Decisión nº 356 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 23 de Enero de 2006

De las actuaciones que integran el presente expediente, constata esta Superioridad que mediante escrito libelar presentado en fecha 04 de julio de 2003 (folios 1,2 y sus vueltos), cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, el ciudadano E.H.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.-4.834.122, comerciante, de este domicilio y hábil, debidamente asistido por los abogados J.E.R.O. y H.D.R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 91.097 y 91.088, interpuso contra los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V.- 689.895 y V-13.499.577, respectivamente, domiciliados en San J.d.P.R., demanda por ejecución de hipoteca sobre el inmueble que allí se identifica.

En dicho escrito, en resumen, expone el actor que el día 25 de enero de 2000 celebró un contrato de préstamo de dinero con los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., por medio de su apoderado V.O.A.T., por la cantidad de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.9.600.000), los cuales pagaría en principio en el término de doce (12) meses contados a partir de la fecha de protocolización mencionado contrato, pagarían a su acreedor a la tasa del uno por ciento (1%) mensual y que para garantizar el pago del monto del préstamo de interese y gastos judiciales y extrajudiciales.

En el mismo orden de ideas, los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., para garantizar el pago de la obligación contraída por dicho contrato constituyó hipoteca de primer grado, hasta por la cantidad de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.9.600.000), sobre un inmueble que identificó por su ubicación y linderos, el cual le pertenece, según documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Libertador del Estado Mérida, en virtud de que dicho inmueble se encuentra construido sobre un lote de terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda, es por ello que pidió al Tribunal de la causa, notificar al mencionado Instituto sobre la Ejecución de Hipoteca sobre el inmueble ya mencionado.

Hace saber que hasta esa fecha, el demandado, no ha pagado el monto del préstamo, ni los intereses que convino en pagar mensualmente, ni los de mora.

Argumenta que, pese a las múltiples gestiones para lograr el pago de su acreencia es que ocurre para demandar a los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., por el procedimiento de ejecución de hipoteca, fundamenta ésta en el contrato de préstamo, así como también en los artículos 1.159,1.160, 1.167, 1.264, 1.269 y 1877 del Código Civil, en concordancia con los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil. Solicitando que se acordara su intimación en su carácter de deudores hipotecarios, a los fines de que fueran apercibidos de ejecución y pagaran dentro de los tres días las siguientes cantidades:

1. ) La cantidad de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.9.600.000,oo), que es el monto del capital vencido y exigible a partir del 25 de enero de 2001.

2. ) La cantidad de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES ( Bs. 1.152.000,40), por concepto de intereses calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, sobre el saldo deudor desde el día 25 de enero de 2000 al 25 de enero de 2001 ambas fechas inclusive, todo conforme a lo establecido en el contrato de préstamo.

3. ) La cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.2.880.000,oo), que son los intereses por mora sobre el capital deudor, calculados a la rata del doce por ciento (12%), desde el 25 de enero de 2001 al 25 de julio de 2.003, más los que sigan venciendo hasta el total del saldo deudor.

4. ) Solicita el demandante, de conformidad con el artículo 1.737 del Código Civil, que por la mora en que ha incurrido el deudor, y debido a la desvalorización de la moneda y por el aumento de los índices inflacionarios, las cantidades sean indexadas desde la fecha del préstamo hasta el momento de cancelar la deuda

5. ) La cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.400.000,oo) por concepto de costas y honorarios profesionales.

Solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, prohibición de enajenar y grabar sobre el inmueble hipotecado y se participe de dicha medida mediante el oficio correspondiente a la Oficina Subalterna de Registro Público, para que se estampen las notas marginales en el documento respectivo. Y de conformidad con las pautas establecidas en el documento de préstamo, pidió que el remate en el presente juicio se hiciere mediante la expedición de un solo cartel y el justiprecio por un solo perito que designara el Tribunal de la causa.

Finalmente, estimó la demanda en la cantidad de DIECISÉIS MILLONES TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.16.032.000,oo).

Por auto de fecha 05 de agosto de 2003, (folio 14), el Tribunal de la causa admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y, en consecuencia, ordenó la intimación de los demandados para que, dentro de los tres días de despacho siguientes a que constara en autos las resultas de la última intimación, pagaran la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.13.632.000,oo), que es el monto que adeudan de la hipoteca demandada, apercibiéndoles que si no efectuaba el pago dentro de dicho término se procedería a su ejecución. Finalmente, libró los recaudos de intimación.

Por auto de la misma fecha (folio 17), se formó el expediente, se le dio entrada a la demanda, se libraron recaudos de intimación a los demandados y recaudos de notificación al tercer poseedor y se le entregaron al alguacil del tribunal de la causa para que los hiciera efectivos a la mayor brevedad posible, dejando constancia el a quo de que no se formó el cuaderno separado ordenado, en virtud de no haber fotostátos necesarios para la formación del mismo, exhortando a la parte actora para que consignara dichos fotostatos en el expediente mediante diligencia y proceder el Tribunal a la apertura del cuaderno conforme a lo ordenado y a providenciar sobre la medida solicitada.

En diligencia de fecha 07 de agosto de 2003 (folio 19), el demandante, ciudadano E.H.H., asistido por el abogado E.R.O., consignó los fotostatos necesarios para formar el cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar, y solicitó abrir dicho cuaderno y providenciar sobre la medida.

Por diligencia de fecha 07 de agosto de 2003 (folios 20), el intimante, ciudadano E.H.H., confirió poder apud-acta para el juicio de ejecución de hipoteca a los abogado en ejercicio J.E.R.O. y H.D.R.R..

Al folio 22 de las presentes actuaciones, obra boleta de notificación de fecha 05 de agosto de 2003, firmada por el ciudadano V.O.A.T., en su carácter de tercer poseedor del inmueble objeto del proceso, firmada en fecha 20 de agosto de 2003.

Obra al folio 34, diligencia de fecha 20 de agosto de 2003, suscrita por el Alguacil del Tribunal, por medio de la cual dejó constancia que no encontró en la dirección indicada, a los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., parte demandada, pues en dicha dirección le informaron que estos ciudadanos viven en Puerto Rico, por lo cual devolvió las boletas.

Por diligencia de fecha 26 de agosto de 2003 (folio 35), el abogado J.E.R.O., coapoderado judicial de la parte demandante, pidió al Tribunal de la causa, que solicitara mediante oficio a la Dirección de Identificación y Extranjería (DIEX), el último movimiento migratorio de los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., parte demandada en el presente juicio, para comprobar que los mencionados ciudadanos no estaban en el país, para que así procediera la citación por carteles.

Por auto de fecha 28 de agosto de 2003 (folio 36) el a quo ordenó oficiar al Director de Identificación y Extranjería (DIEX), para que le fuera remitida la información solicitada.

Al folio 38 se evidencia oficio N° 7170-639, de fecha 26 de agosto de 2003, emanado de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, mediante el cual acusando recibo del oficio N° 1.084 de fecha 13 de agosto de 2003, recibido en esa oficina el 21 de agosto de 2003, informa al Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, que el día 21 de agosto de 2003, que conforme a lo solicitado, se estampó la nota correspondiente a la Medida de Embargo de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por ese Tribunal sobre el inmueble objeto de la demanda.

Mediante diligencia de fecha 15 de septiembre de 2003 (folio 39), el abogado J.E.R.O., coapoderado judicial de la parte demandante, consignó oficio emanado de la Dirección de Identificación y Extranjería (DIEX), de la oficina de Mérida, la cual corre agregada al folio 40 del presente expediente, y en la misma solicitó al Tribunal de la causa requiriera mediante oficio a la Dirección de Emigración y Zonas Fronterizas de la DIEX, con sede en Caracas, el último movimiento migratorio de los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., parte demandada en el presente juicio, para comprobar que los mencionados ciudadanos no estaban en el país, ya que para el momento de ser citados, no estaban en la dirección de su vivienda, ya que le informaron al Alguacil del Tribunal de la causa, que los demandados vivían en San J.d.P.R..

Por auto de fecha 17 de septiembre de 2003 (folio 41) el a quo ordenó oficiar a la Dirección de Emigración y Zonas Fronterizas de la DIEX, con sede en Caracas, para que le fuera remitida la información solicitada en la referida diligencia.

Corre agregado a los folio 43 al 47, comunicación emanada de la Dirección de de Emigración y Zonas Fronterizas, con la información del movimiento migratorio de los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A..

Por diligencia de fecha 19 de diciembre de 2003 (folio 49), al abogado J.E.R.O., coapoderado judicial de la parte actora, visto los movimientos migratorios informados por la comunicación señalada ut supra, de los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., parte demandada en el presente juicio, solicitó al Tribunal de la causa, que librara los carteles de citación, conforme a lo establecido en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 09 de enero de 2004 (folio50), el Tribunal de la causa en vista de no haberse podido intimar personalmente a la parte demandad, ordenó emplazar por carteles a los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., de conformidad con las previsiones del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 51, corre agregado el Cartel de Intimación, librado por el Tribunal de la causa y al folio 53 se evidencia la diligencia del Alguacil del Tribunal, donde hizo contar que fijó en la morada, el cartel de intimación librado a los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A..

Mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2004 (folio 54), el abogado J.E.R.O., coapoderado judicial de la parte actora, consignó cinco (5) ejemplares del Diario de Los Andes, donde aparece publicado el cartel de intimación librado por el a quo.

Mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2004 (folio 54), el abogado J.E.R.O., coapoderado judicial de la parte actora, expuso que por cuanto había transcurrido el lapso establecido para que la parte demandada compareciera por ante el Tribunal de la causa a darse por intimados, solicitó al a quo que les designara defensor judicial.

Por auto del día 17 de marzo 2004 (folio 62), el Tribunal de la causa, acordó conforme a lo solicitado, designando para el cargo de defensor judicial de la parte demandada, a la abogada en ejercicio Y.D.V.M.G., ordenando librar boleta de notificación para que compareciera por ante este Tribunal, en el tercer día siguiente a que constara en autos la misma, a los fines de que manifestara su aceptación o excusa y, en el primero de los casos, prestara el juramento de Ley.

Al folio 64 de las presentes actuaciones, obra boleta de notificación de fecha 17 de marzo de 2004, firmada por la antes mencionado abogada Y.D.V.M.G..

Mediante diligencia de fecha 02 de abril de 2004 (folio 66), la prenombrada abogada Y.D.V.M.G., C.R.A., aceptó el cargo de defensor judicial, y prestó el juramento de Ley.

Por auto de fecha 12 de abril de 2004 (folio 67), la secretaria titular de ese Juzgado, hizo constar que se encontraba vencido el lapso para que la parte demandada pagara la suma adeudada en el presente juicio, y que vencidas las horas de despacho de ese Tribunal, no se presentó la parte demandada, ni por si, ni por medio de la defensora judicial abogada Y.D.V.M.G., a pagar la misma.

Por auto de fecha 22 de abril de 2004 (folio 68), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia de que siendo el último día para que la parte intimada hiciera oposición a la intimación de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, no se presentó la parte demandada, ni por si, ni por medio de apoderado, a hacer oposición a la intimación y de lo cual dio cuanta al Juez.

Por diligencia de fecha 28 de abril de 2004 (folio 69), el abogado J.E.R.O., apoderado judicial de la parte demandante, solicitó que por cuanto habían transcurrido mas de ocho (8) días, desde que la defensora ad litem de la parte demandada aceptó tal cargo y fue debidamente juramentada, evidenciándose así la intimación de los demandados y que por cuanto estos no pagaron, de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, se decretara la medida de embargo ejecutivo del inmueble hipotecado.

Por auto de fecha 05 de mayo de 2004 (folio 70), el Tribunal de la causa antes de pronunciarse en relación a la medida preventiva solicitada por el apoderado judicial de la parte actora, ordenó formar cuaderno separado de medida, para lo cual instó a la parte demandante para que consignara copia del libelo de la demanda, del documento fundamental de la acción y del documento de propiedad del inmueble, así como del auto de admisión y de ese auto.

Mediante diligencia de fecha 10 de marzo de 2005 (folio 73), el ciudadano V.O.A.T., parte demandada en el presente juicio, actuando con el carácter acreditado en autos en su propio nombre y en representación de sus legítimos padres, ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., asistido por el Abogado C.E.S.S., con el propósito de poner fin al juicio incoado en su contra y en contra de sus representados, procedió a consignar cheque de gerencia que cubre el monto fijado por el Tribunal de la causa en el decreto intimatorio, que efectuó en los términos que por razones de método in verbis se reproducen a continuación:

(Omissis)

…me dirijo a usted honorable juez, con la intención y la buena voluntad de poner fin y dar por terminado el presente juicio, por consiguiente: Primero: CONSIGNO ante este tribunal, Cheque de Gerencia del Banco Provincial número 00026247 de fecha 10-03-2005 DE (sic) LA (sic) Agencia Glorias Patrias a nombre del demandante ciudadano E.H.H., parte demandante y plenamente identificado en autos, por la suma ordenada por el tribunal a su digno cargo, fijada por el Tribunal que es la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.632.000,oo), con el fin y la intención de dar por terminado el presente juicio y cancelada la obligación hipotecaria que pesa sobre el bien. Segundo: Pido y solicito al honorable juez, dar por cancelada la hipoteca, dar por terminada la presente causa y ordene inmediatamente la SUSPENSION y LIBERACIÓN, de las medidas que pesan sobre el inmueble objeto del presente juicio decretadas por el tribunal, como es la Prohibición de Enajenar y Gravar y la Medida de Embargo Ejecutivo, y oficie al ciudadano Registrador la suspensión de las medidas. Tercero: Solicito al honorable juez, ordenar a la Depositaria Judicial, la entrega del bien inmueble, así mismo solicito se le de a la causa el carácter de cosa juzgada, la homologación de la misma y ordene archivar el expediente. Pido igualmente, se me haga entrega a mí o a mí abogado aquí asistente de los oficios ordenados por usted, los cuales haré llegar a los organismos correspondientes.

(sic)

Por auto de fecha 10 de marzo de 2005 (folio 80), vista la diligencia señalada ut supra, El Tribunal de la causa ordenó la suspensión de las medidas decretadas y ejecutadas en el proceso, y en consecuencia ordenó el archivo del expediente. Igualmente, el Tribunal antes de pronunciarse con respecto a la mencionada diligencia, exhortó a la parte actora o en su defecto a sus apoderados judiciales, para que mediante diligencia expusieran lo que consideraran conveniente sobre la consignación del dinero realizada en el proceso, y les concedió un lapso de tres días, contados a partir del día de despacho siguiente a esa fecha, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

Por decisión de fecha 18 de marzo de 2005 (folios 81 al 85), el Tribunal de la causa homologa el pago en los términos que se sintetizan a continuación:

Que la presente demanda de ejecución de hipoteca, intentada por el ciudadano E.H.H. en contra de los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., se inició mediante escrito libelar presentado en fecha 04 de julio de 2003 (folios 1,2 y sus vueltos), cuyo conocimiento correspondió a ese JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

Que como consta del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Libertador del Estado Bolívar, de fecha 25 de enero de 2000, en el que se celebró un contrato de préstamo de dinero con los ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A., por medio del ciudadano V.O.A.T., quien actuó como apoderado de los demandados, según poder que le fuera otorgado por ante el Notario Público de San J.d.P.R., autenticado por ante el Consulado General de la República de Venezuela y protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida.

Que el préstamo fue concedido por la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.9.000.000), más los intereses calculados al uno por ciento (1%) mensual y que para garantizar el pago de dicha suma, el apoderado constituyó hipoteca de primer grado, sobre un inmueble propiedad de sus poderdantes.

Que por cuanto los prestatarios no pagaron la suma adeudada es por lo que demandó a dichos prestatarios V.A.S. y N.T.D.A., estimando la demanda en la cantidad de DIECISÉIS MILLONES TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.16.032.000,oo).

Que la demanda fue admitida por el a quo en fecha 05 de agosto de 2003, tal y como consta en los folios 16 y 17 del presente expediente, intimándose a los demandados, a pagar la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.632.000,oo), librándose los respectivos recaudos de intimación, y entregándose los mismos al Alguacil del Tribunal para que los hiciera efectivos conforme a la ley, intimación esta que no fue posible tal como se señaló anteriormente.

Que a solicitud de la parte actora, el Tribunal de la Causa, emplazó a los demandados por carteles, de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

Que vencido el lapso concedido a los intimados, por cuanto estos no se presentaron, el Tribunal procedió a nombrarles defensor judicial, designación que recayó en la abogada Y.D.V.M.G., quien notificada de dicha designación, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley correspondiente.

Que tal como consta de las notas de secretaría de fechas 12 y 22 de abril de 2004, que obran a los folios 67 y 68 del presente expediente, la parte demandada no pagó la suma adeudada ni por si, ni por medio de apoderado judicial, ni hizo oposición al procedimiento en su oportunidad legal.

Que de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de la causa a solicitud de la parte actora decretó medida de embargo sobre el inmueble hipotecado.

Que en fecha 10 de marzo de 2005 el codemandado, consignó a favor de la parte demandante ciudadano E.H.H. un cheque de gerencia por la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.632.000,oo), monto que corresponde a la totalidad de la suma por la cual se intimó a la parte demandada en este el proceso, solcitando la cancelación de la hipoteca, la suspensión de las mediadas decretadas y ejecutadas en el proceso, que se diera por terminado el juicio y se ordenara el archivo del expediente.

Que el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, exhortó a la parte actora o en su defecto a sus apoderados judiciales, para que dentro de los tres días siguientes expusieran lo que consideraran pertinente sobre la consignación del pago efectuado por el codemandado V.O.A.T., y que la parte actora, no se hizo presente ni por si, ni por medio de apoderado judicial dentro del plazo ordenado por el tribunal a manifestar su opinión sobre la consignación del pago.

En la parte motiva de la sentencia, el Tribunal para decidir señaló la normativa prevista en el Código Civil sobre la extinción de las obligaciones.

Manifestó el a quo que el artículo 1.283 del Código Civil, consagra el pago como uno de los modos para que se extingan las obligaciones, siendo éste la forma exacta de ejecución de una obligación por el deudor, sea ésta de dar, hacer o no hacer, acotando que para que el pago tuviese validez requiere de ciertos requisitos como son:

1. Preexistencia de una obligación;

2. Intención de pagar;

3. Que se pague aquello que se debe; o sea el pago debe ser idéntico a la prestación prometida ni mas ni menos; y

4. Existencia de la persona que realiza el pago y del que lo recibe.

Que la obligación contraída puede ser pagada por el deudor, sus herederos, su mandatario o representante legal y también un tercero, y que el pago debe ser idéntico a la prestación debida, en consecuencia, el pago no puede exceder la prestación prometida, ya que el mismo debe ser completo y puede hacerse en cualquier momento.

Concluye su motivación, el a quo en los términos que se reproducen a continuación:

(omissis)

Por todo lo antes explanado y de la revisión minuciosa que hiciera de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgador observa que el monto a que fue intimada la parte demandada ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A. (según auto de fecha 05 de agosto del 2.003, folios 16 y 17 del expediente; el cual quedó firme en virtud de que ninguna de las partes no ejerció (sic) recurso alguno en contra del mismo) a pagar la suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.632.000,oo), que es el mismo monto por el cual fueron intimados los demandados y es el mismo monto que el codemandado ciudadano V.A.S., asistido de abogado, en fecha 10 de marzo del 2.005, consignó a favor del actor en Cheque de Gerencia, emitido por el Banco Provincial

En el dispositivo del fallo, el Tribunal de la causa se pronunció en los términos que por razones de método in verbis se transcribe a continuación:

(omissis)

DECISIÓN

Que de lo anteriormente expuesto se evidencia, que el codemandado V.A.S., con la consignación del cheque de gerencia que hiciera a nombre del actor E.H.H. por la suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.632.000,oo), pagó la totalidad de la suma por la cual fue intimado legalmente, según consta del auto de admisión de la demanda de fecha tres de agosto de dos mil tres, auto que obra agregado a los folios 17 y 18 del expediente. En consecuencia, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, homologa el pago hecho por el ciudadano V.A.S., venezolano , mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número V- 689.895, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y hábil, actuando en su propio nombre como codemandado en el proceso y en representación de la codemandada N.T.D.A. venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad número V- 13.499.577, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y hábil, debidamente asistido por el abogado en ejercicio C.E.S.S., en fecha 10 de marzo del dos mil cinco, por la suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.632.000,oo) Cheque de Gerencia del Banco Provincial número 00026247 de fecha 10 de marzo del 2.005, a favor de la parte actora a nombre del demandante ciudadano E.H.H., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad número V-4.834.122, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y hábil, impartiéndole al mismo el carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, se da por cancelada las hipoteca constituida por los demandados a favor del actor , todo lo cual consta en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del estado Mérida, de fecha 25 de enero de 2.000, bajo el N° 44, folios 320 al 324, Protocolo 1°, Tomo 5°, 1° Trimestre del citado año, se ordena la suspensión de las medidas decretadas y ejecutadas en el proceso, se ordena oficiar de lo conducente sobre la cancelación de hipoteca y suspensión de medidas al Registro Subalterno respectivo, a la Depositaria Judicial designada, se da por terminado el presente juicio y ordena su archivo conforme a la Ley, una vez que quede firme la presente decisión , así se decide.

Contra dicha decisión, mediante diligencia de fecha 29 de marzo de 2005 (folio 86), el apoderado de la demandante, abogado J.E.R.O., interpuso el recurso de apelación del cual conoce esta Alzada.

En fecha 06 de mayo de 2005, (folios 92 y 93) el ciudadano V.O.A.T., en su carácter acreditado en autos asistido por el abogado en ejercicio C.E.S.S., presentó oportunamente escrito de informes ante esta Alzada, en el cual en síntesis expone:

“(omissis)

Ciudadano juez, La verdad por delante ante Dios y Ante la Justicia, “APELAR POR PAGAR INCREÍBLE” solo con el fin de seguir haciéndome más daño, ya que vivo alquilado desde que me sacaron de mi casa, en el presente caso, si es verdad que no tenía dinero para pagar la hipoteca y por eso fue que no pude pagar y fui demandado, a pesar de que les dije a los demandantes que me esperaran y no lo hicieron, pero logre conseguir el dinero prestado con un amigo y ciudadano juez, fui y PAGUE (sic) consigne (sic) el pago ante el Tribunal de la causa en fecha 10 de marzo del 2005, en Cheque de Gerencia por la suma TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.632.000,oo), el monto que corresponde a la totalidad de la suma por la cual fui intimado en el proceso, y el ciudadano juez de la causa, decidió lo que por ley corresponde, impartiéndole al mismo el carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, se da por cancelada la hipoteca constituida por los demandados a favor del actor, se suspenden las medidas y se da por terminado el presente juicio y se ordena su archivo conforme a la Ley, todo dentro de los términos legales, aquí no hay ninguna suspicacia, ni mala fe, ni el animo (sic) de causar daño alguno, lo contrario cancelamos con el fin de que el demandante obtuviera su dinero que en justicia le corresponde , que es lo ordenad por el Tribunal, yo, por cancelar no estoy cometiendo ningún delito: Ciudadano Juez basta con leer un poquito no se requiere ser un letrado para tener conocimiento de cómo se extinguen las obligaciones, y no ir en contra de la celeridad procesal solo por causar daño como me lo están causando a mí…(sic)

El intimado fundamentó su solicitud en los artículos 1.282 y 1.283 del Código Civil, que regulan las maneras de extinción de las obligaciones, entre las cuales señala el pago.

Finalmente solicitó a esta Alzada que mantenga la decisión del Tribunal de la causa, ya el Juez de la causa “se sometió a lo señalado en la ley, y simplemente lo aplico (sic) y nosotros cumplimos a lo ordenado por el tribunal (sic).

En esa misma fecha, 06 de mayo de 2005 (folios 95 al 101), los abogados J.E.R.O. y H.D.R.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadano E.H.H., presentaron oportunamente escrito de informes ante esta Alzada, el cual sintetizaron la controversia de la presente causa hasta la sentencia de primera instancia , y a continuación señalan que la apelación la hicieron en los siguientes términos:

Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la apelación de la sentencia, formulada por el demandante es o no procedente, y, en consecuencia, si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión apelada, de fecha 18 de marzo de 2005, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual, el a quo homologó el acto por el cual la parte demandada efectuó el pago intimado, impartiéndole el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y considera cancelada la hipoteca constituida a favor de los demandantes. A tal efecto, el Tribunal observa:

En el juicio especial de ejecución de hipoteca, el artículo 661 del vigente Código de Procedimiento Civil, establece que llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el Juez examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. ) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. ) Si la obligación que ella garantiza son líquidas, de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción. Y,

3. ) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   Así mismo según lo establecido en el articulo 662 del Código de Procedimiento Civil “Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado se procederá al embargo del inmueble y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el titulo IV, libro segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el articulo 663.”

   De igual forma esta superioridad observa que es pertinente citar el articulo 663 eiusdem que establece “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar tanto el deudor como el tercero podrá hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de la ejecución.

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3. La compensación de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4. La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en ella se fundamente.

6. Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1.907 y 1908 del código Civil.

   En todos los casos de los ordinales anteriores el juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente articulo declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte de Articulo 634.”

   Según lo expuesto en los artículos precedentes, observa esta Superioridad que el Juez de la causa en el auto de admisión de la demanda, de fecha 05 de agosto de 2003, (folio 14), el Tribunal de la causa admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y, en consecuencia, ordenó la intimación de los demandados para que, dentro de los tres días de despacho siguientes a que constara en autos las resultas de la última intimación, pagaran la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.13.632.000,oo), que es el monto que adeudan de la hipoteca demandada, apercibiéndoles que si no efectuaba el pago dentro de dicho término se procedería a su ejecución. (El subrayado es de este Juzgado)

   Asimismo esta Superioridad observa que dicho decreto intimatorio, tal como lo señaló el a quo en su sentencia, quedó firme, por cuanto no fue impugnado ni objetado en forma alguna por la parte actora, que no ejerció los recursos que la Ley le proporciona al efecto, fallo, cuyo contenido se reproduce parcialmente a continuación:

   (omissis)

   …este Juzgador observa que el monto a que fue intimada la parte demandada ciudadanos V.A.S. y N.T.D.A. (según auto de fecha 05 de agosto del 2.003, folios 16 y 17 del expediente; el cual quedó firme en virtud de que ninguna de las partes no ejerció (sic) recurso alguno en contra del mismo) a pagar la suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.632.000,oo), que es el mismo monto por el cual fueron intimados los demandados y es el mismo monto que el codemandado ciudadano V.A.S., asistido de abogado, en fecha 10 de marzo del 2.005, consignó a favor del actor en Cheque de Gerencia, emitido por el Banco Provincial

   Esta Juzgador considera que efectivamente la parte actora convalidó el decreto intimatorio, mediante el cual el a quo excluyó el monto demandado correspondiente a las costas y honorarios profesionales, razón por la cual dicho decreto quedó firme, y la parte actora no puede argumentar indefensión alguna, pues en la oportunidad legal no ejerció los medios de defensa que le correspondía.

   No obstante que el decreto de intimación quedó firme por falta de impugnación u oposición de la parte afectada, léase la parte actora, ésta tuvo una vez más a lo largo del proceso la oportunidad de impugnar el monto por el cual el Juez de la causa fijó el pago que debía efectuar la parte demandada.

   En efecto, una vez consignado el cheque de gerencia con el cual la parte demandada, paga la totalidad intimada por el Juzgado de la causa, solicitando la suspensión de las medidas decretadas, la cancelación de la hipoteca y que se diera por concluido el juicio con el archivo del expediente, se observa del auto de fecha 10 de marzo de 2005, que el a quo antes de pronunciarse con respecto a la mencionada diligencia, exhortó a la parte actora o en su defecto a sus apoderados judiciales, para que expusieran lo que consideraran conveniente sobre la consignación del pago realizada en el proceso, y les concedió un lapso de tres días, contados a partir del día de despacho siguiente a esa fecha, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

   Sin embargo, en esta nueva oportunidad que tenía la parte actora para oponerse al pago formulado por la parte demandada, por resultar discrepante del monto adeudado, tampoco consta de los autos que la parte actora haya ejercido algún tipo de defensa en contra del mismo, razón por la cual el a quo procedió a homologarlo impartiéndole el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, como se señalara anteriormente. Nuevamente, la parte actora con su silencio, convalidó el pago efectuado, que conforme se citó antes, comprendía la totalidad de la obligación contraída por el demandado, según el contenido del decreto intimatorio.

   Por las razones que se dejaron expuestas, es evidente que semejante conducta, indujo al Juez de la causa a considerar que no había lugar al pago de ninguna cantidad adicional a la fijada en su decreto intimatorio, valga decir costos y costas del proceso, lo cual incluye los honorarios de los abogados, por lo cual resultaría completamente ajustada a derecho la decisión apelada, puesto que ninguna disposición legal impone al Juez de la recurrida pronunciarse sobre los montos que no estuvieren acordados en el suficientemente señalado decreto intimatorio, el cual a su criterio comprendía totalmente las obligaciones contraídas por el demandado en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, y que como lo señaló acertadamente en su sentencia, quedó firme, no obrando en su contra recurso alguno..

   Considera esta Superioridad, que los gastos que se hayan ocasionado en el juicio, como consecuencia de la demanda incoada, estaban contemplados en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, todo lo cual lo consideró el a quo en su decreto intimatorio el cual quedó firme, sin que la parte actora tuviese impedimento alguno para oponerse al mismo, pues era esta la oportunidad para hacer valer cualquier defensa en su favor, como sería la discrepancia entre el monto demandado y el acordado en el decreto intimatorio, lo cual, ratifica este Sentenciador, no ocurrió, precluyendo de esta manera la oportunidad para reclamar cualquier monto adicional al fijado por el Juez en el tantas veces referido decreto. Así se decide.

   En virtud de las amplias consideraciones que se dejaron expuestas, esta Superioridad concluye que de las actas procesales no se evidencia motivo legal alguno que evidencie que a la parte actora se le haya cercenado de alguna manera su derecho de reclamar los conceptos que reclama en su sedicente apelación, ya que no se opuso oportunamente al decreto intimatorio; de igual forma tampoco se evidencia la razón por la cual no se hayan opuesto formalmente al pago consignado por la parte demandada, oportunidades en que debió impugnar la insuficiencia del monto intimado y pagado, los cuales ahora resultarían improcedentes por inoportunos, de no ser por el hecho sobre el cual no se pronunció el a quo y es que tampoco el demandado se opuso en su oportunidad al decreto intimatorio, el cual, evidentemente también quedó firme para él, pues al no formular dicha oposición, aceptó de manera tácita haber dado lugar al procedimiento incoado en su contra, que daría lugar al pago de las costas, cuyo pronunciamiento obvió el a quo.

   Especial pronunciamiento merece el reclamo del pago de los gastos de la depositaria judicial, aducidos por la parte actora, esgrimiendo como tímida argumentación, el hecho del incumplimiento de su obligación por parte del demandado. Pues si bien es cierto que éste no formuló oposición al decreto intimatorio, aceptando haber dado lugar al procedimiento, no es menos cierto que la actora no cumplió con el deber que le impone la ley de actuar con la diligencia debida, pues tal como se evidencia de las actuaciones que obran al cuaderno de medidas, en cuatro oportunidades, vale decir, 20 de julio de 2004, 11 de febrero de 2005, 18 de febrero de 2005 y 03 de marzo de 2005, la parte actora solicitó se fijara la oportunidad para el nombramiento de los perito avaluadores que fijarían el justiprecio del inmueble para su posterior remate judicial, y el juez de la causa, conforme a lo solicitado fijó dicha oportunidad, en tres de estas, dicho acto fue declarado desierto ante la falta de comparecencia de las partes, verificándose finalmente dicho acto el 18 de marzo de 2005, hechos que demuestran la falta de interés de los actores en dar celeridad al proceso, que como consecuencia lógica, prolongó el mismo indeterminadamente, incrementando notoriamente los gastos de la depositaria judicial.

   Este desinterés por parte los apoderados judiciales de la parte actora, no pude obrar a su favor, tal como lo pretenden, pues con este comportamiento, han demostrado su falta de probidad, - principio básico en nuestro ordenamiento jurídico- con el uso desmedido de tácticas dilatorias que no pueden ser decididas en perjuicio de la parte demandada. Así se declara.

   Esta Superioridad comparte el criterio explanado en la sentencia del 7 de diciembre de 2004, proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del T.d.A.M.d.C., caso: D. Maisto y otro contra J.A. Lloveras, en el cual se consignó por el intimado, en ejecución de hipoteca, las cantidades señaladas en el decreto de intimación que excluyó una partida solicitada en el libelo, sentencia que se reproduce parcialmente a continuación:

   (omissis)

   … En el auto de admisión el juez de la causa, ordenó la intimación del demandado para que una vez intimado, concurriera al Tribunal dentro del lapso de tres (3) días de despacho, a fin de que pague, acredite haber pagado o haga oposición a las cantidades señaladas en los numerales primero y segundo del citado auto y…

   Intimada la parte demandada, en fecha 11 de noviembre de 2003,se hace presente ante el a quo, el abogado…, apoderado del demandado, en su nombre consignó escrito donde expreso: “procedo a pagar mediante cheque de gerencia N°… de la cuenta… (Bs.209.792.000,oo)…, cantidad que representa la sumatoria del capital y de los intereses adeudados y según lo establecido en el referido auto de intimación el pago de fecha 18 de junio de 2003, tal como a continuación se especifican:… del citado texto se precisa que la parte intimada, señala que con las sumas consignadas, ha cumplido con el pago del capital e intereses demandados, expresando “ por lo cual queda excluido todo accesorio a tenor del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y solicita:

   - Que se declare cancelada la obligación.

   - Que se de por terminado el procedimiento de ejecución de hipoteca.

   - Se ordene la liberación de la garantía hipotecaria en la Oficina Subalterna de Registro pertinente.

   - Se le releve al pago de costas por no haberse trabado la litis.

   En fecha 3 de noviembre de 2003,…, apoderado actor, consigna diligencia oponiéndose a la consignación, así: “…Primero: Existiendo una deuda liquida exigible y de plazo vencido, no pagó los intereses desde el 15 de mayo de 2003 hasta el 11 de noviembre de 2003, intereses moratorios, que la parte intimada estaba obligada a pagar …

   El intimado tampoco cumplió con la(sic) estipulado en la parte in fine de la cláusula Segunda: en lo que respecta al pago de los intereses al 8% sobre saldos deudores, por cuanto existe una deuda de plazo vencido. …

   La recurrida en fecha 5 de febrero de 2004, dicta el fallo, expresando: “… Es verdad que el libelo de demanda de Ejecución de Hipoteca contiene un petitorio de pago mediante intimación, que en resumen, se constituye por: …

   El auto de admisión constitutivo del decreto de intimación al pago en resumen, ordena el pago de: …

   Por la manera que, a todas luces que el decreto intimatorio excluyó una partida reclamada mediante el libelo, la cual sin lugar a dudas, al enfrentar el libelo y el auto de admisión es:

   A.- Los intereses que se siguieron causando hasta la fecha de ejecución del fallo.

   Esta exclusión abrió para el intimante, si hubiese estado inconforme con ella, la posibilidad de apelar como lo dispone el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para que su recurso fuese oído en ambos efectos.

   … El artículo 282 del Código adjetivo básicamente comporta el principio de quien conviene en la demanda debe pagar las costas, a menos que lo niegue en una oportunidad específica y alegue no haber dado lugar al procedimiento.

   En el caso bajo estudios, independientemente del análisis de la oportunidad en que ha ocurrido, el intimado no alegó no haber dado lugar al proceso, por lo que la exención a su favor no puede operar. Así se establece. Por otra parte, es verdad que el decreto intimatorio fijó una cantidad por concepto de costas y costos que deberán ser consignadas por el ejecutado, pero también es cierto que ese capitulo del decreto, expresa que ese monto obedece sólo a una estimación prudencial, por lo cual no cabría pensar que ese es el monto que tiene el demandado que pagar por el concepto aludido, tanto menos cuando para la liquidación de todos los conceptos de que están conformadas las costas y costos, existe diversidad de trámite aun cuando, a tenor del contrato de hipoteca del caso bajo estudio, se desprende que la garantía también aplica para tales conceptos.

   En fuerza de los expuestos, menester es concluir que el intimado esta obligado a pagar costas y costos, las cuales deben ser determinados, aplicable a cada caso, aun cuando estén garantizados con la misma hipoteca de autos. Asimismo se declara cumplido el decreto intimatorio por los montos y conceptos consignados por el demandado en la forma establecida en este auto. Se niega continuar con la ejecución de la hipoteca. Se niega declarar extinguida la hipoteca. Hasta tanto queden liquidadas las costas y costos, incluyendo honorarios de abogados. Así se establece.

   Ante esta Alzada ambas partes consignaron escrito de informes: …

   La Alzada, a fin de pronunciarse sobre el mérito del asunto debatido, procede a delimitar el ámbito de la apelación propuesta, para concluir sobre su procedencia a no, y desprende de los autos que conforman el presente expediente, así como de los informes consignados por las partes, que la apelación interpuesta por la parte intimada, esta referida al examen del pronunciamiento que plasma el tribunal de la causa, negándose a declarar extinguida la hipoteca, hasta tanto se paguen las costas.

   Efectivamente, en el fallo de fecha 5 de febrero de 2004, en su parte final, la recurrida expresa: “…se niega declarar extinguida la hipoteca hasta tanto queden liquidadas las costas y costos incluyendo los honorarios de abogados. Así se establece…”. …

   El Juez de la causa en el auto recurrido señala que el intimado al consignar el pago de la suma de dinero demandada, “…constituye tal vencimiento…”, cita el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, que fija la obligación de quien conviene en la demanda debe pagar las costas; que el intimado alegó no haber dado lugar al proceso, por lo que su exoneración del pago de costas, no puede prosperar y concluye, “…que el intimado esta obligado a pagar costas y costos, los cuales deben ser determinados, aplicables a cada caso, aun cuando estén garantizados con la misma hipoteca de autos…”.

   La doctrinal nacional define el convenimiento “como al (sic) declaración unilateral de voluntad de demandado, por lo cual éste se aviene o conforma con la pretención del actor contenida en al demanda…” (Dr. Regel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II, p.334).

   …No comparte la Alzada la opinión del a-quo, de señalar que el pago efectuado por el intimado determina un convenimiento, por cuanto se observa, que el contenido de lo expresado por la parte demandada, no surge una manifestación expresa e inequívoca de querer convenir en lo demandado, solo se aprecia que el intimado quiso cumplir con el pago de lo demandado al consignar las cantidades de dinero pretendidas por el intimante, y así se declara.

   Se observa que ha quedado demostrado que la parte intimada no cumplió oportunamente con la obligación contraída en el contrato de venta con garantía hipotecaria especial de primer grado, y que por ese incumplimiento, fue necesario que la parte acreedora accionara en ejecución de hipoteca para lograr así el cumplimiento de las obligaciones, se originó un proceso judicial, que pudo evitarse de haber el intimado satisfecho la obligación contraída, lo que nos lleva a concluir, como bien lo afirma la recurrida, que la parte intimada se encuentra obligada a pagar las costas y costos, incluyéndose los honorarios de abogados, lo cual será objeto de tasación. Se da así por terminado el procedimiento de hipoteca, por cuanto el demandado consignó los montos de dinero de capital e intereses señalados en el decreto intimatorio. Se niega declarar extinguida la hipoteca hasta tanto sean liquidadas las costas y costos del procedimiento incluyéndose los honorarios de abogados, y así se declara.

   En cuanto al reclamo de los intereses de mora peticionados desde el 15 de mayo de 2003 al 11 de noviembre de 2003, pedidos en la solicitud de ejecución de hipoteca y ratificado en diligencia por la representación judicial de la parte actora en fecha 13 de noviembre de 2003, cursante al folio…, donde el punto primero señala: “…existiendo una deuda líquida, exigible y de plazo vencido, no pago los intereses desde el 25 de mayo de 2003 hasta el 11 de noviembre de 2003; intereses moratorios que la parte intimada está obligada a pagar debido a su incumplimiento en pagar la deuda tal y como se convino en la cláusula quinta del contrato hipotecado y que fue solicitado su pago en el punto 2 del libelo de intimación (…)…”.

   Sobre este reclamo de intereses de mora la recurrida determinó que el intimante, de haber estado inconforme con la determinación de ese aspecto en el auto de admisión, la habría manifestado expresamente, mediante el recurso de apelación, como lo dispone el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que ordena su admisión en ambos efectos; el no hacerlo, como efectivamente sucedió, expresa conformidad con el decreto de intimación, quedando firme el mismo, y así se declara.

   …declara: Sin lugar la apelación interpuesta en fecha 10 de febrero 2004, por la abogada…, apoderada judicial de la parte demandada,…contra el fallo interlocutorio de fecha 5 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Queda confirmado el fallo apelado…

   Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena notificar a las parte de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 eiusdem. …

   Expediente. N° 12.378. Juez: Abog. Luis Alfredo Sucre Cuba” (Negritas y subrayado nuestro)

   En efecto, el contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio de quien conviene en la demanda debe pagar las costas, a menos que lo niegue en la oportunidad determinada y alegue no haber dado lugar al procedimiento.

   En el presente caso, el intimado no alegó no haber dado lugar al proceso, por lo que no puede operar la exención a su favor. Así se establece.

   Por otra parte, como se ha señalado suficientemente, el decreto intimatorio fijó una cantidad por concepto monto adeudado por el préstamo con garantía hipotecaria demandado, que deberán ser consignadas por el ejecutado, pero también es cierto que por cuanto ese monto excluyó la estimación que el demandado debía pagar, conforme lo solicitado en el libelo de demanda por concepto de costas y honorarios profesionales, aun cuando, del contrato de hipoteca se desprende que la garantía también comprende estos conceptos.

   En virtud fuerza de las razones expuestas, es preciso concluir que el intimado está obligado a pagar las costas del proceso, que incluye el pago de los honorarios profesionales suficientemente determinados en el escrito libelar.

   Asimismo acogiendo el criterio contenido en la jurisprudencia ut supra citada, se declara cumplido el decreto intimatorio por los montos y conceptos consignados por el demandado en la forma establecida en el auto recurrido, por lo cual en el dispositivo del presente fallo se declarará parcialmente con lugar la apelación de la sentencia recurrida. Se declarará improcedente el pago que por concepto de corrección monetaria pretende la parte actora. Se declarará igualmente improcedente el pago de los gastos de la depositaria judicial. Se abstiene de declarar extinguida la hipoteca, hasta tanto queden liquidadas las costas, incluyendo honorarios de abogados. Así se establece.”

   DISPOSITIVA

   En fuerza de los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: