Decisión nº PJ0032015000008 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 28 de Enero de 2015

Fecha de Resolución28 de Enero de 2015
EmisorJuzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio
PonenteAnelin Lissett Alvarado Herrera
ProcedimientoIndemnizacion Por Enfermedad Ocupacional

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio De la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, veintiocho de enero de dos mil quince

204º y 155º

NÚMERO DE ASUNTO PRINCIPAL

PP01-L-2014-000044

TIPO DE ACTUACIÓN JUDICIAL

SENTENCIA DEFINITIVA

IDENTIFICACIÓN DE LA S PARTES

DEMANDANTE: M.M.D.D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.530.783.

DEMANDADA: INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION (IPASME).

APODERADAS/DOS JUDICIALES

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: Abogados NERSA A.O.V., R.J.B.S., y J.M.L.S. venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº 8.076.247, 6.185.989 y 19.170.014, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 25.730, 76.919 y 209.267.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogados I.M.G., M.J.B.V. y W.A.T., titulares de las cédulas de identidad Nº 6.966.436, 6.136.225 y 9.812.688, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 67.595, 45.709 y 72.587.

MOTIVO DEL ASUNTO

MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL

NARRACIÓN DE LO ACAECIDO EN EL DECURSO DEL PROCEDIMIENTO

Se inicia la presente causa con una demanda, por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, intentada por la ciudadana M.M.D.D.L., contra INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDCUACION (IPASME), demanda presentada en fecha 01/04/2004, ante la Unidad de Recepción de y Distribución de Documentos (URDD), asignado al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, (f. 2 al 26 primera pieza).

Hechos solicitados a favor de la demandante en su escrito libelar:

• Alega la accionante que desde el día 19 de agosto de 1991, teniendo diez y nueve (19) años de edad, empezó a prestar sus servicios como auxiliar de odontología, (Higienista Dental), en la unidad medico odontológica del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) individualizado con Rif G-200080000, en el Centro de Trabajo ubicado en Guanare Estado Portuguesa, al final de la avenida Limonero detrás del Hospital M.O.G..

• Que prestaba sus labores en un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm todos los meses del año, exceptuando las vacaciones anuales y días feriados.

• Que sus actividades como higienista dental consistían: Realización de radiologías odontológicas un promedio de cinco (5) placas a la semana aproximadamente, elaboración de amalgamas diariamente las cuales para 1991 se elaboraban con el dosificador manual de 1 gota de mercurio y una pastilla de plata, cobre, estaño y zinc, que se colocaban en una capsula y se batían por medio de un aparato eléctrico llamado amalgamador.

• Que estos dosificadores nunca eran precisos, por lo que se requería exprimirlos con una pinza dental y sacar los excesos de mercurio para ser pasados a la odontólogo en un porta amalgama y un lienzo, y como higienista dental solo tenía de protección un tapaboca y guantes de hule (látex).

• Que se elaboraban o batían aproximadamente 15 amalgamas diarias en los días hábiles de trabajo de lunes a viernes. Estando expuesta de manera directa a estos vapores mercuriales en un periodo de 5 años entre 1991 a 1999 y de manera indirecta entre 1999 y 2000, (estos periodos considerando los lapsos de reposo).

• Estos restos de amalgamas compuestos por mercurio mi patrono los ordenaba depositar en Frascos de vidrio generalmente de mayonesa ligados estos restos con aceite de motor, y se acumulaban y depositaban en los baños de la institución. Por el contenido de estos frascos no se debían botar a la basura, sino que se quedaban almacenados y se deterioraba la tapa con el tiempo expidiendo los gases en ellos contenidos, no es sino hasta el año: 2010, exactamente en abril que se contrata un servicio de clasificación, recolección general y traslado de desechos tóxicos.

• Que las únicas medidas de prevención que se practicaban era rociar cada tres meses en cada consultorio odontológico azufre, esta actividad la realizaba la Sra. C.A., higienista dental del turno de la tarde, junto al personal de mantenimiento. Cada tres meses un viernes en la tarde se rociaba el azufre y luego el día lunes el personal de mantenimiento barría los residuos de azufre con los mismos coletos que barrían toda la institución. Violentado así la NORMATIVA DE BIOSEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE CONTAMINACIÓN MERCURIAL que señala entre otras medidas que los consultorios odontológicos deben tener una área de 16 m2, su temperatura inferior o igual a 18 grados centígrados, no estar cubiertos por baldosas, ni tener grietas o fisuras en las paredes y pisos y para el caso de la Higiene mercurial, por ser el mercurio un "metal liquido" a temperatura ambiente, se filtra y deposita fácilmente en grietas y hendiduras, se volatiliza al elevar ligeramente la temperatura y penetra maderas, tuberías, tierra y ladrillos, tejidos y textiles, por lo cual debían proveerme de guantes, mascarillas especificas para la protección de gases tóxicos, así como de gorro quirúrgico y bata, el uso de amalgamadores eléctricos o digitales, y solo se me proveyó de guantes de hule (látex) y un tapaboca sencillo.

• Señala así mismo además de continuar realizando las placas o radiografías a los pacientes y no teniendo protección alguna, toda vez que la Institución solo contaba con un chaleco de plomo para los asistentes, solo uno para uso del paciente, y no tiene paredes aislantes con placas de plomo, aun para la fecha la Institución es decir, mi patrono, (IPASME), no cuenta con tales paredes aislantes, en el Centro de Trabajo donde realice mis labores.

• Que en febrero de 1995, presentó sangramientos irregulares y a finales de marzo de 1995 al persistir la situación se realizó un eco pélvico y examen de sangre resultando positivo un embarazo de 8 semanas. Es de hacer notar que mi patrono a pesar de conocer mi estado de gravidez, no me cambio de puesto de trabajo, ni tampoco me proveyó de implementos de seguridad para evitar contaminación con vapores mercuriales.

• Que durante su embarazo en 1995, sólo se le otorgaron 10 días de reposo en la semana 12 de embarazo, por amenaza de aborto, fui tratada por el Dr. M.V., Ginecólogo de la Institución tal como consta de la Historia Clínica que al efecto es llevada por el Departamento de Historia Medicas del IPASME Guanare, adjunto copia fotostática simple del reposo otorgado, Marcada "B". y del que se evidencia que el médico que le hizo el control, fue el Dr. M.V.. De tal historia médica se desprende que su patrono nunca la aisló durante el embarazo de los puntos de posible contagio mercurial ni radiaciones.

• Que durante su embarazo continúo realizando sus labores habitúales en horario de 7:00 am hasta la 1:00 pm, así:

-Al llegar al sitio de trabajo a las 7:00 am debía abrir las puertas del consultorio, los cuales habían permanecidos cerrados desde 7:00 pm hasta las 7:00 am del día siguiente con la consiguiente acumulación de calor y gases, toda vez que al tener la institución aire integral este era encendido entre las 6:00 am o 6:30 am. Por lo cual al abrir las puertas de los consultorios a las 7.00 de la mañana las temperaturas eran muy superiores a los 18 grados centígrados.

-Encender los compresores y unidad odontológica, (el sistema de encendido se encontraba en el baño), por lo cual para hacer esta tareas, debía entrar al baño donde estaban almacenados los frascos y desechos de mercurio por años, y allí en el encierro y calor, los gases mercuriales pululaban en el ambiente.

- Preparar la consulta para un promedio diario de 12 pacientes, que significa preparar la amalgamas como se señalo antes de forma manual con el dosificador manual de 1 gota de mercurio y una pastilla de plata, cobre, estaño y zinc, que se colocaban en una capsula y se batían por medio del aparato eléctrico llamado amalgamador. Estos dosificadores nunca eran precisos, por lo que se requería exprimirlos con una pinza dental y sacar los excesos de mercurio para ser pasados a la odontólogo en un porta amalgama y un lienzo, y Yo como higienista dental solo tenía de protección un tapaboca y guantes de hule (Látex). Se elaboraban o batían aproximadamente 15 amalgamas diarias en los días hábiles de trabajo de lunes a viernes, por cuanto a un solo paciente a veces se requería preparar hasta cuatro (4) amalgamas dependiendo de la profundidad de la caries.

-Después de estas actividades lavaba el instrumentar utilizado, esterilizarlo, lavar el área de trabajo y colocar los desechos de amalgamas en los frascos de discos y llevarlos al baño donde se depositaba.

• Que permanecía en el área de trabajo de 7:00 am a 1:00 pm de lunes a viernes y durante su embarazo solo disfruto un (1) reposo pues debido a la falta de personal era necesaria atender a los pacientes y era Higienista dental, por lo cual su patrono no la aisló de sus labores, a pesar de saber que solo tenía como protección personal una bata, un tapaboca, unos guantes de hule (Látex) y que el ambiente de trabajo no tenía las condiciones físicas para trabajar con mercurio.

• Cabe destacar que igualmente el techo de los consultorios es de cielo raso, el piso de granito con fisuras y las paredes con baldosas hasta el techo, todo lo cual tenía fisuras entre ellas, lo que permite la acumulación de gases mercuriales en tales fisuras, y la única medida de prevención era rociar azufre cada tres meses en el piso.

• Que trabajo en esas condiciones hasta el 27-10-1995, y le sobrevino el parto el 29 de octubre de 1.995, en el Hospital J.M.C.R. en la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, comenzando allí el calvario que narrare a continuación, ya que al nacer su bebe presentó: micro cefalea hipotonía generalizada, baja de peso y por su debilidad se le luxo el hombro derecho al nacer. Lo que ameritó que se mantuviera hospitalizada por 26 días, tiempo durante el cual se le realizaron infinidad de exámenes y pruebas médicas para tratar de diagnosticar porque había nacido en esas condiciones. Aproximadamente a los quince días es atendida por la Dra. F.S. fisiatra del Hospital Central Acarigua Araure, y al hacer la historia y escuchar cuales eran mis actividades durante el embarazo y nos ordenó realizar evaluación de los niveles de mercurio en sangre y orina tanto a mi hija como a mí.

• Los exámenes le fueron realizados en fecha 28/11/1995, resultando dosis elevadas de mercurio: 17.6 mg/1 Vp. Expuesto a mercurio 7-14 mgc/l en orina 4.2 mcg/1 vp. 5-12 mcg/1 en sangre y con ese resultado, el diagnóstico de la fisiatra fue que el retardo psico motor severo de la niña se debe a la absorción por vía placentaria de los vapores mercuriales, y que fueron adquiridos por mí por laborar durante todo mi embarazo en condiciones no adecuadas, y sin protección alguna para evitar estos riesgos. Todo lo cual consta en los Informes médicos que adjunto.

• Que ante esa situación fue referida al Centro de Asesoramiento Toxicológico Dr. J.L. (CATOX) ubicada en la ciudad Hospitalaria "Dr. E.T.", de Valencia, para el seguimiento del caso y la Facultad de Genética de la Universidad de Carabobo, allí estuve realizándome pruebas a mí y a mi hija durante el reposo post natal, y se me otorgaron reposos por Centro de Asesoramiento Toxicológico Dr. J.L. CATOX y la Facultad de Genética de la Universidad de Carabobo que estaba estudiando mi caso.

• Que se reincorporó a laborar en las mismas condiciones de riesgo en fecha 13 de junio de 1.996, por cuanto la jefe Administrativa de su patrono (para el momento Sra. M.H.) le amenaza que si sigue de reposo la van a botar, y teniendo una hija con menos de un año de nacida y que requiere cuidados especiales además de los medicamentos se reincorporo a trabajar.

• Es de hacer notar que cuando fui remitida al Centro de Asesoramiento Toxicológico Dr. J.L. (CATOX), este laboratorio especializado hizo mediciones de vapores mercuriales cuyos resultados salieron elevados y fueron entregados a mi patrono y este nunca los dio a conocer a sus trabajadores, estas mismas pruebas fueron realizados en el Hospital M.O.d.G. y este servicio fue cerrado y tomaron las medidas indicadas por el Centro de Asesoramiento Toxicológico Dr. J.L. (CATOX).

• Que en 1996 nuevamente le realizó exámenes mercuriales en el Hospital P.C. donde funcionaba Medicina Laboral y estos valores nuevamente empiezan a subir el 21/11/1996 con 9 meg /1 y el 30/07/1997 a 24 mcg/1 que aunque se encuentran dentro de los límites permisibles debido a mi sintomatología Medicina Laboral en aquella época decide alejarme del área odontológica y no es sino hasta agosto de 1999 cuando debido a los reposos constantes que le otorgaba el médico del IPASME de Acarigua y a sus permanentes solicitudes deciden sacarla del área odontológica.

• Que, para ese momento ya su cuerpo estaba contaminado por la exposición a vapores mercuriales desde 1991 a 1998, presentando sintomatología de crisis depresiva, ansiedad y pánico, así como dolores de cabeza permanentes, casi a diario; problemas estomacales (gastritis), cálculos biliares, cálculos renales, irritabilidad vértigo, insomnio, tropiezo con los objetos, perdida de la memoria, prurito en la piel, dolores articulares en dedos de las manos, codo mayor intensidad, brazo izquierdo, antebrazo, hombro, cerviatrosis, dolor lumbar al sentarme y levantarme, rodilla y fémur izquierdo. Las dos electromiogramas arrojan una polineuropatía de tipo axonal, propia de las personas expuestas a vapores mercuriales. Actualmente tengo acentuadas estas dolencias, debido a que el mercurio ocasiono daños irreversibles en mi organismo ya que como metal pesado se aloja en los nervios, músculos, cerebro y ríñones.

• Que en fecha 30 de enero de 2013 el Instituto de Previsión de Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a través de la funcionaría Mirlay Garrido efectuó INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL relacionada con sus dolencias, sus actividades y el diagnóstico así como la relación de causalidad entre sus dolencias y sus actividades laborales. Investigación que llevó a cabo mediante el procedimiento de reconstrucción de los hechos (folios 13, 14, 15; 17,18 y 19) y cuyo resultado concluyó que EN CUANTO A LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE SUS DOLENCIAS Y LAS ACTIVIDADES QUE REALIZABA "En relación a la notificación de riesgo por escrito a los trabajadores, se constató que la trabajadora al ingresar no fue notificado de los riesgos. ...sic... 6.- Se constató que la trabajadora al momento de su ingreso 19/08/1991 no se le realizó los exámenes médicos pre empleo, por otra parte no se realizó exámenes pre-vacacional y post -vacacional, no es sino partir del año 1996 que se realizó una evaluación médica por riesgo mercurial. Tal como consta del folio 438 del expediente de SOLICITUD DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD que adjunto en Copia Certificada integrada por 452 folios Marcado "A.

• Igualmente se deja constancia en este mismo sentido que "E. en relación a la dotación y recepción de equipos de protección, no se constató constancia de recepción, sin embargo la trabajadora manifiesta que le dieron bata de laboratorio, mascarilla desechable, guante látex. F. En cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador efecto de la investigación, no se constató la constancia de la formación.

• Igualmente mediante la investigación por reconstrucción de los hechos, se deja constancia que en el área de odontología, donde laboraba "...no contaba con el peto de plomo, porque normalmente se le colocaba al paciente, por lo que tenía que esconderse detrás de la pared. ... 1. Las instalaciones no poseían sistema de extracción, 2. Existía aire integral que alimentaba a las demás áreas, por otra parte existía falla, por lo que no enfriaba suficiente. 3. Se cuenta con mesones de fórmica aun persiste la condición. 4. Las paredes de uno de los consultorios odontológicos es de baldosas. 5. Filtración en techo. 6. Fisura en piso donde están las instalaciones eléctricas. 7. ... el mantenimiento era de forma irregular, Se deja constancia del incumplimiento por parte de mi patrono I PASME de la n.C. 3027: 1998 Mercurio, Transporte, almacenamiento, Uso medidas y uso ocupacional.

• Que actualmente en fecha 25 de julio del 2013 le fue otorgada la Discapacidad mediante p.A.N.. 13-1887 emanada el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación donde se evidencia que se me concede la pensión de invalidez correspondiéndole como monto de dicha pensión DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (BS. 2.764,19), que es el 70% del salario que devengaba para el momento de su incapacidad, pensión que no llena por ningún extremo sus necesidades y las de su hija en la situación en la que se encuentra, pues actualmente debe recibir terapias que alcanzan a Bs. 4.500,00 sin contar las terapias de su hija. Providencia administrativa que consigna marcado con letra "E". En tres (3) folios. Esta indemnización se corresponde con la Responsabilidad Objetiva de su patrono.

• Que para dar cumplimiento a las exigencias del Artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, señala expresamente que: 1.- La naturaleza del accidente o enfermedad es de Origen Ocupacional, consecuencia de contaminación por la exposición a vapores mercuriales desde 1991 a 1998, presentando sintomatología de crisis depresiva, ansiedad y pánico, así como dolores de cabeza permanentes, casi a diario; irreversibles en su organismo ya que como metal pesado se aloja en los nervios, músculos, cerebro y riñones, tal como consta de informe médico emitido por la Dra. FANl S.D.M. Medico Fisiatra, y el Centro Asistencial en el que recibe tratamiento Fisiátrico tres (03) veces a la semana es LA UNIDAD DE MEDICIAN FÍSICA Y REHABILITACIÓN ACARIGUA ubicada en la Avenida 29 entre calles 31 y 32 Edf. Giuvimar Acarigua. Terapia que tiene un costo de cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 4.500), actualmente, con una duración inicial de tres meses, igualmente debe tomar de por vida medicamentos los cuales son los siguientes: 1. KENACORT, NOTOLAC: AMPOLLA 3, LYRICA 75 MGRS, DOLAK: TABLETAS. problemas estomacales (gastritis), cálculos biliares, cálculos renales, irritabilidad vértigo, insomnio, tropieza con los objetos, perdida de la memoria, prurito en la piel, dolores articulares en dedos de las manos, codo mayor intensidad, brazo izquierdo, antebrazo, hombro, cerviatrosis, dolor lumbar al sentarme y levantarse, rodilla y fémur izquierdo. Las dos eiectromiogramas arrojan una polineuropatía de tipo axonal, propia de las personas expuestas a vapores mercuriales. Actualmente tiene acentuadas estas dolencias, debido a que el mercurio ocasiono daños

• Que los hechos anteriormente narrados y que evidencian la conducta de su patrono IPAS ME; se subsumen en la norma contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en lo adelante (LOPCYMAT), esto es que su patrono IPASME es responsable subjetivamente por no haber dado cumplimiento a las normas de higiene y seguridad laboral tal como consta y ha sido establecido en las actuaciones administrativas efectuadas por el INPSASEL en la investigación del origen de la enfermedad, actitud de su patrono que configuran el hecho ilícito, y el nexo causal entre su actitud y la enfermedad que padece, por lo cual procede la indemnización por responsabilidad subjetiva patronal, que conforme el BAREMO NACIONAL PARA LA ASIGNACIÓN DE PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD POR ENFERMEDADES OCUPACIONALES Y ACCIDENTES DE TRABAJO, publicado en Gaceta Oficial N0.- 40.154 de fecha 25 de abril de 2013, fue establecido por la Diresat Portuguesa, en un SETENTA Y UN POR CIENTO (71%) de DISCAPACIDAD, subsumiéndose en la indemnización prevista en el .numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT .

• Que en razón de que la Discapacidad total y Permanente que padezco como consta en el folio 451 de la SOLICITUD DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD que adjunto en Copia Certificada integrada por 452 folios .Marcado "A", tuvo su origen en el trabajo, esta es calificada como una enfermedad ocupacional, que me limita para ejercer mi oficio, y dentro del marco legal de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, me corresponde en consecuencia la Indemnización prevista en el Numeral 3o del Articulo 130 ejusdem, el cual dispone:

• Que en aplicación del BAREMO NACIONAL PARA LA ASIGNACIÓN DE PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD POR ENFERMEDADES OCUPACIONALES Y ACCIDENTES DE TRABAJO , publicado en Gaceta Oficial N° 40.154, de fecha 25 de abril de 2013, el INPSASEL determino que el grado de Discapacidad es del 71%, con limitación total para realizar actividades como higienista dental, por lo cual asumiendo que su último salario fue de Bs. 3.948, 85 céntimos mensual, le corresponde una indemnización de seis años, asumiendo que su discapacidad es total y permanente que equivale a DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 20/100. (Bs. 284.317,20), que es el resultado de multiplicar su salario mensual de Bs. 3.948,85, por los 72 meses que integran seis años, los cales debe mi patrono pagarme por la responsabilidad subjetiva que demando y que está demostrada en el Expediente que adjunta marcado "A":

• Que demandó el daño moral en ocasión a que Todo su calvario comenzó al nacer su hija S.D.J., el 29 de octubre de 1995, en el hospital "J.M.c.R." ubicado en la ciudad de Acarigua, realizándose una cesárea por la posición podálica de la niña, (Venia sentada). Esto es traumático por que no esperaba un bebe con "PROBLEMAS" nadie está preparado para en menos de 24 horas recibir dicha noticia. Fue sumamente doloroso cuando una enfermera le trae en las cunitas donde tienen los recién nacidos, a su HIJA, una miniatura de personita, tan flaquita, con 1 brazo vendado, con las piernas encogidas como 1 rana, esto hacia verla pequeñita, tan FRÁGIL, que empezó a llorar, se sintió morir, nunca había sentido un dolor semejante. Era sentir que le sacaban el corazón en ese momento. Como si cayera a un vació. La enfermera la calma y le dice que sea fuerte, que no llore ya que eso lo siente la niña y si le iba a dar pecho no es nada bueno para Stefania; entonces le deja a solas con su bebe para poder Amamantarla.

No sabía ni como agarrarla, trato de levantarla de esa cunita, y lastime su brazo derecho, ella me miro y solo hizo un sonido como un gato pequeñito. Nunca olvidare ese SONIDO fue horrible, comencé a llorar nuevamente, sola, con mi hija en brazos y preguntándome: ¿Qué paso? ¿Yo le había ocasionado algún daño a mi bebe? ¿Por qué su bebe había nacido así?

Le pidió perdón a su pequeña bebe, tan frágil, pues seguro ella era quien la había traído al mundo con algún daño. Trate de dejar de llorar y darle pecho, pero era algo mas fuerte, y cada vez que trataba de acomodarla para que agarrara mi seno LASTIMABA su hombro luxado y ella hacia ese sonido, pues no lloraba como los bebes normales y por su hipotonía no tenía la suficiente fuerza para succionar. Entonces solo la mantuvo en sus brazos agarrando sus manos, mirándola toda, sus cabellos como rojizos, y llorar y pedir perdón.

Fue un momento de mucho dolor como MADRE, pues son tantas preguntas que pasan por la mente, sobretodo sentimientos de culpa y angustia, se te derrumba el mundo solo en minutos, me sentí ahogada, desesperada por saber ¿ahora que tenía que hacer?

Estos acontecimientos le tenían muy triste, no podía llorar pues todos le decían que tenia que SER FUERTE, era una IMPOTENCIA no podía AYUDAR a su HIJA, ¿por que a este pequeño ser le estaban pasando estas cosas? Quería llorar y llorar, como MADRE e.S. encontrados: Dolor, Angustia, rabia, Impotencia, sentía que no ayudaba a su hija y ella estaba sufriendo. Pedía a dios por saber ¿Qué había pasado? ¿Qué tenía que hacer?

Era un gran dolor, profundo y debía al mismo tiempo ser fuerte pues tenía un hijo de 6 años y medio el cual tenía que ayudar con sus tareas y explicarle porque la HERMANITA con la cual soñó durante 9 meses no estaba en la casa.

¿Cómo se le explica a un niño de esa edad que su hermanita trae problemas? Que esa hermanita que el mismo le escogió el nombre para que fuera como el de la princesa y parecido al suyo, no podía cuidarla, no iba poder llevarla al kinder y comprarle la merienda como HERMANO MAYOR. ¿Cómo no iba a poder PROTEGERLA de otros niños en la escuela? Pues su HERMANITA NUNCA IRA a una escuela. ¿Cómo su hermanita nunca seria todo lo que el niño soñó y me decía con solo 6 años?

Como madre se te parte el corazón en mil pedazos, sientes dolor, te sientes frustrada DOBLE, porque no solo son sus sueños por su hija, su HEMBRITA, no solo era lo que ella quería, era también los sueños de su hijo quien deseó desde el principio que fuera hembra y ser el HERMANO MAYOR

Allí se sentía a veces muy triste por todo lo que ocurría, yo tenía solo 24 años, era sana, trabajadora, ¿Cómo podía mantener a su hija con condiciones especiales? ¿Por qué a ella le tocaba pasar por ese dolor? Mientras otras madres estaban en sus casas cuidando sus hijos, hogar y esposo; M.D. pasaba todas las mañanas en un hospital con una bebe en brazos, tan frágil. No tenia descanso alguno pues no dormía bien porque su niña a veces tenía que moverla como no se movía y parecía que dejaba de respirar. Eran días enteros de estrés, angustia por no saber cómo manejar la situación si llegaba a presentarse alguna EMERGENCIA.

Su m.C. Radicalmente, 360 grados, ya su vida no era normal. Ya había empezado solo a atender a su hija con sus necesidades especiales, ya todo empezaba a girar alrededor de su hija.

Por ejemplo para tomarle la muestra de orina para los exámenes de mercurio era colocarle cada cierto tiempo el recolector de orina para bebes por 24 horas y llenar 1 frasco que daba el laboratorio en Barquisimeto. Era entonces estar pendiente a cada rato, estresante y en la noche no dormir bien. Para al otro día viajar temprano para llevar la muestra y estar alerta para el cuidado de la niña. Ha pasado sus días con su hija en rehabilitación física, o trasladándola a diferentes hospitales, tales situaciones sumadas a ver el desarrollo tórpido de mi hija, la mantienen en una situación de Zozobra y depresión permanente, sumado a los efectos propios de la contaminación mercurial. Ha sentido su moral por el suelo, Ciudadana Juez, no tiene usted idea lo que significa para una madre vivir los días así, Desde el primer día 29 de octubre de 1995, en lugar de darle a su hija para disfrutarla la pequeña niña queda hospitalizada, días enteros y noches en una constante incertidumbre. En muchas ocasiones tuve que llevar mi hija al lugar de trabajo pues por su condición nadie quería cuidarla.

Ha sido DURO tanto para ella, como MADRE, como para el resto de su familia (padre, abuelos, tíos), y su único hermano; ver en infinidad de veces, a la niña LUCHAR por su vida desde su nacimiento."COMO MADRE ES DURO VER PASAR UN SER TAN INOCENTE Y FRÁGIL POR SITUACIONES TAN FUERTES"

En el año 2008 debido a tantas circunstancias como:

1- La condición especial de la niña.

2- El estrés generado al tener que asistir a trabajar con su hija.

3- No poder cubrir todas las necesidades de su hija, debido a su bajo sueldo.

Cayó en una "crisis Depresiva-ansiosa" fuerte, no podía dormir, no comía pues tenía vomito y diarrea. Esto llego a un punto que tuvo que llamar al Dr. APÓSTOL (internista del IPASME) Al llegar a la clínica el Dr. APÓSTOL le calma, examina y empieza a llenar la historia para ser hospitalizada y colocarle en una cura de sueño por 3 días. Debido a todo lo vivido por tantos años, por la condición especial de la niña, el trabajo y la situación económica; le HABÍAN DESENCADENADO EN UNA FUERTE DEPRESIÓN, ANSIEDAD y PÁNICO.

No puede pensar en un viaje a la playa o a cualquier lugar, sí no estudio todas las necesidades especiales que Stefania necesita; como baño, lugar para cambiar pañales de adultos que usa, la comida, no tiene ni sola ni con su hija las posibilidades de esparcimento como cualquier persona, ni siquiera en un Centro Comercial pues como ella es más pesada, para ella es un gran esfuerzo físico que no puede sostener, lo cual se evidencia de las fotografías que adjuntó marcadas "G". en siete folios.

En febrero del 2011 por todos esos inconvenientes recae y empieza con su depresión y se le empiezan nuevamente a otorgar reposos con la Dra. Texeira psiquiatra del IPASME de Acarigua. En agosto del 2011 se le suspende su quincena en su cuenta nomina, con respecto a su salario, se dirigió a la Unidad de Guanare para que le den una explicación de lo que pasa, pero la Leda. M.E.H. (Coordinadora de Personal de Guanare) se encontraba paseando con los niños en el plan vacacional del IPASME, en toda la semana la fui a buscarla y siempre estaba fuera de la institución.

En febrero del 2013 como no se le había solventado su pago por su cuenta nomina y para ese periodo duró 2 meses sin cobrar y tuvo a sus 2 hijos con dengue, la niña casi a punto de ser hemorrágico. Decidió volver a viajar a Caracas a buscar respuesta de su situación pues tener mis hijos enfermos y sin dinero era desesperante. Llevo copias que le facilitaron en el servicio de trabajo social de Guanare para que ellos constataran que ya le habían llevado a Junta Médica.

No solo ha pasado por estos inconvenientes continuamente en el trabajo, ocasionándole depresión repetitivamente. En ciertas ocasiones al montarse con su niña en alguna buseta la persona de al lado evita rozar a mi niña, como si tuviera una enfermedad contagiosa o se levantan del puesto. En otras oportunidades que ha estado paseándola la miran como si fuera un BICHO raro. Si va con su MADRE siempre le causa indignación que no puede ocultar.

Así también ha afectado a su hijo que a los 8 años más o menos, un amiguito de juegos le grito: "TU HERMANA ES UNA MONGÓLICA" y su hijo corrió a la casa llorando porque ese niño se había metido con SU HERMANITA, que era ESPECIAL, no mongólica.

En una oportunidad la mama de un niño le pidió que sacara a su hija de un brinca, brinca por que su hijo quería saltar. Otra mama le quito la manito a su hija por que le estaba tocando la bicicleta a su hijo. Como si el daño cerebral de su hija se les fuera a pegar a sus hijos o a esas personas ignorantes. Que con solo mirar extraño a su niña me lastiman, porque ella es un SER INOCENTE. En una ocasión le ocurrió que le cuesta conseguir un taxi desocupado, y el único que se le paro le pidió que revisara la niña porque si estaba orinada no me llevaba. Se siente mal como algunas personas desprecian a su niña.

Su vida cambió radicalmente, tiene un desgaste físico y emocional, se ha sentido en muchas ocasiones frustrada, cansada, desesperada cuando ha visto a su hija enferma y no saber cómo ayudarla. Pasar días con ella hospitalizada y dormitando en una silla. Verla que algo le pasa y adivinar si es UN DOLOR y DONDE PUEDA SER ESE DOLOR, verla quejarse porque le están tratando de tomar una muestra de sangre o colocar una vía para algún tratamiento endovenoso. Su CORAZÓN se le estremece, su vida no es normal como la de otras personas.

Han sido 18 años difíciles, por su condición, a veces de no poder salir ni a abrir la reja porque la niña piensa que se va a ir y se tira al suelo a darse golpes y gritar, así como también no permitir que cargue un bebe, o si escucha alguien llorando ella empieza a gritar en forma descontrolada y si están en la calle las personas los miran como si fuesen BICHOS otros como si ella la golpeara. O cuando tiene esos ataques de rabia y se le tira al suelo y donde ya no es capaz de levantarla del suelo por su peso. Son 18 años que vive para su niña y donde he tenido que sacrificar mucho para darle la mejor calidad de vida que pueda en medio de sus GRANDES LIMITACIONES. Pues siempre para suplir algún gasto para alguna necesidad especial tiene que esperar alguna bonificación extra y todas las veces quedar corta.

• Que la doctrina y la jurisprudencia venezolanas han sido pacificas y reiteradas al afirmar que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o vioiatoria del ordenamiento legal.

• Que en ese sentido La doctrina y la jurisprudencia de manera conteste han señalado que el Empleador, debe responder al Daño Moral, ya sea en caso de responsabilidad objetiva o subjetiva, en su caso Ciudadana Juez, la conducta asumida por su patrono al inobservar las normas elementales de Higiene y Seguridad en el trabajo, y causarme la intoxicación mercurial, la cual se reflejo igualmente en su hija de hoy dieciocho (18) años quien nació en el 25 de octubre de 1995 con severas limitaciones, antes mencionadas, y en su persona con los padecimientos, antes mencionados, es caso de Responsabilidad Subjetiva.

• Que de conformidad con el artículo 129 de la LOPCYMAT, concatenadamente con lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil y al principio que nuestra legislación consagra que quien haya ocasionado un daño está en el deber de repararlo:

"Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal";

"Artículo 1.185. El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho...".

Artículo 1.196. La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito...".

• Cabe destacar que para la estimación del daño moral la Sala Casación Social en sentencia Caso: Hilados Flexilon de fecha siete (07) días del mes de marzo de dos mil dos, sentencia esta que tiene carácter jurisprudencial reiterado y pacifico, estableció que el sentenciador que conoce de una acción por Daño Moral debe hacer un examen del caso concreto analizando los siguientes aspectos:

  1. la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

• Que de esto se hace la necesidad de señalar uno a uno la situación que cada uno de estos elementos implica en su vida de la siguiente forma:

En cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Es evidente que queda plenamente demostrado el daño físico y psíquico ya que, como ha sido expuesto el INPSASEL determino que el grado de Discapacidad es del 71%, con limitación total para realizar actividades como higienista dental, no pudiendo desempeñarme en su actividad común de trabajo, y en cuando al daño psíquico todos los días desde el nacimiento de su hija sufre un calvario al ver que mi vida cambio para siempre al tener una niña "especial", y tal como lo señalo ut supra desde su nacimiento el 29 de octubre de 1995, fue sumamente Doloroso cuando una enfermera me trae en las cunitas donde tienen los recién nacidos…

En cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Se evidencia del Expediente de Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad que se adjunta marcada "A", que su patrono el IPASME Guanare, no cumplió con ninguna de las previsiones que establece la LOPCYMAT, ya que no le aporto ni entrenamiento informativo sobre los daños del mercurio y mucho menos equipos que ayudaran a repeler y mantenerse alejada de la exposición del mercurio que causo su discapacidad, sin dejar a un lado que nunca tomo previsión alguna para que las instalaciones del consultorio odontológico donde laboraba cumplieran con las normas necesarias para no exponerse a la contaminación mercurial.

En cuanto a la conducta de la víctima: se evidencia de SOLICITUD DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD que adjunto en Copia Certificada integrada por 451 folios Marcado "A, que no provoco la ocurrencia de su enfermedad, ya que al no tener conocimiento alguno del daño que le causaba la exposición a las sustancias mercuriales, trabajo normalmente sin miedo alguno, por cuanto su patrono nunca le informo de tal peligro, iniciando sus labores en el año 91 con apenas 19 años de edad.

En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante: Como se evidencia en todo lo expuesto en el presente escrito, es higienista dental, labor la cual no puede seguir desempeñando por cuanto la enfermedad que padece se lo impide al tener un grado de discapacidad de 71%, y la ocupación y tiempo que acarrea el cuidado de su hija, antes identificada le absorben y agotan sus energías.

En cuanto a la posición social y económica del reclamante: ella depende totalmente del ingreso que percibe del IPASME, antes del nacimiento de su hija, y durante su desarrollo, pero ahora, Ciudadana Juez, se enfrenta a una situación económica peor, pues al incapacitarle ya no recibe ni siquiera el SALARIO MÍNIMO , imagínese Usted ciudadano Juez ¿como hace para mantener a su hija con todos los requerimientos de alimentación, cuidados médicos y su propia alimentación y cuidados médicos?, No es nada fácil puedo decir que esta en una situación paupérrima.

En cuanto a la capacidad económica de la parte accionada: El IPASME es una institución del Estado adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación de quien recibe su aporte aunado al aporte de sus afiliados.

En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable, no existe ningún atenuante ya que como se evidencia en el presente escrito la conducta tomada por el IPASME en su situación no fue en ningún momento diligente, por lo contrario, irresponsables e indolentes llegando incluso a suspenderle el salario en agosto del 2011 suspendiendo su quincena en su cuenta nomina, y nunca colaboro con medios económicos para sufragar los gastos suyos o de su hija.

En cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; La indemnización deberá ser un equivalente que le permita darle a su hija una calidad de vida donde pueda pagarle sus terapias, su alimentación en un ambiente sano, no ha tenido ni para comprarle a su hija una silla o cama clínica que le permita su mejor movilización. Y una indemnización que le permita pagarse terapias y acudir a otros médicos fuera de la ciudad para buscar alternativas de mejoría, apenas cuenta con cuarenta y dos años, y a medida que los años llegan sus fuerzas disminuyen por lo que debe pagar a una persona que le ayude a sobrellevar y asistirle a ella y a su hija.

• Que por último, en cuanto a las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En fecha 21-11-2013, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, accidente laboral, (Magistrada Dra. C.C.), se le otorgo al accionante por motivo de indemnización de daño moral la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 290.000,00), donde se evidencia de la sentencia que el Accionante pudo seguir desempeñando su actividad habitual común, es decir, en otras palabras pudo seguir trabajando en su mismo puesto de trabajo.

Que evidentemente su situación es mucho mas grave ya que, no podrá seguir desempeñando sus actividades habituales de trabajo, siendo que no puede estar expuesta nuevamente a vapores mercuriales, ya que continuamente esta presentando sintomatología de crisis depresiva, ansiedad y pánico, así como dolores de cabeza permanentes, casi a diario; problemas estomacales (gastritis), cálculos biliares, cálculos renales, irritabilidad vértigo, insomnio, tropiezo con los objetos, perdida de la memoria, prurito en la piel, dolores articulares en dedos de las manos, codo mayor intensidad, brazo izquierdo, antebrazo, hombro, cerviatrosis, dolor lumbar al sentarme y levantarme, rodilla y fémur izquierdo. Las dos electromiogramas arrojan una polineuropatía de tipo axonal, propia de las personas expuestas a vapores mercuriales, y sin dejar a un lado, la condición "Especial de su hija" que no permite que pueda desenvolverse en su trabajo ya que necesita su hija de su asistencia continua y permanente que hacen imposible que pueda \/olver a IPASME en su situación no fue en ningún momento diligente, por lo contrario, irresponsables e indolentes llegando incluso a suspenderle el salario en agosto del 2011 suspendiendo su quincena en su cuenta nomina, y nunca colaboró con medios económicos para sufragar los gastos suyos o de su hija.

En cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; La indemnización deberá ser un equivalente que le permita darle a su hija una calidad de vida donde pueda pagarle sus terapias…

Por último, en cuanto a las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En fecha 21-11-2013, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, accidente laboral, (Magistrada Dra. C.C.), se le otorgo al accionante por motivo de indemnización de daño moral la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 290.000,00), donde se evidencia de la sentencia que el Accionante pudo seguir desempeñando su actividad habitual común, es decir, en otras palabras pudo seguir trabajando en su mismo puesto de trabajo.

• PRIMERO: Que de acuerdo con lo anterior, y en virtud de habérsele producido una enfermedad de carácter ocupacional, estima la Indemnización de Daño Moral en la cantidad de OCHOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) y por tal razón solicita a este tribunal que la demandada sea condenada a este pago.

• Que procede a demandar como en efecto lo hace a la entidad de trabajo INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), para que convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal respectivo, al pago de:

  1. - DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 20/100. (Bs. 284.317,20), por concepto de responsabilidad subjetiva de conformidad con el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

  2. - La Indemnización de Daño Moral en la cantidad de OCHOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (BS. 800.000,00) y por tal razón solicito a este tribunal que la demandada sea condenada a este pago.

SEGUNDO

Solicita, que acuerde la corrección monetaria aplicable al concepto indemnizatorio por responsabilidad subjetiva, así como también, que se establezcan los intereses de mora hasta la fecha efectiva de su pago, todo ello de conformidad con lo establecido por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concepto este que se genera por la naturaleza jurídica de orden público de la indemnización que es objeto de la presente demanda.

Subsiguientemente admitida la demanda y cumplida la notificación de la parte demandada. En fecha 05/11/2014, se inicia la Audiencia Preliminar, en la cual el Tribunal deja constancia que no compareció representación alguna de la parte demandada Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, ni representante de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece “en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales”, concatenado con la decisión emanada de la Sala de Casación Social, de fecha 25/03/2004 (caso Sindicato Nacional de Trabajadores Caballeceiros, Aprendices, Capataces, Serenos de cuadra, similares y conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos), ordenando incorporar al expediente las pruebas promovidas por la parte actora a los fines de su admisión, evacuación; dejándose transcurrir el lapso de contestación de la demanda y remite el expediente al Juez de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo (f. 06 al 07 segunda pieza).

Ulteriormente, vencido el lapso de contestación sin que la parte demandada hubiere consignado el referido escrito, en fecha 13/11/2014, se libró oficio remitiéndose el expediente al Juez de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo (f. 21 segunda pieza), y recibido en fecha 19/11/2014, por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de está Circunscripción (f. 23 segunda pieza), realizándose la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandante, en fecha 25/11/2014 (f. 24 al 27 segunda pieza), fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de oral y pública de juicio para el día 21/01/2014, a las 10:00 a.m., oportunidad en la cual comparecieron ambas partes exponiendo sus argumentaciones y evacuándose las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y la reproducción audiovisual (f. 38 al 46 segunda pieza).

ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Fundamentando en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del nuevo proceso laboral, el apoderado judicial de la demandante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos que: (transcripción parcial)

• Que como representantes de la ciudadana M.M.D.d.L., demandamos formalmente a la institución IPASME por cuanto la ciudadana M.D. laboro para esta institución desde el 19 de Agosto de 1.991 hasta el 23 de octubre de 2013 el motivo de su retiro fue por discapacidad total teniendo una pensión de dos mil setecientos sesenta y cuatro bolívares (2.764Bs) pensión esta que realmente no le alcanza para lo que es la manutención de su hija.

• Que ella, el cargo que tenia en esta institución era de instrumentista dental laboraba para el departamento odontológico donde sus labores que eran realmente de realizar las amalgamas, realizaba las amalgamas donde el proceso de las amalgamas que en el año 2001 existía lo que era un dispensador de amalgama donde eran dos envases que contenían una pastilla y la pastilla era un componente de lo que es plata, zinc, estaño y mercurio entonces ese aparato que eran dos aparatitos donde acá íbamos a tener la pastilla y de este lado íbamos a tener el mercurio había un botoncito manual donde se presionaba y caía en una capsula esos dos componentes se sacaba esa capsula se colocaba en un amalgador donde el eléctricamente lo batía y salía lo que era la amalgama ese dosificador realmente no era muy preciso cuando se sacaba esa amalgama había que sacarlo en un lienzo y exprimirlo con una pinza dental donde ese residuo caía en un envase donde el residuo que quedaba por orden del patrono había que enviarlo o introducirlo en un pote que estaba lleno de aceite para evitar la contaminación en el ambiente y eso era depositado en los baños de esa institución, se depositaban en los baños de esa institución tapados y con el tiempo se iba deteriorando las tapas de esos envases eso se mantuvo así durante años en esos cuartos de las instituciones del IPASME.

• Que posteriormente la señora M.D. en el año noventa y cinco, en febrero del noventa y cinco, padece de un sangramiento vaginal y no le presta mucha atención sino que en marzo de ese mismo y decide ir al medico, cuando va al medico le hacen una serie de exámenes entre ellos un eco pélvico y examen de sangre y el resultado que arroja es que la señora M.D. para sorpresa de ella tiene un embarazo de ocho (8) semanas, a todas estas ella le manifiesta a su patrono inmediato del estado en que se encuentra de gravidez y el patrono la vuelve a reenganchar a su sitio de trabajo sin tomar en cuenta el riesgo que ella podría estar corriendo cuando ella tomaba radiografías, hacia el procedimiento de amalgamas, donde al tomar la radiografía podía estarle afectando al feto que ella llevaba en su vientre las radiaciones y la contaminación de la amalgama, sin tomar en cuenta eso la reenganchan en su puesto de trabajo,

• Que al pasar el tiempo tomas mas o menos un reposo de 10 días en la semana doce (12) porque tiene un conato de aborto, cuando regresa nuevamente del reposo también el patrono tenia conocimiento del conato de aborto que tenia esta ciudadana y con todo y eso la deja trabajando todavía en el mismo sitio sin tomar en cuenta los riesgos que ella estaba corriendo, claro esta la única para ese momento, lo único que ella tenia para ese momento como protección y siempre fue así un tapa boca, unos guantes de látex y su bata de trabajo esa era la única protección que tenia.

• Que cada tres meses se realizaban en los consultorios para evitar la contaminación regaban azufre los días viernes cada tres meses se hacia, otros meses transcurridos otos tres meses no lo hacían, era esporádico eso lo hacían los viernes cerraban el consultorio se iban y el lunes cuando regresaban al consultorio llegaba la parte del mantenimiento con el mismo coleto, con el mismo cepillo barrían todo el ambiente odontológico allí, todas las oficinas odontológicas y todos esos gases que quedaban allí, quedaba impregnado el espacio físico y eso condujo a que la ciudadana Margarita quedara afectada, contaminada con esos gases de residuos de la amalgama.

• Que cuando ella se incorpora a su sitio de trabajo después de ese conato de aborto y que la dejan en el mismo puesto ella sigue haciendo lo mismo llegaba en la mañana abría el consultorio agarraba y preparaba la lista de los pacientes que tenia en el día que eran doce aproximadamente para el año 1.991, prendía los compresores, prendía las unidades odontológicas, pero para llegar a prender esos aparatos tenia que trasladarse hasta el cuarto donde se encontraban los envases de vidrio con los residuos de mercurio entonces obligatoriamente tenia que abrir ese cuarto, claro fin de semana, eso encerrado, esos vapores salían de allí, entonces preparaba todo su día de trabajo igualmente su horario de trabajo era de siete de la mañana (07:00am) a una de la tarde (01:00pm) de lunes a viernes todos los meses a excepción de los fines de semana por supuesto y los días feriados, la única protección que tenia como lo dije anteriormente era la bata y el tapa boca.

• Que en mil novecientos noventa y cinco (1.995) la señora M.M. comienza su calvario, comienza a llevar su cruz porque, porque sin ella saber y a la espera del nacimiento de su hija esperando una niña sana en ningún momento en el transcurso en que ella estuvo embarazada tuvo conocimiento de que le venia una niña con problemas, en ningún momento y eso que tuvo su control correctamente, este nace la niña al nacer la niña se consigue que la niña tiene, que nace con una microcefalia hipotónica generalizada, a parte de eso nace baja de peso, con un bracito por lo débil que estaba dislocado, cuando la señora Margarita ve a su hija así se pone a llorar porque ella lo que estaba esperando realmente como toda madre que espera o todo padre que espera un niño sano para ella fue una sorpresa que de la noche a la mañana le digan que su hija vino con una enfermedad, salio con microcefalia hipotónica generalizada, entonces allí comienza el calvario de la señora Margarita, no sabia en realidad porque su hija le había salido con esa enfermedad, los médicos no tenían tampoco idea a que se debía que la niña hubiera salido con esa enfermedad, una vez que nace la niña dura veintiséis (26) días hospitalizada porque se le tenían que hacer los exámenes detectar a ver el motivo de la enfermedad se le mandaron a hacer los mil y un exámenes tanto a la niña como la señora Margarita, la mandaban para Valencia a un centro de asesoramiento toxicológico en mis hospital de acá M.O. le realizo unos exámenes total que a la final arroja que la señora Margarita estaba contaminada con mercurio y que ella a través de la placenta se lo transmite a su hija.

• Que por esta razón estamos demandando, por todos los hechos narrados estamos demandando a el IPASME para que sea condenado a cancelar la cantidad dos mil ochocientos perdón, de doscientos ochenta y cuatro mil trescientos diecisiete bolívares (284.317,00) por indemnización derivada de la discapacidad total y permanente y el daño moral y el mismo se encuentra reflejado y demostrado en el expediente administrativo de INPSASEL, el daño moral que comienza con el nacimiento de la niña E.d.J. por la cantidad de ochocientos mil bolívares (800.000,00) y solicitamos la corrección monetaria mas los intereses de mora, el daño moral ciudadana juez que estamos pidiendo acá realmente es un daño moral que como usted puede observar y todos los que estamos en esta sala el crecimiento de esta niña no ha sido un crecimiento normal, la señora M.M.D. ha quedado muy afectada muy afectada con el nacimiento de la niña hasta el extremo de que no sale a la calle porque ven a la niña como si fuese un monstruo las personas muchos bueno lamentablemente no estamos acostumbrados a ver este tipo de niños con esta enfermedad y lamentablemente la condenan como si eso, como si la enfermedad de esta niña se fuese a pegar tanto es el caso que ha parado en un momento un libre le dijo yo la llevo pero revise a la niña que si esta orinada no la voy a montar en mi carro en otra oportunidad resulta que iba por la calle habían unos niñitos y la niña toco el manubrio de una bicicleta y la mama del niño de la bicicleta le dijo a la señora Margarita quítele la mano porque esa es la bicicleta de mi hijo y no se quiere montar, en otra oportunidad la señora Margarita también estando en la calle unas personas comenzaron a burlarse porque como caminaba la niña, entonces ha sido traumático tanto para ella para su hermano que desde pequeño ha visto crecer a esta niña y que haya tenido problemas el mismo hermano haya tenido problemas al ver que los compañeritos le decían que tu hermana la mongólica, entonces todas estas cosas han ido acumulándose en la señora Margarita que ha tenido que asistir hasta psiquiatra ha tenido hasta cura de sueño ha sido imposible realmente tener una vida normal para ella ha sido en realidad bastante cuesta arriba sacar arriba a su hija y aquí la tenemos fíjese que con problemas de toda índole depresivos, problemas estomacales, problemas de la piel, en el expediente esta claramente evidenciado todos los estudios que se le han hecho a la señora Margarita a raíz y lo que se ha ocasionado a raíz nacimiento de su hija.

• Que le solicitamos por favor sea condenado a la institución IPASME por los montos ya anteriormente expresados, es todo ciudadana juez.

Una vez activado el mecanismo de la oralidad y de la inmediación la representación del ente demandado al momento de hacer su defensa expuso que: (transcripción parcial)

• Que en primer lugar hemos invocado todas las prerrogativas que tiene la República para defensa del instituto IPASME a su favor, a todas las prerrogativas que tiene el instituto a su favor.

• En segundo lugar opongo por incompetencia del tribunal que se conozca el pago de daño moral porque eso es material civil me opongo a eso, en cuanto a los doscientos ochenta y cuatro mil trescientos diecisiete bolívares (284.317,00) que establece INPSASEL

• Que se acoge al principio de legalidad presupuestaria y disponibilidad presupuestaria y en vista de que se trata de una situación de justicia social estoy viendo lo de la muchacha, lo de la señora, entonces yo le voy a hacer una propuesta a las máximas autoridades para hacer una revisión y una consideración del caso para que ellos determinen, yo lo se porque ellos van a evaluar todas las situaciones, todo lo que se ha recogido copias del expediente para presentarle a las máximas autoridades para que ellos tomen una decisión, siempre a favor de la situación que esta pasando la señora en cuanto a la parte de INPSASEL los 284.317,00 Bs. que están establecidos.

• Que se acoge al principio de disponibilidad presupuestaria y legalidad presupuestaria para el Instituto, y ( sic.) invoco todas las prerrogativas que tiene la República para este caso.

Inmediatamente la representación judicial de la parte acciónante hace uso del derecho a réplica en los siguientes términos: (transcripción parcial)

• Que me permito citar el articulo 129 de la LOPCYMAT que establece que aparte de la indemnización, le corresponde una indemnización, por daño moral, no necesariamente el daño moral es materia civil, el daño moral recordemos que aquello que no puede ser apreciable en dinero, es un daño personal y psicológico.

• Que ya la Sala de Casación Social dejó establecido en la decisión de Hilados Flexilón como se estima el daño moral, si no existiera en la materia laboral no existiera esa decisión.

PUNTO CONTROVERTIDO

Analizados detenidamente las pretensiones de la accionante contenidas en el libelo de la demanda y los alegatos expuestos por el ente demandado, en la contestación de la demanda, este Tribunal infiere que han quedado como admitidos en el presente caso por el accionado los siguientes hechos:

• La existencia de una relación laboral con la demandada.

• La fecha de ingreso, fecha de egreso.

• La jornada de trabajo indicada por la actora.

• Que la relación de trabajo culmino por pensión de invalidez.

• Que la accionante se desempeñaba como higienista dental, que le originó la enfermedad ocupacional.

• El ultimo salario devengado por la demandante, y el monto que por pensión devengaba la accionante, toda vez que la demandada no contradice un monto distinto al alegado por la parte actora en su escrito libelar.

Y quedando así como hechos controvertidos.

• La incompetencia del Tribunal Laboral para conocer de las reclamaciones de daño moral, siendo que alega que el daño moral es materia civil.

• La procedencia o no de los conceptos reclamados por la accionante en su escrito libelar.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo lo cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. (Fin de la cita)

En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda. Visto que la accionada reconoce la existencia de la relación laboral, así como la labor desempeñada por la demandante corresponde al ente demandado demostrar la no procedencia de los conceptos reclamados por la accionante en su escrito libelar.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en las actas procesales que integran el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

DOCUMENTALES PROMOVIDAS JUNTO AL LIBELO.

Promueve la parte demandante junto al libelo, partida de nacimiento N° 2766 de la niña S.d.J., que cursa al folio 27 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio, de la que se observa que corresponde a copia certificada de partida de nacimiento Nº 2766 de la niña S.d.J.. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante junto al libelo, marcado como anexo “A”, copia del expediente Nº POR-35-IE-13-0004, emanado del INPSASEL, que cursa a los folios 28 al 283 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de la que se observa es expediente Nº POR-35-IE-13-0004, emanado del INPSASEL, en copias fotostáticas certificadas con sellos húmedos de la Dirección del Instituto Nacional de Prevención y Seguridad, en la que contiene la solicitud de investigación de origen de enfermedad y la certificación con el siguiente diagnostico: realizada por el Médico Ocupacional I, C.E.P.O., titular de la cédula de identidad V.-9.259.195, CERTIFICO que se trata de: 1.- Intoxicación por Metales Pesados (Mercurio). 2.-Neuropatía de las Cuatro Extremidades (Polineuropatia) con Lesión Axonal a predominio de los Miembros Inferiores, secundaria a Exposición Mercurial. 3.- Trastorno de Adaptación con Depresión Reactiva secundaria a Exposición Mercurial, contraída por el trabajo (CIÉ T-56.1, G-62.8, F-33 y F-43.2), que le ocasionó a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, según los artículos 70, 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.154, de fecha 25 de Abril de 2013, un 71% (setenta y uno por ciento) de Discapacidad, con limitación total para realizar actividades como Higienista Dental. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante junto al libelo, constancia de reposo, que cursa al folio 284 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa es una constancia de reposo, en copias fotostáticas simples indicando a la ciudadana Delatour de L.M. un periodo de incapacidad de 10 días desde el 29/06/1995 hasta 08/07/1995, otorgado por M.V., especialidad Gineco Obstetra, observaciones: amenaza de parto prematuro inmaduro. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante junto al libelo, marcado como anexo “C”, resumen de la historia clínica de la niña S.D.J.L.D. e Informe Médico Toxicológico de la ciudadana M.D.D.L., ambos en copias fotostáticas simples que cursan a los folios 285 al 291 de la primera pieza y que se encuentran insertas en copias fotostáticas certificadas de los folios 252 al 255 y del 236 al 240. Documentales no atacadas por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa es un resumen de la historia clínica de la niña S.D.J.L.D. e Informe Médico Toxicológico de la ciudadana M.D.D.L., emanados de la Fundación CENTRO DE ASESORAMIENTO TOXICOLOGICO Dr J.L.. CIUDAD HOSPITALARIA “Dr ENRIQUE TEJERA”- VALENCIA, suscrito el primero por la Dra. G.C. indicando los antecedentes de la niña S.D.J.L.D., los exámenes realizados, y un resumen señalando que ”los valores aunque son significativamente altos para su edad no deberían estar presentes en un recién nacido y lactante menor, lo que significa que hubo paso placentario…”, y el segundo suscrito por la Dra. G.C. y la Dra I.M.d.O. de cuyo contenido se desprende el motivo de consulta, los antecedentes epidemiológico y ocupacional, antecedentes personales, manifestaciones clínicas, análisis toxicológicos y las sugerencias realizadas a la ciudadana M.D.D.L.. Y así se aprecian.

Promueve la parte demandante junto al libelo, marcado como anexo “D”, informe genético, UGMC-0797, de fecha 08 de noviembre 2013, que cursa a los folios 292 al 297 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa es informe genético, UGMC-0797, de fecha 08 de noviembre 2013, en copias fotostáticas simples indicando que a la p.S.d.J.L.D., se le ha cumplido evaluación genética en esa unidad, su Historia Familiar, así como conclusiones y recomendaciones: Antecedentes ocupacionales maternos durante el embarazo, claramente explican las manifestaciones clínicas y complicaciones mostradas por la paciente desde su nacimiento retraso psicomotor, con afectación neurológica periférica, que además de la cognitiva y el lenguaje involucra también áreas sensoriales como audición y muy probablemente también la visión periférica: Todas ellas diagnósticas de Hidrargirismo Congénito, asociado con exposición materna al metal mercurio y de carácter irreversible. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante junto al libelo, marcado como anexo “E”, copia del contenido integro de la providencia administrativa Nº 13-1887, de fecha 25 julio 2013, que cursa a los folios 298 al 300 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa es comunicación ORH-310500 Nº 058 dirigida a la ciudadana DELATOUR MARIA y suscrita Lic. Glennys Y. Delgado F., directora de la oficina de Recursos Humanos mediante la cual se le notifica del contenido integro de la providencia administrativa Nº 13-1887, de fecha 25 julio 2013, emanada del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación. Junta Administradora., en la cual se RESUELVE: Conceder el beneficio de Pensión de Invalidez a la funcionaria, DELATOUR MARIA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.530.783, quien se desempeña como higienista dental I, en el IPASME Guanare. Correspondiéndole como monto de la pensión DOSMIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 2.764,19) equivalente al 70% de dicho salario. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante junto al libelo, marcado como anexo “F”, informe médico, suscrito por la Dra. F.S.d.M., Medico Fisiatra, de fecha 12/03/2014, que cursa a los folios 301 al 306 de la primera pieza del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa son originales de informes médicos, suscritos por la Dra. F.S.d.M., Medico Fisiatra, de fechas 12/03/2014 y 23/02/2014, elaborados a S.D.J.L. y de la ciudadana DELATOUR DE L.M. indicando el primero en sus conclusiones: paciente de 18 años de edad, quien presentó intoxicación mercurial durante la vida intrauterina, por exposición de la madre en sus labores de higienista dental. Practicándose diversos estudios para descartar alteraciones genéticas, errores del metabolismo, llegándose a la conclusión que los problemas de retraso motor, mental son ocasionados por intoxicación mercurial. Por lo que la paciente presenta diversos grados de discapacidad: motora, mental, visual y auditiva. Y así se aprecian.

Promueve la parte demandante junto al libelo, marcado como anexo “G”, fotos, que cursan de los folios 307 al 310 de la primera pieza del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa la evolución y crecimiento de la niña S.d.J., fotografías de las cuales es evidente el padecimiento del retraso motor y mental ocasionado por intoxicación mercurial. Y así se aprecian.

DOCUMENTALES PROMOVIDAS CON EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Promueve la parte demandante, original hoja de referencia, emanada del INPSASEL, suscrita por el Dr. C.M., marcada con la letra “A”, que cursa desde el folio 12 y 13 de la segunda pieza. Documentales no atacada por la contraparte, a la que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a original hoja de referencia, emanada del INPSASEL, suscrita por el Dr. C.M., Psicólogo, en la cual se refirió al Servicio de Psiquiatría a M.M.D., y requirió informe médico psiquiátrico que indicase diagnóstico, tratamiento y recomendaciones para el área laboral y cualquier otra información que este considerase pertinente. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante, Partida de nacimiento de S.D.J.L.D., marcado con la letra “B”, que cursa desde el folio 14 de la segunda pieza. Documentales no atacada por la contraparte, de la que se observa que corresponde a Partida de nacimiento de S.D.J.L.D. y que encuentra agregada al folio 27 en copias certificadas y que fue valorada precedentemente.

Promueve la parte demandante, Partida de nacimiento de S.L.D., marcado con la letra “C”, que cursa desde el folio 15 de la segunda pieza. Documentales no atacada por la contraparte, a la que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a Partida de nacimiento de S.L.D.. Y así se aprecia.

PRUEBA DE INFORMES

Promueve la parte demandante, prueba de Informes, el Tribunal la admitió y acordó oficiar a la UNIDAD GENETICA DE LA UNIVERSIDAD DE CARABOBO, ubicada en la siguiente dirección: Avenida Universidad, Universidad Carabobo, Facultad de Ciencia y S.F., para que informe lo siguiente:

• Sobre la existencia de la historia medica Nº 0797, en la Facultad de Ciencias de la S.F., Unidad Genética de la Universidad de Carabobo, correspondiente a la adolescente S.d.J.L.D.. Y las causas, motivos y contenido de tal historia. Anéxese copia del resumen de la historia clínica de la ciudadana M.M.D.D.L. y su hija de S.D.J.L.D., que cursa a los folios Nº 285 al 297 de la pieza Nº 1 del presente expediente.

Probanza admitida por este Tribunal en acta de fecha 25/11/2014 (f. 24 al 27 de la segunda pieza), y siendo librado dicho acto de comunicación no constan las resultas, desistiendo la representación judicial de la demandante-promovente de dicha prueba, por lo que no existe probanza que valorar. Y así se establece.

Promueve la parte demandante, prueba de Informes, el Tribunal la admitió y acordó oficiar a la UNIDAD DE MEDICINA FISICA Y REHABILITACIÓN ACARIGUA, ubicada en la siguiente dirección: Avenida 29, entre calles 21 y 32 Edificio Giuvimar, Acarigua estado Portuguesa, a los fines que informe lo siguiente:

• La historia médica en esa Unidad de medicina física y rehabilitación de Acarigua sobre Sra. M.M.D.d.L., causas y contenido de dicha historia.

Probanza admitida por este Tribunal en acta de fecha 25/11/2014 (f. 24 al 27 de la segunda pieza), y siendo librado dicho acto de comunicación no constan las resultas, desistiendo la representación judicial de la demandante-promovente de dicha prueba, por lo que no existe probanza que valorar. Y así se establece.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Promueve la parte demandante a su adversario la exhibición de los siguientes documentos:

• Documento marcado “D”, signado con letras y números D.G.S.A.431100038, suscrito por el Doctor Á.Á.A., Director General Sectorial del Ipasme, Dirigido al Dr. R.D.B., Director Asistencial IPASME Guanare, en fecha 20 de febrero de 2003.

• Documento marcado “E”, titulado Informe medico, suscrito por el Director. O.J.N., medico psiquiatra y Director para ese momento del IPASME para ese momento, de fecha 07-12-2010

• Documento marcado “F”, titulado Informe medico suscrito por la Dra. Dlila Texeita, medico psiquiatra adscrita al IPASME, de fecha 25-01-2013.

• Documento marcado “G”, de fecha 30-06-2003, Nº 0097/03, dirigido al Dr. R.D.B., Director Asistencial del IPASME Guanare, por la Dra. I.C.d.C., medico Industrial.

Probanza admitida por este Tribunal en acta de fecha 25/11/2014 (f. 24 al 27 de la segunda pieza) y en la oportunidad de la evacuación de dichas documentales, este Tribunal observa que la representación judicial de la demandada manifiesta no tener todos los documentos solicitados para exhibición tal como consta en la reproducción audiovisual.

Ante tal situación, es necesario indicar a la accionada que por cuanto la prueba fue admitida por este Tribunal surge la obligación para la parte demandada de exhibir los correspondientes documentos, concerniendo al Tribunal examinar las consecuencias jurídicas derivada de la promoción de la prueba por la parte demandante.

Siendo así las cosas es oportuno traer a colación con relación a la prueba de exhibición que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

(Fin de la cita).

Desprendiéndose del precepto trascrito que para la admisibilidad de la prueba de exhibición se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Acompañarse una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo.

• Aportarse un medio de prueba que constituya por lo menos presunción que el instrumento se halla o ha hallado en poder de su adversario.

Asimismo, del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o -en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

De modo tal, que el último de los requisitos señalados -aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado -según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

Ahora bien, este Tribunal observa que en la audiencia oral y pública de juicio que la parte accionada dejó de exhibir los documentos que le fueron requeridos en exhibición, por lo que debe señalarse antes de aplicar los efectos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la parte promovente cumplió con la gabela haber consignado copia simple de su requerimiento, por lo que, estos se dan por exhibidos aplicándoseles así la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Así establece.

TESTIFÍCALES

Promueve la parte demandante la prueba de testigos de los ciudadanos F.S.d.M., C.A., D.T., C.L., R.D.B., Remil J. Azuaje y N.R.; venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cedulas de Identidad Nros. 5.199.510, 4.609.781, 6.399.396, 5.127.062, 4.243.982, 4.370.533 y 3.130.361. Visto que se certificó la incomparecencia de los testigos a rendir declaración, resultó imposible el evacuar esta probanza, razón por la cual esta sentenciadora no tiene materia probatoria que valorar y sobre la cual hacer referencia. Así se establece.

Valorado como han sido el acervo probatorio aportado por las partes a la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

CONSIDERACIONES O MOTIVOS PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Ahora bien, al momento en que se celebró la audiencia el apoderado judicial de la accionada opone como punto previo la incompetencia de los Tribunales Laborales para conocer de las reclamaciones por daño moral.

Debe señalarse que, de lo alegado por la accionante en su escrito libelar destaca que desde el día 19 de agosto de 1991, empezó a prestar sus servicios como auxiliar de odontología, (Higienista Dental), en la unidad médico odontológica del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), que sus actividades como higienista dental consistían: Realización de radiologías odontológicas un promedio de cinco (5) placas a la semana aproximadamente, elaboración de amalgamas diariamente las cuales para 1991 se elaboraban con el dosificador manual de 1 gota de mercurio y una pastilla de plata, cobre, estaño y zinc, que se colocaban en una capsula y se batían por medio de un aparato eléctrico llamado amalgamador. Que estos dosificadores nunca eran precisos, por lo que se requería exprimirlos con una pinza dental y sacar los excesos de mercurio para ser pasados a la odontólogo en un porta amalgama y un lienzo, y como higienista dental solo tenía de protección un tapaboca y guantes de hule (látex). Que se elaboraban o batían aproximadamente 15 amalgamas diarias en los días hábiles de trabajo de lunes a viernes. Estando expuesta de manera directa a estos vapores mercuriales en un periodo de 5 años entre 1991 a 1999 y de manera indirecta entre 1999 y 2000, (estos periodos considerando los lapsos de reposo).

Que los restos de amalgamas compuestos por mercurio su patrono los ordenaba depositar en Frascos de vidrio generalmente de mayonesa ligados estos restos con aceite de motor, y se acumulaban y depositaban en los baños de la institución. Por el contenido de estos frascos no se debían botar a la basura, sino que se quedaban almacenados y se deterioraba la tapa con el tiempo expidiendo los gases en ellos contenidos, no es sino hasta el año: 2010, exactamente en abril que se contrata un servicio de clasificación, recolección general y traslado de desechos tóxicos y las únicas medidas de prevención que se practicaban era rociar cada tres meses en cada consultorio odontológico azufre, esta actividad la realizaba la Sra. C.A., higienista dental del turno de la tarde, junto al personal de mantenimiento. Cada tres meses un viernes en la tarde se rociaba el azufre y luego el día lunes el personal de mantenimiento barría los residuos de azufre con los mismos coletos que barrían toda la institución. Violentado así la NORMATIVA DE BIOSEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE CONTAMINACIÓN MERCURIAL que señala entre otras medidas que los consultorios odontológicos deben tener una área de 16 m2, su temperatura inferior o igual a 18 grados centígrados, no estar cubiertos por baldosas, ni tener grietas o fisuras en las paredes y pisos y para el caso de la Higiene mercurial, por ser el mercurio un "metal liquido" a temperatura ambiente, se filtra y deposita fácilmente en grietas y hendiduras, se volatiliza al elevar ligeramente la temperatura y penetra maderas, tuberías, tierra y ladrillos, tejidos y textiles, por lo cual debían proveerme de guantes, mascarillas especificas para la protección de gases tóxicos, así como de gorro quirúrgico y bata, el uso de amalgamadores eléctricos o digitales, y solo se me proveyó de guantes de hule (látex) y un tapaboca sencillo.

Que en febrero de 1995, presentó sangramientos irregulares y a finales de marzo de 1995 al persistir la situación se realizó un eco pélvico y examen de sangre resultando positivo un embarazo de 8 semanas. Es de hacer notar que su patrono a pesar de conocer su estado de gravidez, no le cambio de puesto de trabajo, ni tampoco le proveyó de implementos de seguridad para evitar contaminación con vapores mercuriales, y durante su embarazo en 1995, sólo se le otorgaron 10 días de reposo en la semana 12 de embarazo, por amenaza de aborto, fue tratada por el Dr. M.V., Ginecólogo de la Institución tal como consta de la Historia Clínica que al efecto es llevada por el Departamento de Historia Medicas del IPASME Guanare, adjunto copia fotostática simple del reposo otorgado, Marcada "B" y del que se evidencia que el médico que le hizo el control, fue el Dr. M.V.. De tal historia médica se desprende que su patrono nunca la aisló durante el embarazo de los puntos de posible contagio mercurial ni radiaciones.

Que permanecía en el área de trabajo de 7:00 am a 1:00 pm de lunes a viernes y durante su embarazo solo disfruto un (1) reposo pues debido a la falta de personal era necesaria atender a los pacientes y era Higienista dental, por lo cual su patrono no la aisló de sus labores, a pesar de saber que solo tenía como protección personal una bata, un tapaboca, unos guantes de hule (Látex) y que el ambiente de trabajo no tenía las condiciones físicas para trabajar con mercurio, que trabajo en esas condiciones hasta el 27-10-1995, y le sobrevino el parto el 29 de octubre de 1.995, en el Hospital J.M.C.R. en la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, comenzando allí el calvario, ya que al nacer su bebe presentó: micro cefalea hipotonía generalizada, baja de peso y por su debilidad se le luxo el hombro derecho al nacer. Lo que ameritó que se mantuviera hospitalizada por 26 días, tiempo durante el cual se le realizaron infinidad de exámenes y pruebas médicas para tratar de diagnosticar porque había nacido en esas condiciones. Aproximadamente a los quince días es atendida por la Dra. F.S. fisiatra del Hospital Central Acarigua Araure, y al hacer la historia y escuchar cuales eran mis actividades durante el embarazo y nos ordenó realizar evaluación de los niveles de mercurio en sangre y orina tanto a su hija como a ella.

Que se reincorporó a laborar en las mismas condiciones de riesgo en fecha 13 de junio de 1.996, por cuanto la jefe Administrativa de su patrono (para el momento Sra. M.H.) le amenaza que si sigue de reposo la van a botar, y teniendo una hija con menos de un año de nacida y que requiere cuidados especiales además de los medicamentos se reincorporo a trabajar, y que en 1996 nuevamente le realizó exámenes mercuriales en el Hospital P.C. donde funcionaba Medicina Laboral y estos valores nuevamente empiezan a subir el 21/11/1996 con 9 meg /1 y el 30/07/1997 a 24 mcg/1 que aunque se encuentran dentro de los límites permisibles debido a mi sintomatología Medicina Laboral en aquella época decide alejarme del área odontológica y no es sino hasta agosto de 1999 cuando debido a los reposos constantes que le otorgaba el médico del IPASME de Acarigua y a sus permanentes solicitudes deciden sacarla del área odontológica.

Que, para ese momento ya su cuerpo estaba contaminado por la exposición a vapores mercuriales desde 1991 a 1998, presentando sintomatología de crisis depresiva, ansiedad y pánico, así como dolores de cabeza permanentes, casi a diario; problemas estomacales (gastritis), cálculos biliares, cálculos renales, irritabilidad vértigo, insomnio, tropieza con los objetos, perdida de la memoria, prurito en la piel, dolores articulares en dedos de las manos, codo mayor intensidad, brazo izquierdo, antebrazo, hombro, cerviatrosis, dolor lumbar al sentarme y levantarme, rodilla y fémur izquierdo. Las dos electromiogramas arrojan una polineuropatía de tipo axonal, propia de las personas expuestas a vapores mercuriales. Actualmente tengo acentuadas estas dolencias, debido a que el mercurio ocasiono daños irreversibles en mi organismo ya que como metal pesado se aloja en los nervios, músculos, cerebro y ríñones.

Que en fecha 30 de enero de 2013 el Instituto de Previsión de Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a través de la funcionaría Mirlay Garrido efectuó INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL relacionada con sus dolencias, sus actividades y el diagnóstico así como la relación de causalidad entre sus dolencias y sus actividades laborales. Investigación que llevó a cabo mediante el procedimiento de reconstrucción de los hechos (folios 13, 14, 15; 17,18 y 19) y cuyo resultado concluyó que EN CUANTO A LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE SUS DOLENCIAS Y LAS ACTIVIDADES QUE REALIZABA "En relación a la notificación de riesgo por escrito a los trabajadores, se constató que la trabajadora al ingresar no fue notificado de los riesgos. ...sic... 6.- Se constató que la trabajadora al momento de su ingreso 19/08/1991 no se le realizó los exámenes médicos pre empleo, por otra parte no se realizó exámenes pre-vacacional y post -vacacional, no es sino partir del año 1996 que se realizó una evaluación médica por riesgo mercurial. Tal como consta del folio 438 del expediente de SOLICITUD DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD.

Igualmente se deja constancia en este mismo sentido que "E. en relación a la dotación y recepción de equipos de protección, no se constató constancia de recepción, sin embargo la trabajadora manifiesta que le dieron bata de laboratorio, mascarilla desechable, guante látex. F. En cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador efecto de la investigación, no se constató la constancia de la formación.

Igualmente mediante la investigación por reconstrucción de los hechos, se deja constancia que en el área de odontología, donde laboraba "...no contaba con el peto de plomo, porque normalmente se le colocaba al paciente, por lo que tenía que esconderse detrás de la pared. ... 1. Las instalaciones no poseían sistema de extracción, 2. Existía aire integral que alimentaba a las demás áreas, por otra parte existía falla, por lo que no enfriaba suficiente. 3. Se cuenta con mesones de fórmica aun persiste la condición. 4. Las paredes de uno de los consultorios odontológicos es de baldosas. 5. Filtración en techo. 6. Fisura en piso donde están las instalaciones eléctricas. 7. ... el mantenimiento era de forma irregular, Se deja constancia del incumplimiento por parte de mi patrono I PASME de la n.C. 3027: 1998 Mercurio, Transporte, almacenamiento, Uso medidas y uso ocupacional.

Que actualmente en fecha 25 de julio del 2013 le fue otorgada la Discapacidad mediante p.A.N.. 13-1887 emanada el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación donde se evidencia que se me concede la pensión de invalidez correspondiéndole como monto de dicha pensión DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (BS. 2.764,19), que es el 70% del salario que devengaba para el momento de su incapacidad, pensión que no llena por ningún extremo sus necesidades y las de su hija en la situación en la que se encuentra, pues actualmente debe recibir terapias que alcanzan a Bs. 4.500,00 sin contar las terapias de su hija. Providencia administrativa que consigna marcado con letra "E". En tres (3) folios. Esta indemnización se corresponde con la Responsabilidad Objetiva de su patrono.

Que de acuerdo con lo anterior, y en virtud de habérsele producido una enfermedad de carácter ocupacional, estima la Indemnización de Daño Moral en la cantidad de OCHOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) y por tal razón solicita a este tribunal que la demandada sea condenada a este pago.

De allí pues, quien aquí Juzga detecta que el daño moral alegado por la accionante, se produjo presuntamente en virtud de una relación laboral que mantuvo con la demandada de autos como Higienista Dental. Por lo que es necesario traer a colación la decisión de fecha 17/05/2000, de la Sala de Casación Social de nuestro m.T.S.d.J., ponente; Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, Expediente Nro. 99-591, J.F.T.Y., Contra la empresa Hilados Flexilón S.A.,

…En el caso de autos es obvia la especialidad de la materia tratada, esto es, se trata de un accidente laboral, y por ende, la normativa aplicable debe ser la especial.

Luego, estableciendo la ley especial un tiempo de prescripción específica para el ejercicio de la acción que apunta a reclamar los daños causados por un accidente de trabajo, ésta es la que debe aplicarse por su especialidad y no la ordinaria del Código Civil. En consecuencia, se declara la prescripción aplicable al caso que es del conocimiento de esta Sala, es la de dos años especialmente establecida en el artículo 288 de la Ley de Trabajo de 1975 y de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide

. (Sentencia N° 876 de la Sala Político-Administrativa del 17 de diciembre de 1998, caso: F.N. contra CADAFE).

Esta Sala de Casación Social, acoge en este fallo, el criterio supra copiado de la Sala Político Administrativa, por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica, requiriendo una mayor protección cuando el trabajador es víctima de un infortunio laboral.

De allí que los Tribunales del Trabajo cuentan con el Derecho Procesal del Trabajo, el cual es el instrumento para hacer efectivo el derecho Sustantivo del Trabajo, el mantenimiento del orden jurídico, económico y asegurar la igualdad de las partes en el proceso; es por ello que E.C. define al Derecho Procesal del Trabajo como el mecanismo para “establecer la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el orden económico los que ponen su trabajo y los que se sirven de éste para satisfacer sus intereses”.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, que con relación a las distintas acciones que por indemnización de daños provenientes de accidente o enfermedad profesional, son competentes los Tribunales del Trabajo “para acordar la reparación, por mandato de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, de todo daño material o moral causado por el hecho ilícito del patrono” (SCC, 3-6-87), es por ello que esta Juzgadora, debe señalar que los juicios laborales difieren de los civiles por su naturaleza social, es decir, sus fines sociales hacen que la jurisdicción se ejerza sin la rigidez que impera en los demás procesos y de allí la especificidad de sus principios, con una función niveladora debido a la diferente condición económica y social de las partes, que generan desiguales condiciones para, lo cual, el derecho especial debió equilibrar. Por lo que los Tribunales del Trabajo aplicando la normativa procesal del Trabajo, buscan hacer efectivo el Derecho Sustantivo del Trabajo, el cual en materia de infortunios laborales (accidentes o enfermedades profesionales), posee una normativa específica, establecida tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales prevén indemnizaciones correspondientes a la trabajadora accidentado o que padezca de alguna enfermedad ocupacional.

Ahora bien, en el caso de marras es obvia la especialidad de la materia, por tratarse de una indemnización de daño moral derivado de una enfermedad ocupacional a consecuencia de una relación laboral, por ende, la normativa aplicable debe ser la especial, y siendo que la competencia por la materia, es de orden público, ésta sentenciadora resulta COMPETENTE para conocer y decidir el presente asunto. Así se declara.

DECISIÓN AL FONDO DE LA CAUSA

Es de superlativa importancia el indicar que en Venezuela el trabajo realizado por el hombre es considerado como un factor de producción: supone un intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas y la comunidad, la efectiva integración del individuo en el cuerpo social y la regulación de los conflictos entre los sujetos de esas relaciones.

El sistema jurídico laboral, tiene pues, un carácter tutelar del ser humano que para vivir y desenvolverse a plenitud, necesita ejercer habitualmente en forma subordinada o dependiente una ocupación remunerada siendo su fin inmediato hacer posible el ejercicio de esa actividad profesional en condiciones que garanticen la vida, la salud, un desarrollo físico normal, el descanso, la instrucción y perfeccionamiento profesional; el resguardo de la moral y de las buenas costumbres y por último, el goce de ciertos beneficios económicos y sociales conceptuados indispensables para una vida decorosa.

La Organización Mundial de la Salud define la salud del trabajador en los siguientes términos: “La salud es un perfecto estado de bienestar físico, mental y social, y no solo un estado de ausencia de enfermedad.”

En este orden de ideas, es menester señalar que el trabajador esta expuesto a un riesgo adicional que el empleador introduce a través del proceso productivo los cuales son inherentes al trabajo, no obstante, son mas el resultado de la falta de prevención, de la falta de higiene y de seguridad en el trabajo, de la negligencia o imprudencia, bien del patrono o bien del trabajador.

En esta sintonía, el trabajo es una acción fundamental en el derecho de los pueblos, que se produce tal como lo afirma Guevara (1997), en su libro El Derecho del Trabajo en Venezuela al expresar que cuando un individuo o grupo se dedican a cualquier actividad productiva, ya sea mediante la transformación de los recursos ambientales, o la prestación de un servicio determinado público o privado está realizando un trabajo.

De esa manera la importancia del trabajo que en Venezuela, esta preceptuada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar en el artículo 87, primera parte que la cual reza:

Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajo. El estado garantizará la adopción de medidas necesaria a los fines de que toda persona pueda tener una ocupación productiva que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de ese derecho. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores no dependientes. La libertad del trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

(Fin de la cita).

Desde la óptica sustantiva, la Ley rectora de la actividad laboral en Venezuela es la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual plasma sus artículos 1 y 2 que: “…proteger al trabajo como hecho social y garantizar los derechos de los trabajadores y de las trabajadoras, creadores de la riqueza socialmente producida y sujetos protagónicos de los procesos de educación y trabajo para alcanzar los f.d.E. democrático y social de derecho y de justicia, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el pensamiento del padre de la p.S.B...” (Art. 1) y Las normas contenidas en esta ley y las que deriven de ella, son de orden público y de aplicación imperativa, obligatoria e inmediata, priorizando la aplicación de los principios de justicia social, solidaridad, equidad y el respeto a los derechos humanos.” (Art. 2).

Estos dos artículos son fundamentales para entender la importancia y el objetivo de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, convirtiéndose en un cambio de paradigma en los últimos años, sin ella, la masa trabajadora estaría indefensa frente al estado y a los patronos privados, pues estos podrían vulnerar sus derechos sin que el trabajador pudiese hacer reclamos para el respeto de los mismos, en pro de su bienestar y de quienes le rodean.

De esta manera, se evidencia el interés legislativo de coadyuvar en función de la productividad y economía del país y mucho más allá, abarcando el ámbito de protección a la vida y los derechos humanos de los trabajadores siendo todos estos elementos suficientes para entender que se cobije dentro del estamento jurídico las definiciones de accidente y de enfermedad ocupacional por lo cual en Venezuela siempre ha existido una normativa legal que protege al trabajador con relación a las condiciones laborales.

El derecho a salud en Venezuela está sustentado en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela (1999), en su artículo 83 donde se establece que:

La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y acceso a los servicios.

(Fin de la cita).

Coligiéndose del citado precepto que todas las personas tienen derecho a la protección, a la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa así como de cumplir con las medidas de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

En tal sentido, el resto de las leyes que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, contienen disposiciones específicas según su área de competencia, entre las que se distinguen:

1 Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras y su reglamento.

2 Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo.

3 Ley Orgánica de Seguridad Social Integral.

Observándose en las leyes antes mencionadas, el desarrollo de aspectos importantes como el de la salud, percibiéndose como un derecho compartido, que en área laboral le corresponde al Estado, al patrono y al trabajador, teniendo cada uno de ellos responsabilidades específicas en su logro o cumplimiento.

Así las cosas, y partiendo de la fecha 19 de agosto de 1991, inicia a prestar servicios como auxiliar de odontología, (Higienista Dental), en la unidad medico odontológica del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), en un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm todos los meses del año, exceptuando las vacaciones anuales y días feriados, y mis actividades como higienista dental consistían en la realización de radiologías odontológicas un promedio de cinco (5) placas a la semana aproximadamente, elaboración de amalgamas diariamente las cuales para 1991 se elaboraban con el dosificador manual de 1 gota de mercurio y una pastilla de plata, cobre, estaño y zinc, que se colocaban en una capsula y se batían por medio de un aparato eléctrico llamado amalgamador; estando expuesta de manera directa a estos vapores mercuriales en un periodo de 5 años entre el año 1991 a 1999 y de manera indirecta entre el año 1999 y 2000.

A la postre la ciudadana M.M.D.D.L., titular de la cédula de identidad V 13.530.783, de 41 años de edad, desde el día 13/01/2010, ha asistido a la consulta de Medicina Ocupacional de la Diresat Portuguesa-Cojedes del "Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional.

Así las cosas, una vez culminada la evaluación integral que incluye los cinco criterios, 1- Higiénico-Ocupacional. 2-Epidemiológico. 3- Legal. 4- Paraclínico, y 5- Clínico, a través de la investigación realizada por funcionaría adscrita a Institución, donde se evidencia que la trabajadora tuvo un tiempo de exposición directa de cinco (05) años y de forma indirecta de un (01) año, siendo evaluada y tratada por especialistas en Toxicología, Medicina Interna, Psiquiatría y Fisiatría, diagnosticándosele: 1.- Intoxicación por Metales Pesados (Mercurio). 2.-Neuropatía de las Cuatro Extremidades (Polineuropatia) con Lesión Axonal a predominio de los miembros interiores, secundaria a Exposición Mercurial. 3.- Trastorno de Adaptación con Depresión Reactiva Secundaria a Exposición Mercurial. Recibiendo tratamiento médico prolongado con poca mejoría. La patología descrita constituye una Enfermedad Ocupacional Contraída con Ocasión del Trabajo en el que la trabajadora se encontraba obligada a desempeñar su labor a la exposición a Agentes Químicos, tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Consecuentemente con lo anteriormente esbozado el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laboral en fecha 14 de Mayo de 2013, CERTIFICO que se trata de: 1.- Intoxicación por Metales Pesados (Mercurio). 2.-Neuropatía de las Cuatro Extremidades (Polineuropatia) con Lesión Axonal a predominio de los Miembros Inferiores, secundaria a Exposición Mercurial. 3.- Trastorno de Adaptación con Depresión Reactiva secundaria a Exposición Mercurial, contraída por el trabajo (CIÉ T-56.1, G-62.8, F-33 y F-43.2), que le ocasionó a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, según los artículos 70, 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.154, de fecha 25 de Abril de 2013, un 71% (setenta y uno por ciento) de Discapacidad, con limitación total para realizar actividades como Higienista Dental.

Siendo así las cosas, se desgaja tanto del escrito libelar como de las pruebas aportadas al proceso, este Tribunal pasa a establecer de seguido la norma aplicable al caso de marras. En el caso de autos, se observa que respecto a la pretensión de pago de las indemnizaciones derivadas de la alegada enfermedad ocupacional, producto de los hechos acaecidos durante la prestación de servicio de la accionante quien juzga determina que la norma aplicable para el caso en concreto es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de junio de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.236, que sería la normativa vigente para el momento de la investigación del origen de la enfermedad ocupacional así como la certificación que emite el órgano administrativo competente. Y así se establece.

Ahora bien, resulta acertado antes de comprender lo que es una enfermedad, comenzar dando una definición de lo que es la salud. Ella se define como la capacidad que tienen los organismos para adaptarse a los distintos estímulos, ya sea el estrés, la toxicidad medioambiental, cambios en la alimentación, y otros factores, estando la misma íntimamente relacionada con nuestro estado emocional, mental y estructura sicológica, es decir, con nuestra forma de ser, de enfrentar la vida y nuestra constitución genética.

Así tenemos entonces que una enfermedad es cualquier estado donde haya un deterioro a la salud del organismo humanos, que implica un debilitamiento del sistema natural de defensa del organismo o de aquellos que regulen el medio interno. Finalmente se puede explicar una enfermedad en términos de los procesos fisiológicos o mentales que se alteran

Ahora bien, el concepto objeto de nuestro estudio se refiere a las llamadas “enfermedades profesionales” las cuales difieren o se diferencian de las enfermedades comunes, en términos generales, en que las primeras de ellas son producidas a consecuencia o con ocasión del trabajo.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define las enfermedades profesionales como “aquellas producidas a consecuencia del trabajo, que en general obedecen a la habitualidad y constancia de algunos agentes etiológicos presentes en el ambiente laboral y provocan alguna alteración en los trabajadores. La medicina del trabajo define a la enfermedad profesional como la patología médica o traumática crónica provocada en un trabajo por factores o agentes físicos químicos o biológicos presentes en el medio ambiente laboral.

Por su parte la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha aprobado diversos convenios que regulan de cierta forma la enfermedad profesional, siendo a nuestro criterio los mas importantes los convenios 18 de 1925 y 42 de 1934.

Es de hacer notar que a los efectos de realizar la identificación de una posible enfermedad, es incluido en los convenios en referencia un listado de enfermedades, de substancias tóxicas así como de las industrias o profesiones correspondientes a ser consideradas para la determinación, observándose que en tal clasificación si se realizo una modificación en el convenio mas reciente de ambos, en el que se incluyen nuevos agentes tóxicos así como las actividades de las que deben derivar la definición siguiente:

Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a considerar como enfermedades profesionales las enfermedades y las intoxicaciones producidas por las sustancias incluidas en el cuadro siguiente, cuando dichas enfermedades e intoxicaciones afecten a los trabajadores pertenecientes a las industrias o profesiones correspondientes en dicho cuadro y resulten del trabajo en una empresa sujeta a la legislación nacional (…)

. (Fin de la cita).

Así pues, se observa como dentro de las enfermedades y sustancias toxicas contenidas en el convenio de mas antigua data (convenio 18 OIT) se encuentran la intoxicación producida por el plomo, sus aleaciones o sus compuestos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación; la intoxicación producida por el mercurio, sus amalgamas y sus compuestos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación y la Infección carbuncosa, mas sin embargo fue ampliada o extendida la lista de las enfermedades o agentes que ocasionan las enfermedades profesionales posteriormente en el convenio 42, siendo agregadas la Silicosis con o sin tuberculosis pulmonar, siempre que la silicosis sea una causa determinante de incapacidad o muerte; la intoxicación producida por el fósforo o sus compuestos, con las consecuencias directas de esta intoxicación; la intoxicación producida por el arsénico o sus compuestos, con las consecuencias directas de esta intoxicación; la intoxicación producida por el benceno o sus homólogos, sus derivados nitrosos y amínicos, con las consecuencias directas de esta intoxicación; la intoxicación producida por los derivados halógenos de los hidrocarburos grasos, trastornos patológicos debidos al radio y otras substancias radioactivas y a los rayos X y Epiteliomas primitivos de la piel.

El 18 de Diciembre de 1968 se promulgó una de las normas más importante en materia laboral que tuvo Venezuela, siendo el reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, que en definitiva condujo a la promulgación de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986) cuya normativa fundamental fue la protección de los trabajadores del país en cuanto a enfermedades profesionales, que sufrió una reforma transcendental a favor de los trabajadores en fecha 26 de mayo del año 2005.

Ahora bien, una vez promulgada la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986), fue definida la enfermedad profesional en el Artículo 28 de la siguiente forma:

Se entiende por enfermedades profesionales, a los efectos de esta Ley, los estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar; y aquellos estados patológicos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, agentes biológicos, factores psicológicos y emocionales que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes, contraídos en el ambiente de trabajo que señalen la reglamentación de la presente Ley, y en lo sucesivo se añadieren al ser aprobada su inclusión por el organismo competente.

Ahora bien, una vez promulgada la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005), fue definida la enfermedad profesional en el Artículo 70 de la siguiente forma:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

Prevé este texto normativo la enfermedad profesional de carácter progresivo, como aquella en la que el proceso patológico no se detiene, aún cuando al trabajador se le separe de su ambiente de trabajo, así como las deformaciones permanentes que son aquellas que la doctrina llama perjuicio estético y que consiste en deformidades físicas visibles.

Posteriormente, nuestra legislación laboral, define la enfermedad profesional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

Se puede desprender que nuestra legislación comprende el llamado sistema mixto para determinar cuando estamos frente a una enfermedad profesional, ya que comprende la definición genérica y el sistema de listas tanto de enfermedades como de actividades y sustancias que la causan.

Debemos enfatizar en este orden de ideas que el listado que contiene las enfermedades las sustancias toxicas, así como las profesiones, industrias o faenas se encuentran enumeradas por la Organización Mundial de Salud, hasta la presente fecha entre las cuales se encuentran:

(a) Intoxicación por el plomo, sus aleaciones o compuestos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

(b) Intoxicación por el mercurio, sus amalgamas y sus compuestos con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

(c) Infección Carbuncosa.

(d) Silicosis con o sin tuberculosis pulmonar, siempre que la silicosis sea causa determinante de incapacidad o muerte.

(e) Intoxicación por el fósforo con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

(f) Intoxicación por el arsénico, con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

(g) Intoxicación por el bencemo o sus homólogos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

(h) Epiteliomas primitivos de la piel.

(i) Antrax.

(j) Ulceraciones del cromo y las secuelas de este.

(k) Dermatitis diversas.

(l) Muermo.

(m) Cataratas de los vidrieros.

(n) Enfermedades por el exceso de presión.

(o) Nistagmos de los mineros; celulitis subcutánea de la mano, y de la región de la rotula.

(p) Inflamación aguda de la bolsa serosa del codo.

(q) Inflamación de la sinovia de la articulación de la muñeca, cáncer.

Observamos que en fecha 08/07/1964, Venezuela adopto el convenio 121 sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, a saber se tiene que su artículo 6 establece lo siguiente:

Las contingencias cubiertas, cuando se deban a un accidente del trabajo o a una enfermedad profesional, comprenderán las siguientes:

a) estado mórbido;

b) incapacidad para trabajar que resulte de un estado mórbido y que entrañe la suspensión de ganancias, tal como esté definida en la legislación nacional; c) pérdida total de la capacidad para ganar o pérdida parcial que exceda de un grado prescrito, cuando es probable que dicha pérdida total o parcial sea permanente, o disminución correspondiente de las facultades físicas; y

d) Pérdida de los medios de existencia, sufrida a consecuencia del fallecimiento del sostén de la familia, por categorías prescritas de beneficiarios.

(Fin de la cita).

Así también, el convenio en comento contiene los siguientes cuadros:

CUADRO I.- LISTA DE ENFERMEDADES PROFESIONALES (Enmendada en 1980)

Enfermedades profesionales

Trabajos que entrañan el riesgo*

  1. Neumoconiosis causada por polvos minerals esclerógenos (silicosis, antracosilicosis, asbestosis) y silicosis-tuberculosis siempre que la silicosis sea una causa determinante de incapacidad o muerte.

    Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

  2. Bronconeumopatías causadas por el polvo de metales duros.

    "

  3. Enfermedades broncopulmonares causadas por el polvo de algodón (bisinosis), de lino, de cáñamo o de sisal.

    "

  4. Asma profesional causada por agentes sensibilizantes o irritantes reconocidos como tales e inherentes al tipo de trabajo.

    "

  5. Alveolitis alérgicas extrínsecas y sus secuelas causadas por la inhalación de polvos orgánicos, según lo prescrito en la legislación national.

    "

  6. Enfermedades causadas por el berilio (glucinio) o sus compuestos tóxicos. "

  7. Enfermedades causadas por el cadmio o sus compuestos tóxicos. "

  8. Enfermedades causadas por el fósforo o sus compuestos tóxicos. "

  9. Enfermedades causadas por el cromo o sus compuestos tóxicos. "

  10. Enfermedades causadas por el manganeso o sus compuestos tóxicos. "

  11. Enfermedades causadas por el arsénico o sus compuestos tóxicos. "

  12. Enfermedades causadas por el mercurio o sus compuestos tóxicos. "

  13. Enfermedades causadas por el plomo o sus compuestos tóxicos. "

  14. Enfermedades causadas por el flúor o sus compuestos tóxicos. "

  15. Enfermedades causadas por el sulfuro de carbono. "

  16. Enfermedades causadas por los derivados halogenados tóxicos de los hidrocarburos alifáticos o aromáticos.

    "

  17. Enfermedades causadas por el benceno o sus homólogos tóxicos. "

  18. Enfermedades causadas por los derivados nitrados y amínicos tóxicos del benceno o de sus homólogos.

    "

  19. Enfermedades causadas por la nitroglicerina u otros ésteres del ácido nítrico.

    "

  20. Enfermedades causadas por los alcoholes, los glicoles o las cetonas.

    "

  21. Enfermedades causadas por substancias asfixiantes: óxido de carbono, cianuro de hidrógeno o sus derivados tóxicos, hidrógeno sulfurado.

    "

  22. Afección auditiva causada por el ruido.

    "

  23. Enfermedades causadas por las vibraciones (afecciones de los músculos, de los tendones, de los huesos, de las articulaciones, de los vasos sanguíneos periféricos o de los nervios periféricos).

    "

  24. Enfermedades causadas por el trabajo en aire comprimido.

    "

  25. Enfermedades causadas por las radiaciones ionizantes.

    Todos los trabajos que expongan a la acción de radiaciones ionizantes.

  26. Enfermedades de la piel causadas por agentes físicos, químicos o biológicos no considerados en otras rúbricas.

    Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

  27. Epiteliomas primativos de la piel causados por el alquitrán, brea, betún, aceites minerales, antraceno o los compuestos, productos o residuos de esas substancias.

    "

  28. Cáncer de pulmón o mesotelioma causados por el amianto.

    "

  29. Enfermedades infecciosas o parasitarias contraídas en una actividad que implique un riesgo especial de contaminación. (a) Trabajados en el campo de la sanidad y trabajos de laboratorio;

    (b) Trabajos veterinarios;

    (c) Trabajos de manipulación de animales, de cadáveres o despojos de animales o de mercancías que puedan haber sido contaminadas por los animales o por cadáveres o despojos de animales;

    (d) Otros trabajos que impliquen un riesgo especial de contaminación.

    *En la aplicación de este cuadro convendría, en este caso necesario, tener en cuenta el nivel y el tipo de exposición.

    Ahora bien, las características de la enfermedad profesional u ocupacional son las siguientes:

  30. Debe existir un estado patológico del organismo humano, entendido como la lesión o perturbación funcional del organismo.

  31. La lesión o perturbación puede ser permanente cuando el padecimiento es incurable o transitoria cuando por un tratamiento o por el transcurso del tiempo el organismo se libera de la afección.

  32. El estado patológico del organismo debe ser determinado por la acción de una causa externa repetida por largo tiempo.

  33. La causa productora de la enfermedad ha de tener relación con el trabajo pues de no ser así, estaríamos en presencia de una enfermedad común-

  34. Los agentes productores de la enfermedad pueden ser físicos, químicos, biológicos, psicosociales y emocionales.

    Según la autora Álvarez, (2000) en su trabajo de investigación Análisis de la Protección Legal que Brinda el Régimen Laboral a los Trabajadores que sufren Infortunios Laborales en Venezuela, resume que entre los factores que determina una Enfermedad Profesional se encuentra:

  35. Concentración del Agente Contaminante del Ambiente de Trabajo: Existen valores máximos tolerados establecidos para mucho de los riesgos físicos y químicos que suelen estar presentes en el ambiente de trabajo.

  36. Tiempo de Exposición: Suelen referirse normalmente a tiempo de exposición determinado, relacionados con la jornada laboral normal y con un período medio de vida laboral activa.

  37. Relatividad de la Salud: Los conceptos de salud y enfermedad están vigentes en una sociedad, por lo que limitan a lo establecido oficialmente, no es garantía de enfocar el problema de las enfermedades profesionales en su real dimensión.

  38. Presencia de Varios Agentes Contaminantes al mismo Tiempo: Las agresiones causadas por un elemento adverso disminuyen la capacidad de defensa de un individuo, por lo que los valores limites aceptables sean de poner en cuestión cuando existen varias condiciones agresivas en un puesto de trabajo.

    Desde el punto de vista técnico, la enfermedad profesional se define como un deterioro paulatino, lento de la salud del trabajador, producido, por una exposición continuada a situaciones adversas. En la enfermedad el tiempo es importante, ya que junto con la concentración, cantidad o energía del contaminante, configura la dosis; al aumentar el tiempo aumenta la dosis y el efecto que produce a la persona expuesta.

    Ahora bien es de superlativa importancia el señalar lo establecido en el Artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, el cual dispone que:

    Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado, y son responsables por los accidentes laborales ocurridos y enfermedades ocupacionales acontecidas a los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios y becarias en la entidad de trabajo, o con motivo de causas relacionadas con el trabajo. La responsabilidad del patrono o patrona se establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios o becarias, y se procederá conforme a esta Ley en materia de salud y seguridad laboral.

    En ese orden de ideas, el citado texto legal en su artículo 44, establece la obligación de los patronos en la Participación en la Salud y Seguridad, prevé:

    Los patronos o patronas están en la obligación de garantizar que los delegados y delegadas de prevención dispongan de facilidades para el cumplimiento de sus funciones, y que los comités de salud y seguridad laboral cuenten con la participación de todos y todas sus integrantes, y sus recomendaciones sean adoptadas en la entidad de trabajo.

    Ahora bien, la parte accionante señaló que por causa del trabajo adquirió una enfermedad profesional, ya que realizaba sus labores en un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm todos los meses del año, exceptuando las vacaciones anuales y días feriados, y dentro de sus funciones como higienista dental consistían en la realización de radiologías odontológicas un promedio de cinco (5) placas a la semana aproximadamente, elaboración de amalgamas diariamente las cuales para 1991 se elaboraban con el dosificador manual de 1 gota de mercurio y una pastilla de plata, cobre, estaño y zinc, que se colocaban en una capsula y se batían por medio de un aparato eléctrico llamado amalgamador. Estos dosificadores nunca eran precisos, por lo que se requería exprimirlos con una pinza dental y sacar los excesos de mercurio para ser pasados a al odontólogo en un porta amalgama y un lienzo, y que solo fue dotada para el cumplimiento de su trabajo solo tenía de protección un tapaboca y guantes de hule (látex). Se elaboraban o batían aproximadamente 15 amalgamas diarias en los días hábiles de trabajo de lunes a viernes. Estando expuesta de manera directa a estos vapores mercuriales en un periodo de 5 años entre 1991 a 1999 y de manera indirecta entre 1999 y 2000.

    En ese orden de ideas, manifiesta la demandante que los restos de amalgamas compuestos por mercurio mi patrono los ordenaba depositar en Frascos de vidrio generalmente de mayonesa ligados estos restos con aceite de motor, y se acumulaban y depositaban en los baños de la institución. Por el contenido de estos frascos no se debían botar a la basura, sino que se quedaban almacenados y se deterioraba la tapa con el tiempo expidiendo los gases en ellos contenidos, no es sino hasta el año: 2010, que se contrata un servicio de clasificación, recolección general y traslado de desechos tóxicos, que las únicas medidas de prevención que se practicaban era rociar cada tres meses en cada consultorio odontológico azufre.

    Del material probatorio se evidencia que ciertamente la actora padece de una enfermedad adquirida con ocasión a su trabajo, por intoxicación por productos químicos, como lo es la Intoxicación por Metales Pesados (Mercurio), Neuropatía de las Cuatro Extremidades (Polineuropatia) con Lesión Axonal a predominio de los Miembros Inferiores, secundaria a Exposición Mercurial., Trastorno de Adaptación con Depresión Reactiva secundaria a Exposición Mercurial, sino que además es indispensable probar que la lesión fue causada en virtud de las labores ejercidas dentro de la institución accionada, esto es, debe atenderse a lo que es la etiología de la enfermedad, resultando imperiosa su demostración por parte de quien lo alega padecer, recurriendo en consecuencia al auxilio de la ciencia médica y mas apropiadamente a lo que se conoce como estudio del puesto de trabajo y condiciones del medio ambiente de trabajo.

    De la evaluación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se pudo constatar, que una vez realizada la evaluación integral que incluye los cinco criterios, 1- Higiénico-Ocupacional. 2-Epidemiológico. 3- Legal. 4- Paraclínico, y 5- Clínico, a través de la investigación que la trabajadora tuvo un tiempo de exposición directa de cinco (05) años y de forma indirecta de un (01) año, realizando las siguientes actividades: Realizaba Rx Odontológico en un promedio de 5 placas (lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm) y posteriormente pasa al consultorio. Al llegar a las 7:00 am al consultorio y abrir la puerta se encontraba que no tenía la temperatura adecuada, prende el compresor y para ello entraba en el baño, donde se depositaban los desechos de mercurio en frascos de vidrio con tapa de metal en aceite de motor quemado, este local presentaba pobre ventilación. Para comenzar su actividad la trabajadora tomaba una (01) gota de mercurio y una pastilla (01) compuesta de: plata, cobre, estaño y zinc, en un equipo manual denominado Dosificador Manual, cuya aleación era dispuesta en capsula, que era colocada en un aparato eléctrico denominado Amalgamador, sin guarda protectora, para su proceso de homogenización, el cual se lleva mediante batido. Durante el periodo de utilización de los dosificadores, la trabajadora exprimía, a través de un lienzo y una pinza dental la mezcla realizada, dado que los mismos no eran precisos y así sacar los excesos de mercurio para luego ser entregados al odontólogo por medio de un portamalgama. El dosificador tenía un dispensador para el mercurio líquido y otro para la pastilla de amalgama. La trabajadora tenía que llenar el dosificador cada vez que este se terminaba, duraba aproximadamente un mes preparando quince amalgamas diarias. Utilizaba tapaboca y mascarilla desechable; siendo estos equipos de protección personal no adecuados para la prevención de la inhalación de vapores de mercurio. Así mismo en el centro de trabajo no se contaba con un sistema de extracción y la ventilación era pobre, por lo que los vapores quedan en el ambiente de trabajo, presentándose una exposición por inhalación y absorción a través de la piel. La trabajadora no contaba en su centro laboral con un servicio de lavandería, lo cual ocasionaba que tenía que trasladar la ropa de trabajo a su casa para ser lavada. La trabajadora mensualmente esparcía en cada consultorio odontológico azufre con cal y lo hacía cada tres meses con ayuda del personal de mantenimiento, los cuales los lunes antes de comenzar la consulta barría esta mezcla con la misma escoba y coleto con el que limpiaban toda la institución, condición que violaba lo establecido en las normativas de Bioseguridad y Prevención de Contaminación Mercurial. En el proceso de investigación se constata que en el área de trabajo donde laboraba la trabajadora no poseía sistema de extracción, el aire integral al presentar fallas no enfriaba lo suficiente y los vapores de mercurio suben al no tener buena ventilación, existía filtraciones de los techos, fisuras en el piso donde se encontraban las instalaciones eléctricas y el mantenimiento se Mercurio, Traspone, Almacenamiento y Uso. Medida y uso Ocupacional. Lo antes descrito se constituye en riesgo químico y la exposición al medio ambiente en el que la trabajadora se encontraba obligada a trabajar, como elementos determinantes para el origen o agravamiento de patologías por exposición a sustancia químicas, por presentar cefalea, dolor y parestesia en miembros superiores e inferiores, fue evaluada y tratada por especialistas en Toxicología, Medicina Interna, Psiquiatría y Fisiatría, diagnosticándosele: 1.- Intoxicación por Metales Pesados (Mercurio). 2.-Neuropatía de las Cuatro Extremidades (Polineuropatia) con Lesión Axonal a predominio de los miembros interiores, secundaria a Exposición Mercurial. 3.- Trastorno de Adaptación con Depresión Reactiva Secundaria a Exposición Mercurial. Recibiendo tratamiento médico prolongado con poca mejoría. La patología descrita constituye una Enfermedad Ocupacional Contraída con Ocasión del Trabajo.

    Se constata entonces que la accionante padece de una enfermedad de origen profesional, lo cual acarrea para el patrono la obligación de reparar, sin embargo, se distinguen dos tipos de responsabilidades: Objetiva y Subjetiva. Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

    Respecto a la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras previamente advertidas, así como la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, el cual dice que:

    “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

    El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

    El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

    El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

    El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

    En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

    Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

    Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

    A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

    De tal manera, que de la disposición anterior, se evidencia que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que quien demanda actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo.

    Tal motivación constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fecha 09 de diciembre del año 2005, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI (caso J.G.P. contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A) y de fecha 05 de octubre del año 2006 (FRANCISCO A.M.R., contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS METALÚRGICAS NACIONALES, C.A. (INMET, C.A), que se citan en su orden:

    Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

    En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in comento…

    …Como corolario de las consideraciones anteriores, la solicitud por parte del accionante de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no tiene soporte conteste con lo acreditado en autos, en virtud que no se evidencia por una parte, el carácter profesional de la enfermedad, y por la otra, que el accidente se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente advertida por éste, supuesto necesario para que prospere la indemnización consagrada en dicho instrumento normativo y cuya prueba ab initio corresponde a la parte actora; es decir, no se constata la responsabilidad subjetiva del empleador, por lo que deviene improcedente la aplicación de la norma que acertadamente se delata como falsamente aplicada…

    (Fin de la cita).

    En torno a este particular, esta juzgadora procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito: De la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia el incumplimiento por parte de empleador, respecto a las normas de higiene y seguridad, así las cosas con un referente teórico del mercurio y su toxicidad, se pudo constatar:

  39. Que la institución con posee delegados de prevención, incumpliendo lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 49, 56 y 57 del Reglamento Parcial de dicha ley especial.

  40. Que la Institución no cuenta con el Comité de Seguridad y S.L., incumpliendo lo establecido en los artículos 46 y 49 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 67 y 77 del Reglamento de la ley.

  41. Se constato que la institución no cuenta con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.

  42. Se constato la inexistencia de la conformación, organización y funcionamiento de un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.

  43. Que también se deja constancia que la trabajadora al ingresas no fue notificada de los riesgos, incumpliendo con lo establecido en los artículos 53 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

  44. Que la trabajadora al momento de su ingreso 19/08/1991 no se le realizo los exámenes médicos pre-empleo, ni se le realizaron los exámenes médicos pre-vacacionales y post-vacacionales, y que la evaluación medica por riesgo mercurial se realiza en el año 1996, incumpliendo con la normativa especial vigente en materia de salud y seguridad laboral.

  45. Que no se constato la dotación de equipos de protección personal, especiales para el trabajo bajo la exposición del mercurio.

  46. Se dejo constancia que la trabajadora estuvo 5 años expuesta de manera directa y 1 año de manera indirecta.

  47. Se constato que la trabajadora cuando realizaba sus funciones no contaba con el peto de plomo, por lo que se tenía que esconder detrás de una pared.

  48. Que las instalaciones no poseía sistema de extracción.

  49. Que existía un aire integral para todas las áreas, y que tenia fallas por lo cual no enfriaba lo suficiente.

  50. Que la institución cuenta con mesones de formica, las paredes era de baldosa, filtración en techo, fisura en piso donde están las instalaciones eléctricas.

  51. Que la trabajadora no tenia servicio de lavandería por lo que tenía que llevarse la ropa de trabajo a su hogar.

  52. Que vistas las condiciones la institución denominada IPASME incumple con lo establecido en la N.C. 3027:1998, MERCURIO. TRANSPORTE. ALMACENAMIENTO Y USO.

    El artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:

    Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

  53. Organizar el trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y trabajadoras, a sus hábitos y creencias culturales y a su dignidad como personas humanas.

  54. Consultar a los trabajadores y trabajadoras y a sus organizaciones, y al Comité de Seguridad y S.L., antes de que se ejecuten, las medidas que prevean cambios en la organización del trabajo que puedan afectar a un grupo o la totalidad de los trabajadores y trabajadoras o decisiones importantes de seguridad e higiene y medio ambiente de trabajo.

  55. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

  56. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y S.L. de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

  57. Abstenerse de realizar, por sí o por sus representantes, toda conducta ofensiva, maliciosa, intimidatoria y de cualquier acto que perjudique psicológica o moralmente a los trabajadores y trabajadoras, prevenir toda situación de acoso por medio de la degradación de las condiciones y ambiente de trabajo, violencia física o psicológica, aislamiento o por no proveer una ocupación razonable al trabajador o la trabajadora de acuerdo a sus capacidades y antecedentes y evitar la aplicación de sanciones no claramente justificadas o desproporcionadas y una sistemática e injustificada crítica contra el trabajador o la trabajadora, o su labor.

  58. Informar por escrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y al Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los Trabajadores de los programas desarrollados para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social, del estado de la infraestructura para la ejecución de los mismos, del impacto en la calidad de vida, salud y productividad, así como las dificultades en la incorporación y participación activa de los trabajadores y trabajadoras en ellos.

  59. Elaborar, con la participación de los trabajadores y trabajadoras, el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa, las políticas y compromisos y los reglamentos internos relacionados con la materia así como planificar y organizar la producción de acuerdo a esos programas, políticas, compromisos y reglamentos.

  60. Tomar las medidas adecuadas para evitar cualquier forma de acoso sexual y establecer una política destinada a erradicar el mismo de los lugares de trabajo.

  61. Abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo o contra los trabajadores y trabajadoras y, dentro de los requerimientos de la actividad productiva, respetar la libertad de conciencia y expresión de los trabajadores y trabajadoras.

  62. Tomar todas las medidas adecuadas para asegurar la privacidad de la correspondencia y comunicaciones de los trabajadores y trabajadoras y el libre acceso a todos los datos e informaciones referidos a su persona.

  63. Notificar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con carácter obligatorio, las enfermedades ocupacionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral previsto por esta Ley y su Reglamento y llevar un registro de los mismos.

  64. Llevar un registro actualizado de las condiciones de prevención, seguridad y salud laborales, así como de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social de acuerdo a los criterios establecidos por los sistemas de información del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

  65. En caso de actividades que por su peligrosidad sean consideradas por el Reglamento como susceptibles de controles especiales por los daños que pudiera causar a los trabajadores y trabajadoras o al ambiente, informar por escrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales las condiciones inseguras y las medidas desarrolladas para controlarlas de acuerdo a los criterios que éste establezca.

  66. Documentar las políticas y principios adoptados en materia de seguridad y salud en el trabajo de acuerdo con lo establecido en la presente Ley y en la normativa que lo desarrolle.

  67. Organizar y mantener los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo previstos en esta Ley”.Fin de la cita.

    En tal sentido, el patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad y tratándose de actividades en las cuales los trabajadores se encuentran expuestos de alguna manera al contacto con agentes químicos o biológicos, debe informar al trabajador el riesgo al cual se encuentra sometido, dada su naturaleza.

    De igual manera debe precisarse que el patrono tiene el deber de instruir a sus trabajadores en la prevención de accidentes y enfermedades y al uso de dispositivos de seguridad personal.

    El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, establece en sus artículos 494 y 495, lo que a continuación se enuncia:

    Artículo 494. En los lugares de trabajo se tomarán las medidas apropiadas para que:

    a) Las sustancias químicas o agentes biológicos, no originen condiciones insalubres, en el desarrollo de las labores.

    b) Se reduzcan hasta el mínimo posible las condiciones inseguras o peligrosas.

    Artículo 495. El ambiente de los locales, en los cuales debido a la naturaleza del trabajo pueden existir concentraciones de polvo, vapores, gases o emanaciones desagradables, tóxicas o peligrosas, se examinará periódicamente a intervalos tan frecuentes como sea necesario, a fin de garantizar que tales concentraciones se mantengan dentro de los límites permisibles

    . (Fin de la cita).

    Así tenemos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 27 y 29 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos,

    Artículo 27. El uso y manejo de las sustancias o materiales peligrosos deberá llevarse a cabo en las condiciones sanitarias y de seguridad establecidas en la reglamentación técnica, de forma tal que garanticen la prevención y atención a los riesgos que puedan causar a la salud y al ambiente.

    (…Omissis…)

    Artículo 29. Las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas responsables del uso y manejo de las sustancias o materiales peligrosos deben adoptar las medidas de prevención aplicables a sus trabajadores para garantizar su seguridad, así como la protección de la salud y el ambiente, de conformidad con las disposiciones establecidas en las leyes y reglamentación técnica sobre la materia.

    (Fin de la cita).

    En tal sentido es necesario recordar lo que nos dice la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL en sentencia Nº 305 de fecha 28/05/2002 (caso J.F.T.Y. contra HILADOS FLEXILÓN S.A.) Magistrado ponente Dr. O.A.M.D.. Cito:

    …En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 560, la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

    . (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

    Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

    . (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

    Acogida como ha sido esta teoría del riesgo profesional, debe responder al empleador por la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional aunque no haya habido imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el cual dispone que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

    Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

    En todo caso, para que prospere esta reclamación, basta que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo-lo que se encuentra expresamente reconocido por la demandada- y la demostración del grado de discapacidad sobrevenida, que en el caso en estudio se encuentra debidamente certificada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.

    Ahora bien, este régimen previsto en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, quiere decir que si el trabajador no se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la fecha de ocurrencia del accidente se le aplica el régimen previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, de lo contrario, al encontrarse este inscrito en el referido instituto, no proceden las indemnizaciones contenidas en el título VIII de la ley sustantiva. Por tanto, al haber sido reconocido por la demandada que el trabajador para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo se encontraba inscrito en el I.V.S.S., y así emerge de las actas procesales, resulta a todas luces improcedente la indemnización por responsabilidad objetiva prevista en Título VIII de la Ley Orgánica de Trabajo” (Fin de la cita).

    Asimismo acoplado al anterior criterio jurisprudencial del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL en sentencia Nº 236, de fecha 16/03/04 con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso M.Á.A. contra la empresa INDUSTRIAS DOKER S.A.,) estableció que:

    Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

    Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-.

    (…Omissis…)

    La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

    Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas

    (Fin de la cita).

    Ahora bien, aplicando la normativa legal y los criterios jurisprudenciales antes citados al caso de marras, se colige de las actas procesales que el ente demandado utilizo metal pesado como mercurio, que nidos con otros metales como la plata, cobre, estaño y zinc, es conocida como la amalgama dental, siento tóxicos y nocivos para la salud, ya que el mercurio produce de enfermedades, el empleador debió tomar medidas necesarias para que la aplicación de estas sustancias no originara condiciones insalubres o riesgosas para sus trabajadores, lo cual no hizo el patrono y ello se constata de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. De tal forma que si bien, en principio se establece que la responsabilidad subjetiva, está surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, todo lo cual hace procedente las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    Cónsono con lo anterior la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tales como la sentencia de fecha 08 de Junio del año 2006 proferida por el Magistrado Dr. A.V.C. (Caso N.I.T. viuda DE ARANGUREN u otros contra las sociedades mercantiles REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA) y RATIO, C.A.,), cito:

    …Es decir, que la empresa RATIO, C.A. no tomó en consideración el carácter tuitivo que informa la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, no supervisó adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad ni del uso por parte de los trabajadores de los implementos de seguridad, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas en el artículo 33, Parágrafo Primero, de dicha Ley, ya que la muerte del trabajador se produce en un accidente de trabajo derivado de la inobservancia de la normativa legal señalada, y así se declara…

    (Fin de la cita).

    Por todo lo anterior, se declara procedente la responsabilidad subjetiva del empleador y a tales fines corresponde a la accionante:

    Respecto al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, así como la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, el cual dice que:

    “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…OMISSI…)

    El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

    Tal disposición supone el incumplimiento por parte de la accionada de las condiciones de seguridad, situación esta demostrada en los autos, debido a que mercurio es agente causante de enfermedades, y el empleador debió tomar medidas necesarias para que la aplicación de estas sustancias no originara condiciones insalubres o riesgosas para sus trabajadores, por lo que al haber adquirido una enfermedad de origen profesional, con una discapacidad absoluta y permanente para el trabajo habitual, esta juzgadora declara procedente esta indemnización.

    En cuanto a lo reclamado por el demandante relativo a la indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva, indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad sujetiva por secuelas proveniente del accidente de trabajo. Ante tal circunstancia es necesario mencionar lo que estatuye el artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que:

    Toda empresa, establecimientos, explotación o faena deberá diseñar una política y elaborar e implementar un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos el cual deberá ser presentado para su aprobación ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, sin perjuicio de las responsabilidades del empleador o empleadora prevista en la Ley.

    El Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo aprobará la norma técnica que regule la elaboración, implementación, evaluación y aprobación de los Programas de Seguridad y Salud en el Trabajo.

    (Fin da la cita).

    Coligiéndose de la norma trascrita que toda empresa, establecimientos, explotación o faena debe diseñar una política y elaborar e implementar un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos el cual debe ser presentado para su aprobación ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, sin perjuicio de las responsabilidades del empleador o empleadora prevista en la Ley.

    De lo anterior, esta sentenciadora considera que la institución accionada no tomo en consideración el carácter tuitivo de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia, y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, inobservancia que origina la procedencia de la indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal y como lo establece la jurisprudencia, del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA DE CASACIÓN SOCIAL en Sentencia Nº 1003 de 08/06/06 (caso: N.I. y otros vs. Refinadora de Maíz Venezolana, C.A. y Ratio, C.A., que estableció que:

    La no constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial se interpreta como el no acatamiento de las disposiciones de la LOPCYMAT y aplicable el régimen de responsabilidad subjetiva (dolo y culpa).

    (Fin de la cita).

    Desprendiéndose tanto de la norma como del razonamiento jurisprudencial que toda empresa debe tener la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial en acatamiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) y aplicable el régimen de responsabilidad subjetiva y al subsumirlo al caso de marras se evidencia que se desgaja del informe de enfermedad profesional realizado por la ciudadana Mirlay Garrido en su carácter de Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, deja expresa constancia que dentro de las posibles causas que ocasionaron la enfermedad de la trabajadora, entre otras la inexistencia del comité de higiene y seguridad en los organismos, la falta de notificación de riegos, la falta de dotación de implementos de seguridad, razón por la cual ésta juzgadora estima la indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

    Expuesto lo anterior, la cual se calcula de la siguiente forma:

    Salario Mensual Salario Anual Años Total Condenado

    Bs.3.948,85 Bs.47.386.20 6 Bs. 284.317,20

    TOTALIZANDO EL CONCEPTO CONDENADO A PAGAR POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 284.317,20.

    En cuanto a la Indexación o Corrección Monetaria reclamada por la accionante, el Tribunal, acatando la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia 1.841 de fecha 11/11/2008 (caso J.S. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia. C.A) con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, ordena su cálculo sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al trabajador el cual deberá efectuarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo demandada hasta su materialización. En lo que respecta al resto de los conceptos ordenados a pagar se ordena el cálculo de la indexación desde el 27/07/2006 fecha de notificación de la demandada hasta su materialización, entendiéndose por esta la oportunidad de pago efectivo, excluyendo en ambos casos los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Procesal Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien, por cuanto en el presente asunto la parte accionante reclama la indemnización por daño moral derivado de la responsabilidad subjetiva en su escrito libelar. Este Tribunal hace mención a la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA de la Sala de Casación Social, sentencia Nº 1787 de fecha 09/12/2005, Magistrado Ponente LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ (caso J.G.P. contra DELL ACQUA C.A..,) en la cual la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no es menos cierto que la jurisprudencia del m.T., con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo ha señalado:

    (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez." (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yanez contra Hilados Flexilon, S.A)

    (…) (Fin de la cita).

    Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes citado y al aplicarlo al caso bajo estudio ésta juzgadora procede a desarrollar cada una de la escala de sufrimientos indicada en la sentencia antes mencionada, es por lo que, a los fines de cuantificar el daño moral reclamado por la trabajadora en la presente causa realiza la siguiente disertación:

    A.- Entidad del daño: En virtud que consta en las actas procesales la certificación por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la cual se desgaja que la actora tiene una intoxicación por Metales Pesados (Mercurio),Neuropatía de las Cuatro Extremidades (Polineuropatia) con Lesión Axonal a predominio de los miembros interiores, secundaria a Exposición Mercurial, Trastorno de Adaptación con Depresión Reactiva Secundaria a Exposición Mercurial, recibiendo tratamiento médico prolongado con poca mejoría; que la patología descrita constituye una Enfermedad Ocupacional Contraída con Ocasión del Trabajo, que le ocasiono una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, quedando con limitación total para realizar actividades como Higienista Dental.

    B.- Grado de culpabilidad: se evidencia en las actas procesales probanzas de que 1. La accionada no declaro la enfermedad ocupacional ante los organismos competentes; 2. La trabajadora que padece una enfermedad ocupacional no fue notificada de los riesgos a los cuales estaría expuesta durante las jornadas de trabajo, a través del proceso de inducción. 3. La institución no cuenta con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. 4. Inexistencia del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. 5. La trabajadora no recibió formación en materia de salud y seguridad. 6. No está constituido el Comité de Seguridad y S.L., así como no existen los Delegados de prevención. 7. La institución no lleva registros de la entrega de uniformes y equipos de protección personal. 8. Que la trabajadora al momento de su ingreso 19/08/1991 no se le realizo los exámenes médicos pre-empleo, ni se le realizaron los exámenes médicos pre-vacacionales y post-vacacionales, y que la evaluación medica por riesgo mercurial. 9. No está conformada la Brigada de Emergencias, así como carecen de planes para el control de emergencias. 10. Se constato que la trabajadora cuando realizaba sus funciones no contaba con el peto de plomo, por lo que se tenía que esconder detrás de una pared. 11. No se tomaron medidas preventivas que ameritaba el caso, los daños a la salud, medidas preventivas y ventilación del área. 12. Que el IPASME violo la N.C. 3027:1998, MERCURIO. TRANSPORTE. ALMACENAMIENTO Y USO.

    1. Conducta de la víctima: de las pruebas de autos no se evidencia hecho alguno de que la accionante contribuyera a causar el daño, sino más bien que la hoy demandante estaba en perfecto estado de salud y anímico anterior a la ocurrencia del accidente de trabajo, que constituyo su núcleo familiar armónico, y que goza de buena salud tanto ella como su hijo.

    2. Grado de educación y cultura del reclamante: la accionante tenía un grado de instrucción de Higienista Dental, con diversos cursos y talleres, lo cual evidencia una carrera en ascenso, que no ha sido objeto de sanciones disciplinarias ni administrativas, y asimismo se evidencia que tiene una carga familiar de dos hijos y un esposo, siendo que la hija menor adquirió la contaminación mercurial por vía placentaria, naciendo con microcefalia, e intoxicación mercurial, con retraso mental, retraso psicomotor, y mental, hipotonía, neuropata, escoliosis, dorso lumbar, que amerita tratamiento multidisciplinario.

    3. Posición social y económica del reclamante: por la condición del cargo de higienista dental ejercido en la institución, que no pudo desarrollarse profesionalmente ya que su hija requería de cuidados especiales, se puede establecer que es modesto su nivel económico.

    4. Capacidad económica de la empresa accionada: consta en las actas procesales que la accionada tiene buena capacidad económica, toda vez que es el Estado venezolano.

    5. Atenuantes a favor de la empresa: se desprende de las actas procesales que la accionada no presto ningún auxilio médico a la trabajadora, no le pagaron los gastos que con ocasión a la enfermedad ocupacional ni de ella ni con la condición especial de su hija, pues la trabajadora tuvo que sopesar los mismos con ingresos de su propio peculio; que pese a las solicitudes realizadas por la trabajadora para cubrir los gastos médicos, reubicación de su trabajo, inclusive cambio de ciudad de la institución, nunca obtuvo respuesta satisfactoria por parte de la institución, es evidente que no goza de ninguna atenuante.

    6. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: económica, a través de una indemnización que conlleve a la actora continuar realizándose el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud, así como sobrellevar los gastos médicos, consulta, terapias entre otros de su hija E.d.J..

    1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: en orden a los razonamientos expuestos, visto que la accionante reclama en su escrito libelar la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00), para la fecha de la interposición de la demanda el 01/04/2014, y siendo que el daño causado a la accionante, el cual es considerado como irreversible, esto es, que no podrá volver al estado en que se encontraba antes de adquirir la enfermedad, así como de su grupo familiar con especial atención a su hija especial como consecuencia del padecimiento de la enfermedad ocupacional, tomando en consideración la depreciación de nuestra moneda nacional así como los altos índice de inflación; esta juzgadora estima prudencialmente a favor de la demandante, basado en el padecimiento del daño físico, psicológico y orgánico productos del trabajo, por concepto de Daño Moral la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,00,) monto que se acuerda, ajustándolo a la fecha de publicación del presente fallo.

    Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes mencionado y tomando en consideración la escala de sufrimiento y en virtud que la accionante sufre una enfermedad de origen ocupacional; Intoxicación por Metales Pesados (Mercurio), Neuropatía de las Cuatro Extremidades (Polineuropatia) con Lesión Axonal a predominio de los Miembros Inferiores, secundaria a Exposición Mercurial, Trastorno de Adaptación con Depresión Reactiva secundaria a Exposición Mercurial, contraída por el trabajo, que le ocasionó a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, según los artículos 70, 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.154, de fecha 25 de Abril de 2013, un 71% (setenta y uno por ciento) de Discapacidad, con limitación total para realizar actividades como Higienista Dental. Que aunado a ello la intoxicación fue trasmitida a su hija a través de vía placentaria ocasionándole microcefalia hipotonía generalizada.

    Ahora bien, tomando en consideración que la institución no presto auxilio médico a la trabajadora de manera inmediata ni sufrago los gastos de la medicinas, en tal sentido tanto la doctrina y la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no es menos cierto que la jurisprudencia del Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación y siendo que se determino la escala sufrimiento considera ésta sentenciadora para tasar la respectiva indemnización en forma equitativa y justa para el caso concreto la cantidad de UN MILLON DEBOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00). Y así se decide.

    En cuanto a la indexación o corrección monetaria en los casos de enfermedades ocupacionales, y condena por daño moral, la Sala de Casación Social, en decisión de fecha 02 de marzo de 2009, caso R.V.P.F. contra MINERÍA M.S., C.A., con ponencia del Magistrado O.A.M.D., estableció que

    La nueva doctrina, desde luego que también hizo referencia al criterio de indexación en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, en cuyo supuesto estableció como parámetro de cálculo la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

    Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

    De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    Fin de la cita jurisprudencial.

    En apego al criterio antes citado, se ordena el cálculo de la indexación o corrección monetaria del monto condenado por indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad ocupacional y daño moral desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

    En relación a los intereses de mora, se ordena el pago calculado precedentemente para a la trabajadora, causados desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la decisión, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por vacaciones tribunalicias.

    Con respecto a las costas, este Tribunal las considera IMPROCEDENTE en virtud de los privilegios y prerrogativas de ley que goza la parte demandada.

    Por el marco de las consideraciones anteriores y oídas las argumentaciones de sus hechos y en la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio este Tribunal concluye:

  68. Que es improcedente la defensa alegada referente a LA INCOMPETENCIA de este Tribunal para decidir sobre el daño moral por responsabilidad subjetiva.

  69. Que la norma aplicable al caso de marras es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente.

  70. Que desde la fecha de ingreso de la accionante, se inicia el proceso de contaminación mercurial.

  71. Que es procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva.

  72. Que es procedente la indemnización por daño moral.

  73. Que el salario que se tomo en consideración para realizar los respectivos cálculos es el señalado en el escrito libelar.

    Revisados los conceptos reclamados por la demandante, y detallados como fueron anteriormente, suman los mismos la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.284.317,20.)

    DISPOSITIVO

    Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana M.M.D.D.L. contra INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION (IPASME), motivo: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, en consecuencia se le ordena a la demandada INSTITUTO DE PREVENCION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION (IPASME) a pagar a la accionante la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.284.317,20.), por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas por los privilegios y prerrogativas que goza la demandada.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente sentencia definitiva al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y una vez que conste en autos la notificación debidamente practicada de la parte accionada empezará a computarse el lapso de Ley para que las partes ejerzan los recursos pertinentes.

Publíquese. Regístrese. Déjese copias certificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los veintiocho (28) días enero de dos mil quince (2015).

La Jueza de Juicio

Abg. Anelin L.A.H.

La Secretaria

Abg. Jenith A.C. de Franco

En igual fecha y siendo las 10:00 a.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. Conste.

Abg. Jenith A.C. de Franco

ALAH/ycal