Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 20 de Octubre de 2010

El artículo 208 del Código Civil, textualmente establece:

Artículo 208.- La acción para impugnar la paternidad se intentará conjuntamente contra el hijo y contra la madre en todos los casos.

Si el hijo está entredicho, el Tribunal ante el cual se intente la acción le nombrará un tutor ad-hoc que lo represente en el juicio

.

Como muy bien puede observarse, la norma sustantiva anteriormente suscrita, que es evidentísimo que se presenta una litis consorcio necesario, en este tipo de acciones, pues tal acción debe incoarse por parte del impugnante de la paternidad en contra tanto del hijo como de la madre, por lo que la acción incoada debe ser inadmitida y así debe decidirse.

Con relación al contenido del artículo 208 del Código Civil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2007, contenida en el expediente número 07-0569, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, señaló lo siguiente:

Ahora bien, dispone el artículo 208 del Código Civil:

La acción para impugnar la paternidad se intentará conjuntamente contra el hijo y contra la madre en todos los casos.

Si el hijo está entredicho, el Tribunal ante el cual se intente la acción le nombrará un tutor ad-hoc que lo represente en el juicio

.

En esta misma dirección, pauta el artículo 211 eiusdem, establece:

“Se presume, salvo prueba en contrario que el hombre vivía con la mujer en concubinato notorio para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo ha cohabitado con ella durante el período de la concepción’.

Por último, señala el artículo 221 eiusdem:

El reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse, pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo’.

A la letra de las normas legales en comento en concordancia con el artículo 1354 eiusdem, para que prospere la presente demanda de impugnación de paternidad y maternidad legítima, devenida por el reconocimiento de los demandados en que la ciudadana Madyulin o Samara, es su hija, en este caso, el actor debe probar, la existencia de la relación concubinaria habida con la madre de este, ciudadana Sigem Akel Amar en el periodo comprendido desde 1983 hasta 1985, para así, poder establecer que es su padre biológico, lo cual, desde luego, determina, el verdadero interés legítimo que exige la ley para interponer la presente demanda.

Siendo ello así, es indudable, que para precisar legalmente la existencia de la unión concubinaria alegada entre el actor y la ciudadana Sigem Akel Amar, madre de la otrora adolescente Madyulin, y por vía de consecuencia que aquel es su verdadero padre biológico, a tenor de los artículos 208, 211 y 221 del Código Civil, la presente demanda, también ha debido interponerse contra la ciudadana Sigem Akel Amar y su hija Madyulin (o Samira) Fakhreeddine Charani, para que integraran debidamente el contradictorio, por cuanto en la situación planteada, estamos en presencia de un litis consorcio pasivo necesario de conformidad con el artículo 146 literal a) del Código de Procedimiento Civil, que señala:

’Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa…’

El Dr. R.E.L.R., al referirse a esta norma legal en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, dice:

Llamase al litis consorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas. Así la demanda de nulidad de matrimonio que propone el progenitor de uno de los contrayentes, conforme a artículo 117 del CC, debe dirigirse contra ambos supuestos cónyuges y no contra uno solo de ellos, ya que la ley concede la acción contra ambos, pues siendo única la causa ventilada (el vínculo matrimonial) no podría el juez declarar la nulidad respecto a uno de los interesados y omitirla respecto al otro…’.

En este contexto, de proferirse la sentencia en las circunstancias dadas en la presente litis, la misma, sería como la llama el Dr. L.L.d. ‘inutíliter data’, pues solo tendría efectos contra los referidos codemandados, pero no contra la ciudadana Madyulin (o Samira) Fakhreeddine Charani, quien para el momento de introducirse esta nueva demanda era mayor de edad, ni contra su señora madre, ciudadana Sigem Akel Amar, pues ambas, tenían el perfecto derecho de ser llamadas en este juicio, en virtud que las pretensiones deducida por el actor, involucra, en primer término, establecer la existencia o no del supuesto concubinato entre el ciudadano Jadalla Charani y la ciudadana Sigem Akel Amar, y lo más grave, la consiguiente anulación de la partida de nacimiento de la ciudadana Madyulin (o Samira) Fakhreeddine Charani y de su posible adopción, por los demandados.

De modo que, de prosperar la pretensión del actor en esta causa, ello conllevaría a la conculcación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y a un juez natural, de las ciudadanas Sigem Akel Amar y Madyulin (o Samira), de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Con fundamento en lo expuesto y al no ser llamadas dichas ciudadanas en el presente juicio para integrar el contradictorio en razón de la existencia en autos de un litis consorcio pasivo necesario, forzoso es concluir, que la parte demandada esta carece de la falta de cualidad e interés, para sostener por si sola las pretensiones deducidas por el actor en el presente juicio, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, y así se resuelve de oficio.

En virtud del pronunciamiento anterior, el Tribunal considera innecesario analizar el material probatorio cursante en autos y los alegatos y defensas planteados por las partes. Así se establece

. (Lo destacado y subrayado fue efectuado por el Tribunal).

Por lo tanto, por existir una litis consorcio pasivo necesario debe ser demandada la madre y el hijo, tal como lo expresa en artículo 208 del Código Civil y en el caso bajo examen el hijo demanda a su padre J.M.M., por lo que la presente acción judicial debe declararse inadmisible y así debe decidirse.

Sobre el mismo particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, contenida en el expediente número 06-0264, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., señaló lo siguiente:

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil, la acción para impugnar la paternidad deberá intentarse conjuntamente contra el hijo y la madre en todos los casos, y, en caso de que el hijo esté entredicho, el tribunal ante el cual se intente la acción nombrará un tutor ad-hoc que lo represente en el juicio, existiendo por tanto, en dichos casos, un litis consorcio pasivo necesario entre la madre y el hijo, lo que hace necesario precisar que si bien aquélla es representante legal del niño cuyos derechos constitucionales han sido supuestamente vulnerados, puede surgir entre ambos una contraposición de intereses, por lo que necesariamente deberá el órgano jurisdiccional nombrar un representante judicial al niño.

Es precisamente esa situación la ocurrida en el caso objeto de análisis, pues, la ciudadana S.C.T.R., madre del niño, no contestó la demanda ni promovió prueba alguna en defensa de los derechos de su hijo, y así lo verifica la Sala. Tampoco compareció a las dos oportunidades fijadas por el Instituto de Investigación Científica (IVIC), a objeto de realizar la prueba heredo-biológica.

Ante tal situación, la Sala observa que si bien se ordenó notificar de la admisión de la referida demanda al Fiscal del Ministerio Público dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 461, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juzgado de la causa no preservó el derecho a la defensa del niño mediante la designación de un representante judicial, específicamente de un Defensor Público del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, cuya actuación se encuentra revestida de autonomía a los fines de garantizar precisamente la defensa, protección, exigibilidad, restitución y promoción de los derechos del niño y del adolescente.

En esos casos debe el órgano jurisdiccional designar un representante al niño cuyos derechos se encuentran cuestionados, y es, a ese representante a quien corresponderá intervenir en el proceso ante la eventual contraposición suscitada entre la madre y el niño, como en efecto sucedió en el caso de autos, en el que ante la impugnación de una paternidad que ya había sido reconocida, la madre no ejerció el derecho a la defensa de su hijo, ello aun cuando ostentaba su representación, entendida dicha institución como “...la sustitución absoluta, en la persona y los bienes del incapaz, en la voluntad del representante legal, como la del padre sobre el hijo menor de edad o la del tutor sobre el entredicho...”.(Humberto Cuenca, Derecho Procesal Civil, tomo I, p. 345.346).

En tal sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1365 del 11 de octubre de 2005 (caso: B.F.), expresó lo siguiente:

...debe esta Sala destacar que en el caso de autos, la ciudadana (...) no contesta la demanda ni promueve pruebas, y su actuación en el proceso se limita a solicitar el diferimiento del acto de contestación de la demanda, el 21 de octubre de 2003, fecha fijada para su realización tal como se evidencia en el auto inserto al folio 59 del expediente:

…hizo acto de presencia la ciudadana (…) quien expuso: Por cuanto no me encuentro asistida de abogado, solicito del Tribunal se sirva diferir dicho acto, en este estado el tribunal acuerda diferir dicho acto para el quinto día de despacho siguiente al de hoy, en las horas de despacho comprendidas entre las ocho y treinta de la mañana (8:30 AM) y las dos y treinta de la tarde (2:30 PM).

A pesar de haber sido postergado el acto de contestación de la demanda, se evidencia en el folio 62, que el 29 de octubre de 2003, el tribunal a quo deja constancia de la incomparecencia de la demandada en la oportunidad correspondiente, y en consecuencia acuerda “cerrar” el mencionado acto.

Determinado lo anterior, se evidencia que el ad-quem observó que la juzgadora de primera instancia omitió la citación del menor codemandado (...) para que tuviera lugar la contestación. Sin embargo, no preservó el derecho a la defensa del prenombrado niño mediante la designación de un representante judicial, específicamente de la Defensoría Pública del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, que interviniera en el proceso ante la eventual contraposición de intereses que pudiera suscitarse entre la madre y el niño; por el contrario, el Juez Superior se limitó a exhortar a la sentenciadora a “ser más meticulosa”, contraviniendo la norma contenida en el artículo 208 del Código Civil, en concordancia con preceptos de la materia especialísima, vale decir, los artículos 86, 88 y 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no ordenar la reposición de la causa, a fin de corregir las irregularidades detectadas en el proceso.

En este orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone, en el artículo 7º que “El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La Prioridad Absoluta es imperativa para todos (…)”, y a los efectos de considerar el carácter de orden público de la norma que consagra los derechos al debido proceso y la defensa de los niños y adolescentes, el artículo 88 eiusdem establece que: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la defensa en todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial. Asimismo, tienen derecho al debido proceso, en los términos consagrados en esta Ley y el ordenamiento jurídico.”

Esta Sala destaca que en el caso sub iudice no se nombró un representante judicial encargado de velar por la defensa de los derechos del niño, que es parte en la causa, pues existe una demanda en su contra; en consecuencia, se le ha dejado en estado de indefensión, infringiéndose así el contenido del artículo 88 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece...

.

Conforme con el fallo in commento, ante la conducta de la representante del niño, ha debido el juez de la causa como director del proceso, designarle un defensor que se avocara a la causa en protección de los derechos e intereses que le asisten, debiendo el defensor en el que recayera tal responsabilidad, apreciar en primer término su opinión, ello a fin de determinar por un lado el Interés Superior del Niño y, por otro, la necesidad de equilibrio entre los derechos y deberes del mismo, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos del niño, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos del niño que representa.

En tal sentido, cabe preguntarse ¿cuáles son los derechos que deben garantizarse en una defensoría? Ellos son: a.- opinar y a ser oído; b.- derecho a participar; c.- derecho a reunión; d.- derecho a petición; e.- derecho a defender sus derechos y, f.- derecho a la defensa y al debido proceso. Claro está, que deberá matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del derecho Internacional de los Derechos Humanos (Oswaldo A.G. “El debido proceso”, Rubinzal-Culzoni, Editores, p. 173).

Señala el autor citado supra, que en definitiva “...el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esa ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso...”.

En el caso sub examine, en principio, la representación legal del niño recaía en su madre, la llamada a velar por sus derechos e intereses, no obstante, no es menos cierto que la ciudadana S.C.T.R., no demostró interés alguno en ejercer el derecho a la defensa que en todo estado y grado de cualquier procedimiento administrativo o judicial, le otorga la ley al niño. Ante tal actitud y por el litis consorcio que había en el presente asunto, resulta evidente que ha debido nombrarse un representante judicial que se encargara de velar por la defensa de los derechos del niño, a lo cual se encontraba obligado el juez de la causa.

Insiste la Sala, que no demostró la madre del niño interés alguno en defenderlo de la impugnación de la paternidad que ya había sido reconocida por el demandante en un juicio anterior, concretamente por inquisición de paternidad, incoado por la ciudadana S.C.T.R., en el cual el Departamento de Microanálisis del Cuerpo Técnico de Policía Judicial rindió el siguiente informe: “No hay exclusión de paternidad biológica del ciudadano (...) con respecto al menor...”, (folios 15 y 16).

Indudablemente, que en el caso sub lite el juzgador de la primera instancia (y última), obvió buscar la verdad real, constituido como uno de los principios rectores que revisten la normativa procesal contenida en el capítulo relativo al procedimiento contencioso en autos de familia y patrimoniales, facultad que le está otorgada conforme a lo previsto en el artículo 450, letra j), de la Ley Especial que rige la materia, sin que se deba considerar que con ello el juzgador viola de forma alguna la imparcialidad de la cual debe encontrarse revestido todo juez.

La búsqueda de la verdad jurídica objetiva no compatibiliza con un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el área de la prueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la ley adjetiva le provee, con los límites y la prudencia de no lesionar la garantía de la defensa, como sostiene el tratadista A.M.M. (“El juez ante la prueba”. La Prueba. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1991. p. 101).

Entonces, cabe preguntarse, si se viola la imparcialidad cuando se busca la verdad Como afirma el procesalista a.O.A.G., el principio de igualdad quedaría indefenso si el juez obrara abusando de la discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la debida distancia que caracteriza su gestión desinteresada, como también, se afirma, que el órgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto es, comprueba pero no inquiere, porque ésas son obligaciones del propio interés, empero “...tal rigidez debe instalarse en la distinción imperiosa entre fuentes y medios de prueba, porque unos responden a la disposición de las partes y otros son resortes exclusivos del órgano judicial...”. (Derecho Procesal Constitucional “El Debido Proceso”, Rubinzal – Culzoni Editores, p. 268).

Por ende, en el caso en concreto se desconoció el derecho que tiene el niño al apellido del padre, la garantía que el Estado otorga para investigar la maternidad y la paternidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación

(Resaltado de la Sala).

Así, visto que los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente son inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, conforme lo dispone el artículo 12 eiusdem, es por lo que esta Sala Constitucional anula la decisión dictada el 27 de octubre de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 9.

En consecuencia, se repone la causa al estado en que el Juez de Primera Instancia que resulte competente ordene la notificación del demandante, padre biológico del niño hasta tanto no se demuestre lo contrario, por expreso reconocimiento que el mismo hiciera en el juicio de inquisición de paternidad del cual fuera parte demandada y, del representante legal del niño, parte en causa y cuyo nombre se omite en ordenamiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 eiusdem, y luego de constar en autos la última de las notificaciones, comience a correr el lapso para dar contestación a la demanda, continuando el procedimiento su curso conforme a lo dispuesto en el Título IV, Capítulo IV, Sección Segunda, de la mencionada Ley Orgánica. Así se declara.

Por otra parte, debe la Sala señalar la limitada actuación por parte de la representante del Ministerio Público en defender el interés del niño en procedimientos judiciales o administrativos, encontrándose obligada para ello en función del artículo 170 de la Ley especial que rige la materia.

En efecto, de autos se observa que la representante del Ministerio Público, abogada Z.D.C., se dio por notificada como encargada, el 23 de octubre de 2002, y posteriormente, el 29 de octubre de ese mismo año, la abogada Y.D.O. (Fiscal 91°) se da por notificada, y alega que “...se mantendrá atenta al curso del presente procedimiento...”. Posterior a dicha ocasión, la única actuación realizada en autos, se circunscribe a la diligencia suscrita el 16 de junio de 2005 (folio 109), por la Fiscal Centésima Segunda (102°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, abogada Leffy R.M., mediante la cual solicita copias certificadas de la sentencia dictada el 27 de octubre de 2003, oportunidad en que solicitó se oficiara a la Zona Educativa del Ministerio de Educación Cultura y Deportes (Departamento de Evaluación), a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (Onidex) y, al ciudadano A.A.F.T., parte demandante.

Distinta a dicha actuación, no consta otra, que demuestre que dicha representación fiscal haya actuado en procura de que se le nombrara al niño un representante judicial y se repusiera la causa al estado en que el juez de la causa ordenara su citación, en resguardo del orden público y del debido proceso, razón por la cual, la Sala ordena oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que resuelva sobre la procedencia de la medida disciplinaria contra las prenombradas profesionales.

Asimismo, la Sala estima conveniente remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de establecer la eventual responsabilidad disciplinaria de la juez de la causa, abogada M.P.M.. Así se establece.

Por último, vista la declaratoria ha lugar de la revisión solicitada contra la decisión dictada por el juzgado de la primera instancia, la Sala no se pronuncia sobre la revisión de la decisión de alzada constitucional, con motivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los solicitantes en revisión. Así se declara”. (Lo destacado y subrayado fue efectuado por el Tribunal).

Por lo tanto, por existir una litis consorcio pasivo necesario debe ser demandada la madre y el hijo, tal como lo expresa en artículo 208 del Código Civil y en el caso bajo examen el hijo demanda a su padre J.M.M., por lo que la presente acción judicial debe declararse inadmisible y así debe decidirse.

De tal manera que dentro de las acciones de reclamación de filiación, se encuentran entre otras, la de inquisición de paternidad extramatrimonial, cuya finalidad es establecer legalmente el vínculo de filiación entre el hijo extramatrimonial y su pretendido padre, cuando éste no lo ha reconocido voluntariamente. Se persigue lograr un reconocimiento forzoso, a falta del reconocimiento voluntario.

Entre las acciones de impugnación de filiación, se destacan entre otras, la de desconocimiento de la paternidad que tiene por objeto desvirtuar la presunción de paternidad, cuyo objeto es desvirtuar el reconocimiento.

Por su parte, la acción de impugnación de la paternidad se caracteriza por ser personalísima, porque sólo corresponde al padre en contra del hijo y la madre, pues sólo a él lo afecta directamente la presunción de paternidad, y la referida acción es el medio que le reconoce la ley para desvirtuar tal presunción, por lo que sólo el padre tiene la posibilidad de ejercer la acción de impugnación de paternidad, tal y como se evidencia del contenido de las disposiciones jurídicas antes transcritas, en orden a lo pautado en el artículo 208 del Código Civil y así debe decidirse.

Con base a las consideraciones que antecede, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: