Decisión nº 2007 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 21 de Julio de 2010

Fecha de Resolución21 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores
PonenteRafael Simón Rincón Apalmo
ProcedimientoRestitución De Custodia

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, veintiuno de julio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: BP02-R-2010-000410

PARTE RECURRENTE: J.G.O., de nacionalidad española, pasaporte de identidad Nº 52983080-G, domiciliado en la Calle Tolosa, casa Nº 10.61z28041.

PARTE RECURRIDA : L.G.V., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la Calle Principal (entre la Bomba y Paraíso Nº 34, Bodega La Maracucha, El Tigre y titular de la cédula de identidad Nº 17.746.466,

MOTIVO: RESTITUCION DE C.I..

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. EXTENSION EL TIGRE.

Por auto de 14 de Julio de 2010, este Tribunal Superior admite actuaciones provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, relacionadas con la apelación interpuesta en fecha 14 de Junio del 2010, por el Director del Servicio Consular Extranjero, contra decisión de fecha 05 de Febrero de 2010, dictada por el expresado Juzgado con ocasión de la solicitud por RESTITUCION INTERNACIONAL DE CUSTODIA, formulada por la Dirección del Servicio Consular Extranjero, en la persona de la ciudadana Directora E.T.P., atendiendo a la solicitud realizada por el ciudadano J.A.G.O., español, pasaporte Nº 52983080-G, domiciliado en la calle Tolosa Nº 10 61Z 28041, M.E., progenitor del niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), en contra de la ciudadana L.G.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.746.466; que declaró SIN LUGAR la RESTITUCION DE C.I..

I

Que en la Sentencia del el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre declara: “… Sin Lugar la solicitud de RESTITUCION DE C.I., incoada por la Autoridad Central Venezolana para la Aplicación del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores, por requerimiento de la Autoridad Central del R.U. de España, a solicitud del ciudadano J.A.G.U., español, pasaporte o documento de identidad Nº 52983080-G, domiciliado en la calle Tolosa, Nº 1061Z28041, Madrid, España, a favor del niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), nacido el 10/04/2006, contra la ciudadana L.G.V., domiciliada en la calle Principal (entre la Bomba y Paraíso) Nº 34, Bodega La Maracucha El Tigre, Estado Anzoátegui, en consecuencia se acuerda, lo siguiente: PRIMERO: Se acuerda oficiar a la Autoridad Central Venezolana, para la aplicación del Convenio de la Haya, remitirle copias certificadas de la presente sentencia, a los fines de que informe a la Autoridad Central del R.U. de España, para que notifique el contenido de la presente sentencia definitiva al padre del niño ciudadano J.A.G.O., identificado en autos la notificación del padre. El lapso de apelación, es de Tres (03) días de Despacho, posterior a que conste en autos la notificación. De igual forma se acuerda notificar del contenido de la sentencia, a la madre del niño, ciudadana L.G.V., identificados en lo autos. SEGUNDO: Para garantizarle el cumplimiento real y efectivo de la institución familiar, el REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, es decir; el contacto directo, periódico y permanente del niño J.D., establecido en los artículos 385 al 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes con el padre, ciudadano: J.A.G.O., identificado en los autos, residenciado en R.U. de España, la madre, está obligada a facilitar, gestionar y tramitar el contacto permanente y frecuente de su hijo con el padre, por cualquier vía, tales como comunicación telefónica, telegráfica, postales, epistolares, informatizada, computarizadas y cualquier medio de comunicación existente o que pueda ser creado o inventado por el ser humano, a los fines de que el niño disfrute y goce plenamente el derecho a mantener contacto permanente con su progenitor no custodio, establecido dicho derecho, en el artículo 27 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pudiendo el padre interponer e incoar cualquier pretensión judicial nacional o internacional, para hacer real y efectivo el cumplimiento de ese derecho – obligación…”

En fecha 05 de Febrero del año 2010, el Tribunal a-quo dicta decisión, la cual fue apelada por el ciudadano J.A.G.O., a través del Director de Servicio Consular Extranjero ciudadano R.J.R. M. que “…el Juez Venezolano yerra al poner el acento de su resolución en la nacionalidad del menor y aplicar por tanto la legislación venezolana por considerar que el menor es hijo de madre venezolana y por tanto venezolano de nacimiento. Además de olvidar que el menor también es español, por ser hijo de español y que además ha nacido en España, olvida por completo que el Convenio de la Haya en ningún momento se refiere a la nacionalidad del menor sino al lugar de residencia del mismo, que sin lugar a dudas era España donde nació y vivió toda su vida hasta que su madre lo trasladó ilícitamente a Venezuela…”.

II

El Tribunal para decidir lo hace de la manera siguiente:

El presente recurso versa sobre la apelación ejercida por la parte accionante contra la decisión de fecha 05 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial de estado Anzoátegui, Extensión el Tigre, que declaró Sin Lugar la solicitud por Restitución Internacional de Custodia, interpuesta por la Dirección del Servicio Consular Extranjero, en la persona de la ciudadana Directora E.T.P., atendiendo a la solicitud realizada por el ciudadano J.A.G.O., progenitor del niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), en contra de la ciudadana L.G.V., identificadas supra.

III

Ahora bien, por cuanto se trata de un Asunto para amparar a niños en el plano internacional, y en el caso que nos ocupa es el desplazamiento que se produce desde el extranjero país España, a nuestro país Venezuela, resulta menester aplicar las normas sobre Derecho Internacional Privado, según el procedimiento contemplado en el Tratado Internacional sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, vigente en Venezuela por Ley Aprobatoria de fecha 19 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 36004 y la Convención Internacional sobre Restitución de Menores (Montevideo 1980) Gaceta Oficial Nº 5070 de fecha 28 de mayo 1996.

EFECTOS DE LA SUSTRACCION EN EL NIÑO

• Desarraigo

• Inestabilidad emocional

• Pérdida de contacto con su medio, familia, cultura

• Deterioro o perdida del vinculo con el peticionante, en muchos casos como resultado de la coerción que ejerce el padre sustractor sobre el niño.

En este sentido, el artículo 3 de la Convención de la Haya, relacionado con el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, señala lo siguiente: “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos, a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.”.

Al respecto, el Profesor V.H.G.H. (Abogado y Licenciado en Estudios Internacionales, Tercera Jornada sobre la LOPNA. Pág. 362. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2002), considera que en sentido restringido, el término traslado y retenciones ilícitas (subrayado del Tribunal), “se ubica en el campo del derecho privado pues, la acción que en ellos se perfecciona se realiza por un sujeto que aun teniendo capacidad legal para ejercer sobre el niño o adolescente algún tipo de control o autoridad, desplaza a este último contraviniendo o violando una orden judicial o administrativa a favor del otro progenitor”. De manera que el ejemplo típico, mas no exclusivo, tal como lo reseña el autor antes mencionado, es “el del padre o la madre que no ejerce la guarda y custodia de su hijo y lo traslada a otro lugar, imposibilitando a aquél progenitor que si la tiene asignada, ejercer tales derechos sobre sus hijos”.

Por otra parte, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente...”.

El primer aparte del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala: “El Estado protegerá a la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia…”.

El artículo 78, ejusdem, determina lo siguiente: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución…”.

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, niñas y Adolescentes, (LOPNA), establece: “El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.”.

De manera que, conforme a lo antes expuesto y a la revisión del escrito de solicitud, el Tribunal observa de la explanación de los hechos alegados por la Directora del Servicio Consular Extranjero en Venezuela, en representación del ciudadano español J.A.G.O., que el objeto de la pretensión hace referencia a un traslado y retención del niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), desde el extranjero País España, hacia nuestro País Venezuela, por tanto la Legislación aplicable al caso en concreto para determinar la procedencia o no de la acción incoado tiene su fundamento en la Convención Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores, suscrita por la República Bolivariana de Venezuela y vigente por Ley Aprobatoria, publicada en La Gaceta Oficial Nº 36004, y con fundamento al artículo 3 del texto internacional citado, y con apoyo en el artículo 359 de La LOPNA up supra, y tomando en cuenta que en el presente caso las atribuciones y ejercicio de la guarda la ejercen conjuntamente el padre y la madre, por cuanto no ha mediado pronunciamiento judicial alguno por vía principal o como consecuencia de una sentencia de divorcio o separación de cuerpos o de carácter relativo provenientes de actuaciones judiciales o administrativas, resulta procedente el acceso a la jurisdicción cuando se platee un conflicto de derechos ínter sujetivos en la relación jurídica material y con sujeción al interés superior del niño, como marco de su protección integral.

En materia de restitución observamos la vigencia simultánea en Venezuela de las siguientes convenciones: La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Montevideo, 1989).

La Convención de La Haya establece en su preámbulo que los Estados signatarios del presente Convenio se encuentran "profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia."

La Relatora de dicha Convención, E.P.V., ha sostenido que "(…) la parte dispositiva de la Convención no contiene ninguna alusión explícita al interés del niño en tanto que criterio corrector del objetivo convencional que tiende a asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente. Sin embargo, no cabria deducir de ese silencio que la Convención ignora el paradigma social que proclama la necesidad de tomar en consideración el interés de los niños para regular todos los problemas que les conciernen (…)”.

Por el contrario, en el preámbulo arriba citado se desprende la intención de los Estados signatarios de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el interés superior del niño. Más aun, la Convención de La Haya establece que la restitución del menor puede denegarse cuando atenta contra los principios fundamentales del Estado requerido, en nuestro caso España, en materia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artículo 20); como se verá en el análisis de la Convención Interamericana, tales principios están directamente relacionados con el principio del interés superior del niño.

De esta manera, la Convención Interamericana establece el interés superior del niño como sigue:

Art. 25 "La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.".

En estos Convenios sobre la niñez, la invocación del "orden público" o "violación manifiesta de los principios fundamentales del Estado" como medio para denegar el reconocimiento de actos extranjeros, excepcionarse en la aplicación del derecho extranjero normalmente aplicable e incluso para modificar la jurisdicción, se aprecia teniendo en cuenta el interés superior del niño.

Igualmente, la Convención Interamericana, procurando esclarecer la aplicación simultánea de tratados internacionales vigentes que regulan una misma materia, en este caso su relación con la Convención de La Haya establece que:

Art. 34 "Entre los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención.

Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de Octubre de 1980.".

Esta norma, constituye para el operador jurídico venezolano, un mandato en la aplicación preferente de la Convención Interamericana. Venezuela no se ha pronunciado expresamente con relación a los casos en que sean aplicables simultáneamente ambas convenciones, es decir no ha llegado a ningún acuerdo bilateral en estos casos. Sin embargo, consideramos tal y como lo ha hecho ya, el Tribunal Supremo, antigua Corte Suprema de Justicia, en otros supuestos.

En este sentido la referida Corte sostuvo que tratados internacionales vigentes sobre una misma materia deben aplicarse coordinadamente y de manera que se cumplan los objetivos perseguidos en la regulación de la institución determinada, en este caso la restitución internacional de niños.

Igualmente, podemos agregar que el Instituto de Derecho Internacional en su Sesión de Lisboa celebrada en 1995, estableció una serie de conclusiones para estos supuestos, declarando en rasgos generales y, sobre la base de los artículos 30, 40, 41 y 59 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que deben aplicarse las reglas especiales sobre las generales, y las posteriores sobre las anteriores.

En nuestro caso ambos Convenios desarrollan la misma materia, por lo tanto la solución de la especialidad no se aplica, en consecuencia pareciera aplicable la solución de la vigencia posterior, particularmente en los casos contradictorios. Sin embargo, y analizados ambos convenios, se observa la ausencia de soluciones contradictorias, pero sí un vacío de algunas soluciones en la codificación anterior, es decir en el Convenio de La Haya frente a la Convención Interamericana. Por ejemplo, las normas de la Convención Interamericana que regulan el procedimiento para los casos en los que el Estado requerido niegue la restitución del niño (arts. 12 al 14). Estos supuestos no se encuentran consagrados en la Convención de La Haya sobre la materia, pero sí en la Convención Interamericana.

Finalmente, la regulación de la restitución internacional a través de dos tratados nos conduce a afirmar que en los casos que se pretendan solucionar a través de la normativa internacional, la misma tiene que ser interpretada y aplicada en consideración a su carácter internacional y frente a la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación. En consecuencia, el hecho de que en Venezuela impere, por ejemplo una doble normativa internacional en materia de restitución internacional no puede conducir al operador jurídico venezolano a negar la aplicación de aquellas soluciones que tengan por norte favorecer el interés superior del niño, aunque cabe destacar que en el caso de autos se trata se una Restitución Internacional que no tiene que ver con secuestro de niños.

IV

DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

En este sentido, es preciso destacar lo que se establece respecto a la noción de interés superior del niño, que se identifica con el moderno y actual paradigma en materia de la infancia, la doctrina de la protección integral.

Se ha discutido cuál es y cómo se determina el contenido del Interés Superior del Niño. Así, algunos sistemas han optado por hacer mención al principio del interés superior del niño sin atribuirle un contenido específico, mientras que otros sistemas han señalado expresamente que debe entenderse por tal interés.

Nuestro ordenamiento jurídico ha participado de ambos criterios. Así, en el ámbito internacional encontramos evidencia de una consagración abierta o indeterminada de dicho interés, mientras que en el marco de la regulación interna se señala expresamente el contenido del mismo.

El principio del interés superior del niño debe interpretarse conjuntamente con otros principios que conforma la doctrina de la protección integral, especialmente el principio de la prioridad, es decir aquél que establece que las decisiones gubernamentales deben tener como prioridad a la infancia, entendida ésta como el conjunto de niños y adolescentes.

En materia de Derecho Internacional Privado, tradicionalmente, el método conflictual ha dictado la pauta para determinar el derecho aplicable, y por lo general, también ha utilizado criterios determinados expresamente para establecer la jurisdicción competente. Debe observarse, sin embargo, que en materia de infancia y dada la doctrina de la protección integral, tales situaciones estrictamente formales cambian o, al menos merecen una interpretación diferente. En otras palabras, no basta la aproximación formal de los problemas, la solución de éstos debe estar aparejada de la justicia del caso concreto, de la materialización del interés superior del niño y del adolescente.

De esta manera, la admisión de soluciones materiales, aparejada con el criterio de la justicia material o, como se ha dicho, solución del caso concreto, aproxima al operador jurídico, particularmente al juez, a una solución que satisfaga las justas expectativas de las partes tanto en lo relativo al derecho sustantivo, aplicable al caso concreto como, a la jurisdicción que deberá conocer y decidir del caso. En este último sentido, doctrinas como la del foro conveniente o no (forum non conveniens y forum conveniens), permiten analizar el funcionamiento el aparato jurisdiccional, en nuestro caso el venezolano, no sólo a partir de criterios objetivos y subjetivos predeterminados, sino también sí en el caso concreto el interés superior del niño o adolescente justifica el conocimiento y decisión del conflicto por parte de tales autoridades.

Así, se desbordan los criterios formales y estrictos de la jurisdicción, para reconocer en nuestros jueces una actividad reflexiva que permite que la aceptación o no de la jurisdicción esté estrechamente vinculada con la solución de fondo al caso planteado. En pocas palabras, el resultado del proceso judicial se acerca a la realidad, permitiendo al particular una solución ajustada a derecho, no sólo en el plano formal sino también en el plano material. Corresponderá, en todo caso al Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, a través de los mecanismos de consulta y regulación de la jurisdicción, establecer el balance entre la justicia del caso concreto y el ejercicio de la jurisdicción como facultad soberana del Estado venezolano.

En este proceso típico del Derecho Internacional Privado se insertan de manera directa los actuales principios en materia de protección de la infancia, especialmente el del interés superior del niño.

El interés superior del niño faculta al juez, en el análisis del derecho aplicable y la jurisdicción competente, para hacer las adecuaciones que la complejidad de los casos con elementos de extranjería presenta. Así, el juez puede dejar de aplicar el derecho declarado competente, o declarar su jurisdicción o la falta de ella, tomando como base de su análisis el interés superior del niño. Este interés, como uno de los principios rectores del moderno paradigma en materia de infancia, la protección integral, es la herramienta que tienen nuestras autoridades para calibrar los criterios formales del método conflictual y las exigencias estrictas de los criterios atributivos de la jurisdicción, para producir resultados realmente justos.

Finalmente, en lo que respecta a esta parte debemos señalar que el interés superior del niño desborda el problema de lo domestico e internacional, para ubicarse en el eje central de la materia infancia. Principio, que si quisiéramos otorgarle carácter vinculante podría decirse que el mismo goza en la comunidad internacional de la autoridad que las normas del ius cogens, como el pacta sunt servanda, tienen en la actuación de los Estados y demás entes supraestatales.

De igual forma, podemos mencionar que en el seno de la comunidad internacional se han producido diversas manifestaciones del principio del interés superior del niño. El producto mas elaborado de las mismas es sin duda alguna la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989). Los trabajos preparatorios de esta Convención comenzaron desde finales de la década de los sesenta, e implicaron todo un movimiento internacional en favor de la infancia. Este movimiento agrupó a naciones de los más diversos orígenes étnicos, religiosos, culturales y económicos entre otros, para concluir que la infancia es la prioridad, que los niños son sujetos de derecho y que es su interés superior el que debe guiar la actuación de la familia, la sociedad y el Estado.

Venezuela es Estado Parte de esta Convención, al igual que todos los países del mundo con la excepción de los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía.

V

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989) consagra el interés superior del niño de la manera siguiente:

Art. 31: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

A la consagración anterior debemos agregar el mandato que como norma vigente para nuestro sistema establece el Art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989).

Art. 2: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…)".

Asimismo se evidencia que la ciudadana L.G.V., vivía en M.E., donde nació el niño, ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), ciudad donde tenía su residencia habitual, viajando en el mes de Octubre del año 2001, a Venezuela, específicamente a la Ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui, por un lapso de tiempo de un (01) mes; sentencia de hecho, que se concluye que el prenombrado niño no regresó a su lugar de origen.

Tal decisión tomada por la ciudadana L.G.V., madre del niño, ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), en no regresar a la Ciudad de España, es por lo que el ciudadano español J.A.G.O., solicita ante el Ministerio de Justicia del R. deE., Autoridad Central, la Restitución Internacional de la Custodia del niño, ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), a su residencia habitual en la Ciudad de M.E.. Igualmente el ciudadano J.A.G.O., durante el tiempo de permanencia del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), en nuestro País Venezuela, le realiza depósito a favor del niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), para el cuidado del mismo.

Es necesario resaltar que el término “estado de residencia” es definido como “el estado en el cual el niño ha vivido en el tiempo inmediatamente previo con sus padres, un padre o una persona que actúe como padre por al menos 6 meses consecutivos”.

Ahora bien, una vez demostrado que el niño, ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), nació en fecha 10/04/2006, en la Ciudad de Madrid, España, en la cual vivió desde Abril del 2006, hasta que arribó a Venezuela en fecha 29/10/2007; por lo que claramente se evidencia que Madrid, España era el Estado donde residía el niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), junto con sus padres, siendo este el lugar donde el niño, ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), había vivido la mayoría de su corta vida en España.

Por otra parte, la Ley de Derecho Internacional Privado en los artículos 11, 13 y 15 prevé:

Artículo 11. “El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual”.

Artículo 13. “El domicilio de los menores e incapaces sujetos a patria potestad, a tutela o a curatela, se encuentra en el territorio del Estado donde tienen su residencia habitual.”

Artículo 15. “Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física y, en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales.”

Artículo 42. “Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares.”

  1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio;

  2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República.

En el ámbito interno, es decir, en Venezuela, el principio del interés superior del niño esta consagrado en la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:

Art. 75: "El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección de la madre, del padre o quienes ejerzan la jefatura de la familia.Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional."

Asimismo, la Constitución expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente:

Art. 78: "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes."

La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia:

"Simplemente, el niño está primero".

La finalidad de la Convención de La Haya está dada en su artículo primero que no es más ni menos que la restitución inmediata de manera de otorgar estabilidad de los niños retenidos indebidamente por alguno de sus progenitores y sacados de su lugar de origen.

En esta Inmediatez se tiene al factor tiempo como fundamental, ya que se trata de evitar las nefastas consecuencias que se producen en el niño por estas retenciones indebidas.

Esta Convención ha dotado a los países que la han ratificado de un mecanismo de entrega eficaz de menores sacados ilegítimamente. Si esta entrega se demora por más de seis semanas el país requirente puede poner en marcha la entrega compulsiva de estos niños.

Ahora bien, ante la interrogante de por que se debe restituir a los niños sacados de su lugar de origen, se asevera que, las cuestiones de fondo como es la P.P., obligación alimentaria, régimen de visitas, guarda, la tenencia de los mismos, cambio de residencia, entre otros - no se dirimen y es el juez natural del país de origen del niño quien debe decidirlas en pos de su interés superior. Este principio del juez natural esta marcado por el de la residencia habitual del menor.

En el presente caso la madre L.G.V., del niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), se niega a regresar a España, no permitiendo que el padre del niño tenga contacto con él, no regresando a España, en la fecha indicada al progenitor del niño de autos, en consecuencia la ciudadana de manera unilateral modificó su residencia, y la de su hijo sin haber tomado las medidas legales pertinentes para tramitar el cambio de residencia de su hijo previa la autorización de su progenitor el ciudadano J.A.G.O., siendo que el cambio de residencia debe tramitarse en el lugar de la residencia legal habitual del niño, que a saber es España, tal y como se explicó con anterioridad.

Con base a las consideraciones doctrinales y legales precedentemente expuestas, y a la atenta revisión de las actuaciones contenidas en el presente recurso de apelación considera este Juzgador que la decisión recurrida deviene irrita , por cuanto el juez a-quo erró, al instruir el procedimiento de restitución de custodia internacional, bajo los parámetros del procedimiento ordinario de guarda, cuando lo procedente era la aplicación del aludido Convenio de la Haya, toda vez que el traslado realizado por la madre del niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), ciudadana L.G.V., constituye una retención ilícita, por cuanto el niño de marras sale del país de origen con permiso de viaje, pero en lugar de regresar se le retiene sin consentimiento, para cambiar su residencia habitual, a tal punto que la fecha prevista para su regreso desde su salida de la Ciudad de Madrid en fecha 29/10/2007, lo fue el día 29/11/2007, y desde esa fecha han transcurrido en exceso dos (02) años y siete (07) meses, sin que el niño haya retornado a su País de origen; y por lo tanto no se cumplió con el debido proceso, con menoscabo del derecho a la defensa de la parte recurrente. Así se declara.

Por otra parte, es dable advertir que la restitución de custodia internacional tiende a resolver bajo que jurisdicción ha de plantearse el conflicto y consecuentemente determinar la procedencia del ejercicio de los derechos subjetivos, no comportando por ello el conocimiento del fondo del asunto.

En tal sentido el articulo 19 del convenio, establece: “una decisión adoptada en virtud del presente convenio, sobre la restitución del menor, no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.”

En consecuencia, a fin de restablecer el orden jurídico infringido, este Tribunal declara con lugar la presente apelación, y subsecuentemente se ordena la Restitución del niño ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente )al R.U. de España. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, administrando justicia en nombre de la Autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR, la Apelación de Restitución Internacional de Custodia del niño J.D.G.G., intentada por el ciudadano R.J.R. M., en su condición de Director del Servicio Consular Extranjero, en representación del ciudadano J.A.G.O., en contra de la ciudadana L.G.V., a favor del ( se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ), ya identificados. Segundo: Asimismo se ordena la Restitución del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente), al R.U. de España, a fin de dilucidar lo concerniente al cambio de residencia del mismo. Tercero: A los fines de lograr la protección del niño de autos; se ordena además oficiar al Servicio Social Internacional a los fines de la evaluación y preparación psicológica del niño con miras a su restitución al R.U. de España.

Queda así, REVOCADA la sentencia apelada.-

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho, del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los Veintiuno (21) del mes de Julio del año dos mil diez (2.010). Años 200º de la Independencia y 151º de la federación.

El Juez Superior Temporal

R.S.R.A.

La Secretaria,

N.G.M.

En la misma fecha, siendo las (9:55 a.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.- La Secretaria,

N.G.M.

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