Decisión nº PJ412008000961 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 2 de Diciembre de 2008

Del estado en que se encontraba el inmueble,

De las cosas y objetos que se encontraban en el inmueble; y

De cualquier otro particular que al momento de practicar esta inspección se precisara.

A tal efecto, este Tribunal en fecha 03 de octubre de 2007, en la cual el Tribunal dejó constancia de la existencia de una cocina marca smeg de cinco hornilla con su respectiva campana marca falmea; nevera marca LG; horno marca teka, horno microonda marca LG; cava de vino marca Samsung; gabinete de madera y tope de mármol en toda la cocina ; silla de comedor de comedor (4) de color rojo y dos (2) de color blanco, lavandero, lavadora marca Samsung y su respectiva secadora; batea.- En el cuarto N° 1, se observó un juego de cuarto de madera; closet de madera; televisor marca LG, baño con todos sus accesorios y puerta de vidrio, escalera de color marrón. En el cuarto principal: se observó juego de cuarto de madera; televisor marca LG, baño principal con vestier en madera y con todos sus accesorios y con ducha de jacuzzi; En el cuarto N° 2 se visualizó: Juego de cuarto de madera; televisor marca LG; baño con poceta y closet de madera, asimismo se observó que el cuarto principal consta de pocetas únicamente. En el Cuarto N° 3, se pudo observar que constaba de juego de cuarto de madera, closet de madera, televisor LG, con baño y todos sus accesorios Sala de Star con mueble de cuero negro, una barra en acero inoxidable y tope de madera. Una Cava refrigeradora marca Incithel, ocho (8) taburetes de color amarillo plástico y metal. Una hielera marca Whirlpool gold, un televisor marca Samsung, un aire tipo Split marca TGM, espacio de acero inoxidable para televisor pantalla plana; Asimismo se observó una terraza con techo de machimbrado y viga de madera, baño con todos sus accesorios, lámpara decorativa en la jardinería, juego de muebles de rattan y de madera, una parrillera a gas y a carbón; mesón del área de la terraza de cerámica, piscina tipo jacuzzi, ducha individual para el área de la piscina, calentador marca record, puertas y ventanas panorámicas en el área de la terraza, persiana de tela, lámpara decorativa y persiana de madera en la ventana de los cuartos, pared revestida en piedra , pared en cemento de color mostaza y techo color blanco. Puerta de los cuartos en madera, puerta principal en madera y una reja de seguridad color blanco, a cuya prueba de inspección este tribunal le da valor probatorio como demostrativo del estado en el cual se encuentra el inmueble objeto de inspección y de los bienes que se encuentran dentro del mismo y así se declara.-

En el capitulo cuarto promovió prueba testifical, promoviendo la testifical de los ciudadanos A.M. y D.R.L., titulares de las Cédulas de Identidad No. 4.337.257, y 11.905.638, venezolanos, mayores de edad, con domicilio el primero de los nombrados en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, y el segundo residenciado en Lecherías, Estado Anzoátegui; respectivamente, para que previo juramento y el cumplimiento de las demás formalidades legales, declaren sobre las preguntas que se les formularán en la oportunidad de rendir declaración.

Con relación al testigo D.R.L., consta de las resultas provenientes del Juzgado del Municipio D.B.U. de este Estado, que el acto correspondiente al mencionado ciudadano, fue declarado desierto, por lo que este Juzgado nada tiene que valorar al respecto con relación a la testimonial del referido testigo y así se declara.-

En cuanto al ciudadano A.M., consta de las actas procesales, (3era.) pieza, resultas de la pruebas testimonial provenientes del Juzgado Tercero del Municipio Caroni, del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en la cual se puede observar que el testigo promovido declaró que: Si conoce a la ciudadana C.H.; que si sabe y le consta que la ciudadana C.H. adquirió un inmueble ubicado en el piso 05, sexto piso, y planta techo del conjunto Residencial Arena y mar, situado en la Carrera 09, cruce con calle 02, e la ciudad de Lechería Estado Anzoátegui; que la ciudadana en cuestión adquirió dicho inmueble por un monto de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 650.000,00) que el vendedor del apartamento es un señor de nombre D.G.D. y un Señor de nombre L.S.F.; Que tiene toda esa información porque adquirió un apartamento del señor E.H., padre de la señorita C.H. y éste le indicó que le cancelara a Cristina o a las personas que ella le indicara; que en el mes agosto del año 2006, la señorita C.H. le ordenó elaborar tres cheques de gerencias uno a nombre del señor L.A.S.F. por la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes, otro a nombre del ciudadano D.G.D. por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cuatro Mil Bolivares Fuertes y otro a nombre del señor R.R., por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES los cuales entregó a la ciudadana C.H. cuyos cheques pertenecen a su cuenta en Banesco. Que la ciudadana C.h., le ordenó elaborar otros cheques el 20 de diciembre de 2006, por Setenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes, (Bs.F. 75.000,00) otro el 11 de enero de 2007 por veinticinco mil Bolívares Fuertes y dos el 8 de febrero de 2007 por Veinticinco Mil Bolívares fuertes, (Bs.F. 25.000,00), todos a nombre de D.G.D., de su cuenta personal de Banesco, banco Universal.-

Concatenado la presente prueba junto con la prueba de informes solicitada a las entidades bancarias de Corp banca y Banesco Banco Universal, se puede evidenciar que el titular de la cuenta corriente de la cual se elaboraron los cheques que fueran depositados por la ciudadana C.H. al ciudadano D.G.D., pertenece el ciudadano A.M., el cual como tercero, compareció a este Tribunal a través de la prueba testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil a declarar lo pertinente, por lo que Tribunal le otorga valor probatorio a su deposición como demostrativo de tales hechos y así de declara.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

En el capítulo I, promovió el merito favorable de los autos a favor de su representado, especialmente del reconocimiento que hace la parte demandada, en cuanto a los presuntos pagos hechos en nombre de la ciudadana C.H., fueron realizados por cuenta de un tercero y fuera de los lapsos convenidos en el documento de compra venta del inmueble que era propiedad de su mandante y sobre el que pesa hipoteca legal cuya ejecución se solicita.-

A este respecto, este Juzgador debe señalar que efectivamente, tal como ha quedado de las pruebas previamente valoradas, y de lo cual no hay discusión alguna, que la ciudadana C.H. realizó depósitos de cantidades de dinero a nombre del ciudadano D.G.D., en fechas 20-12-2006, 11-01-2007, y el 08-02-2007, (en esta fecha se realizaron dos depósitos) proveniente las cantidades de dinero en cuestión, de una cuenta corriente de un tercero de nombre A.M., y así se declara.

Con relación al hecho de que si tales pagos fueron realizados fuera de los lapsos convenidos en el documento de compra venta, ello será analizado por este Tribunal en otro capítulo del presente fallo y así se declara.-

En el capitulo II, III, V, VI Y VII promovió prueba de informes, y a tal efecto solicitó se oficiara a la gerencia de la Entidad Financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, sucursal Las Minas, ubicado en el Centro Comercial las minas, de la ciudad de Puerto Ordaz, estado Bolívar para que informara Si por ante esa oficina se abrió la cuenta corriente Nº 013400237202310339333, la fecha y el nombre de que persona a nombre de quien fue abierta la misma, con identificación de todos los datos de esta, sea natural o jurídica, si en fecha 20 de diciembre de 2006, fue librado el cheque Nº 40832730 contra la cuenta corriente nro. 0134002372031039333, por la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 75.000,00), si en fecha 11 de enero de 2007, fue librado cheque Nro 20832743, por cantidad de Bs. 25.000,00, si en fecha once (11) de enero de 2007, fue librado para esa entidad bancaria el cheque de gerencia Nº 20832743, por un monto de Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 25.000,00) si en fecha 08 de febrero de 2007, fue librado cheque de gerencia Nro 388322749, por la cantidad de Bs. 25.000,00, y si en fecha 08 de febrero de 2007, fue librado cheque de gerencia 99404527, por la cantidad de Bs. 25.000,00.

Consta a los autos, folios 108 al 111, resultas del referido oficio, de fecha 07 de noviembre de 2007 y remitidas nuevamente en fecha 20 de diciembre de 2007, cursantes a los folios 166 al 169, de la segunda pieza, en la cual la referida entidad bancaria indicó que aparece registrada en sus archivos la cuenta 0134-0023-72-02310339333 y que fue aperturada en fecha 28 de junio 2005 a nombre del cliente A.M.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.337.257. Asimismo, informó la referida entidad Bancaria, que en fecha 20 de octubre de 2002, 11 de enero de 2007, 08 de febrero de 2007 y 08 de febrero de 2007, los cheques seriales Nº 40832730, 20832743, 38832749, 49404527, respectivamente, fueron girados contra la cuenta corriente Nº 0134-0023-72-0231039333, por cantidad de Bs. 75.000,00, 25.000,00, 25.000,00 y 25.000,00, respectivamente y depositados en una cuenta de Corp Banca; a favor de D.G.D. y que el titular de la cuenta es la única persona firmante en la cuenta y autorizada a emitir cheques, por lo que se le otorga valor probatorio de los referidos hechos y así se declara.-

En el capitulo IV, promovió prueba documental y al efecto consignó marcadas con las letras “a” y “B”, copias de depósitos bancarios que demuestran que las cantidades señaladas en los mismos, fueron debitados de la cuenta corriente nro 0134-0023-72-0231039333 cuyo portador es el ciudadano A.M.R. , a cuya prueba este tribunal le da valor probatorio como demostrativo de que efectivamente la cuenta de la cual emanaron los fondos o dinero depositados al actor, pertenece a un tercero y así se declara.-

En el capitulo VIIII, solicitó se sirviera oficiar a la Gerencia de la entidad financiera Banesco Banco Universal, Sucursal Las Minas, ubicada en el Centro Comercial Las Minas, en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar para que le informara; Si se ha librado a través de esta agencia algún otro cheque de gerencia a favor de mi representado, de ser así que mencione nombre de la persona que compre el mencionado cheque; en caso afirmativo, que informara a este Tribunal, por cuenta de que persona fue librado el mencionado cheque y si el pago del cheque de gerencia se hizo en dinero en efectivo o con cargo a alguna cuenta corriente o de ahorro, que indicara si el mencionado cheque se hizo efectivo en forma personal por el beneficiario; o si el mismo fue depositado en una cuenta corriente de ahorro de la persona a nombre de quien fue librado; que indicara a este Tribunal que personas están autorizadas para girar o librar cheques de la cuenta corriente de la cual fue debitado en esa cuenta en caso de haberse realizado la operación bancaria de esa forma.

Al respecto, Informó la entidad bancaria en cuestión, que a través de sus archivos informáticos, se les imposibilitó determinar la emisión de cheques a favor de una persona natural o jurídica sin los datos mínimos necesarios tales como serial, fecha, monto, por lo que este tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse y así se declara.-

III

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Se contrae la presente acción, al cobro de cantidades de dinero convenidas en pagar en contrato de compra-venta celebrado entre el ciudadano L.A.S.F., quien cedió el saldo deudor de la venta, (Bs.F. 150.000,00,) al ciudadano D.A.G.D., parte demandante, y la ciudadana C.H.R., parte demandada, constituyendo hipoteca legal sobre el inmueble objeto de la negociación, alegando la parte actora, el incumplimiento en el pago de las cuotas convenidas en pagar en el documento de constitución de hipoteca, alegando por su parte la parte demandada, que la misma dio cumplimiento a su obligación, cancelando las cantidades de dinero adeudadas.-

Ahora bien, durante las secuelas del juicio, la parte demandada alegó haber cumplido con la obligación y a éste respecto la parte actora señaló que los pagos realizados no deben ser considerados, ya que los mismos si bien fueron hechos por la demandada, el dinero objeto de dicha cancelación provienen de un tercero, aunado al hecho de que los pagos realizados fueron hechos en forma tardía.-

Así las cosas, tenemos que dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

En este sentido, es de señalar que en el caso de autos, debe la parte actora demostrar la falta de pago por parte de la demandada, y ésta a su vez debe demostrar que cumplió su obligación de acuerdo con lo estipulado en el documento constitutivo de la hipoteca.-

En este orden de ideas, tenemos que nuestro legislador en el Artículo 1877 del Código Civil, ha conceptualizado a la hipoteca de la siguiente manera:

"La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación".

Ahora bien, en el caso de especie, fue constituida hipoteca legal sobre un inmueble supra identificado en autos, propiedad de la demandada en beneficio de la parte actora, a los fines de asegurar el cumplimiento de una obligación relativa al préstamo de una cantidad de dinero hecha por parte del actor a la demandada.-

Así las cosas, tenemos que la parte demandada en su escrito de oposición de fecha 25 de mayo de 2007, manifestó haber cancelado su obligación, a través de Depósitos bancarios señalados con los Nros. 86397437, de la entidad financiera CORP BANCA, C. A. BANCO UNIVERSAL, por la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 75.000,00), de fecha 20 de diciembre de 2006; Depósito No. 86576559 de la entidad financiera CORP BANCA, C. A. BANCO UNIVERSAL, por la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 25.000,00) de fecha 11 de enero de 2007; Depósito No. 86598369, de la entidad financiera CORP BANCA, C. A. BANCO UNIVERSAL, por la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 25.000,00) de fecha 08 de febrero de 2007; y Depósito No. 86598370, de la entidad financiera CORP BANCA, C. A. BANCO UNIVERSAL, por la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 25.000,00) de fecha 08 de febrero de 2007.-

En tal sentido, tales depósitos fueron promovidos por la parte demandada, y a tal efecto este Tribunal les otorgó pleno valor probatorio, además de que al ser adminiculados con el resto de las pruebas, específicamente de las pruebas de informes a través de las cuales se requirió de las entidades bancarias, Corp Banca y Banesco Banco Universal la correspondiente información, en las cuales dichas entidades financieras alegaron la veracidad de dichos depósitos, los cuales se realizaron por la persona, montos y en las fechas señaladas por la demandada en su escrito liberar y promovido tanto por su persona como por el demandante en la etapa probatoria y así se declara.-

Así las cosas, resulta un hecho claro y evidente para este Juzgador, que la demandada canceló la totalidad de la deuda por ella adquirida con el ciudadano D.G.D., cuyos montos a cancelar, fueron convenidos en el documento constitutivo de la hipoteca y así se declara.-

Sin embargo, existe un punto controvertido en el proceso y que debe ser dilucidado por este Juzgador, como lo es la cancelación de la obligación por parte de un tercero y no de la demandada de autos.-

Con relación a ello, se puede observar de los cuatro depósitos bancarios del Banco Corp Banca, signados con los Nros. 86397437, 86576559, 86598369, y 86598370, de fechas 20 de diciembre de 2006, por un monto de Bs.F. 75.000,00, 11 de enero de 2007, por un monto de Bs.F. 25.000,00, 08 de febrero de 2007, por un monto de Bs.F. 25.000,00 y 08 de febrero de 2007, por un monto de Bs.F. 25.000,00, fueron realizados por la ciudadana C.H.R., parte demandada en este juicio, tal como se puede apreciar de los depósitos bancarios en el renglón: “Nombre y firma del depositante”, donde claramente se aprecia y se lee: “CRISTINA E.H. RUBIO”. Asimismo, también se puede apreciar que los pagos fueron hechos con cheques Nros° 49404527, 40832730, 20832743 y 38832749 de la cuenta corriente Nº 013400237202310339333 del Banco Banesco C.A, perteneciente al ciudadano A.M., tal como quedó demostrado de la prueba de informes librada a la entidad Bancaria Banesco Banco Universal y así se declara.-

En este sentido, es de establecer que el pago realizado por un tercero en nombre del deudor, en principio para que el mismo tenga validez, debe ser participado al acreedor, pero en el caso de autos, la parte demandada ciudadana C.H.R., es la persona que aparece realizando los depósitos supra identificados en la cuanta señalada por el actor en el documento compra-venta, a los fines de cancelar la obligación a su acreedor, ciudadano D.G.D., no teniendo mayor relevancia a los efectos de verificar el cumplimiento de la obligación, si los fondos para cancelar la misma provienen de una cuenta correspondiente a su persona como deudora que es, ó a un tercero, ya que lo verdaderamente relevante es que haya cumplido con su obligación como en efecto así quedo demostrado de las actas procesales y así se declara.-

No obstante a ello, la parte demandada, en su escrito de promoción de pruebas promovió como testigo al ciudadano A.M., titular de la cédula de identidad Nro. 4.337.257, persona ésta a la cual pertenece la cuenta de corriente del Banco Banesco Banco Universal, de la cual emanaron los fondos a los fines de cancelar la obligación por parte de la demandada al demandante, todo lo cual se desprende de la prueba de informe librada a la referida entidad bancaria.- En tal sentido, de la deposición del ciudadano A.M., a la cual este Tribunal le otorgó valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se observó que el mismo manifestó conocer a la ciudadana C.H.; que la misma adquirió el inmueble objeto del presente juicio, el cual se encuentra plenamente identificado en autos por un monto de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 650.000,00) que el vendedor del apartamento es un señor de nombre D.G.D. y un Señor de nombre L.S.F., que además tiene toda esa información porque adquirió un apartamento del señor E.H., padre de la señorita C.H. y éste le indicó que le cancelara a Cristina o a las personas que ella le indicara, por lo que en el mes agosto del año 2006, la señorita C.H. le ordenó elaborar tres cheques de gerencias uno a nombre del señor L.A.S.F. por la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes, (350.000,00); otro a nombre del ciudadano D.G.D. por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cuatro Millones y medio (154.500.000) y otro a nombre del señor R.R., por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES Y MEDIO, (35.500.000) los cuales entregó a la ciudadana C.H. cuyos cheques pertenecen a su cuenta en Banesco; que la ciudadana C.H., le ordenó elaborar otros cheques el 20 de diciembre de 2006, por Setenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (75.000,00) otro el 11 de enero de 2007, por veinticinco Mil Bolívares Fuertes (25.000,00); y dos el 8 de febrero de 2007, por Veinticinco Mil Bolívares Fuertes, (25.000,00) todos a nombre de D.G.D., de su cuenta personal de Banesco, Banco Universal.-

En razón de tal declaración y de acuerdo a lo ya previamente establecido por este Tribunal con relación a la validez de los pagos realizados independiente de que provengan de fondos de una cuenta de un tercero ajeno a la litis, éste Tribunal por el hecho de haber sido realizados los pagos en cuestión directamente por parte de la demandada, ciudadana C.H., y en vista de que el tercero del cual provienen los fondos, declaró en su condición de tercero ajeno a la causa lo pertinente a los fines de demostrar la validez de los pagos realizados, tiene como válidamente realizados los pagos hechos con los depósitos supra mencionados, al ciudadano D.G.D. por lo que se desecha el pedimento de la actora, quien solicitó que tales pagos no sean tomados en cuenta, en razón de considerar este sentenciador que tal pedimento no tiene ningún asidero legal en razón de lo antes expuesto y así se decide.-

En este orden de ideas, la parte actora argumentó como otro medio de ataque a los fines de desvirtuar el pago hecho por la demandada con fondos de un tercero el pago tardío de la obligación, es decir, que los pagos fueron realizados fuera del cronograma de pago acordado por ambas partes.-

Así las cosas, tenemos que la extinción de la hipoteca se encuentra regulada por los artículos 1907 al 1912 del Código Civil, señalando el primero de los artículos mencionados como causales las siguientes:

1°. Por la extinción de la obligación.

2°.- Por la perdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el Articulo 1865. Se refiere este ordinal, a la circunstancia de estar sujeto a privilegios o hipotecas; en este caso los aseguradores en cuanto a las cantidades debidas por indemnización de las perdidas -o el deterioro- quedan afectadas al pago de los créditos privilegiados o hipotecarios, según su graduación.

3°.- Por la renuncia del acreedor.

4°.- Por el pago del precio de la cosa hipotecada.

5°.- Por la expiración del termino a que se las haya limitado.

6°.- Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas. (negrillas del tribunal)

Así las cosas, tenemos que nuestro legislador previó como una de las causales para extinguir hipoteca, el pago del precio de la cosa hipotecada, y en el caso de autos es evidente que dicho pago se realizó, pero en el documento constitutivo de la hipoteca claramente ambas partes convinieron en cancelar el saldo deudor, es decir, CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 150.000,00) mediante el pago de seis (6) cuotas iguales y consecutivas, cada una por Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 25.000,00) con depósito bancario en la cuenta corriente del ciudadano D.A.G.D., distinguida con el Nº 0121-0115-52-0104143269, debiéndose realizar el pago de la primera de la cuota, a los sesenta días continuos a partir de la fecha de protocolización del documento constitutivo de la hipoteca , y el pago de las cuotas restantes se realizaría cada treinta (30) día continuo a partir de esa fecha, hasta completar el pago de todas las cuotas.-

Pues bien, se observa de autos que el documento constitutivo de la hipoteca, fue protocolizado el día 13 de agosto de 2006, por lo que, los sesenta (60) días continuos a partir de la fecha de su protocolización, se cumplieron el día 13 de octubre de 2006, fecha en la cual debió efectuarse el primer pago por VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 25.000,00), en consecuencia el pago de las cuotas subsiguientes debieron realizarse el 13 de Noviembre y 13 de diciembre de 2006, 13 de enero, 13 de febrero y 13 de marzo de 2007, evidenciándose de autos, que el primer pago fue hecho por la ciudadana C.H. el día 20 de diciembre de 2006, por un monto de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (75.000,00) el segundo pago fue realizado el 11 de enero de 2007, por un monto de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (25.000,00), el tercer pago se realizó el 08 de febrero de 2007, por un monto de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (25.000,00), y el cuarto pago se realizó el día 08 de febrero de 2007, por un monto VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (25.000,00).-

En consecuencia, se desprende de dichos pagos, que los tres primeros realizados, fueron hechos fuera de la fecha convenida, ya que en fecha 20 de diciembre de 2006, se efectuaron los pagos de las cuotas que debieron cancelarse el 13 de octubre, 13 de noviembre y 13 de diciembre de 2006, por un total de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 75.000,00). En relación al cuarto pago que debió efectuarse el 13 de enero de 2007, se evidencia que el mismo se realizó el 11 de enero de 2007, es decir, dos días antes de la fecha en que debía realizarse el pago, y en cuanto a la cuarta y quinta cuota que debieron realizarse el día 13 de febrero y 13 de marzo de 2008, estas se efectuaron el día 08 de febrero de 2007, ambas antes de la fecha estipulada para su pago.-

Ahora bien, es evidente la existencia de la cancelación de las tres primeras cuotas, en forma tardía y las tres subsiguientes cuotas, de forma adelantada, observando este Tribunal que la parte actora debió ejercer la acción pertinente ante el retraso en el pago de las tres primeras cuotas y no lo hizo, observando además de acuerdo a la prueba de informes librada a Corp Banca, donde remiten estado de cuenta del ciudadano D.G.D., que este retiró o dispuso del dinero depositado por la demandada, lo cual hacer presumir la aceptación en forma tácita de los pagos realizados aun cuando estos fueran hechos en forma tardía y así se declara.-

Por otra parte, es de señalar que nuestro legislador no estableció sanciones en los casos de los pagos tardíos, existiendo solo la figura de las llamadas penalizaciones o cláusula penal, a los fines de sancionar al deudor que cumpla en forma tardía con su obligación, regulada en nuestra ley sustantiva en los artículos 1.152 a 1.155, pudiéndose definir en el sentido amplio, como una obligación accesoria que tiene como fin asegurar el cumplimiento de otra principal de modo que, si el deudor no cumple esta última, entre en juego la obligación accesoria (cláusula penal), consistente por lo general en la entrega de una determinada cantidad de dinero.-

Como se deduce de esta definición y de la propia ley, la cláusula penal es una obligación accesoria, lo cual viene dado por el contenido del artículo 1.155 del Código Civil, en el cual se precisa que la cual nulidad de la cláusula penal no conllevará la de la obligación principal mientras que, por el contrario, la nulidad de la obligación principal lleva como consecuencia la de la cláusula penal. Asimismo, es establecer que la clausula penal tiene una doble utilidad práctica ya que por una parte ejerce una función coercitiva: para que el deudor tenga un acicate para el cumplimiento exacto de aquella prestación a la que viene obligado con carácter principal; y por otra parte, tiene una función liquidatoria, sustitutiva de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que las partes han procedido a valorar anticipadamente.

Pues bien, en el caso de marras las partes convinieron en una clausula penal en el documento constitutivo de la hipoteca, lo cual quedó explanado en el parágrafo cuarto del contrato, estableciéndose que en caso de incumplimiento o retardo por parte de la compradora respecto al pago de cualquiera de las cantidades de dinero referidas en cualquiera de las cuotas ya indicadas, daría lugar a la acción de cumplimiento o resolución del contrato de compra-venta todo a libre elección de el Beneficiario de la cesión , pactándose además como cláusula penal por retardo en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del pago de las cuotas a favor del ciudadano D.A.G.D., una suma equivalente al 30% del precio de la venta estipulada.-

Asimismo, las partes igualmente convinieron en que: “El ciudadano D.A.G.D., antes identificado se obliga en un lapso de sesenta (60) hábiles contados a partir de la protocolización del presente documento a colocar una cocina nueva de la marca alta cucine, seleccionada por la COMPRADORA según presupuesto Nº C-30646, de fecha 1/06/2006 y valorada en un precio Veintitrés Millones setecientos veinte mil sesenta y dos bolívares (Bs.F. 23.720.062,oo) una (1) nevera; dos (2) aires acondicionados centrales nuevos, 2 calentadores de aguas nuevos, un TV, un DVD, cuatro (4) duchas , (4) lavamanos, cuatro (4) closets, uno en cada habitación, toda la grifería, terracota de la terraza, piscina, pintar toda la madera que tiene el inmueble y llevarla a un solo color, colocar el tope de la barra en madera, cambiar el timbre, los encendedores de luz y los toma corrientes; En caso de no cumplir con este párrafo, se suspenderá el pago hasta el total cumplimiento del acuerdo”

Asimismo, en el parágrafo segundo de dicho documento, se estableció que en caso de que el ciudadano D.G.D. no cumpliera con establecido en ese párrafo, se suspenderá el pago hasta el total cumplimiento del acuerdo, lo cual quiere decir, que la comparadora-demandada, estaba en todo su derecho se suspender el pago, hasta tanto se cumpliera con lo acordado, sin embargo procedió a realizar los pagos acordados a favor del actor- vendedor.-

A.e.c.d. la cláusula penal a los fines de determinar su procedencia a favor del actor-vendedor y de la liberación en pagar la misma por parte de la hoy demandada, se colige que en la oportunidad probatoria, la parte demandada promovió inspección Judicial, la cual practicada por este Juzgado en fecha 03 de octubre de 2007, en la cual el Tribunal dejó constancia de la existencia de una cocina marca smeg de cinco hornilla con su respectiva campana marca falmea; nevera marca LG; horno marca teka, horno microonda marca LG; cava de vino marca Samsung; gabinete de madera y tope de mármol en toda la cocina ; silla de comedor de comedor (4) de color rojo y dos (2) de color blanco, lavandero, lavadora marca Samsung y su respectiva secadora; batea.- En el cuarto N° 1, se observó un juego de cuarto de madera; closet de madera; televisor marca LG, baño con todos sus accesorios y puerta de vidrio, escalera de color marrón. En el cuarto principal: se observó juego de cuarto de madera; televisor marca LG, baño principal con vestier en madera y con todos sus accesorios y con ducha de jacuzzi; En el cuarto N° 2 se visualizó: Juego de cuarto de madera; televisor marca LG; baño con poceta y closet de madera, asimismo se observó que el cuarto principal consta de pocetas únicamente. En el Cuarto N° 3, se pudo observar que constaba de juego de cuarto de madera, closet de madera, televisor LG, con baño y todos sus accesorios. Sala de Star con mueble de cuero negro, una barra en acero inoxidable y tope de madera. Una lava refrigeradora marca Incithel, ocho (8) taburetes de color amarillo plástico y metal. Una hielera marca whirpool gold, un televisor marca Samsung, un aire tipo Split marca TGM, espacio de acero inoxidable para televisor pantalla plana; Asimismo se observó una terraza con techo de machimbrado y viga de madera, baño con todos sus accesorios, lámpara decorativa en la jardinería, juego de muebles de rattan y de madera, una parrillera a gas y a carbón; mesón del área de la terraza de cerámica, piscina tipo jacuzzi, ducha individual para el área de la piscina, calentador marca record, puertas y ventanas panorámicas en el área de la terraza, persiana de tela, lámpara decorativa y persiana de madera en la ventana de los cuartos, pared revestida en piedra , pared en cemento de color mostaza y techo color blanco. Puerta de los cuartos en madera, puerta principal en madera y una reja de seguridad color blanco.-

A.l.o.e. tal inspección y verificando si efectivamente actor cumplió con sus obligaciones se constatan siguientes hechos: Que no fue instalado en el inmueble los dos aires acondicionados centrales nuevos, ya que solo se dejó constancia de la existencia de un aire acondicionado tipo Split marca TGM, asimismo en el cuarto identificado N° 2 solo se observó que consta de dos pocetas, es decir, no estaba instalado el lavamanos observando de las fotografías tomadas, que en uno de los baños los accesorios a instalar estaban en sus respectivas cajas colocadas en el piso del referido baño. Igualmente solo se observó la existencia de un calentador, siendo que el vendedor de obligó a instalar dos calentadores.

En este sentido, es evidente que para fecha de inspección judicial es decir, 03 de Octubre de 2007, el ciudadano D.G.D. no había cumplido a cabalidad con la instalación de todos los muebles y accesorios a los cuales se comprometió colocar en el inmueble adquirido por la demandada, lo cual debió hacer en el lapso se sesenta (60) días hábiles contados a partir de la protocolización del documento constitutivo de la hipoteca, por lo que, si el documento en cuestión se protocolizó el día 11 de agosto de 2006, el lapso de sesenta días continuos venció el 11 de octubre de 2006.-

Como colorario de lo anterior, se desprende que si bien es cierto que hubo un retraso en el pago de algunas de las cuotas pactadas, no es menos cierto que al no haber cumplido el vendedor con la totalidad de lo convenido en el parágrafo segundo del contrato, la compradora- demandada estaba en su derecho de suspender los pagos, y en ese caso debe ser considerado como una causa justa ó legitima la suspensión ó el retraso en los pagos, en consecuencia, a criterio de este sentenciador al no haber cumplido el vendedor-actor a cabalidad con su obligación, no es procedente la cancelación por parte de la demandada, el monto correspondiente por concepto de cláusula penal ya que no hay lugar para ello y así se decide.-

En tal sentido, quedó demostrado en la presente causa:

Que ambas partes celebraron un contrato de compra-venta constituyendo hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto de la negociación el cual está plenamente identificado en autos;

Que el verdadero sentido y alcance de la negociación, no era más que, el comprador pagara la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (150.000,00), cuya primera cancelación debió ocurrir a los sesenta (60) días continuos contados a partir de la fecha de protocolización del documento y los subsiguientes cada treinta días contados a partir de la primera cancelación, cuyos pagos fueron realizados por la demandada con fondos de un tercero lo cual es procedente y valido, y si bien es cierto fueron realizados en forma tardía lo cual pudiera dar lugar a la cláusula penal acordada, no es menos cierto que la misma no prospera en el caso de especie, ya que el vendedor se comprometió a instalar determinados muebles y accesorios en el bien inmueble supra identificado en un lapso de sesenta días hábiles siguiente a la protocolización del documento, vale decir, 11 de agosto de 2006, y no lo hizo a cabalidad, lo cual dio derecho a la compradora a no cancelar la obligación en el termino acordado, ya que de acuerdo a lo estipulado por las partes, quedarían suspendido los pagos, y por ende ésta quedó liberada de cancelar el monto por concepto de cláusula penal en virtud de que el pago en forma tardía, fue por causa legitima o justa y así se decide.-

Finalmente, en cuanto al reclamo de SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (62.500,00) por concepto de gastos de cobranza extrajudicial, tampoco fue demostrado en el caso de marras por el actor, por lo que igualmente resulta improcedente su cobro y así se declara.-

En consecuencia, la parte demandante no logró demostrar el incumplimiento de la parte demandada, ya que no llevó a este sentenciador a la convicción de la no procedencia del pago por haber sido realizado con fondos de un tercero, determinando el tribunal la procedencia del mismo, y asimismo no logró demostrar la procedencia de la cláusula penal ya que el retardo del demandado fue justificado, por su parte la demandada si demostró haber cumplido con la obligación haciendo este Tribunal el análisis respectivos en cuanto a dos puntos de relevancia en relación a dichos pagos, tales como el hecho de haber sido efectuados con fondos de un tercero y haberse realizado en forma tardía, no pudiendo ser condenada a pagar nuevamente lo que ya pagó, siendo forzoso declarar sin lugar la pretensión del actor, como en efecto así será declarado en el dispositivo del presente fallo y así se declara.-

IV

DECISION

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la pretensión de la parte demandante en el presente juicio por EJECUCION DE HIPOTECA intentado por el ciudadano D.G.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.722.400, asistido por el abogado J.L.B.Z., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 103.796 en contra de la ciudadana C.E.H.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.908.936,, cuyo objeto es un inmueble sobre un inmueble ubicado en la Calle 2, del Sector Casco Central de Lecherías, residencias ARENA Y MAR, apartamento 5-3, situado en la carrera 9, cruce de la calle 2, del Municipio D.B.U.d.E.A., cuyas especificaciones linderos y medidas son: NORTE; fachada principal del edificio, SUR: Circulación vertical del edificio, ESTE: fachada este del edificio y OESTE: Apartamento Nº 5-4 en su planta, apartamento 6-4 en su planta intermedia y fachada oeste del edificio en su planta alta, y así se decide.-

Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de procedimiento Civil.-

Regístrese, Publíquese y Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido ene. Articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Dada, Firmada y sellada en la Sala de audiencias y despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- En Barcelona, a los dos (02) días del mes de Diciembre del año dos mil ocho (2.008). Años 198º de la independencia y 149º de la Federación.-

El Juez Suplente Especial;

Dr. P.R.M.

La Secretaria;

Abg. D.R.d.N.

En esta misma fecha siendo las Doce y Diez Minutos de la tarde se publico la anterior decisión.- Constes

La Secretaria.-