérdida de interés del solicitante para proponer la presente acción, y en consecuencia se declarara sin lugar.

En el intitulado “IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE POSICIONES JURADAS ABSUELTAS POR LA SEÑORA M.E. D`RUGERIIS [sic] GIAMMARINO”, señaló que al momento de absolver posiciones juradas las ciudadanas M.E.D.R.G. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, hicieron oposición y alegaron que dicha medio probatorio era improcedente, en virtud de que las mencionadas ciudadanas no eran demandadas en esta causa, y señalaron como fundamento de dicha oposición, el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil.

Que de la revisión de la solicitud cabeza de autos, formulada por el abogado A.L.M., se observa “…que las mencionadas señoras no fueron demandadas personalmente, sólo, según el solicitante, se pide al tribunal, que rindan su informe conforme a lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio. Igualmente, si se revisa la citación que le fue practicada, se observa que se le señalan como demandadas cuando en realidad, ellas nunca lo han sido en esta causa…” (sic).

Finalmente solicitaron que se desestimara dicha prueba por ser contraria a derecho.

Junto con el escrito de informes, los abogados A.S.B. y M.G.S.R., en su condición de coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., produjeron los siguientes documentos:

1) Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., celebrada en fecha 27 de junio de 2006, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 30 de agosto de 2006, bajo el Nº 48, Tomo A-27, en la cual estuvieron presentes los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y C.M.C.C., representada por el abogado A.A.P.P., quienes representan más la mitad del capital social y la Comisario de dicha Sociedad Mercantil, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413 (folios 338 al 348, segunda pieza).

2) Copia certificada de informe de fecha 30 de mayo de 2006, correspondiente al ejercicio económico del 01/01/2005 al 31/12/2005, reflejados en el Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentado por la Comisario, ciudadana B.D.D.L., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 10.413 (folios 349 al 354, segunda pieza).

3) Copia certificada de autorización suscrita por la ciudadana C.M.C.C., al abogado A.P.P., a los fines de su representación en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., que tendría lugar el día 27 de junio de 2006 (folio 355, segunda pieza).

4) Copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao, Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre de 2005, bajo el Nº 4, Tomo 168, mediante el cual la ciudadana C.M.C.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.626.395, otorgó poder especial a los abogados A.A.P.P. y A.A.P.P. (HIJO), inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.707 y 28.311 (folios 356 al 358, segunda pieza).

Se constata a los folios 361 al 367 de la segunda pieza, escrito de informes presentado por el solicitante, abogado A.L.M., en los siguientes términos:

Que en fecha 11 de enero de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró sin lugar la oposición que intentó contra las decisiones tomadas en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, quedando con dicho fallo, condenada la minoría a la más absoluta indefensión que convirtió en letra muerta la norma contenida en el artículo 290 del Código de Comercio.

Que con el carácter de accionista, se opuso a las decisiones tomadas por la Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, en virtud de que las mismas fueron tomadas contrariando manifiestamente los Estatutos de la compañía y la Ley.

Que fundamentó su oposición en que “…la Convocatoria para la Asamblea de accionistas de ‘LATIL AUTO, S.A.’ celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, fue publicada en el Diario ‘El Cambio’ el día 05 de marzo de 2005, por lo que entre la fecha de publicación de la convocatoria y la fecha de celebración de la asamblea, no median los quince (15) días laborables estipulados por los estatutos de la compañía. Efectivamente la Cláusula Décima Primera de los Estatutos de ‘LATIL AUTO, S.A.’ vigentes para el 22 de marzo de 2005, fecha de la celebración de la asamblea impugnada, establece: ‘…Cualquiera de las asambleas deberá ser convocada por el DIRECTOR PRINCIPAL. Dicha convocatoria deberá efectuarse por la prensa, con anticipación de quince días laborables consecutivos para su celebración, y en cada convocatoria deberá expresarse el objeto de dicha asamblea. No será necesaria la convocatoria de la prensa, cuando accionistas que representen la totalidad del capital social así lo acordaren; en tal caso deberán dejar constancia de esta circunstancia en el acta respectiva…” (sic).

Que con respecto a este punto los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., se limitaron a señalar que: “…a) ‘… la misma se celebró en el lapso acordado por los estatutos, al extremo de que el día 22 de marzo de dos mil cinco a la hora señalada en la convocatoria se hicieron presentes todos los accionistas de la compañía, incluyendo el accionista A.L.M.R. lo que determina que, supuesto negado que fueren ciertas las afirmaciones del solicitante, de que la asamblea no fue convocada por el DIRECTOR PRINCIPAL y más, que se celebró fuera del lapso estatutario establecido la presencia de la totalidad de los accionistas y en consecuencia la totalidad del capital social, convalidaría o convalida cualquier vicio de informalidad de la convocatoria y celebración de dicha asamblea, pues la cláusula DECIMA PRIMERA de los estatutos prevé la supresión de la convocatoria por la prensa ante tales hechos; además, con el solo hecho de estar presentes la totalidad de los accionistas representando la totalidad del capital social, cualquier omisión de tipo formal se convalida con la presencia de al totalidad de los accionistas y del capital social…’; o, b) ‘…y la celebración de dicha asamblea se efectuó dentro de las previsiones estatutarias; prueba de ello es la presencia y asistencia a la referida asamblea de los accionistas A.R. y A.L.M. R…’…” (sic).

Alegó el solicitante que “…no hay poder humano que permita transformar catorce (14) días laborables en quince (15) días laborables, ni incluyendo como tales los días sábados. Fatalmente, entre el 5 de marzo de 2005 y el 22 de marzo de 2005, no median quince (15) días laborables consecutivos que es lo que ordenan los estatutos de ‘LATIL AUTO, S.A.’ para que tal convocatoria sea validamente efectuada; y, por cuanto los estatutos son ley entre las partes -además que de que por ser norma destinada a proteger los derechos de las minorías a defender sus derechos e intereses- son de obligatorio cumplimiento. Tampoco cabe una interpretación tan absurda de la norma estatutaria contenida en la Cláusula Décima Primera como la que pretende hacer y llevarnos a hacer los administradores de ‘LATIL AUTO, S.A.’. De su lectura jamás puede entenderse que se faculta a los Administradores para acortar el lapso de quince (15) días laborables que conforme esa misma norma debe mediar entre la publicación de la convocatoria y la celebración de la asamblea. Esa norma lo que cubre es la posibilidad de que estando presentes accionistas que representen la totalidad del capital social, puedan decidir celebrar una asamblea sin necesidad de previa convocatoria y ello siempre que hagan constar esa circunstancia en el acta que de dicha asamblea se levante; nunca podría entenderse lo allí establecido en el sentido de que se faculta a los administradores para que luego de publicada la convocatoria puedan ellos a conveniencia abreviar el lapso señalado en el misma…” (sic).

Que el fallo apelado dejó establecido que “…la Asamblea se celebró el día 22 de marzo de 2005 y la convocatoria fue publicada en el diario ‘El Cambio’ en fecha 05 de marzo de 2005, que entre la fecha de la publicación de la convocatoria y la fecha en que se celebró la asamblea no hay quince (15) días laborables como lo establece los estatutos de la Compañía. Con relación a la fecha de la publicación de la convocatoria de la asamblea y de la fecha en la cual se llevó a cabo la prenombrada Asamblea, el Tribunal observa que, si bien los Estatutos de la Empresa Latil Auto S.A., establecen que la convocatoria debe hacerse ‘…con anticipación de quince días laborables consecutivos para su celebración…’, luego de un exhaustivo análisis del expediente se pudo constatar que no corre inserto en autos la convocatoria de la asamblea para constatar su fecha; sin embargo, este Juzgado observa que los accionistas de la referida empresa en su escrito de contestación a la solicitud no trajeron a los autos un elemento probatorio que desvirtuara tal señalamiento, por lo tanto se tiene como un hecho admitido...” (sic).

Que quedó establecido que los estatutos de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., establecen que “…la convocatoria debe hacerse ‘…con anticipación de quince días laborables consecutivos para su celebración…’; y que por no haber traído ‘los accionistas’ elementos probatorios que desvirtuaran tal señalamiento, tiene como un hecho admitido que la convocatoria fue publicada el 5 de marzo de 2005. Pero es que si obran en autos elementos que prueban la fecha de publicación de la convocatoria; así tenemos que a los folios del 4 al 6 del presente expediente obra copia del acta de la asamblea de accionistas celebrada el 22 de marzo de 2005, que no fue tachada de falsa ni impugnada en ningún momento por los administradores, cuyo texto en lo que es pertinente para el punto transcribo textualmente a continuación: ‘…para celebrar la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la citada compañía, conforme a la convocatoria que fue publicada en el periódico CAMBIO, de la ciudad de Mérida, en la edición del día 05 de marzo de dos mil cinco…’. La referida copia del acta de asamblea tiene estampada la firma de los accionistas administradores Phillippe Latil Millón y Luigia Barile de Rojas…” (sic).

Que no obstante a lo anterior, el Tribunal de la causa concluyó que “…de la revisión del Acta de Asamblea General de Accionista de la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S.A.’ se evidencia, que se encontraba reunido íntegramente el capital social de la empresa, lo que conforme lo dispone la Cláusula Décima Primera de los Estatutos, es permisible la reunión de todos los socios, prescindiendo de la formalidad de convocatoria, cuando se encuentre reunidos la totalidad de accionistas que represente el capital social de la empresa, dejando constancia de ello en el acta respectiva…” (sic).

Alegó el solicitante que “…no es cierto que la Cláusula Décima Primera de los Estatutos establezca –o pueda interpretarse en sana lógica que establece-facultad alguna para que los administradores, luego de publicada la convocatoria para una asamblea puedan disminuir el número de días que deben mediar entre la publicación de esa convocatoria conforme a lo indicado en ella y la celebración de la asamblea…” (sic).

Que la Cláusula Décima Primera de los estatutos de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., establece es “…la posibilidad de que estando presentes accionistas que representen la totalidad de capital social, puedan decidir celebrar una asamblea sin necesidad de previa convocatoria, siempre y cuanto hagan constar tal circunstancia en el acta respectiva. Es eso y solo eso a lo que se refiere la cita cláusula; no ha lugar su texto a interpretaciones acomodaticias y complacientes de la aspiraciones de los administradores…” (sic).

Que conforme a lo establecido en el artículo 284 del Código de Comercio “…Todo Accionista tiene derecho, desde quince días de la reunión de la asamblea, a examinar en el establecimiento social el inventario y la lista de accionistas, y puede hacerse dar copia del balance general y del informe de los comisarios, que al efecto harán imprimir los administradores…” (sic).

Señaló el solicitante que los informes del Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., correspondientes “…a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, según su propio texto, solo fueron elaborados el 21 de marzo de 2005, esto es apenas un (1) día antes de la celebración de la asamblea por lo que es evidente que dichos informes, así como los balances y estados financieros a que ellos se refieren, no estuvieron a disposición de los accionistas con la antelación establecida en la norma antedicha…” (sic).

Que en relación a este punto los Administradores “…recurren al socorrido argumento de que ‘…a partir del día de la convocatoria por la prensa, tubo [sic] la posibilidad personal de examinar no solo los estados financieros, el balance general, el estado de ganancias y perdidas y el informe del comisario, sino la actuación del administrador de la sociedad; pero esto no lo hizo porque como ya se ha señalado reiteradamente el accionista (..) [sic] no concurrió nunca a las oficinas de la compañía ni a las asambleas señaladas...’. Alegan además que yo manifesté que ‘…tales estados financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea…’ (sic).

Que en el fallo recurrido se concluyó que “…Sin embargo, tal situación no comprende un elemento suficiente a favor del impugnante. Si analizamos el articulo 284 del Código de Comercio, la misma establece, lo siguiente: ‘Todo accionista tiene derecho…’, lo cual significa que el accionista puede examinar con 15 días de antelación a la reunión de socios, los documentos señalados en la norma referida. De los autos no se evidencia, alguna comunicación o solicitud efectuada por el socio (.., [sic] a la Sociedad Mercantil ‘Latil Auto, S.A.’, para la revisión de los estados financieros de la empresa; ni tampoco consta en autos, la negativa de la empresa a suministrarlos…” (sic).

Alegó el solicitante que “…la fecha de elaboración de un documento, hasta prueba en contrario, es la que el documento indica en su texto. Los informes del Comisario de ‘LATIL AUTO, S.A.’ recomendando a los accionistas la aprobación de los estados financieros de la compañía, están fechados 21 de marzo de 2005 y así lo corrobora con su firma estampada al pié de los mismos la comisario Benigna Domínguez de López…” (sic).

Que conforme a lo establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, copia del balance junto con el informe del Comisario, quedará depositado en las oficinas de la compañía durante los quince (15) días precedentes a la reunión de la asamblea y hasta que éste aprobado. Es decir que el Comisario debía consignar su informe con más de quince (15) días de anticipación a la reunión de la asamblea, para que éste pudiera estar a disposición de todo aquel que acredite su condición de accionista pueda revisarlos.

Que mal podría estar dicho informe a disposición de los accionistas con la anticipación que la Ley señala, si apenas fue suscrito por el Comisario el día anterior a la celebración de la Asamblea.

Que la sentencia recurrida pretende “…invertir la carga de la prueba exigiendo que sea yo el que demuestre que solicite oportunamente los estados financieros y el informe del comisario, omitiendo que esta demostrado en autos que los mismos no fueron elaborados oportunamente y que en consecuencia o [sic] estuvieron a disposición de los accionistas con la antelación que manda la Ley…” (sic).

Que conforme al artículo 286 del Código de Comercio “…‘Los administradores no pueden dar voto: 1º En la aprobación del balance. 2º En las deliberaciones respecto a su responsabilidad’. Que para los años 2003 y 2004 se designo [sic] para el cargo de Director principal se designó al señor P.L.M. y como Directores a Luigia Barile de Rojas y maría [sic] E.d.R.G., quienes a tenor de lo establecido en la Cláusula Décima del mismo documento dirigen y administran la compañía; el primero de ellos, obrando solo, con plena facultades de administración, gestión y disposición, y las otras dos, obrando conjuntamente…” (sic).

Alegó el solicitante que “…el punto es claro, no pueden los administradores, por prohibición expresa de ley, dar su voto en la aprobación del balance, ni en las deliberaciones respecto a su responsabilidad. Pero eso es exactamente lo que los administradores de ‘Latil Auto, S.A.’ hicieron en la asamblea a cuyas decisiones me opuse, pues en ella con los votos de Phillippe Latil y Luigie Barile de Rojas, se aprobaron la totalidad de los actos de administración de la sociedad, los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004. En ese mismo sentido, con los votos de Luigia Barile de Rojas, se aprobó el estado general de ganancias y pérdidas y el balance general correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004 y decidió no decretar dividendos. Lo más grave es que en esos balances y estados financieros (específicamente en los del 2004) los administradores se concedieron bonificaciones especiales por mas de un mil cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 1.400.000.000,00)…” (sic).

Que en relación a este punto la sentencia recurrida concluyó que “…lo que demuestra que sin el voto favorable de l [sic] socio P.M.G.L.M., no se pudiera aprobar ninguna decisión en Asamblea, en virtud que de conformidad con lo establecido en cláusula décima primera de los estatutos de la Empresa Latil Auto S.A, se requiere más de la mitad del capital social de la empresa para la aprobación de las mismas. Y así debe decidirse…” (sic).

Que con lo anteriormente expuesto, el Tribunal de la causa “…suplió argumentos no alegados por los administradores que están consientes de su limitación legal. No obstante lo decidido por la juez [sic] con base a tal argumentación compromete seriamente todo aquello que en la asamblea en referencia se aprobó con los solos y únicos votos de Luigia Barile de Rojas, esto es: el estado general de ganancias y pérdidas y el balance general correspondientes a los ejercicios económicos de los años 203 [sic] y 2004 y la decisión de no decretar dividendos; por cuanto como la juzgadora bien lo dice los estatutos exigen más de la mitad del capital social de la compañía para la toma de decisiones en todo tipo de asamblea (Cláusula Décima Tercera)…” (sic).

Que tales acuerdos no fueron válidamente tomados, por el contrario lo fueron en contravención de los estatutos y de la Ley.

Que solicita que se verifique “…lo absuelto por las administradoras en la oportunidad en que les estampé las posiciones juradas, toda vez que permiten al juez [sic] determinar que mienten al pretender evadir su condición de administradoras de la compañía bajo el alegato de ser meras suplentes. Los estatutos dejan claro que son un Director Principal y Dos Directoras. Lo se la suplencia solo para el caso de ausencia temporal o absoluta del director principal, pero no para lo de la administración diaria de la compañía…” (sic).

Finalmente objetó “…la condenatoria en costas que me fue impuesta por la juez de primera instancia…” (sic) y solicitó que los presentes informes se tomaran en cuenta en la sentencia definitiva.

Por escrito de fecha 25 de mayo de 2007 (folios 371 al 376, segunda pieza), el abogado A.L.M., consignó escrito de observación a los informes presentados por los abogados A.S.B. y M.G.S.R., en su condición de coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., en los términos siguientes:

En el intitulado “De la Perención de la Instancia Alegada”, señaló que deja a criterio de esta Alzada el examen de la secuencia y oportunidad de las tempestivas y repetidas actuaciones cumplidas en el presente expediente, destinadas todas a instar y lograr la citación de los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., de fechas 25 de abril de 2005, 24 de mayo de 2005 y 21 de junio de 2005, las cuales obran a los folios 44, 46 y vuelto del folio 48 de la primera pieza.

Que consta en autos que el Alguacil del Tribunal a quo, mediante diligencia de fecha 02 de junio de 2005, manifestó que había recibido los emolumentos necesarios para la citación de los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., dejando constancia que “…para ese momento él había realizado (2) visitas. Y esfo fue así –el haber realizado dos (2) visitas- porque le habían sido suministrados previamente los recursos necesarios para practicar la citación pues de otro modo no hubiera podido ese funcionario- no sobrante lo abnegado y diligente que es- desplazarse hasta la sede de ‘Latil Auto, S.A’, en dos (2) oportunidades con tal fin…” (sic).

Que por las razones anteriormente señaladas, la solicitud de perención deberá ser declarada improcedente, tal y como lo declaró el fallo apelado.

En el intertítulo “De la A.d.D.F. de la Solicitud y de la Caducidad de la Acción”, señaló que el documento fundamental de la presente solicitud, es el “…Acta correspondiente a la Asamblea de Accionistas cuyas decisiones se impugnan en la solicitud…” (sic).

Que consta de los autos que acompañó junto a la solicitud copia “...firmada en original por los asistentes a ella- del acta correspondiente a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ‘Latil Auto, S.A.’ celebrada en la sede de esa compañía el 22 de abril de 2005. La copia en referencia tenía estampadas en original las firmas de P.L.M., de Luigia Barile de Rojas, de la Lic. Benigna Domínguez de López (Comisaria de la Compañía) y de mi persona, que había suscrito el acta actuando en mi propio nombre y en nombre y representación del accionista A.R.…” (sic).

Que igualmente junto a la presente solicitud acompañó “….los informes del Comisario de la Compañía correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004; de los balances y estados de pérdidas y ganancias de la compañía correspondientes a los ejercicios económicos de la compañía cumplidos entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2003 y entre el 1 de enero de 2004 y el 21 [sic] de diciembre de 2004; finalmente acompañé mi solicitud del acta de la asamblea de accionistas de Latil Auto, S.A. celebrada en fecha 31 de marzo de 2003, pertinente para el caso por haberse reformado los estatutos de la compañía en esa asamblea…” (sic).

Que la oportunidad legal para emitir opinión sobre el contenido de su solicitud, no se objetó, negó o tachó de falso el ejemplar del acta correspondiente a la Asamblea cuyas decisiones impugnó, y que había sido consignado junto con la presente acción.

Que fue con los informes presentados ante esta Alzada, que se manifestó que el Acta en referencia debió ser consignada en copia certificada como si se tratara de un documento público, argumento éste que como es lógico, deberá ser desechado y declarado sin lugar, al igual que el de la caducidad de la presente acción.

Que según el escrito de informes presentados por los coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., “…pareciera que con el argumento de garantizar los derechos de terceros ‘…no sólo es obligante producir copia certificada de dicha acta, sino que por los medios procesales existentes se debe hacer saber de este procedimiento a los terceros para que éstos tengan conocimiento del mismo, y tengan la oportunidad de presentarse en juicio para hacer valer sus derechos dado el interés que tienen en las resultas del proceso..’ se estuviera [sic] solicitando o proponiendo absurdamente la reposición de la causa al estado de publicar un cartel por prensa que permita a los terceros presentarse y defender sus derechos…” (sic).

En el título “De la perdida del Interés para Proponer la Solicitud o Demanda”, señaló que es evidente que cuando en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., presentó la solicitud de impugnación de las decisiones de la Asamblea, por ser éstas manifiestamente contrarias a la Ley y a los Estatutos de la empresa, lo hizo porque tenía interés en proponerla y ese interés reunía los requisitos establecidos en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

Alegó el solicitante que no comparte el criterio sustentado por los coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., cuando señalan que “…Uno de los requisitos esenciales del interés para proponer la demanda, es que debe ser actual, entendido esto como la permanencia del mismo durante toda la secuencia del proceso (…) De lo anteriormente expresado se desprende, que el interés procesal no sólo debe existir al momento de intentar la acción por ante el Órgano Judicial, sino que debe mantenerse durante todo el proceso…” (sic).

Que conforme a lo anteriormente expresado, el demandante deberá contar al momento de intentar su demanda o interponer su solicitud el “…don de la clarividencia, la facultad de poder adivinar el futuro y de predecir lo que le deparará el destino; caso contrario, ante la insertidumbre [sic] de lo que ocurrirá mañana, debería –conforme a la tesis expuesta- abstener de intentar demanda o interponer solicitud o reclamación alguna…” (sic).

Que dicha manipulación de lo que debe entenderse por “…‘actualidad del interés procesal’ obedece a la necesidad de justificar la manifiesta arbitrariedad con la que obran los administradores de ‘Latil Auto, S.A.’ en el manejo a su conveniencia de la compañía y de sus diferentes órganos estatutarios y legales. Así es que en sus informes los apoderados del informante –valga la redundancia- hacen saber a esta Superior Instancia que: ‘…Resulta ser, Ciudadano Juez, que en fecha 27 de junio de dos mil seis, después de haber sido convocada legalmente, se celebró UNA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTA (sic) de la sociedad mercantil LATIL AUTO S.A., y en ella en el punto PRIMERO del orden del día se trató: Ratificación o no, de todas y cada una de las decisiones aprobadas en la asamblea celebrada el día veintidós (22) de marzo de dos mil cinco (2.005). Copia del acta que contiene las deliberaciones de esta asamblea del año dos mil seis, se encuentra registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el No. 48, TOMO A-27, de fecha 27 DE JUNIO DE DOS MIL SEIS, de la cual producimos copia certificada en este acto, hecho que determina la perdida del interés del accionante, en virtud de que habiéndose cumplido el hecho que satisface su pretensión, se hace innecesario este proceso, porque no se podría mandar a celebrar mediante el procedimiento establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, dos veces y por el mismo punto una asamblea de socios…” (sic).

Que ante el poder societario ejercido por los Administradores y accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., se debe tener presente el contenido del artículo 289 del Código de Comercio, el cual establece que “…Las decisiones de la asamblea, dentro de los límites de sus facultades, según los estatutos sociales, son obligatorias para todos los accionistas, aún para los que no hayan concurrido a ella, salvo lo dispuesto en el artículo 282…” (sic).

Que cuando formuló oposición a las decisiones tomadas en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, lo hizo en virtud de que “…las mismas eran manifiestamente contrarias a la Ley y a los Estatutos de la compañía. El que una asamblea celebrada con posterioridad, no ordenada por el tribunal [sic] y celebrada estando vigentes las mismas leyes y los mismos estatutos que estaban vigentes para la fecha de celebración de la asamblea impugnada, ratifique lo decidido en la asamblea impugnada, no tiene como consecuencia la pérdida del interés del solicitante para proponer la solicitud como pretenden los abogados informantes…” (sic).

Que a tenor de la Ley y de los estatutos de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., vigentes para la fecha de celebración de la asamblea impugnada y para la fecha de celebración de la asamblea con los que Administradores pretendieron ratificar lo decidido en la asamblea impugnada, reitera ante esta Alzada que “…tales decisiones son contrarias a esos Estatutos y a la Ley y consecuentmente [sic] no son vinculantes para los accionistas, ni convalidables [sic] por asamblea alguna hasta tanto no se modifiquen los estatutos o cambie la Ley…” (sic).

Que lo alegado en el escrito de informes presentado por los coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., se traduce en que “…los estatutos –que son ley entre las partes y rigen la compañía- puenden [sic] establecer lo que establezcan y las leyes de la república [sic] pueden pautar lo que pauten…” (sic).

Alegó el solicitante que eso no es así, que “…el respeto por las normas estatutarias y legales es deber de los administradores y de cualquier ciudadano y así lo debe establecer el fallo que dicte este tribunal [sic]…” (sic).

Que los coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., señalaron en el escrito de informes, que se debía desestimar la prueba de posiciones juradas, absueltas por las ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., en virtud de que ellas “…no fueron demandadas personalmente en esta causa, sino que lo solicitado era que rindieran su informe como Administradoras de Latil Auto S.A. conforme a lo previsto por el artículo 290 del Código de Comercio…” (sic).

Que tal argumento lo llevó a establecer que los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., fueron llamados, el primero, en su carácter de Director Principal, y las demás, en su carácter de Directoras de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., y que ciertamente ninguno de ellos concurrió “…al proceso encabezado por mi solicitud con tal carácter. Todos lo hicieron a titulo personal. Efectivamente, el poder con el que el Abogado A.A.P. obra a nombre de P.L.M. (Folio 73) le fue conferido por éste a titulo personal y en consecuencia el apoderado sólo puede representar a su poderdante igualmente a titulo personal y no como Director Principal de ‘Latil Auto, S.A.’. Consecuencialmente la sustitución de ese mismo poder hecha por el abogado Paolini en el abogado Sandia Briceño y en la abogada Sandia Rojas, sólo puede ser para que represente al otorgante del poder P.L.M. a titulo personal y no como Director Principal de ‘Latil Auto, S.A.’. Por su parte las Directoras Luigia Barile de Rojas, y M.E. D´Rugeriis Gianmarino al emitir su opinión sobre mi solicitud ante el Tribunal de la causa nunca manifestaron hacerlo como Directoras de la compañía, es decir con el carácter de Administradoras con el cual yo había solicitado y el Tribunal les había exigido que emitieran opinión…” (sic).

Que de lo anteriormente expuesto, se evidencia “…la falta de cualidad de los abogados que concurrieron al juicio manifestando obrar como Apoderados de P.L. conforme a poder otorgado a título personal por éste, por ante la Notaria Cuarta de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el No. 52, Tomo 142, en fecha 21 de octubre de 2001, pretendiendo que tal poder los faculta para actuar en nombre de su representado cuando éste actua [sic] con el carácter de Director Principal de ‘Latil Auto, S.A’ al ser llamado a juicio para que como Director de esa Empresa opine sobre la solicitud de impugnación por mi propuesta. Debería en consecuencia este Tribunal pronunciarse en primer lugar sobre esta falta de cualidad de los abogados y de las personas que concurrieron al proceso…” (sic).

Señaló el solicitante que se debe prestar extremada atención a lo decidido por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 27 de junio de 2006, consignada por los abogados A.S.B. y M.G.S.R., en la cual se refleja que “…los administradores consciente de la veracidad de mis denuncias impugnatorias, han pretendido adecuar los estatutos de la compañía para que éstos permitan que se haga los que los anteriores prohibian [sic]; tardía reacción que constituye una confesión a mi favor que debe ser tomada en cuenta por el Tribual al dictar su fallo…” (sic).

Finalmente solicitó que el presente escrito de observación a los informes se tomara en cuenta en la sentencia definitiva, se revocara el fallo de Primera Instancia, se declarara con lugar la presente solicitud y se ordenara la celebración de una asamblea en un todo conforme con lo establecido por la Ley.

Este es el historial de la presente causa.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la presente controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si está o no ajustada a derecho la apelación propuesta en fecha 17 de enero de 2007, por el abogado A.L.M., actuando en su propio nombre y en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., contra la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en fecha 11 de enero de 2007, y en consecuencia, si dicha decisión debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada, a cuyo efecto este Tribunal observa:

En el caso bajo estudio, el abogado A.L.M., actuando en su propio nombre y en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., mediante solicitud presentada en fecha 06 de abril de 2005 (folios 01 al 03, primera pieza), la cual correspondió por distribución al JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, formuló de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, oposición a la decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, en los términos siguiente:

1) Que conforme a la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA de la reforma estatutaria, contenida en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6 (folios 17 al 24, primera pieza), establece que “…Cualquiera de las asambleas deberá ser convocada por el DIRECTOR PRINCIPAL. Dicha convocatoria deberá efectuarse por la prensa, con anticipación de quince días laborables consecutivos para su celebración…” (sic), y que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, “…no fue convocada por el Director Principal de la sociedad Latil Auto S.A., ciudadano P.L.M. [sic]…” (sic).

Igualmente señaló que la Asamblea en cuestión, fue publicada en el Diario “El Cambio”, el día “05 de marzo de 2005”, y entre la fecha de la convocatoria y la fecha de la celebración de la asamblea, es decir, 22 de marzo de 2005, “…NO HAY LOS QUINCE DIAS LABORALES que estipulan los estatutos…” (sic).

2) Que los Informes del Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondiente a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, fueron elaborados “…según la fecha que figura en el texto de los mismos, el 21 DE MARZO DE 2005, esto es UN DIA ANTES de la celebración de la asamblea, por lo que es evidente que dichos informes así como los balances y estados financieros a que éllos [sic] se refieren, no estuvieron a disposición de los accionistas con la antelación establecida en la norma antedicha…” (sic).

4) Que conforme a la DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA de la reforma estatutaria, contenida en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6 (folios 17 al 24, primera pieza), se designó “…para el cargo de Director Principal al señor P.L.M. y como Directores a LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., quienes a tenor de lo establecido en la Cláusula Décima del mismo documento dirigen y administran la compañía: el primero de éllos [sic], obrando solo, con plenas facultades de administración, gestión y disposición y las otras dos, obrando conjuntamente…” (sic), y en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada el 22 de marzo de 2005, con los votos de “….P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS, aprobó la totalidad de los actos de administración de la sociedad, y los Estatutos Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004. En ese mismo sentido, con los votos de: LUIGIA BARILE DE ROJAS aprobó el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2004, y decidió no decretar dividendos…” (sic), por tanto, los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, por ser Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., “…no pueden por mandato del citado artículo 286 del Código de Comercio, aprobar con su voto los balances de la empresa ni darse mutuos finiquitos por los actos de administración por éllos [sic] mismos realizados…” (sic).

En consecuencia, el abogado A.L.M., solicitó:

(Omissis):…

1) que se suspenda la ejecución de las decisiones impugnadas.

2) que se ordene la convocatoria de una nueva asamblea para decidir sobre los puntos tratados y aprobados en la asamblea impugnada…

(sic).

Igualmente, se observa que el abogado A.L.M., solicitó se citara a los Administradores de dicha Sociedad Mercantil, ciudadanos P.M.G.L.M., en su carácter de Director Principal, y a las ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., en su carácter de Directoras.

A su vez, se evidencia que el abogado A.L.M., consignó Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, objeto de la presente solicitud, la cual por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

Siendo las dos de la tarde del día 22 de marzo de dos mil cinco, se hicieron presentes en la sede de la sociedad mercantil LATIL AUTO S.A., situada en la Avenida Urdaneta cruce con la calle 49 de la ciudad de Mérida. Los señores: P.M.G.L.M., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida, divorciado, identificado con cédula Nº V-4.774.507, propietario de la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTAS VEINTE (94.320,00) acciones, por un valor de NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 94.320.000,00),); [sic] L.B.D.R., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de M.M.L.d.E.M., casada, identificada con cédula Nº V-2.940.858, propietaria de de [sic] la cantidad de VEINTICUATRO MIL (24.000,00) acciones, por un valor de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 24.000.000,00); A.R., venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida, identificado con cédula Nº V-3.033.029, propietario de UN MIL DOSCIENTAS (1.200,00) acciones, por una [sic] valor de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.200.000,00), representado en este acto por el Dr. A.M.R., identificado con la C.I. No. V-3.990.568, mediante carta poder que se adjunta para ser agregada al Registro Mercantil; y el Dr. A.M.R., venezolano, mayor de edad, casado, abogado, identificado con cédula Nº V-3.990.568, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estrado [sic] Mérida. Propietario de CUATROCIENTAS OCHENTA (480,00) acciones, por un valor de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES CON00/ [sic] 100 (Bs. 480.000,00); estuvo también presente el comisario de la sociedad, Lic. BENIGNA C. DOMÍNGUEZ DE LÓPEZ venezolana, mayor de edad, identificada con cédula No. V-8.005.904, e inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el No. 10.413, para celebrar la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTA de la citada compañía, conforme a la convocatoria que fue publicada en el periódico CAMBIO, de la ciudad de Mérida, en la edición del día 05 de marzo de dos mil cinco, la cual se regirá por el siguiente orden del día: UNICO.- Previo el análisis del informe del comisario, aprobar o no los actos de administración; aprobar, modificar o no los estados financieros; aprobar o no el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004.- Por cuanto está representado la totalidad del capital accionario, la asamblea se declaró legalmente instalada, pasándose a agotar el orden del día, arrojando el siguiente resultado.- En este estado, solicitó el derecho de palabra el accionista A.M. y expuso: obrando en mi propio nombre y en nombre y representación del accionista R.A.R., dejo constancia de que concurrimos a esta asamblea sin que nuestra presencia en ella convalide en modo alguno lo decidido en asambleas anteriores en las que no estuvimos presentes, reservándonos expresamente el derecho de reclamar en el futuro por cualquiera de ellas. En relación al punto único del orden del día relacionado con la aprobación o no, previo análisis del informe del comisario, de los actos de administración; así como también el aprobar, modificar o no los Estados Financieros, así como también aprobar o no el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, dejo expresa constancia de que debido a que tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos; igualmente y en razón a que no tengo conocimiento de cuales fueron, me abstengo de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración cumplido por los administradores de la compañía. En este estado, previo el análisis de los informes del comisario, la asamblea, con los votos de: P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS, aprobó la totalidad de los actos de administración de la sociedad, y los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004. En el mismo sentido, con los votos de: LUIGIA BARILE DE ROJAS aprobó el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004, y decidió no decretar dividendos. No habiendo otro punto que tratar, siendo las seis y treinta minutos de la tarde, del mismo día fecha up supra, se dio concluida la asamblea, se levantó la presente acta, y se autorizó al Director principal para que solicite agregar copia certificada de esta acta, y de los recaudos correspondientes al Registro Mercantil. En señal de aprobación otorgaron los concurrentes la presente Acta…

(sic).

En tal sentido, se observa que mediante auto de fecha 18 de abril de 2005 (folio 40, primera pieza), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió la solicitud presentada por el abogado A.L.M., y ordenó emplazar a los ciudadanos P.M.G.L.M., en su carácter de Director Principal, y a las ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., en su carácter de Directoras.

A su vez, se evidencia que practicada la citación de los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2005 (folios 80 al 82, primera pieza), las ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., asistidas por el abogado A.A.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 9.707, expusieron lo siguiente:

ALEGATOS DE LA CIUDADANA LUIGIA BARILE DE ROJAS:

1) Que asistió a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, en su carácter de accionista, y con “…ese carácter emití mis votos para aprobar todo lo que expresa el acta a cuya oposición se contrae la solicitud del accionista A.L.M.…” (sic).

2) Que en momento alguno ha desempeñado “…directamente sola o conjuntamente con M.E.D.R.G., la representación legal de LATIL AUTO S.A. y menos la administración estatutaria de dicha compañía, pues la única persona que ha administrado la sociedad mercantil LATIL AUTO S.A., en su carácter de DIRECTOR PRINCIPAL es el señor P.M.G. LATIL MILLO…” (sic).

3) Que lo anteriormente señalado surge por el hecho de no existir en los estatutos de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., la manera de hacer constar que “…los directores suplentes de dicha sociedad son los que administran en sustitución temporal o absoluta del Director Principal directamente la compañía, por tal motivo, es obligante publicar mediante acta que se debe insertar en el correspondiente Registro Mercantil, para hacer del conocimiento público, que los Directores Suplentes de LATIL AUTO S.A. están ejerciendo las funciones del Director Principal de dicha compañía…” (sic).

4) Que en los supuestos que sean los suplentes los que están directamente al frente de la administración de una sociedad en sustitución del principal, tal hecho debe ser “…conocido públicamente por todos los terceros a fin de que se les garanticen sus derechos en caso de que decidieren contratar con dicha sociedad, porque se podría dar el caso de que efectivamente el director suplente actúe como administrador principal, y luego a la hora de cualquier reclamación por parte de un tercero, se niegue que este suplente actuó como principal y por tanto se desconozca cualquier obligación en contra de la sociedad involucrada en este supuesto…” (sic).

5) Que la convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, fue firmada y ordenada por el Director Principal, y la celebración se efectuó dentro de las previsiones estatutarias, prueba de ello es “…la presencia y asistencia a la referida asamblea, de los accionistas A.R. y A.L.M.R., cuya presencia consta del acta respectiva, y en cuyo texto no existe manifestación alguna de estos accionistas, en torno a que la asamblea no fue convocada por el Director Principal y que su celebración se efectuó en contravención a los estatutos de la Sociedad…” (sic).

6) Que por no existir acta debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil correspondiente, donde se “…haga saber que yo y M.E.D.R.G., actuando conjuntamente hemos administramos [sic] en nuestro carácter de Directores Suplentes por ausencia temporal o absoluta del Director Principal la sociedad mercantil LATIL AUTO S.A., se evidencia de que no tenía ni tengo impedimento legal alguno para aprobar los actos de administración, los estados financieros, el balance general y el estado general de ganancias y pérdidas correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004, así como los anteriores…” (sic).

ALEGATOS DE M.E.D.R.G.

1) Que no ha administrado conjuntamente con la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., y que no es accionista de dicha empresa y no concurrió a la Asamblea que se pretende impugnar.

Igualmente se evidencia, que mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2005 (folios 83 al 107, primera pieza), el abogado A.A.P.P., en su condición de coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., opuso las siguientes defensas:

1) La perención de la instancia, conforme a lo establecido en el artículo 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que entre el día 18 de abril de 2005, fecha en que se admitió la solicitud formulada por el abogado A.L.M., y el 02 de junio de 2005, fecha en que el Alguacil del Tribunal a quo señaló haber recibido los emolumentos para la práctica de la citación de los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., transcurrieron “…CUARENTA Y CINCO (45,00) [sic] DÍAS…” (sic), y en el caso de que no prospera la anterior defensa, señaló que desde el 18 de abril de 2005, fecha en que se admitió la presente solicitud, hasta el 24 de mayo de 2005, fecha en que el abogado A.L.M., dice entregar al Alguacil del Tribunal a quo, los emolumentos para la práctica de la citación de los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., transcurrieron “…TREINTA Y SEIS (36,00) [sic] DIAS…” (sic). En consecuencia solicitó se declarara la perención de la instancia, todo vez que “…a pesar de que este proceso no es de naturaleza contenciosa, por ser aplicables a la solicitud que se sustancia en este expediente todas las normas procesales concernientes a la citación y dentro de estas normas las relativas a la perención, debe declararse la extinción de este proceso por haber perimido la instancia…” (sic).

2) Que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., impugnada por el abogado A.L.M., fue convocada por el ciudadano P.M.G.L.M., en su carácter de Director Principal, y la misma se celebró en el lapso acordado por los estatutos, al extremo que “…el día 22 de marzo de dos mil cinco a la hora señalada en la convocatoria, se hicieron presentes todos los accionistas de la compañía, incluyendo al accionista A.L.M.…”, lo cual en el supuesto negado, convalida cualquier vicio de informalidad de la convocatoria y celebración de dicha asamblea, conforme a lo establecido en la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA.

2.1) Que el abogado A.L.M., en la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., de fecha 22 de marzo de 2005, nunca alegó que “…la convocatoria no había sido hecha por P.M.G.L.M., y menos alegó que la asamblea se estaba celebrando fuera del lapso establecido en los estatutos sociales...” (sic), en consecuencia la Asamblea impugnada por el solicitante, fue convocada y celebrada dentro de lo previsto en los estatutos de la empresa.

3) Que el abogado A.L.M., a partir del día de la convocatoria por la prensa “…tuvo la posibilidad personal de examinar no sólo los estados financieros, el balance general, el estado general de ganancias y pérdidas y el informe del comisario, sino la actuación del administrador de la sociedad; pero esto no lo hizo porque como ya se ha señalado reiteradamente, el accionista A.L.M. [sic] R. no concurrió nunca a las oficinas de la compañía ni a las asambleas señaladas…” (sic).

3.1) Que la afirmación del abogado A.L.M., prueba que retiró los informes al comienzo de la Asamblea, pero “…no prueba que tales estados financieros no estuvieran a su disposición y de los demás accionistas, con quince días de anticipación a dicha celebración…” (sic).

3.2) Que le llama mucho la atención, que el abogado A.L.M., y su representado A.R., quienes constituían la mitad de los socios concurrentes a la Asamblea impugnada, no ejercieran el derecho que “…a su favor contempla el artículo 288 del Código de Comercio…” (sic).

3.3) Que el hecho de que los Informes del Comisario fueron fechados el día 21 de marzo de 2005, no prueba de que no estuvieron a disposición de los accionistas, en virtud de que si el abogado A.L.M., hubiera concurrido a las oficinas de la sociedad a partir del día de la convocatoria de la Asamblea, con toda “…seguridad se hubiera percatado de tales informes y se le hubiera hecho entrega de un ejemplar de los mismos con todos sus recaudos…” (sic), en consecuencia invocó el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, debe declararse improcedente el fundamento de hecho alegado por el abogado A.L.M., relativo a que “…no tuvo tiempo para revisar los informes del comisario y los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004…” (sic).

4) Que la Ley no establece que “…el accionista que figure como administrador suplente del principal, y que no haya ejercido directa y efectivamente como suplente del principal la administración de la compañía, no pueda aprobar la gestión del principal, pues de ser como en efecto lo ha sido en el caso que nos ocupa, el director suplente no se está aprobando su propia gestión sino la de otra persona…” (sic).

4.1) Que el abogado A.L.M., en la Asamblea celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6 (folios 17 al 24, 228 al 335, primera pieza), no se pronunció ni formuló oposición, aceptando implícitamente que “…se aprobaran los estados financieros, el estado general de ganancias y pérdidas y el balance general de la sociedad con cierre el 31 de diciembre de dos mil dos, con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS y en consecuencia esté firme la decisión de esta última asamblea, y ahora pretenda que con los votos de LUIGIA BARILE DE ROJAS no se puedan aprobar tales conceptos o reglones correspondientes a los ejercicios 2.003 y 2.004. Esta conducta comporta una perdida de interés para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 290 del Código de Comercio…” (sic).

5) Que el abogado A.L.M., asistió a la Asamblea impugnada, en su carácter de accionista y en representación del accionista A.R., y en la presente solicitud sólo formuló oposición en lo que respecta a sus derechos.

6) Que el abogado A.L.M., señaló que el capital de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., está distribuido así “…PHILIPPE M.G. LATIL MILLON 94.320 acciones de Bs. 1.000,00 c/u; LUIGIA BARILE DE ROJAS, 24.000,00 acciones de Bs. 1.000,00 c/u; A.R., 1.200 acciones de Bs. 1.000,00 c/u, y A.L.M. 480,00 acciones de Bs. 1.000,00 c/u, es decir que acepta este capital como producto de lo aprobado en asamblea general de accionista de fecha 15 de mayo de dos mil dos, y en consecuencia acepta implícitamente todo lo que en dicha asamblea se aprobó, esto es, no solo el aumento del capital señalado, sino la aprobación con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS, de los actos de administración, el balance general y el estado general de ganancias y pérdidas correspondiente al ejercicio económico del año 2.001, y hoy pretenda alegar de que con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS no se pueden aprobar los estados financieros, los balances generales y los estados generales de ganancias y pérdidas de los ejercicios económicos correspondientes a los años 2.003 y 2.004. Esta conducta comporta una perdida del interés para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, que el Juez debe tomar en cuenta y que alego como fundamento en contra de la solicitud que origina este procedimiento…” (sic).

7) Que el abogado A.L.M., no debió “…asistir a la asamblea que el cuestiona, pues al haberlo hecho, no sólo perdió el interés para ejercer tal derecho de acción, sino que lo hizo sin legitimación alguna…” (sic), en virtud de que “…cuando un accionista salva su voto en cualquier asamblea, tendrá legitimidad para impugnar dicha asamblea sólo en aquello a lo que se refiere el voto salvado, pero nunca a aquellos punto donde en forma expresa no salvó su voto. Esto quiere decir y lleva a un conclusión lógica; que el accionista A.L.M.R. tiene legitimidad en este proceso, sólo en lo que respecta a su voto salvado, es decir, que no tuvo tiempo para estudiar y analizar los informes del comisario y los estados financieros, y por tanto se abstiene de emitir voto u opinión al respecto a los mismos; y que se abstiene de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración por no tener conocimiento de cuales fueron…” (sic).

8) Que rechaza la estimación del presente procedimiento, por no ser contencioso y por tanto “…no le son aplicables las normas procesales relativas a la estimación de la demanda…” (sic).

9) Que el abogado A.L.M., fundamentó su solicitud en el artículo 290 del Código de Comercio, y no en la acción contemplada en el artículo 291 eiusdem.

Igualmente se evidencia que mediante diligencia de fecha 19 de junio de 2006 (folio 255, primera pieza), el abogado A.L.M., señaló que en esa fecha vencía el lapso para oponerse a la decisión de Asamblea de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 27 de junio de 2006, a la cual no pudo asistir “…por estar fuera del país. El caso es que los Administradores ni consignan el acta ante el Registro Mercantil a los fines legales ni me entregaron copia de la misma a pesar de habersela [sic] solicitado en varias oportunidades…” (sic). No obstante, considera esta Alzada que la oposición formulada, objeto de la presente acción, versa sólo sobre el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005 (folios 04 al 06, primera pieza). Así se decide.

Por otra parte, esta Alzada observa que por auto de fecha 06 de febrero de 2007 (folio 289, segunda pieza), el entonces Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió cuanto ha lugar en derecho la prueba de posiciones juradas promovida de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, por el abogado A.L.M., para ser absueltas por los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., y por el promovente recíprocamente.

V

PUNTO PREVIO

Así las cosas, pasa esta Alzada a pronunciarse como punto previo, en primer lugar, sobre la perención de la instancia, en segundo lugar, sobre la perdida de interés procesal para el ejercicio de la acción establecida en el artículo 290 del Código de Comercio, en tercer lugar, sobre la legitimidad para el ejercicio de la oposición establecida en el artículo 290 eiusdem, y en cuarto lugar, sobre la improcedencia de la estimación de la solicitud, en tal sentido observa:

1) LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA:

En tal sentido, observa quien decide que el coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., señaló:

1) Que entre el día 18 de abril de 2005, fecha en que se admitió la solicitud formulada por el abogado A.L.M., y el 02 de junio de 2005, fecha en que el Alguacil del Tribunal a quo señaló haber recibido los emolumentos para la práctica de la citación de los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., transcurrieron “…CUARENTA Y CINCO (45,00) [sic] DÍAS…” (sic).

2) Que entre el 18 de abril de 2005, fecha en que se admitió la solicitud formulada por el abogado A.L.M., y el 24 de mayo de 2005, fecha en que el abogado A.L.M., dice entregar al Alguacil del Tribunal a quo, los emolumentos para la práctica de la citación de los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., transcurrieron “…TREINTA Y SEIS (36,00) DIAS…” (sic).

En consecuencia, alegó la perención de la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1º. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2º. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3º. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la les impone para proseguirla

.

Artículo 269. La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente…

(sic). (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Conforme al texto del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, las modalidades de la perención de la instancia son:

1) La perención genérica ordinaria por mera inactividad procesal de cualquiera de las partes, que es aquella que se consuma por el transcurso de un año (1) sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento.

2) La perención por inactividad citatoria que opera por el incumplimiento del actor de sus cargas y obligaciones legales para que sea practicada la citación del demandado; y

3) La perención por irreasunción de la litis, que es aquella que se produce cuando los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa en suspenso por el fallecimiento de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraban, ni dado cumplimiento a las obligaciones que les impone la Ley para proseguirla.

Es de advertir que la institución procesal denominada “perención de la instancia”, involucra el orden público y sus efectos son extune, en razón, que todos los actos ejecutados o realizados entre el momento en el cual se produjo la perención y la declaratoria del Tribunal al respecto, son total y absolutamente inexistentes.

En este sentido entendemos, que la perención es una institución de orden público en donde por encima del interés inmediato y del orden público de las partes, está el interés mediato del Estado en representación de la colectividad y tal carácter de orden público, ha sido declarado reiteradamente por nuestro M.T. de la República, al interpretar el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

Por tanto, del contenido del ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que el demandante tiene la carga de cumplir con las obligaciones que le impone la Ley para impulsar la citación del demandado, ya que de transcurrir treinta (30) días desde la fecha de admisión de la demanda sin impulsar dichas obligaciones, acarrearía la perención de la instancia y la extinción del proceso.

En relación las cargas procesales u obligaciones impuestas por la Ley para la práctica de la citación del demandado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de julio de 2004, Expediente Nº AA20-C-2001-000436, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., dejó sentado:

(Omissis):…

A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.

El precitado artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial señala:

‘Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados’.

En ese sentido, es imperante profundizar sobre razonamientos valederos tanto para la emergencia arancelaria como para la actual concepción de la gratuidad en la justicia, con mayor fundamento para esta última:

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, asi como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

Conforme al contenido del artículo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenía por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público, según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial, que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pague por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos. Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede el Tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante –según el caso- ya que se repite, no responde al concepto de ingreso público de carácter tributario, y cuyos montos ingresan al patrimonio del transportista, hotelero o proveedor de estos servicios. No ingresaban al patrimonio nacional que administraba la extinta Oficina Nacional de Arancel. De allí que, tales obligaciones a cargo del demandante para la obtención de la citación, como se indicó, tienen plena vigencia en todos los procedimientos que hoy están exentos de la obligación tributaria (ingreso público) que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, en razón de la justicia gratuita garantizada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de las normas presupuestarias del extinto Consejo de la Judicatura no existían partidas destinadas (ni hoy existen en el Presupuesto del Poder Judicial) para satisfacer estos gastos en que necesariamente habrían de incurrir los funcionarios o auxiliares de justicia, cuando hayan de practicar diligencias fuera de la sede el Tribunal, Registro o Notaria, ni existe norma alguna que imponga a estos funcionarios a soportar en su patrimonio tales gastos, habida cuenta que tales diligencias, como se indicó, son del único y exclusivo interés de los peticionantes o demandantes, salvo aquellos que son inherentes al funcionamiento del tribunal, para lo cual si existe una partida poco significante, que se le otorga a los alguaciles para transporte de esas diligencias.

Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios. De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional.

Las razones que avalan la afirmación anterior, radican en lo siguiente: Los pagos que se hagan por transporte, por manutención y por hospedaje se le hacen directamente al funcionario para ser invertidos en el servicio que personas particulares han de recibir o directamente lo hará el interesado, al transportista, al hotelero o restaurant o fonda proveedora de alimentos. No se liquidan planillas como ocurría con el arancel judicial y con toda otra renta, ni se pagan en oficinas receptoras de Fondos Nacionales. En este orden de ideas, y según sean proveídos los conceptos de transporte, manutención y hospedaje por el demandante, interesado en el cumplimiento de la diligencia al funcionario judicial (alguacil en el caso de citación para la contestación de la demanda), nos revelaría una relación de derecho privado entre el que suministra el transporte (el interesado) y el prestador de servicio de transporte, de manutención y de hospedaje, configurándose típico ‘acto de comercio’, objetivo definido en los ordinales 6 y 9 del artículo 2 del Código de Comercio. Mientras que la relación que existía entre el particular que pagaba o liquidaba el arancel judicial (entendido como ingreso público o tributo, tal como lo definía el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial), y el estado, daba paso a una relación de derecho público. De manera, pues, que existía una marcada y notoria diferencia en la naturaleza jurídica de ambas relaciones, pero que coincidían en que ambas estaban impuestas o previstas por la Ley para el logro de la citación, las cuales debían ser cumplidas dentro de los 30 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda por la parte del demandante interesado, so pena de que operara la perención de la instancia o extinción del proceso. Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. NO. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la Ley destinadas a lograr la citación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos 30 días.

No obstante, dado en principio constitucional actual respecto a la gratuidad de la justicia y de la naturaleza que había entre las obligaciones (previstas en la ley para el logro de la citación cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros de la sede el Tribunal), se robustece la tesis planteada argumentando que los ingresos públicos o tributos se satisfacían dinerariamente, vale decir, pagando con dinero el monto de la obligación tributaria, no siendo posible pagarla en especie o de otra forma, entre tanto que la obligación que aun subsiste de transportación de los funcionarios o auxiliares de justicia que impone el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, puede satisfacerse poniendo a disposición del funcionario o auxiliar de justicia los vehículos necesarios para la transportación, satisfaciéndose de esta manera la obligación legal, mediante una forma diferente a la del dinero, lo cual deviene jurídicamente imposible en materia tributaria o de ingreso público.

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece.

Estos nuevos argumentos doctrinarios como ya se indicó, no son aplicables al caso en estudio, pero sí para aquellos que se admitan a partir de la publicación de esta sentencia. De este modo bajo criterio imperante para el momento, la denuncia analizada debe ser declarada procedente. Así se decide…

(sic).

Como puede apreciarse, según el criterio pacífico, diuturno y reiterado en materia de perención breve, establecida en la sentencia parcialmente transcrita ut supra, las obligaciones y cargas procesales que, so pena de perención, debe cumplir el actor dentro del lapso de treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda o su reforma, según el caso, para la práctica de la citación del demandado, en virtud del principio constitucional de gratuidad del proceso judicial, quedaron reducidas a suministrar información respecto a la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado, manutención y hospedaje del funcionario judicial encargado de la práctica de dicho acto de comunicación procesal, cuando el mismo haya de cumplirse en lugares que disten más de quinientos (500) metros del local sede el Tribunal, de conformidad con el artículo 12 del Decreto con rango y fuerza de Ley de Arancel Judicial.

Sin embargo, estima este juzgador de Alzada que, además de las referidas cargas y obligaciones procesales, corresponden al demandante, la de suministrar el importe necesario para la elaboración de los fotostatos requeridos a los efectos de la expedición de las compulsas del libelo de la demanda y de su orden de comparecencia.

Por otra parte, es de advertir que para que no se consume la perención de la instancia por inactividad citatoria, basta que el actor o su apoderado, dentro del lapso de treinta días siguientes a la admisión de la demanda o su reforma, según el caso, cumpla una cualquiera de las cargas procesales u obligaciones legales, y así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 08 de agosto de 2008, Expediente Nº AA20-C-2007-000151, con ponencia del Magistrado Dra. ISBELIA P.V., en la cual dejó sentado:

(Omissis):…

En el juicio de C.R.R.d.R. contra Siervo de J.C.E., expediente N° 2003-000761, de fecha 31 de agosto de 2004, la Sala reiteró sobre el transcurso del tiempo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil para la citación del demandado, lo siguiente:

‘...En sentencia Nº RC-0172 del 22 de junio de 2001, proferida en el juicio de R.E. y otra contra M.F.M. y otros, sobre las obligaciones que debe cumplir el demandante para que no se produzca la perención de la instancia, la Sala sostuvo lo siguiente:

‘...En relación con la doctrina contenida en el fallo del 29 de noviembre de 1995 la cual aquí se abandona (sic), la Sala encuentra que la única exigencia de que trata el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para que no se produzca la perención, es que el actor no cumpla con todas las obligaciones que tiene a su cargo. Por ende, al cumplir al menos con alguna de ellas ya no opera el supuesto de hecho de la norma...

…Omissis…

En resumen, la doctrina de la Sala en la materia, es que para que se produzca la perención de la instancia contemplada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el actor debe incumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para practicar la citación del demandado. Asimismo, que una vez el actor cumpla con alguna de sus obligaciones no tiene ya aplicación la perención breve de que trata el ordinal 1º del artículo 267, pues las actuaciones subsiguientes para la citación del demandado corresponden al tribunal de la causa y no tiene que mediar un lapso de treinta (30) días en el íter procesal, sino que para que se produzca la perención de la instancia tendría que transcurrir un (1) año sin que medie la ejecución de ningún acto de procedimiento por las partes...

.’

…Omissis…

De la jurisprudencia transcrita, se evidencia que... el actor debe cumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para la práctica de la citación del demandado, tal como lo dispone del artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil...

.

La Sala reitera el criterio jurisprudencial precedente, y deja sentado que la única exigencia contenida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para que no se produzca la perención, es que el actor no cumpla con todas las obligaciones que tiene a su cargo. Por ende, al cumplir al menos con alguna de ellas ya no puede operar el supuesto de hecho de la norma, ni mucho menos proceder la perención de la instancia y la extinción del proceso…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

A los efectos de verificar si en la presente causa se produjo o no la perención de la instancia, en su modalidad de perención por inactividad citatoria, consagrada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada pasa a examinar detenidamente las actas procesales que conforman el presente expediente, y en tal sentido se observa:

1) Que obra al folio 40 de la primera pieza, auto de fecha 18 de abril de 2005, emanada del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante el cual se admitió el presente procedimiento y se ordenó emplazar a los Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G..

2) Que obra al folio 44 de la primera pieza, diligencia de fecha 25 de abril de 2005, mediante la cual el abogado A.L.M., solicitó que se acompañara a la boleta de citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., copia certificada de la solicitud cabeza de autos, y en tal sentido consignó “…el dinero necesario para la elaboración de los fotostatos correspondientes en manos del Alguacil, a quien le señalo para practicar las citaciones preindicadas la siguiente dirección: Calle 49, Avenida Urdaneta, Sede de ‘Latil Auto, S.A’. Mérida. Edo. Mérida…” (sic).

3) Que obra al folio 45 de la primera pieza, auto de fecha 18 de mayo de 2005, proferido por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante el cual acordó lo solicitado por el abogado A.L.M., en consecuencia ordenó expedir por secretaria copias certificadas de la solicitud cabeza de autos.

4) Que obra al folio 46 de la primera pieza, diligencia de fecha 24 de mayo de 2004, mediante la cual el abogado A.L.M., solicitó nuevamente que la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., se practicara en la calle 49, Avenida Urdaneta, Sede de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., y en tal sentido consignó al Alguacil “…los emolumentos necesarios para tal fín…” (sic).

5) Que obra al folio 47 de la primera pieza, auto de fecha 26 de mayo de 2005, emanado del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante el cual exhortó al Alguacil a los fines de que hiciera efectiva la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G..

6) Que obra al folio 48 de la primera pieza, diligencia de fecha 02 de junio de 2005, presentada por el Alguacil del Tribunal de la causa, mediante la cual manifestó que recibió del abogado A.L.M., los emolumentos necesarios a los fines de la practica de la citación de los ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G..

Al respecto, esta Alzada observa que el procedimiento de oposición a la decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., fue admitido en fecha 18 de abril de 2005 (folio 40, primera pieza), y que el abogado A.L.M., mediante diligencia de fecha 25 de abril de 2005 (folio 44, primera pieza), consignó “…el dinero necesario para la elaboración de los fotostatos correspondientes en manos del Alguacil, a quien le señalo para practicar las citaciones preindicadas la siguiente dirección: Calle 49, Avenida Urdaneta, Sede de ‘Latil Auto, S.A’. Mérida. Edo. Mérida…” (sic), cumpliendo de esta forma, una de las cargas procesales u obligaciones impuestas por la Ley para la práctica de la citación del demandado.

En virtud de que, como se dejó establecido anteriormente en este fallo con apoyo de la doctrina casacional de la que se hizo cita, para que se interrumpa el lapso de perención de la instancia a que se contrae el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, basta que el actor o su apoderado, dentro del lapso de treinta (30) días de despacho siguientes a la admisión de la demanda o su reforma, según el caso, cumpla con una cualquiera de las cargas procesales u obligaciones impuestas por la Ley para la práctica de la citación del demandado, referidas ut supra; y habiendo en el caso de especie el solicitante, abogado A.L.M., satisfecho una de esas cargas, al haber suministrado el importe necesario para la elaboración de los fotostatos a los efectos de la expedición de las compulsas del libelo de la demanda y de su orden de comparecencia, en sana lógica, ha de concluirse que, en ningún caso, se consumaría en esta causa la perención por inactividad citatoria. Así se decide.

2) PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 290 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

En tal sentido, observa quien decide que el coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., alegó que el accionista A.L.M., aceptó “implícitamente” lo decidido en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6 (folios 17 al 24, 228 al 235, primera pieza), en virtud de no se pronunció ni formuló oposición sobre la aprobación de “…los estados financieros, el estado general de ganancias y pérdidas y el balance general de la sociedad con cierre al 31 de diciembre de dos mil dos, con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS y en consecuencia esté firme la decisión de esta última asamblea, y ahora pretenda que con los votos de LUIGIA BARILE DE ROJAS no se pueden aprobar tales conceptos o reglones correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004….” (sic), en consecuencia señaló que “…Esta conducta comporta una perdida del interés para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, que el ciudadano Juez debe tomar en cuenta y que alego como fundamento en contra de la solicitud que origina este procedimiento…” (sic).

Igualmente expuso el coapoderado judicial del accionista P.M.G.L.M., que el abogado A.L.M. señaló que el capital de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., está distribuido así “…PHILIPPE M.G. LATIL MILLON 94.320 acciones de Bs. 1.000,00 c/u; LUIGIA BARILE DE ROJAS, 24.000,00 acciones de Bs. 1.000,00 c/u; A.R., 1.200 acciones de Bs. 1.000,00 c/u; y A.L.M. 480,00 acciones de Bs. 1.000,00 c/u, es decir que acepta este capital como producto de lo aprobado en asamblea general de accionista de fecha 15 de mayo de dos mil dos, y en consecuencia acepta implícitamente todo lo que en dicha asamblea se aprobó, esto es, no solo el aumento del capital señalado, sino la aprobación con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS, de los actos de administración, el balance general y el estado general de ganancias y pérdidas correspondiente al ejercicio económico del año 2.001, y hoy pretenda alegar de que con los votos de la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS no se pueden aprobar los estados financieros, los balances generales y los estados generales de ganancias y pérdidas de los ejercicios económicos correspondientes a los años 2.003 y 2.004…” (sic).

Al respecto, esta Alzada observa que el interés procesal surge de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, el mismo ha de manifestarse de la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés conlleva al decaimiento y extinción de la acción.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1º de junio de 2001, Expediente Nº 00-1491, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., dejó sentado:

(Omissis):…

A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.

Quien demanda a una compañía aseguradora, por ejemplo, para que le indemnice el bien amparado por una póliza de robo, pierde el interés procesal, si recupera el bien. Ya no necesita ni de indemnización (si ello no lo demandó), ni de fallo que ordene la entrega del objeto asegurado.

Esta pérdida de interés puede o no existir antes del proceso u ocurrir durante él, y uno de los correctivos para denunciarlo si se detecta a tiempo, es la oposición de la falta de interés. Pero igualmente puede ser detectada por el juez antes de admitir la demanda y ser declarada en el auto que la inadmite, donde realmente lo que se rechaza es la acción y no el escrito de demanda. El artículo 6, numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es una evidencia de tal poder del juez.

Sin embargo, al ejercerse la acción puede fingirse un interés procesal, o éste puede existir y luego perderse, por lo que no era necesario para nada la intervención jurisdiccional.

En ambos casos, la función jurisdiccional entra en movimiento y se avanza hacia la sentencia, pero antes de que ésta se dicte, se constata o surge la pérdida del interés procesal, del cual el ejemplo del bien asegurado es una buena muestra, y la acción se extingue, con todos los efectos que tal extinción contrae, muy disímiles a los de la perención que se circunscribe al procedimiento…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

De acuerdo con lo expuesto, esta Alzada observa que el solicitante, abogado A.L.M., en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., formuló oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, ejerciendo la acción prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, la cual confiere a todos los accionistas el derecho a hacer oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley.

Así las cosas, no obstante que conforme lo señala el coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., que el solicitante, abogado A.L.M., haya o no formulado oposición a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6 (folios 17 al 24, 228 al 235, primera pieza), y en fecha 15 de mayo de 2002, no deja de tener interés procesal para ejercer la acción a que se contrae el artículo 290 del Código de Comercio, y formular oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, en virtud de que el objeto de dicha acción es que el Juez, después de oír a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, resuelva la suspensión de la ejecución de los acuerdos sociales y ordene que se convoque una nueva asamblea, y en el caso in comento no se evidencia que la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., haya convocado una nueva asamblea a los fines de dilucidar los alegatos formulados por el abogado A.L.M., objeto de la solicitud. Así se decide.

3) SOBRE LA LEGITIMIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA OPOSICIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 290 DEL CÓDIGO DE COMERCIO:

En tal sentido, el coapoderado judicial del accionista, ciudadano P.M.G.L.M., señaló que el solicitante, abogado A.L.M., sólo tiene legitimidad en lo que respecta a su voto salvado “…es decir, que no tuvo tiempo para estudiar y analizar los informes del comisario y los estados financieros, y por tanto se abstiene de emitir voto u opinión respecto a los mismos; y que se abstiene de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración por no tener conocimiento de cuales fueron…” (sic).

Así las cosas, constata este sentenciador que en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, el accionista, abogado A.L.M., obrando en su propio nombre y en representación del accionista R.A.R., dejó constancia que “…concurrimos a esta asamblea sin que nuestra presencia en ella convalide en modo alguno lo decidido en asambleas anteriores en las que no estuvimos presentes, reservándonos expresamente el derecho de reclamar en el futuro por cualquiera de ellas. En relación al punto único del orden del día relacionado con la aprobación o no, previo análisis del informe del comisario, de los actos de administración; así como también el aprobar, modificar o no los Estados Financieros, así como también aprobar o no el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, dejo expresa constancia de que debido a que tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos; igualmente y en razón a que no tengo conocimiento de cuales fueron, me abstengo de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración cumplido por los administradores de la compañía…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En relación a quienes están legitimados para el ejercicio de la oposición del artículo 290 del Código de Comercio, el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, p. 1.382, señala que “…Están legitimados para el ejercicio de la oposición del artículo 290 únicamente los accionistas. Están excluidos los administradores y comisarios, a menos que sean accionistas. Aunque la ley no lo dice, sólo están legitimados los accionistas disidentes o los ausentes, puesto que quienes concurrieron a la asamblea contribuyeron a la formación de la voluntad social (contra: Zerpa). No podrían, luego reclamar contra su propia falta, violando la regla Nemo turpitudinem. Entre los disidentes debe incluirse a quienes se abstuvieron de votar…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, esta Alzada observa que el accionista A.L.M., en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, obrando en su propio nombre y en representación del accionista R.A.R., no manifestó su inconformidad en relación a la aprobación de los Actos de Administración de la Sociedad, y los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, con los votos de los accionistas P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, ni con la aprobación del Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, con los votos de LUIGIA BARILE DE ROJAS, sino se limitó a salvar su voto en lo que respecta a que “…tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos; igualmente y en razón a que no tengo conocimiento de cuales fueron, me abstengo de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración cumplido por los administradores de la compañía…” (sic).

En consecuencia, considera esta Alzada que el accionista A.L.M., como se señaló ut supra, no está legitimado para formular oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, en relación a la aprobación de los Actos de Administración de la Sociedad, y los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, con los votos de los accionistas P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, y en relación a la aprobación del Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, con los votos de LUIGIA BARILE DE ROJAS. Así se establece.

4) IMPROCEDENCIA DE LA ESTIMACIÓN DE LA SOLICITUD:

En tal sentido, esta Alzada observa que el coapoderado judicial del ciudadano P.M.G.L.M., rechazó la estimación a la solicitud, en virtud de que “…Este proceso no es contencioso y por tanto no le son aplicables las normas procesales relativas a la estimación de la demanda…” (sic).

Así las cosas se evidencia que el solicitante, abogado A.L.M., estimó la presente acción en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), actualmente la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00).

Al respecto, esta Alzada sostiene que la oposición e impugnación de asamblea bajo estudio, se encuentra regulada en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé un procedimiento no contencioso, y las disposiciones que corresponden a la jurisdicción voluntaria, están previstas en la Parte Segunda, Título I, Libro IV del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, siendo que el procedimiento de oposición a la decisión de asamblea, se configura como de jurisdicción voluntaria, el artículo 902 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Los gastos son de cargo del solicitante

.

En relación con el artículo citado supra, el autor R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V, p. 548, señala que “…No existe condenatoria en costas en la jurisdicción voluntaria pues no hay contención alguna que autorice la condena…” (sic).

No obstante, esta Alzada considera que la estimación de la solicitud, tal y como lo señaló el Tribunal a quo¸ al citar al autor L.I.Z., en su obra “La impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, resulta conveniente a los efectos de estimar el pago de honorarios profesionales del abogado, en consecuencia es procedente la estimación formulada por el solicitante, abogado A.L.M.. Así se decide.

Resueltos los puntos previos, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el mérito de la controversia, en los términos siguientes:

VI

PRUEBAS PRESENTADAS EN SEGUNDA INSTANCIA

En tal sentido de la revisión de las actas procesales, se evidencia en fecha 12 de abril de 2007 (folios 318 al 321, segunda pieza), la ciudadana M.E.D.R.G., absolvió posiciones juradas que al efecto le fueron estampadas por el abogado A.L.M., en los términos siguientes:

PRIMERA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto y le consta qué usted estuvo presente en la asamblea extraordinaria de accionistas de Latil Auto S.A., celebrada el 14 de noviembre de 2.002?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…No, no es cierto…” (sic).

SEGUNDA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto y le consta qué usted, fue elegida directora de Latil Auto S.A Latil auto S.A., celebrada el 14 de noviembre de 2002.?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…No…” (sic).

TERCERA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto y le consta que en la asamblea ordinaria de accionistas de Latil Auto S.A., celebrada el 31 de marzo de 2003, se aprobó el balance general, los estados financieros y el estado general de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2002, con los votos que representaba la accionista LUIGIA BARILE DE ROJAS y solo con esos votos?.

RESPONDIÓ: “…No…” (sic).

QUINTA PREGUNTA: “…¿Diga usted, cómo es cierto y le consta, que en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 14 de noviembre de 2002, se aprobó con únicamente con los votos de LUIGIA BARILE DE ROJAS, todos y cada uno de los actos de administración ejecutados durante el ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2001, así como también como el balance general y el estado de ganancias y pérdidas correspondiente en ese mismo ejercicio?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…No…” (sic).

SEXTA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto y le consta que en la asamblea ordinaria de accionistas de Latil Auto S.A celebrada el 21 de abril de 2005, el balance general y los estados de ganancias y pérdidas y demás estados financieros, correspondientes a los ejercicios económicos culminados el 31 de diciembre de 2003 y 2004, fueron aprobados con los votos de la accionista y administrador PHILLIPE LATIL MILLÓN y de la accionista y administradora LUIGIA BARILE DE ROJAS, y el voto salvado de la [sic] accionista A.M., en su propio nombre y del accionista A.R., ambos minoritarios y no administradores…”

RESPONDIÓ: “…No lo sé…” (sic).

SÉPTIMA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto y le consta, que como administradora de la empresa Latil Auto S.A., usted, es responsable de los actos de administración cumplidos en ejercicio de su cargo durante todo el tiempo que lo ejerció…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No es cierto, yo no soy la administradora…” (sic).

OCTAVA PREGUNTA “:..¿Diga cómo es cierto, que usted, se desempeñó como administradora de Latil Auto S.A., desde noviembre del año 2002 y hasta mayo del año 2005…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No, no es cierto no soy la administradora ni fui la administradora…” (sic).

NOVENA PREGUNTA: “…¿ Diga cómo es cierto, que la convocatoria para la asamblea ordinaria de accionistas de Latil Auto S.A cuyas decisiones son objeto de impugnación, fue publicada en el Diario El Cambio, el día 05 de marzo de 2005…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No, no me acuerdo…” (sic).

DÉCIMA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto, que conforme a los estatutos de Latil Auto S.A., la convocatoria para las asambleas deben ser efectuadas por la prensa con quince (15) días laborables continuos de anticipación a la celebración de la asamblea de que se trate…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No sé…” (sic).

PREGUNTA: “…¿ Diga cómo es cierto, que los informes del comisario de la compañía sobre el balance y los estado financieros de Latil Auto S.A, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, solo estuvieron a disposición de los accionistas el 21 de marzo de 2005, con apenas un día de antelación a la celebración de la asamblea en la cual de les debía impugnar o aprobar…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No es cierto…” (sic).

PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto, que conforme a los estatutos de Latil Auto. S.A cualquier decisión debe ser aprobada, con el voto favorable de socios que represente más de la mitad del capital social…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No es cierto…” (sic).

PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto, que la convocatoria para la asamblea ordinaria de los accionistas de Latil Auto S.A celebrada en fecha 21 de marzo de 2005, fue efectuada por la administradora LUIGIA BARILE DE ROJAS,? [sic].

RESPONDIÓ: “…No, no es cierto…” (sic).

PREGUNTA: “…¿Diga como es cierto, que la convocatoria para la asamblea inmediatamente antes indicada fue efectuada en el periódico El Cambio, el día 05 de marzo de 2006…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No recuerdo…” (sic).

PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto que la administradora LUIGIA BARILE DE ROJAS?.

RESPONDIÓ: “…Si, se encuentra fuera del país en este momento…” (sic).

PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto que el administrado PHILLIPE LATIL, no vive en la ciudad de Mérida, es decir no tiene su domicilio en esta ciudad…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No se donde tiene su domicilio…” (sic).

PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto que usted presentó su renuncia al cargo de administradora, al mes siguiente de celebrarse la asamblea impugnada, es decir en mayo de 2005…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No lo recuerdo…” (sic).

PREGUNTA: ¿Diga usted, cómo es cierto que usted, tenía conocimiento del contenido de los balances y estados financieros de Latil Auto S.A correspondientes a los ejercicios económicos de los años en que usted, se desempeño como administradora de esa compañía…” (sic).

RESPONDIÓ. “…No es cierto…” (sic).

Antes de entrar a valorar la posiciones juradas absueltas por la ciudadana M.E.D.R.G., esta Alzada observa que el abogado A.A.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.707, quien asistió a la ciudadana M.E.D.R.G., señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, su asistida “…no es parte en este proceso; ella no ha sido demandada; la solicitud formulada por el abogado A.L.M., esta dirigida contra la SOCIEDAD LATIL AUTO S.A., y es esta persona jurídica la que estaría obligada a través de su representante legal a absolver dicha posiciones…” (sic).

El artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Quien sea parte en el juicio está obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal

.

En tal sentido, esta Alzada observa que obra a los folios 216 al 219 de la segunda pieza, copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 14 de noviembre de 2002, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 55, Tomo A-6, en la cual se “…aprobó por unanimidad nombrar a la Licenciada M.E. DE RUGERIIS, identificada con cédula Nº 8.013.017 como directora, quien encontrándose presente, acepto el nombramiento en ella recaído…” (sic).

A su vez, esta Alzada observa que obra a los folios 17 al 24 y 228 al 235 de la primera pieza, Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, en la cual conforme a la CLAUSULA DÉCIMA y a las DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA, los accionistas establecieron:

“(Omissis):…

ADMINISTRACIÓN.-

…CLAUSULA DECIMA.- La Compañía será dirigida y administrada por un DIRECTOR PRINCIPAL, y por dos DIRECTORES…

(…)

DISPOSICIONES TRANSITORIAS.-

PRIMERA

Se designa DIRECTOR PRINCIPAL al señor P.M.G.L.M..- Se nombran DIRECTORES a: LICENCIADA LUIGIA BARILE DE ROJAS y a la Lic. M.E.D.R.G., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad Nº 8.013.017…” (sic).

Como puede apreciarse, esta Alzada observa que conforme con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, el abogado A.L.M., en su carácter de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., formuló oposición a la decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005.

El artículo 290 del Código de Comercio, establece que ante las decisiones manifiestamente contraria a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la Sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

En consecuencia, la ciudadana M.E.D.R.G., en su carácter de Directora de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., tenía la obligación de contestar bajo juramento las posiciones que le formuló el solicitante, abogado A.L.M., y éste de absolverlas recíprocamente. Así se decide.

Así las cosas, pasa esta Alzada a valorar las posiciones juradas absueltas por la ciudadana M.E.D.R., en los siguientes términos:

En relación a la posición PRIMERA y SEGUNDA, se observa que la absolvente contundentemente negó su presencia en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 14 de noviembre de 2002, y su nombramiento como Directora de dicha Sociedad, sin embargo, del contenido del Acta en referencia, la cual obra a los folios 217 al 219 de la primera pieza, se constata su nombramiento como Directora y que estando presente, aceptó el nombramiento en ella recaído. No obstante, considera esta Alzada que dichas posiciones no aportan ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia las posiciones formuladas bajo los números PRIMERA y SEGUNDA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En referencia a la posición TERCERA, esta Alzada observa que el abogado A.A.P.P., formuló oposición en virtud de que la misma “…versa sobre el tenor de instrumentos que constan en autos, es irrelevante y por demás tendenciosa cualquier posición que pretenda confundir a la absolvente…” (sic).

A su vez, se observa que hasta la posición QUINTA esta Alzada, vista la solicitud formulada por el abogado A.A.P.P., dejó constancia que el promovente abogado A.L.M., formulaba las preguntas a través de la lectura de los “…documentos que se encuentran agregados al expediente, y de allí saca el texto de sus posiciones…” (sic).

En tal sentido, esta Alzada considera inoficioso hacer algún señalamiento en cuanto a la oposición expresada por el abogado A.A.P.P., en virtud de que las posiciones formuladas bajo los números TERCERA y QUINTA, al igual que las formuladas bajo los números PRIMERA y SEGUNDA, no guardan relación directa con el hecho controvertido, y por tanto, no aportan al Juzgador ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia las posiciones formuladas bajo los números TERCERA y QUINTA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la posición SEXTA, esta Alzada no la aprecia en virtud que de la revisión del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, no se evidencia la asistencia de la ciudadana M.E.D.R.G., por tanto, dicha posición versa sobre un hecho en el cual la absolvente no tiene conocimiento personal, conforme a lo establecido en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En referencia a las posiciones SÉPTIMA, y OCTAVA, se observa que la absolvente contundentemente negó su carácter de administradora de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., sin embargo del contenido del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 14 de noviembre de 2002, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 55, Tomo A-6 (folios 216 al 219), y del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6 (folios 17 al 24 y 228 al 235, primera pieza), se evidencia su carácter de Directora de la referida Sociedad Mercantil en lo que respecta a esas fechas. No obstante, esta Alzada considera que dichas posiciones no aportan ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia las posiciones formuladas bajo los números SÉPTIMA y OCTAVA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación la posición NOVENA, se observa que la absolvente no contestó categóricamente sí efectivamente o no, la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A, bajo estudio, fue publicada en el Diario El Cambio, el día 05 de marzo de 2005, convocatoria que no obra agregada a las actas procesales. No obstante, esta Alzada observa que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número NOVENA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a la posición DÉCIMA, se observa que la absolvente no contestó categóricamente sí efectivamente o no, conforme a los estatutos de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., la convocatoria para la Asamblea de Accionistas deben ser efectuadas por la prensa con quince (15) días laborables continuos de anticipación a la celebración de la asamblea, no obstante, que obra a los folios 17 al 24 y 228 al 235 de la primera pieza, Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, en la cual se evidencia tal requisito. En tal sentido, esta Alzada observa que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Conforme a la posición PREGUNTA, la absolvente categóricamente negó que los informes del comisario de la compañía sobre el balance y los estados financieros de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., solo estuvieron a disposición de los accionistas el 21 de marzo de 2005, con apenas un día de antelación a la celebración de la asamblea bajo estudio, no obstante que se evidencia a los folios 07 al 16 de la primera pieza, el informe del comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., de fecha 21 de marzo de 2005, correspondiente a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, y del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003. En consecuencia esta Alzada no le otorga valor probatoria a dicha posición en virtud de que no se produjo una confesión del hecho controvertido por parte de la absolvente, conforme lo regula el artículo 1.401 del Código Civil. Así se decide.

En relación a la posición PREGUNTA, la absolvente categóricamente negó que conforme a los estatutos de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., cualquier decisión debe ser aprobada con el voto favorable de los socios que representen más de la mitad del capital social, no obstante, que obra a los folios 17 al 24 y 228 al 235 de la primera pieza, Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, en la cual se evidencia tal requisito. En tal sentido, esta Alzada observa que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la posición PREGUNTA, la absolvente categóricamente negó que la convocatoria a la asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., bajo estudio, celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, fue efectuada por la administradora, ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, convocatoria que no obra agregada a las actas procesales. No obstante, esta Alzada observa que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En referencia a la posición PREGUNTA, la absolvente no contestó categóricamente sí efectivamente o no, la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A, bajo estudio, fue publicada en el Diario El Cambio, el día 05 de marzo de 2005, convocatoria que no obra agregada a las actas procesales. No obstante, esta Alzada observa que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número NOVENA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación con la posición PREGUNTA, la absolvente aceptó que la administradora, ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, se encuentra fuera del país. En tal sentido, esta Alzada observa que dicha posición no guarda relación directa con el hecho controvertido, y por tanto, no aporta al Juzgador ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación con la posición PREGUNTA, la absolvente no contestó categóricamente sí efectivamente o no, el ciudadano P.M.G.L.M., tiene su domicilio en esta ciudad de Mérida. Al respecto, esta Alzada observa que dicha posición no guarda relación directa con el hecho controvertido, y por tanto, no aporta al Juzgador ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación con la posición PREGUNTA, la absolvente no contestó categóricamente sí efectivamente o no, presentó su renuncia al cargo de administradora de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., en mayo de 2005. En tal sentido, esta Alzada observa que dicha posición no guarda relación directa con el hecho controvertido, y por tanto, no aporta al Juzgador ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación con la posición PREGUNTA, la absolvente categóricamente negó tener conocimiento del contenido de los balances y estados financieros de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondientes a los años en que ejerció el cargo de administradora de dicha sociedad. En tal sentido, esta Alzada observa que dicha posición no guarda relación directa con el hecho controvertido, y por tanto, no aporta al Juzgador ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por otra parte, de la revisión de las actas procesales, se evidencia que en fecha 27 de abril de 2007 (folios 325 al 331, segunda pieza), la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, absolvió posiciones juradas que al efecto le fueron estampadas por el abogado A.L.M., en los términos siguientes:

PRIMERA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto y le consta que la convocatoria para la asamblea de accionistas de Latil Auto S.A, celebrada el 22 de marzo de 2005, fue publicada en el Diario El cambio, el día 5 de marzo de 2005?.

RESPONDIÓ: “…No recuerdo exactamente la fecha, pero si me consta que fue publicada…” (sic).

CUARTA PREGUNTA: “…¿Diga como es cierto y le consta que para que sea válida la convocatoria a una asamblea de Latil Auto. S.A, esta debe efectuarse por la prensa con 15 días laborables consecutivos de anticipación a la fecha de celebración de la asamblea?.

RESPONDIÓ: “…Me consta, de que se debe publicar más no me consta lo que significa 15 días laborables consecutivos, por cuanto desconozco el término…” (sic).

QUINTA PREGUNTA: “…¿Diga, cómo es cierto y le consta que los informes de comisario de la compañía, correspondientes a los ejercicios económicos de 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, fueron elaborados el día 21 de marzo de 2005?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…No, no me consta…” (sic).

SEXTA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto y le consta, que la convocatoria para la asamblea de accionistas de Latil Auto S.A, celebrada el 22 de marzo de 2005, no fue convocada por el director principal de la compañía?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…Yo vi la convocatoria en la prensa por lo cual asistí como accionista, habiendo sido convocada por el directo [sic] pero no me consta que él lo haya hecho…” (sic).

SÉPTIMA PREGUNTA: “…¿Diga cómo es cierto y le consta, que en la asamblea de accionistas celebrada el 22 de marzo de 2005 fueron aprobados la totalidad de los actos de administración de la sociedad y los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…Si, me consta porque asistí como accionista…” (sic).

OCTAVA PREGUNTA: “…¿Diga, cómo es cierto y le consta que fue con los votos PHILIPE M.G.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, que en la asamblea de accionistas de Latil Auto S.A, celebrada el 22 de marzo de 2005, se aprobaron la totalidad de los actos de administración de la sociedad y los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…Sí, me consta por cuanto yo asistí como accionista…” (sic).

NOVENA PREGUNTA: “…¿Diga, cómo es cierto y le consta, que usted y PHILIPE M.G.M., administraban Latil Auto S.A durante los años 2003 y 2004 y ejecutaban los actos de administración de la compañía?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…Los actos de administración de la compañía solamente son ejecutados por el director principal…” (sic).

DÉCIMA PREGUNTA: “…¿Diga, cómo es cierto y le consta que conforme a lo estipulado por el artículo 286 del Código de Comercio, no pueden los administradores aprobar con sus votos los balances de la empresa ni darse mutuo finiquitos por los actos de administración por ellos mismos realizados…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No conozco el contenido del artículo 286 al que usted se refiere y la asamblea se aprobó con los votos de los accionistas presentes…” (sic).

DÉCIMA PRIMERA

“…¿Diga, cómo es cierto y le consta que los informes presentados por la comisario de Latil Auto S.A, en relación con los estados financieros de la empresa correspondientes a los años 2003 y 2004, tienen fecha 21 de marzo de 2005?...” (sic).

RESPUESTA: “…No me consta con precisión, pero asumo que al estar en autos esa debe ser la fecha…” (sic).

DÉCIMA SEGUNDA

“…¿ Diga cómo es cierto y le consta que en el estado de ganancias y pérdidas de Latil Auto S.A, correspondiente al ejercicio económico del año 2004, entre los gastos de administración figura una partida denominada ‘bonificaciones especiales’, que ascienden a la cantidad de 1.422.891.876,00…” (sic).

RESPONDIÓ: “…No me consta en forma precisa, pero debe aparecer en los estado y balances de la empresa…” (sic).

DÉCIMA TERCERA

“…¿Diga cómo es cierto y le consta que en a.d.P.M.G.M., es usted la persona que maneja las cuentas bancarias de la compañía…” (sic).

RESPONDIÓ: “…Las cuentas bancarias son manejadas de acuerdo aun mandato del administrador de la empresa, por cuatro personas en forma indistinta…” (sic).

DÉCIMA CUARTA

“…¿Diga cómo es cierto y le consta, que es usted una de las personas autorizadas para manejar las cuentas de la compañía…” (sic).

RESPONDIÓ: “…Sí, yo soy una de esas personas…” (sic).

DÉCIMA QUINTA

“…¿Diga cómo es cierto y le consta que el cargo que usted, desempeñaba en la empresa durante los años 2003 y 2004 y aún para el 22 de marzo de 2005, era el de directora…” (sic).

RESPUESTA: “…Sí, desempeñaba el cargo de directora suplente…” (sic).

DÉCIMA SEXTA

“…¿Diga cómo es cierto y le consta que conforme a la establecido en el artículo décimo de los estatutos de Latil Auto S.A, vigentes para la fecha de la asamblea impugnada, la compañía era dirigida y administrada o por el director principal obrando solo o por las restantes dos directoras obrando conjuntamente?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…Eso es lo que dice los estatutos, pero nunca actuamos como directores suplentes…” (sic).

DÉCIMA SÉPTIMA

“…¿Diga cómo es cierto y le consta que la licenciada M.E.D.R.G., se desempeñaba como directora de Latil Auto S.A., durante los ejercicios económicos correspondientes a los años 2003 y 2004 y aún para el 22 de marzo del año 2005?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…Tanto la señora M.E.D.R.G. como mi persona, fuimos nombradas directoras suplentes pero nunca actuamos como tales…” (sic).

DÉCIMA OCTAVA

“…¿Diga cómo es cierto y le consta que con sus votos y con los de PHILIPE M.G.M., fueron aprobados en la asamblea impugnada los actos de administración y los estados financieros correspondientes al año 2003?...” (sic).

RESPONDIÓ: “…Como le dije anteriormente yo aprobé los estados financieros actuando como accionista…” (sic).

Antes de entrar a valorar las posiciones juradas absueltas por la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, esta Alzada observa que el abogado A.A.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.707, quien asistió a la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, su asistida “…no es parte demandada en este proceso, y por tanto no está obligada a estampar posiciones, en conformidad con el artículo 403 del código [sic] de Procedimiento Civil, pido al Tribunal desestime esta prueba al momento de decidir el fondo de la causa…” (sic).

Al respecto, esta Alzada señala nuevamente el contenido del artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

El artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Quien sea parte en el juicio está obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal

.

En tal sentido, esta Alzada observa que obra a los folios 17 al 24 y 228 al 235 de la primera pieza, Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, en la cual conforme a la CLAUSULA DÉCIMA y a las DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA, los accionistas establecieron:

“(Omissis):…

ADMINISTRACIÓN.-

…CLAUSULA DECIMA.- La Compañía será dirigida y administrada por un DIRECTOR PRINCIPAL, y por dos DIRECTORES…

(…)

DISPOSICIONES TRANSITORIAS.-

PRIMERA

Se designa DIRECTOR PRINCIPAL al señor P.M.G.L.M..- Se nombran DIRECTORES a: LICENCIADA LUIGIA BARILE DE ROJAS y a la Lic. M.E.D.R.G., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad Nº 8.013.017…” (sic).

Como puede apreciarse, esta Alzada observa que conforme con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, el abogado A.L.M., en su carácter de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., formuló oposición a la decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005.

El artículo 290 del Código de Comercio, establece que ante las decisiones manifiestamente contraria a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la Sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

En consecuencia, la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, en su carácter de Directora de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., tenía la obligación de contestar bajo juramento las posiciones que le formuló el solicitante, abogado A.L.M., y éste de absolverlas recíprocamente. Así se decide.

Así las cosas, pasa esta Alzada a valorar las posiciones juradas absueltas por la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, en los siguientes términos:

En relación a la posición PRIMERA, la absolvente no contestó categóricamente sí efectivamente o no, la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., bajo estudio, fue publicada en fecha 05 de marzo de 2005, pero aceptó que la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., bajo estudio fue publicada, convocatoria que no obra agregada a las actas procesales. No obstante, esta Alzada observa que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número PRIMERA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En referencia a la posición CUARTA, la absolvente contestó categóricamente que la convocatoria para una Asamblea de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., debe ser publicada en la prensa, pero categóricamente negó que no le consta lo que significa quince (15) días laborales, convocatoria que no obra agregada a las actas procesales. No obstante, esta Alzada observa que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número CUARTA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación con la posición QUINTA, la absolvente categóricamente negó que los informes del comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondientes a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, fueron elaborados el día 21 de marzo de 2005, no obstante que se evidencia a los folios 07 al 16 de la primera pieza, que el informe del comisario están fechados el día 21 de marzo de 2005. En consecuencia esta Alzada no le otorga valor probatorio a dicha posición en virtud de que no se produjo una confesión del hecho controvertido por parte de la absolvente, conforme lo regula el artículo 1.401 del Código Civil. Así se decide.

En cuanto a la posición SEXTA, la absolvente se contradijo al responder la misma. No obstante, esta Alzada observa que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, como se dijo anteriormente, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número SEXTA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a la posición SÉPTIMA, la absolvente aceptó que en la Asamblea de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., bajo estudio, celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, fueron aprobados la totalidad de los actos de administración y los estados financieros correspondientes a los años 2003 y 2004, lo cual se evidencia del Acta en referencia, que obra a los folios 04 al 06. No obstante, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número SÉPTIMA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En referencia a la posición OCTAVA, la absolvente aceptó que en la Asamblea de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., bajo estudio, celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, con los votos de P.M.G.L.M. y su persona, fueron aprobados la totalidad de los actos de administración y los estados financieros correspondientes a los años 2003 y 2004, lo cual se evidencia del Acta en referencia, que obra a los folios 04 al 06. No obstante, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número OCTAVA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En atención a la posición NOVENA, la absolvente negó que su persona administraba la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., en virtud de que la administración de dicha sociedad, es ejecutada por el Director Principal. En tal sentido, esta Alzada considera que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número NOVENA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la posición DÉCIMA, la absolvente categóricamente negó tener conocimiento sobre el contenido del artículo 286 del Código de Comercio, pero aceptó que la asamblea de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., se aprobó con los votos de los accionistas presentes. En tal sentido, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a la posición DÉCIMA PRIMERA, la absolvente aceptó la fecha de los estados financieros de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., que aparece en autos, correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, es decir, 21 de marzo de 2005, según se evidencia a los folios 07 al 16 de la primera pieza. En consecuencia, esta Alzada considera confesa a la absolvente conforme a lo establecido en el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, en relación a la fecha del informe del comisario correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, es decir, 21 de marzo de 2005. Así se decide.

En relación a la posición DÉCIMA SEGUNDA, la absolvente categóricamente negó la partida denominada “bonificaciones especiales”, la cual se evidencia del Estado de Ganancias y Pérdidas correspondiente al 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, que obra a los folios 10 y 11 de la primera pieza.

En tal sentido, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA SEGUNDA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la posición DÉCIMA TERCERA, la absolvente se limitó a responder que las cuentas bancarias en ausencia del ciudadano P.M.G.L.M., son manejadas por mandato del administrador de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., por cuatro personas en forma indistinta. En tal sentido, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA TERCERA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la posición DÉCIMA CUARTA, la absolvente aceptó categóricamente que es una de las personas autorizadas para manejar las cuentas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A. En tal sentido, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA CUARTA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la posición DÉCIMA QUINTA, la absolvente aceptó categóricamente que durante los años 2003 y 2004, y aún para el 22 de marzo de 2005, sustentaba el cargo de Directora Suplente de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A. En tal sentido, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA QUINTA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a la posición DÉCIMA SEXTA, la absolvente aceptó el contenido de la CLÁUSULA DÉCIMA de los estatutos de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., según se evidencia del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6. En tal sentido, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA SEXTA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la posición DÉCIMA SÉPTIMA, la absolvente aceptó su nombramiento y el de la ciudadana M.E.D.R.G. como Directoras de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., durante los ejercicios económicos correspondientes a los años 2003 y 2004, y aún para la fecha de celebración del acta impugnada, vale decir, 22 de marzo de 2005, pero negó que hubiesen actuando como administradoras. En tal sentido, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA SÉPTIMA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la posición DÉCIMA OCTAVA, la absolvente aceptó que aprobó en su carácter de accionista los actos de administración y los estados financieros de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondiente al año 2003. En tal sentido, considera esta Alzada que dicha posición no aporta ningún elemento demostrativo de los hechos bajo estudio, en virtud que la oposición al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, versa en lo que respecta al voto salvado en dicha Acta, en consecuencia esta Alzada no aprecia la posición formulada bajo el número DÉCIMA OCTAVA de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

VII

OPOSICIÓN A LA DECISIÓN A LA ASAMBLEA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL LATIL AUTO, S.A., CELEBRADA EN FECHA 22 DE MARZO DE 2005

En el caso bajo estudio, el abogado A.L.M., actuando en su propio nombre y en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., mediante solicitud presentada en fecha 06 de abril de 2005 (folios 01 al 03, primera pieza), formuló de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, oposición a la decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005.

Al respecto, el artículo 290 del Código de Comercio, establece:

A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone

. (Resaltado y subrayado de esta Alzada)

De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, ante el Juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea.

Dicho procedimiento, sólo puede concluir en que el Juez resuelva la suspensión de la ejecución de los acuerdos sociales, y ordene que se convoque una nueva asamblea.

Al respecto el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, p. 1384, señala que “…Incurre en un fraude procesal el Juez que destituya a los órganos de gestión o de control de la sociedad en estos procedimientos, usurpando las competencias de la asamblea de accionistas, órgano de la sociedad cuyo funcionamiento no puede el Juez paralizar. La máxima potestad conferida legalmente al Juez en los casos de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio es la de convocar la asamblea. No puede el Juez, por la vía tortuosa de la medida cautelar innominada, ir mas allá de lo que podría ser el contenido de la sentencia definitiva…” (sic).

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de junio de 2006, Expediente Nº AA20-C-2004-000604, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA P.V., dejó sentado:

(Omissis):…

La Sala en sentencia del 2 de agosto de 2005 (Caso: Banco Hipotecario Mercantil, C.A. contra F.J.O.E.) estableció sobre el particular que:

‘...las únicas atribuciones del juez en la oposición son la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto...’.

Según dicho criterio, el juez mercantil sólo tendrá potestad en este tipo de procedimiento voluntario de: suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y ordenar que se convoque una nueva, la cual deberá resolver en forma definitiva el asunto…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, pasa esta Alzada a analizar la oposición formulada por el accionista, abogado A.L.M.:

1) Que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, no fue convocada por el Director Principal, ciudadano P.M.G.L.M., conforme a la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA de la reforma estatutaria, contenida en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6.

Igualmente señaló que la Asamblea en cuestión, fue publicada en el Diario “El Cambio”, el día “05 de marzo de 2005”, y entre la fecha de la convocatoria y la fecha de la celebración de la asamblea, es decir, 22 de marzo de 2005, “…NO HAY LOS QUINCE DIAS LABORALES que estipulan los estatutos…” (sic).

No obstante, que el solicitante A.L.M., sólo está legitimado para el ejerció de la oposición del artículo 290 del Código de Comercio, en lo que respecta a su voto salvado en el acta bajo estudio, es decir, a que “…tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos; igualmente y en razón a que no tengo conocimiento de cuales fueron, me abstengo de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración cumplido por los administradores de la compañía…” (sic), esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

En este sentido, a los folios 17 al 24 y 228 al 235 de la primera pieza, riela Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6, en la cual conforme a la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA de la reforma estatutaria, los accionistas establecieron: “…Cualquiera de las asambleas deberá ser convocada por el DIRECTOR PRINCIPAL. Dicha convocatoria deberá efectuarse por la prensa, con anticipación de quince días laborables consecutivos para su celebración, y en cada convocatoria deberá expresarse el objeto de dicha asamblea. No será necesaria la convocatoria por la prensa, cuando accionistas que representen la totalidad del capital social así lo acordaren; en tal caso deberán dejar constancia de esta circunstancia en el acta respectiva…” (sic).

Como puede observarse de la lectura de la transcripción que precede, los accionistas establecieron que las asambleas de la sociedad deberán ser convocadas por el Director Principal, y deberá efectuarse por la prensa, con anticipación de quince días laborales consecutivos para su celebración.

Asimismo, establecieron que no será necesaria la convocatoria por la prensa, cuando accionistas que representen la totalidad del capital social así lo acordaren, y en tal caso, se deberá dejar constancia de esta circunstancia en el acta respectiva.

La convocatoria es el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá un asamblea, la cual debe contener el nombre de la Sociedad Mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, a los fines de garantizar a los accionistas la información necesaria para que asistan, su objeto es proteger los intereses propios de los socios.

El autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil Las Sociedades Mercantiles” Tomo II, p. 1339, señala que “…La asamblea debe estar precedida de una convocatoria, salvo el caso de la asamblea universal o totalitaria (…) La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En relación a la convocatoria para la celebración de las asambleas de accionistas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, Expediente Nº AA20-C-200-000675, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., dejó sentado:

(Omissis):…

Corresponde a la Sala determinar lo relativo a la convocatoria que se debe realizar a los fines de la celebración de asambleas de accionistas.

Ahora bien, respecto a la convocatoria, esta Sala ha señalado que es “…el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios…”. (Sentencia N° 409, de fecha 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos, S.A. contra Litoenvases Camino, S.A. (LITOENCASA), expediente N° 03-609)

Por su parte, en relación a la forma y contenido de la convocatoria, se ha manifestado la doctrina autoral patria, al respecto el Dr. F.H.V., en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A, año 2002, páginas 202 y 206, expresa lo siguiente:

‘…La convocatoria

La convocatoria es el acto mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea. La convocatoria debe ser pública sin perjuicio de que el documento constitutivo o los estatutos impongan el derecho de los socios de ser particularmente convocados por correo u otros medios específicos y sin perjuicio de las llamadas asambleas universales a las cuales haremos referencia más adelante. El Art. 279 CCo expresamente concede a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por correo certificado. La finalidad de la convocatoria es posibilitar que los accionistas conozcan que se va a efectuar una reunión de la asamblea en una fecha, hora y lugar determinados y conozcan los puntos sobre los cuales deliberará y decidirá la asamblea y con tal conocimiento tengan la posibilidad de asistir y ejercer sus derechos. La convocatoria debe ser publicada en el órgano que señale el documento constitutivo o los estatutos sociales con la antelación prescrita por éste.

(…Omissis…)

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad. En este orden de ideas, el principio general consiste en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa. Los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales. Sin embargo, ante un silencio al respecto debe entenderse que, por lo menos, se requiere que la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio. Muchas veces los documentos constitutivos o estatutos sociales exigen que la convocatoria debe ser publicada en uno de los diarios de mayor circulación del domicilio social. En tal caso dicho requisito debe ser observado y, si no se cumple debe entenderse que la convocatoria no ha existido.

Hemos señalado que el Artículo 279 CCo, confiere a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por carta certificada haciendo elección de domicilio para ello y depositando en la caja de la compañía las acciones necesarias para tener voto en la asamblea. En estos supuestos, las disposiciones respectivas deben ser cumplidas como presupuesto de validez de la convocatoria, ya que si omiten formalidades debe entenderse no cumplido el requisito de publicidad…’.

De igual manera, el jurista A.M.H., en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica A.B., Caracas 2007, páginas 1339, 1341,1342 y 1348, al respecto, ha dicho que:

‘…La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

(…Omissis…)

‘…VI. 2. La forma de la convocatoria

La convocatoria debe ser hecha por la prensa, en periódicos de circulación (artículo 277 del Código de Comercio). No puede hacerse en una revista de publicación mensual, por ejemplo (Caldaño Spinetti). Se ha afirmado que esta norma, por cierto muy defectuosa, sólo exige que el periódico tenga circulación, que no dice de “mayor circulación” o de ‘gran circulación’ (Acedo Mendoza); sin embargo, podría pensarse que si en el caso de la asamblea constitutiva la ley exige que la publicación se haga ‘en uno de los periódicos de más circulación’ (artículo 253 del Código de Comercio), la referencia del artículo 277 a periódicos de circulación puede interpretarse como ‘uno de los periódicos de más circulación’. Se estaría, de este modo, completando la mens legis, que no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, pues, entonces, la idea habría sido expresada de otra manera. Esta forma de razonar no constituiría una aplicación analógica del artículo 253, aunque se llegue a las mismas consecuencias. Zerpa estima que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría algunos órganos de gran difusión que no circulan los domingos (El Mundo, de Caracas) o prensa especializada, como la prensa confesional (Diario católico La Religión, también de Caracas). Las convocatorias de las asambleas de las saicas, tipo de sociedad desaparecida, debían publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (artículo 50, Normas de las saicas, gaceta oficial N° 33.497, del 23 de junio de 1986).

El Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho ‘todo accionista’, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio). En el documento constitutivo se incorporan, en ocasiones, sistemas de convocatoria directos a los accionistas, a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios. Su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades. Se presta a una gran difusión, en cambio, un anuncio en Internet en la página web de la sociedad. Sin embargo, la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En un modelo de pactos estatutarios de los accionistas, recomendado por los Notarios de España en su página web, partiendo de la cualidad preceptiva del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas que ordena publicar la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, se exhorta a añadir como requisito acumulativo el de remisión electrónica del anuncio a todos los socios que remitan a tal fin a la sociedad su dirección de correo electrónico. Se ha propuesto eliminar el carácter preceptivo de la convocatoria en la forma establecida por el artículo 97 (Vivent Chulia)

(…Omissis…)

VI.7. Contenido de la convocatoria (orden del día)

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en élla es nulo (artículo 277 del Código de Comercio). La doctrina se inclina por considerar que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas. Es frecuente que las convocatorias se limiten a indicar que la asamblea tendrá lugar ‘en la sede social’, la cual se supone conocida por los accionistas, pero puede ocurrir que esta presunción se revele incierta. Lo aconsejable es mencionar una dirección en el aviso correspondiente.

‘...La finalidad del aviso es informar. La información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa. Sería temerario que los administradores corrieran el riesgo de provocar una deliberación nula por defectos formales del aviso de la convocatoria…’.

Asimismo, respecto a la forma de la convocatoria, el Dr. L.I.Z., actualmente Magistrado de la Sala Político Administrativa de éste m.T.S.d.J., en su Libro; ‘La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima’, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 21 y 28, considera lo que sigue:

‘…1. Noción e importancia de la convocatoria.

La asamblea de la sociedad anónima se constituye, normalmente, por la convocatoria que hacen los Administradores. La convocatoria consiste en hacer posible que los socios y las demás personas que tienen derecho a asistir a la asamblea, tengan conocimiento de las informaciones pertinentes a su celebración.

La publicación de las informaciones sobre la celebración de la asamblea permite que los socios cumplan con el deber de asistencia a ella, el cual está previsto expresamente en el Artículo 272 del vigente Código de Comercio Venezolano.

La importancia de la convocatoria deriva del carácter discontinuo que tiene la asamblea como órgano de la sociedad. R.R. señala que ‘esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la reunión. Esa cita es la convocatoria’ (1)

La convocatoria es un requisito fundamental para la celebración de la asamblea. El cumplimiento de las normas que regulan la convocatoria tiene especial interés desde la perspectiva del núcleo de este estudio, es decir, la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas por la asamblea. La valoración sobre el cumplimiento de tales normas debe tener como cuestión central el logro de los fines que ellas persiguen: la posibilidad para el socio de asistir y tomar decisiones en la asamblea, con la suficiente y oportuna información previa a su celebración.

4. Forma y oportunidad de la convocatoria.

La convocatoria se hace del conocimiento normal de los socios y demás personas interesadas en la realización de la asamblea, mediante su publicación en periódicos de circulación; esta expresión se interpreta en el sentido de prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, aumentando así la posibilidad de conocimiento oportuno de la convocatoria (12). Entendemos que debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población (13).

Es muy conveniente prever en los Estatutos órganos de prensa específicos, en los cuales debe publicarse la convocatoria, señalando el carácter regional o nacional de su circulación; de esta forma se garantiza a los socios la posibilidad de conocer oportunamente la convocatoria. (…).

En relación a las SAICA, está previsto en las Normas antes referidas que las convocatorias deben publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (Art. 5).

En el Código de Comercio está contemplada, además, la posibilidad de que el socio sea convocado mediante carta certificada, haciendo elección de domicilio, debiendo depositar en la caja de la compañía las acciones que le concedan derecho de voto en la asamblea. Esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria; para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los Estatutos, entendiendo normalmente que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta (15).

La convocatoria debe publicarse oportunamente para que los socios puedan informarse y prever su asistencia a la asamblea en forma conveniente. En el Código de Comercio está previsto que la convocatoria deberá publicarse con cinco días de anticipación, por lo menos, al día fijado para su celebración (Arts. 276 y 277). En los casos de la asamblea que trata los objetos previstos en el Art. 280, la convocatoria debe publicarse con ocho días de anticipación, por lo menos (Art. 281).

Los días de anticipación a la realización de la asamblea se computan en forma continua, incluyendo domingos y días feriados. En el Código de Comercio no hay limitaciones sobre días hábiles para publicar la convocatoria o para la celebración de la asamblea…’.

En relación a éste mismo tema, en la doctrina foránea encabezada por el maestro I.C.V., en su obra ‘Tratado de Derecho Mercantil’, versión española de la quinta edición italiana, corregida, aumentada y reimpresa, Volumen II, Las Sociedades Mercantiles, primera edición, Editorial Reus, S. A., Madrid, 1932, página 242, expresa lo siguiente:

‘…El aviso de convocatoria debe contener el orden del día, es decir, la nota de las materias sobre las cuales la Asamblea está llamada a deliberar.

El orden del día tiene una función positiva: debe informar a los socios de las materias sobre las que deben deliberar, a fin de que puedan tomar parte en la Asamblea con maduro consejo, y tiene una función negativa: debe impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes deliberando sobre temas respecto de los cuales creían con razón que no habría tratado. A este doble fin responde el orden del día cuando indica materias que se deben tratar…’.

Por su parte el catedrático español de derecho mercantil F.S.C., en su libro titulado ‘Principios de Derecho Mercantil’, séptima edición, Ediciones Mc Graw Hill, Madrid, 2003, página 172, al respecto opina lo siguiente:

‘… CONVOCATORIA DE LA JUNTA

A) Función de la convocatoria: referencia a la llamada Junta universal

El carácter colegial de la Junta general exige la necesidad de comunicar a todos los socios en un determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión. La convocatoria ha de servir a los socios para que puedan asistir a la misma y para que estén informados acerca de los asuntos sobre los que en ella se va a deliberar y los acuerdos cuya aprobación va a someterse a la propia Junta, sin que sea válido que esos acuerdos afecten a asuntos diversos de los que figuran en la convocatoria y sin que la soberanía de la Junta permita a ésta que acuerde decidir sobre asuntos ajenos a la convocatoria [Dentro de una constante doctrina jurisprudencial v. STS 16 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7228)]…’

Asimismo, los autores españoles R.U.G., A.M.M. y J.M.M.P., y dirigido por: R.U., A.M. y M.O., en su obra titulada: ‘Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles’, Tomo V, ‘La Junta General de Accionistas’. Ed. Civitas S.A., pág. 88 y siguientes, sostienen que:

‘...El anuncio convocando la junta general debe expresar el orden del día, o, dicho en otros términos, debe comprender la relación de cuantos asuntos hayan de ser sometidos a la decisión de la asamblea. Para evitar cualquier sorpresa, el accionista necesita conocer anticipadamente los asuntos sobre los cuales ha de manifestar su voluntad emitiendo el voto, y de ahí que sea absolutamente procedente esa exigencia legal que no hace más que recoger una práctica inveterada.

El orden del día debe ser claro y completo. En punto a claridad no se pueden establecer de antemano criterios rígidos de carácter general ordenadores del juicio que haya de formarse en cada caso concreto. Ha de estimarse, no obstante, que con la exigencia de claridad se quiere significar que el orden del día debe permitir al accionista, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea complementariamente –como entiende la STS 22/12/1970- por las circunstancias que han rodeado la convocatoria, saber de qué asuntos se va a tratar; y sin perjuicio, si se desean mayores precisiones, de ejercitar el derecho de información previsto en el artículo 112 de la ley para pedir > (en el sentido de ser la claridad y precisión en el orden del día presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de información)...’.

Ahora bien, de acuerdo al criterio de esta Sala y la doctrina autoral tanto patria como extranjera, coinciden en que: la convocatoria tiene por finalidad informar a los accionistas o socios que se celebrará una asamblea y la misma se realiza a través de un aviso que deba permitir a éstos enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos específicos, con lo cual se garantiza que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos.

Por lo tanto, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

Respecto a la forma de la convocatoria, la doctrina autoral patria coinciden en afirmar que de acuerdo a nuestra legislación mercantil la convocatoria es pública y que la más común, es la utilización de la prensa mediante su publicación en periódicos de circulación; cuya expresión – según L.Z.- debe ser interpretada en el sentido de prensa diaria, cotidiana y que la misma no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, lo cual aumenta la posibilidad del conocimiento oportuno de la convocatoria y que además, debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población.

Igualmente, señalan los referidos autores que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias

Asimismo, indican (Morles Hernández) que el Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), a la cual tiene derecho todo accionista, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea, de acuerdo a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio.

Por otro lado, sostienen que en el documento constitutivo o en los estatutos de la sociedad mercantil se puede establecer el derecho de los socios o accionistas de ser particularmente convocados (Hung Vaillant) mediante correos u otros medios específicos o que se incorporen sistemas de convocatoria directos (Morles Hernández), tales como, carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero, con la advertencia -según éste mismo autor- de que estas modalidades de convocatoria sólo pueden funcionar en sociedades de pocos socios, pues, en sociedades de grandes dimensiones daría origen a inconvenientes. En cambio -afirma el referido autor- se facilita una gran divulgación un anuncio en Internet en la pagina Wed de la sociedad en caso de que ésta la posea.

Ahora bien, nuestra legislación mercantil establece solamente dos medios de información a través del cual se pueden efectuar las convocatorias a los socios o accionistas para la celebración de las asambleas sean estas ordinarias o extraordinarias, a saber:

El primero, es la prensa, en periódicos de circulación, previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, respecto a este medio, el Dr. A.M.H. es de la opinión, que aun cuando se incorporen en los estatutos de las sociedades mercantiles sistemas de convocatorias directos como antes se indicó, sin embargo, considera que ‘…la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento…’.

El segundo medio de información lo constituye la carta certificada prevista en el artículo 279 del Código de Comercio, en relación a este medio el Dr. L.I.Z., como se observa en la transcripción antes reseñada, es del criterio de que esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria, pero que, para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los estatutos, y que debe entenderse ‘…que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta…’.

Ahora bien, el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. Sin embargo, ello tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas normas que conlleven al establecimiento de una forma de convocatoria que ponga en riesgo un adecuado aviso sobre la celebración de las asambleas

Por lo tanto, se requieren de disposiciones que no representen oscuridad, ambigüedad o deficiencia, pues, lo que se persigue es que éstas reglas sean claras y precisas de manera tal, que le permitan a quienes deben hacer las convocatoria realizar una adecuada implementación y tramitación del aviso que garantice a los socios y accionistas una información oportuna, ‘…eficaz y extraña a toda reunión sorpresiva...’. (Vid. A.H.B., Código de Comercio Venezolano, Octava edición, Editorial La torre, Caracas, 1971, pág.172)

Por estas razones, considera la Sala que las disposiciones estatutarias deben consagrarse para ampliar las garantías de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas y del asunto a tratar en las mismas y, no para suprimir los medios previstos en el Código de Comercio.

Pues, se deben establecer medios adecuados para la convocatoria de los socios o accionistas, ya que ‘…tanto el orden del día, como los demás requisitos que deben cumplirse previamente a la reunión válida de la asamblea general, se conciben generalmente como garantía de los accionistas...’. (Vid. Erudito Práctico Mercantil, Legislec Editores, C. A., 2000-2001, página 299, en cita al maestro C.V.)

Asimismo, estima esta Sala que aquellas cláusulas que disminuyan o perjudiquen la posibilidad de dar aviso a los socios o accionistas deben ser rechazadas por ser contrarias al espíritu, propósito y razón de la convocatoria, pues, ésta ha sido establecida por el legislador como un instrumento que garantiza a los socios y accionistas el derecho de ser informados de la celebración de las asambleas.

Por lo tanto, la Sala, en esta oportunidad debe dejar establecido que, la creación en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, deben realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria prevista en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y el objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable.

En consecuencia, establece ésta Sala que aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información.

Pues, se trata de evitar el que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través del cual se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar el que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas. Así se establece…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Por tanto, la finalidad de la convocatoria radica en informar a los accionistas que se va a celebrar una asamblea en una fecha, hora y lugar determinados y conozcan los puntos sobre los cuales deliberará y decidirá la asamblea y con tal conocimiento tengan la posibilidad de asistir y ejercer sus derechos, la cual deberá ser publicada por el órgano que señale el documento constitutivo o los estatutos sociales con la antelación prescrita por éste.

En tal sentido, esta Alzada observa que no consta en autos la convocatoria de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, a los fines de verificar sí fue o no convocada por el Director Principal, ciudadano P.M.G.L.M., y sí la misma se celebró sin la antelación establecida en los estatutos sociales.

A su vez, constata este sentenciador que en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, se dejó constancia que la convocatoria fue “…publicada en el periódico CAMBIO, de la ciudad de Mérida, en la edición del día 05 de marzo de dos mil cinco…” (sic).

Igualmente, observa esta Alzada que en el Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, se evidencia que “…Por cuanto está representado la totalidad del capital accionario, la asamblea se declaró legalmente instalada, pasándose a agotar el orden del día…” (sic).

En tal sentido, considera este Juzgador que la convocatoria en cuestión, cumplió con la finalidad de informar que en fecha 22 de marzo de 2005, se celebraría una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., y con tal conocimiento la totalidad del capital accionario, representado por los accionistas P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS, A.R. y A.L.M., en su nombre y en representación del ciudadano A.R., asistieron a ejercer sus derechos.

No obstante, que en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, igualmente se evidencia que el solicitante, abogado A.L.M., no manifestó de manera expresa su inconformidad con respecto a que la Asamblea no fue convocada por el Director Principal y que no fue efectuada con anticipación de quince días laborales consecutivos para su celebración, convalidando de ésta forma, cualquier irregularidad denunciada respecto a los requisitos de la convocatoria, en consecuencia resulta improcedente la oposición formulada por el solicitante, abogado A.L.M., con respecto a los requisitos de la convocatoria. Así se decide.

2) Que los Informes del Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondiente a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, fueron elaborados “…según la fecha que figura en el texto de los mismos, el 21 DE MARZO DE 2005, esto es UN DIA ANTES de la celebración de la asamblea, por lo que es evidente que dichos informes así como los balances y estados financieros a que éllos [sic] se refieren, no estuvieron a disposición de los accionistas con la antelación establecida en la norma antedicha…” (sic).

De la revisión de las actas procesales se observa que obra a los folios 07 al 16 de la primera pieza, copia simple del Informe del Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondiente a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004 y del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, en los cuales se evidencia que los mismos fueron elaborados el “…21 de marzo de 2005…” (sic).

A su vez, esta Alzada observa que en la posición DÉCIMA PRIMERA (folios 325 al 331, segunda pieza), absuelta por la ciudadana LUIGIA BARILE DE ROJAS, se deduce como indicio de que la fecha del Informe del Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondiente a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004 y del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, es el 21 de marzo de 2005.

Así las cosas, constata este sentenciador que en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, el accionista, abogado A.L.M., obrando en su propio nombre y en representación del accionista R.A.R., dejó constancia que “…concurrimos a esta asamblea sin que nuestra presencia en ella convalide en modo alguno lo decidido en asambleas anteriores en las que no estuvimos presentes, reservándonos expresamente el derecho de reclamar en el futuro por cualquiera de ellas. En relación al punto único del orden del día relacionado con la aprobación o no, previo análisis del informe del comisario, de los actos de administración; así como también el aprobar, modificar o no los Estados Financieros, así como también aprobar o no el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General de la Sociedad, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, dejo expresa constancia de que debido a que tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos; igualmente y en razón a que no tengo conocimiento de cuales fueron, me abstengo de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración cumplido por los administradores de la compañía…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Al respecto, el coapoderado judicial del accionista, ciudadano P.M.G.L.M., señaló que el solicitante, abogado A.L.M., debió ejercer el derecho que “…a su favor contempla el artículo 288 del Código de Comercio…” (sic).

En tal sentido, el artículo 288 del Código de Comercio, establece:

Cuando la tercera parte de los que concurran a la asamblea o un número que represente la mitad del capital representado en la asamblea, no se crea bastante informado sobre las materias sometidas a la deliberación, pueden pedir que la reunión se difiera por tres días, y los otros accionistas no podrán oponerse. Este derecho no puede ejercerse sino una sola vez sobre el mismo objeto

La disposición de este artículo no es aplicable a la asamblea para la constitución de la compañía, que se regirá por el artículo 253”. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

La norma in comento, expresa que para poder solicitar el diferimiento por tres (03) días, en caso de que no se crea bastante informado sobre las materias sometidas a la deliberación, es necesario que la solicitud sea formulada por la tercera parte de los que concurran a la asamblea o por un número que represente la mitad del capital social, y en el caso bajo estudio, el abogado A.L.M., actuando en su nombre y en representación del accionista A.R., representaba más de la tercera parte de los que concurrieron a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada el 22 de marzo de 2005, y por tanto estaba facultado para el ejercer el derecho consagrado en el artículo 288 del Código de Comercio.

Sin embargo, considera esta Alzada que independientemente que el solicitante, abogado A.L.M., haya optado por no ejercer el derecho consagrado en el artículo 288 del Código de Comercio, esto no impide que pueda ejercer el procedimiento por oposición a la decisión de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, máxime cuando de la lectura del acta in comento, se evidencia que “…debido a que tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos…” (sic). Así se decide.

Por otra parte, esta Alzada observa que de la revisión de las actas procesales no consta elemento probatorio alguno que desvirtúe lo sostenido por el abogado A.L.M., en el sentido de que los Estados Financieros y los correspondientes Informes del Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondientes a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, no estuvieron a disposición de los accionistas con la anticipación requerida en el artículo 306 del Código de Comercio, el cual establece:

Una copia del balance quedará depositada junto con el informe de los comisarios, en las oficinas de la Compañía durante los quince días precedentes a la reunión de la asamblea, y hasta que esté aprobado.

Todo el que acredite su calidad de socio, tendrá derecho a examinar ambos documentos

.

En efecto, del contenido del Informe del Comisario de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., correspondiente a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, y del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, que obra en copia simple a los folios 07 al 16 de la primera pieza, quedó plenamente probado que el Informe del Comisario se produjo en la oportunidad de la data que aparece en ellos, es decir, el 21 de marzo de 2005, vale decir, un día antes de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria objeto de impugnación, lo cual a toda luces resulta lesivo a los accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., en virtud del derecho a la información, que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración.

En consecuencia, esta Alzada considera procedente la solicitud de oposición a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, con respecto a la aprobación de los Actos de Administración, Estados Financieros, Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondientes a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, previo el análisis del Informe del Comisario de fecha 21 de marzo de 2005, en virtud de que los mismos no estuvieron a disposición de los accionistas con la anticipación requerida en el artículo 306 del Código de Comercio, lo cual resulta manifiestamente contrario a la Ley. Así se establece.

3) Que conforme a la DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA de la reforma estatutaria, contenida en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fechas 31 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-6 (folios 17 al 24, primera pieza), se designó “…para el cargo de Director Principal al señor P.L.M. y como Directores a LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., quienes a tenor de lo establecido en la Cláusula Décima del mismo documento dirigen y administran la compañía: el primero de éllos [sic], obrando solo, con plenas facultades de administración, gestión y disposición y las otras dos, obrando conjuntamente…” (sic), y en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada el 22 de marzo de 2005, objeto de impugnación, con los votos de “….P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS, aprobó la totalidad de los actos de administración de la sociedad, y los Estatutos Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2.004. En ese mismo sentido, con los votos de: LUIGIA BARILE DE ROJAS aprobó el Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2.003 y 2004, y decidió no decretar dividendos…” (sic), por tanto, los ciudadanos P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, por ser Administradores de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., “…no pueden por mandato del citado artículo 286 del Código de Comercio, aprobar con su voto los balances de la empresa ni darse mutuos finiquitos por los actos de administración por éllos [sic] mismos realizados…” (sic).

En tal sentido, esta Alzada como se señaló ut supra, considera que el abogado A.L.M., sólo está legitimado para el ejerció de la oposición del artículo 290 del Código de Comercio, en lo que respecta a su voto salvado en el Acta bajo estudio, es decir, a que “…tales Estados Financieros y sus correspondientes informes de comisario los retiré al comienzo de esta asamblea, me ha sido del todo imposible analizarlos y estudiarlos concienzudamente, de manera que me abstengo de emitir voto u opinión respecto a los mismos; igualmente y en razón a que no tengo conocimiento de cuales fueron, me abstengo de aprobar, improbar u opinar sobre cualquier acto de administración cumplido por los administradores de la compañía…” (sic), en consecuencia se declara improcedente la oposición formulada por el solicitante, abogado A.L.M., con respecto a la aprobación de los Actos de Administración de la Sociedad, y los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, con los votos de los accionistas P.M.G.L.M. y LUIGIA BARILE DE ROJAS, y con respecto a la aprobación del Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, con los votos de LUIGIA BARILE DE ROJAS. Así se decide.

Por otra parte se observa, que los abogados A.S.B. y M.G.S.R., en su carácter de coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., en el escrito de informes presentado por ante esta Alzada que obra a los folios 333 al 337 de la segunda pieza, alegaron:

1) LA A.D.D.F. DE LA DEMANDA Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN:

En relación a la presunta a.d.d.f. de la demanda, esta Alzada observa que obra a los folios 04 al 06, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, objeto de la oposición formulada por el solicitante, abogado A.L.M., y por cuanto la misma no fue objeto de tacha ni desconocimiento en la oportunidad legal correspondiente, considera esta Alzada que no hay duda sobre su existencia. Así se decide.

En cuanto a la caducidad, esta Alzada observa que los coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., señalaron que en la presente causa “…corrió en contra del solicitante la caducidad a que hace referencia el artículo 290…” (sic).

Es decir, alegaron la caducidad contenida en el artículo 290 del Código de Comercio, el cual establece:

A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En relación a la caducidad de la acción, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., Expediente Nº AA20-C-2009-000130, dejó sentado:

(Omissis):…

Ahora bien, en relación con la caducidad de la acción, la Sala estima necesario señalar que la misma constituye un plazo que concede la Ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía el ordenamiento jurídico. Por otra parte, es menester aclarar que la caducidad y la prescripción son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el devenir del tiempo, pudiendo ser interrumpida la prescripción, no así la caducidad…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, esta Alzada observa que el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., bajo estudio, fue celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, y el abogado A.L.M., presentó por ante el Tribunal de la causa, la oposición a la decisión de dicha Acta de Asamblea, en fecha 06 de abril de 2005, es decir, dentro del plazo que concede el artículo 290 del Código de Comercio, en consecuencia la caducidad de la acción propuesta por los coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G. LATIL MILLON¸ resulta improcedente. Así se decide.

2) PÉRDIDA DEL INTERÉS PARA PROPONER LA SOLICITUD:

En este sentido, esta Alzada observa que los coapoderados judiciales del ciudadano P.M.G.L.M., alegaron la pérdida del interés del solicitante, abogado A.L.M., en proponer la solicitud de oposición a la decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, en virtud que en fecha “…27 de junio de dos mil seis, después de haber sido convocada legalmente se celebró UNA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTA de la sociedad mercantil LATIL AUTO S.A., y en ella en el punto PRIMERO del orden del día se trató: Ratificación o no, de todas y cada una de las decisiones aprobadas en la asamblea celebrada el día veintidós (22) de marzo de dos mil cinco 2.005…” (sic).

Así las cosas, esta Alzada observa que obra a los folios 338 al 358 de la segunda pieza, copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 27 de junio de 2006, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 30 de agosto de 2006, bajo el Nº 48, Tomo A-27, en la cual se hicieron presentes los accionistas P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y el abogado A.A.P.P., en representación de la accionista C.M.C.C., y la Comisario de la Sociedad, ciudadana B.D.D..

Igualmente esta Alzada observa que en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., señalada ut supra, se evidencia en el punto “PRIMERO” del orden del día, lo siguiente:

(Omissis):…

PRIMERO.- Ratificación o no, de todas y cada una de las decisiones aprobadas en la asamblea celebrada el día veintidós (22) de marzo de dos mil cinco (2.005)

(…)

En torno al primer punto del orden del día, la asamblea ratificó la aprobación de todas y cada una de las decisiones aprobadas en la asamblea celebrada el día veintidós (22) de marzo de dos mil cinco 2.005, dejándose expresa constancia de que en lo referente a la aprobación de los actos de administración, los estados financieros, el balance general y el estado general de ganancias y pérdidas, los votos que ratificaron su aprobación fueron los emitidos por la señora LUIGIA BARILE DE ROJAS y el abogado A.A.P.P., quien informó que lo hacía siguiendo instrucciones escritas de su representada…

(sic).

Así las cosas esta Alzada observa que el solicitante, abogado A.L.M., no perdió el interés para el ejercicio de la oposición a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada el día 22 de marzo de 2005, en lo que respecta a su voto salvado, en virtud de que el mismo no concurrió a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 27 de junio de 2006 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 30 de agosto de 2006, bajo el Nº 48, Tomo A-27, y por tanto, no contribuyó a la formación de la voluntad social ahí contenida. Así se establece.

Por otra parte, se observa que en el escrito de observación a los informes presentados por ante esta Alzada, el abogado A.L.M., alegó “…la falta de cualidad de los abogados que concurrieron al juicio manifestando obrar como Apoderados de P.L. conforme a poder otorgado a título personal por éste, por ante la Notaría Cuarta de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el No. 52, Tomo 142, en fecha 21 de octubre de 2001, pretendiendo que tal poder los faculta para actuar en nombre de su representado cuando éste actua [sic] con el carácter de Director Principal de ‘Latil Auto, S.A.’ al ser llamado a juicio para que como Director de esa Empresa opine sobre la solicitud de impugnación por mi propuesta. Debería en consecuencia este Tribunal pronunciarse en primer lugar sobre esta falta de cualidad de los abogados y de las personas que concurrieron al proceso…” (sic).

En tal sentido, esta Alzada pasa analizar lo referido a la oportunidad y forma para la impugnación de poderes, cuando la parte contraria lo considera insuficiente, y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1º de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., Expediente Nº 06-0511, dejó sentado:

(Omissis):…

Por su parte, el artículo 346, ordinal 3, del Código de Procedimiento Civil dispone:

‘Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

3° La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente’.

En relación con ésta última norma y la oportunidad para la impugnación de poderes judiciales esta Sala en sentencia N° 3460/2003, Caso: A.A.-H.G. y C.L.G.M., estableció el siguiente criterio:

‘En tal sentido, estima necesario esta Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse, en estos casos de impugnación analógicamente lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio.

Así, la parte podrá subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación.

...omissis...

Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora (artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual –como ya lo señaló este fallo- puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda.

A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario, y este es el caso de autos.

Ahora bien, debe señalar esta Sala, que estando claro que la impugnación al poder quedó subsanada, con las actuaciones señaladas que realizó la parte demandada, dicha actuación requiere de un pronunciamiento judicial por parte del juzgador, para que las partes involucradas puedan encontrar una respuesta como tutela al ejercicio de sus derechos, en el sentido de determinar si la subsanación del defecto u omisión denunciada en la impugnación, estuvo debidamente realizada.’

Ahora bien, de la lectura de las copias certificadas que produjo el accionante junto con su demanda de amparo, comprueba esta Sala que, tal como lo estableció el Juzgado a quo, no consta que éste haya impugnado, en la primera oportunidad que se hizo presente en los autos (ex artículo 213 del Código de Procedimiento Civil), el poder ni la sustitución que adujo no haber sido otorgados en forma legal.

Asimismo, tampoco promovió el supuesto agraviado la cuestión previa a que hace referencia la norma transcrita supra, convalidando con tal omisión cualquier vicio de procedimiento en las actuaciones de la cuestionada representación judicial de la demandante del desalojo, de forma tal que, al no haber ejercido los medios judiciales ordinarios de impugnación que establece el ordenamiento jurídico para dilucidar la situación que planteó por vía de amparo, su pretensión de tutela constitucional es inadmisible de acuerdo con lo que dispone el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello, conforme al criterio reiterado de esta Sala sobre el alcance de dicha causal de inadmisiblidad. (Vid. s.S.C. n°s. 939/2000, caso: S.M. C.A.; 2369/2001, caso: M.T.G.; 369/2003, caso: B.Z.B., entre otras)…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Por tanto, la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida.

En tal sentido, esta Alzada observa que no consta en las actas procesales que el solicitante, abogado A.L.M., en la primera oportunidad procesal inmediata después de la consignación de la copia certificada del poder otorgado por el ciudadano P.M.G.L.M., a los abogados A.A.P.P. y A.A.P.P. (HIJO), por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el Nº 52, Tomo 149 (folios 74 al 78, primera pieza), y de la sustitución de dicho poder, reservándose su ejercicio, formulada por el abogado A.A.P.P. (folio 250, primera pieza), haya impugnado el poder ni su sustitución, en consecuencia con tal omisión el abogado A.L.M., convalidó cualquier vicio de procedimiento en las actuaciones de la cuestionada representación judicial del ciudadano P.M.G.L.M.. Así se decide.

Igualmente, esta Alzada observa que el solicitante, abogado A.L.M., en el escrito de observación a los informes presentado por ante esta Alzada, señaló que las ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., no comparecieron al proceso en su carácter de Directoras de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A.

Al respecto esta Alzada observa que igualmente no consta en las actas procesales que el solicitante, abogado A.L.M., en la primera oportunidad procesal inmediata después de que las referidas ciudadanas LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., se presentaron al proceso, vale decir, mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2005 (folios 80 al 82, primera pieza), a exponer “…todo lo concerniente a la solicitud propuesta por el abogado A.L.M. R…” (sic), haya manifestado que las referidas ciudadanas se presentaron a título personal, en consecuencia con tal omisión el abogado A.L.M., convalidó que las referidas ciudadanas se presentaron ante el Tribunal a quo en su condición de Directoras de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A. Así se decide.

Por las consideraciones que anteceden, con fundamento en los dispositivos legales y en la jurisprudencia suficientemente señalada ut supra, considera esta Superioridad procedente la solicitud de oposición a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, con respecto a la aprobación de los Actos de Administración, Estados Financieros, Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondiente a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, previo el análisis del Informe del Comisario de fecha 21 de marzo de 2005, en virtud de que los mismos no estuvieron a disposición de los accionistas con la anticipación requerida en el artículo 306 del Código de Comercio, lo cual resulta manifiestamente contrario a la Ley, en consecuencia queda MODIFICADA la sentencia recurrida. Así se decide.

V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede mercantil, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia definitiva en la presente causa, en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de enero de 2007, por el abogado A.L.M., en su carácter de solicitante, contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2007, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el procedimiento por oposición a la decisión de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, en la cual se oyó a los Administradores, ciudadanos P.M.G.L.M., LUIGIA BARILE DE ROJAS y M.E.D.R.G., en su carácter de Director Principal y Directoras de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A.

SEGUNDO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de oposición a la decisión de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005, formulada por el abogado A.L.M..

TERCERO

Se SUSPENDE PROVISIONALMENTE la ejecución de la decisión de aprobación de la totalidad de los Actos de Administración de la Sociedad y los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, y la decisión de aprobación del Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2003 y 2004, contenida en la Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., celebrada en fecha 22 de marzo de 2005.

CUARTO

Se ORDENA se convoque a una nueva Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil LATIL AUTO, S.A., a los fines de que resuelva en forma definitiva sobre la aprobación o no de los Actos de Administración, Estados Financieros, Estado General de Ganancias y Pérdidas y el Balance General correspondiente a los ejercicios económicos del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 306 del Código de Comercio y demás formalidades contenidas en los estatutos de la Sociedad y la Ley.

Queda en estos términos MODIFICADO el fallo apelado.

Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias que conoce este Tribunal y los numerosos recursos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, así como por la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes y/o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bá¬jese en su oportunidad el presen¬te expediente al Tribu¬nal del origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los dos seis del mes de diciembre del año dos mil diez. Años: 200º de la Inde¬penden¬cia y 151º de la Federación.

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G..

En la misma fecha, siendo las once de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fi¬co.

La Secretaria

M.A.S.G..

JUZ…

GADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, seis (06) de diciembre de dos mil diez (2010).-

200º y 151º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.-

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G..

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que ante¬cede.

La Secretaria,

Exp. 4636.-

M.A.S.G..

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