Sentencia nº 0232 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Marzo de 2011

Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por la ciudadana DULIX R.D., representada judicialmente por el abogado C.A.C.F., contra la sociedad mercantil FOTO YA, C.A., representada judicialmente por los abogados A.R.P. deS., V.M.B. y Eva Lozada Caraballo; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante sentencia publicada el 29 de abril de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, y modificó el fallo recurrido dictado el 2 de marzo de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la parte demandante anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. Hubo impugnación.

El 27 de mayo de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada la audiencia oral, pública y contradictoria y pronunciada la sentencia de manera inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden práctico será alterado el orden en el que fueron formalizadas las denuncias, procediendo a resolver la segunda de ellas, en los términos siguientes:

De conformidad con lo establecido en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el vicio de infracción de ley por falta de aplicación del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y de los artículos 10 y 11 de su Reglamento.

Señala que la sentencia recurrida trascribió parcialmente la sentencia Nº 1949 del 4 de octubre de 2007 dictada por esta Sala de Casación Social, y arribó a la conclusión de que la transacción celebrada entre las partes tenía efecto de cosa juzgada, a pesar de que el Inspector del Trabajo había negado su homologación.

Alega que la citada sentencia no es aplicable al presente caso, en virtud de que en aquella oportunidad no hubo prueba de que la transacción hubiese sido homologada, y que el contenido del artículo 3, de la Ley Orgánica del Trabajo debe complementarse con el artículo 10 de su Reglamento, para establecer que no se estima como transacción la simple relación de derechos aunque el trabajador haya manifestado su conformidad.

Refiere que conforme a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, toda transacción adquiere cualidad de cosa juzgada, si además de la declaración de voluntad de las partes, ésta ha sido debidamente homologada por el Inspector del Trabajo, pues no se trata de un simple contrato de transacción civil, sino de un medio alternativo de solución de conflictos que requiere la intervención de la autoridad competente del trabajo.

Señala que en el presente caso se negó expresamente la homologación de la transacción, y que dicho acto administrativo quedó definitivamente firme al no haber sido impugnado ante el juez contencioso administrativo; que si el Juez de alzada tuvo la intención de desaplicar el artículo 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ha debido señalarlo de forma expresa y remitir la decisión para su revisión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Estima que si una transacción homologada por el Inspector del Trabajo tiene efectos de cosa juzgada, por interpretación en contrario, la transacción a la que dicho funcionario le niega la homologación, no podrá tener los mismos efectos. Cita la sentencia Nº 1201 del 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y los fallos Nº 226 del 11 de marzo de 2004, 1787 del 9 de diciembre de 2005, 697 del 20 de abril de 2007 y 446 del 12 de mayo de 2010, dictados por la Sala de Casación Social.

Considera que la infracción denunciada fue determinante en el dispositivo del fallo, en virtud de que si la recurrida hubiera aplicado las normas citadas, habría resuelto que la transacción no homologada no tiene efecto de cosa juzgada, sino el de anticipo de pago sobre lo que en definitiva le corresponde al trabajador por la relación de trabajo.

Esta Sala para decidir observa:

El vicio de infracción de Ley por falta de aplicación de una norma jurídica, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente o aplica una norma no vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

En la presente delación se denuncian como infringidos los siguientes artículos:

El artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 3º. En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

PARÁGRAFO ÚNICO.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

Artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 10. De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

Artículo 11. La transacción celebrada por ante el Juez, Jueza, Inspector o Inspectora del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada.

Parágrafo Primero: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario o funcionaria competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador o trabajadora actúa libre de constreñimiento alguno.

Parágrafo Segundo: El Inspector o Inspectora del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Del contenido de tales enunciados normativos, se desprende como regla general que una transacción laboral sólo adquiere la eficacia de cosa juzgada cuando es homologada por la autoridad competente: Juez o Inspector del Trabajo, quienes verifican si el acuerdo cumple con los requisitos correspondientes y no es contraria a los derechos fundamentales del trabajador.

En el caso sub examine, la ciudadana Dulix R.D. prestó servicios personales para la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., desde el 21 de septiembre de 1998 hasta el 30 de diciembre de 2008, cuando la relación finalizó por renuncia de la trabajadora, cuyo último cargo fue el de Gerente General, con una remuneración mensual de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00 = Bs.F. 6.000,00).

Ambas partes suscribieron un acuerdo el 22 de febrero de 2008, ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, Estado Táchira, que quedó inserto bajo el Nº 22, Tomo 22 de los libros correspondientes, en el que manifestaron su voluntad de llevar a cabo una transacción por los montos correspondientes a prestaciones sociales, que totalizarían la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs.F. 120.000,00), bajo las siguientes pautas: sesenta mil bolívares (Bs.F. 60.000,00) que habría recibido la trabajadora, de los cuales treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) fueron pagados en dinero en efectivo y treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) mediante cheque de gerencia del Banco Sofitasa, identificado con el número 00098803 del 22 de febrero de 2008; la cantidad restante, es decir, sesenta mil bolívares (Bs.F. 60.000,00) serían pagados de la siguiente manera: un primer pago por treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) para el 18 de marzo de 2008 y un segundo pago por treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) para el 18 de abril de 2008, a efectuarse ante el Ministerio del Trabajo, que extinguiría toda deuda por los conceptos de preaviso, antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, intereses, utilidades, días feriados y horas extras.

El 28 de abril de 2008 la representación judicial de la empresa Foto Ya, C.A., y la ciudadana Dulix R.D., asistida de abogado, formularon ante la Inspectoría del Trabajo “General C.C.” del Estado Táchira, una solicitud de transacción identificada bajo el Nº 00970, en la que se indicó la duración del vínculo, cargo desempeñado por la trabajadora, salario mensual, y se especificaron los siguientes conceptos: “Prestación de Antigüedad 636,00 días (Bs.F. 93.188,25), Utilidades Fraccionadas 5,00 días (Bs.F. 833,33), Vacaciones Fraccionadas 14,67 días (Bs.F. 2.445,00), Bono Vacacional 9.33 días (Bs. F.1.555,00), Bono de Septiembre 2000 a Enero 2008, 2.842,00 días (Bs. 28.543,00), para un total de (Bs.F. 126.494,57) de los cuales Seis Mil Ciento setenta y cinco bolívares con trece Céntimos (Bs. 6.175,57) están depositados en el fideicomiso.” La trabajadora declaró que había recibido la cantidad de noventa mil bolívares fuertes (Bs.F. 90.000,00), distribuidos de la siguiente manera: un primer pago por sesenta mil bolívares (Bs.F. 60.000,00), según documento notariado el 22 de febrero de 2008, un segundo pago por treinta mil trescientos diecinueve bolívares (Bs.F. 30.319,00), efectuado el 18 de abril de 2008 mediante cheque, y un último pago que se materializaría en ese mismo acto, por la cantidad de treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) mediante cheque de gerencia del Banco Sofitasa, Nº 00100207, de fecha 14 de abril de 2008. Asimismo, que de común acuerdo quedaba extinguida toda deuda por concepto de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, intereses, utilidades, días feriados, horas extras y bono alimentario “por este motivo nada quedara por cancelar ni reclamar por estos conceptos, por razón de la relación de trabajo, y por consiguiente no podrá intentar ninguna acción Judicial contra la Sociedad Mercantil FOTO YA, C.A.”.

Por auto de la misma fecha, 28 de abril de 2008, la Inspectora Jefe del Trabajo en el Estado Táchira resolvió no homologar la transacción laboral presentada por las partes, en virtud de que sólo se estaría realizando ante dicha sede administrativa, un pago por treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00), sin anexar recibos que demostraran los pagos fraccionados realizados en fechas anteriores, que totalizarían la cantidad de noventa mil bolívares (Bs.F. 90.000,00) “siendo imposible para este Despacho verificar el cumplimiento o no de la cancelación total de los derechos laborales y de lo pactado”.

Sobre tal particular, el Juez de la recurrida consideró que estaba en presencia de un acuerdo transaccional no homologado por la autoridad competente, sin embargo, que entre las partes existía el ánimo y la voluntad de precaver un litigio, toda vez que en dos oportunidades la ex trabajadora y el empleador cuantificaron el valor de los derechos laborales de antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, libres de constreñimiento, “por lo que el acuerdo se perfeccionó a la luz de los principios civiles y laborales”:

(…) se hizo por escrito y contiene una relación circunstanciada de los hechos que la motivaron y de los derechos en ella comprendidos, además que el acuerdo se produjo al término de la relación laboral y versa sobre derechos litigiosos. No es una simple relación de los hechos, pues en ella se determinaron montos y efectivamente se realizaron pagos cuya causa directa fue ese acuerdo. Y no vulnera sus derechos fundamentales, pues reconoce el carácter de trabajadora de la ciudadana Dulix R.D., y como tal, le calcula el monto pecuniario correspondiente a los conceptos laborales a los cuales constitucional y legalmente tenía derecho por su relación laboral de más de ocho años de antigüedad. De allí que entre las partes esta transacción tiene efectos de cosa juzgada y así debe ser establecido. (Destacados añadidos).

Estableció que la trabajadora reclamaba nuevamente el pago de antigüedad, utilidades correspondientes al 2008, vacaciones y bono vacacional del período 2007-2008, cuando tales conceptos, junto al bono de alimentación, habían sido transigidos en la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs.F. 120.000,00), de los cuales se le habían pagado noventa mil bolívares (Bs.F. 90.000,00), según prueba documental que consta en autos, y mediante el reconocimiento expreso de la ex trabajadora, que “De allí que sobre tales conceptos sólo procede el pago del saldo insoluto, es decir la cantidad de Bs. 30.000,00”. Con respecto a los conceptos de vacaciones, utilidades y bono vacacional, concluyó que sobre la base de los mismos no podía acordarse diferencia alguna a favor de la trabajadora, en virtud de que ésta reconoció en la transacción, que nada le adeudaban. Respecto a las cotizaciones no enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se declaró improcedente su reclamación, en virtud de que el legitimado activo era el propio Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que la trabajadora conservaba su derecho de denunciar ante ese organismo las irregularidades ocurridas en el curso de la relación laboral.

Del mismo modo refirió que se había cumplido con el pago mencionado; que era la segunda vez que las partes manifestaban su voluntad de querer precaver un litigio eventual por los mismos conceptos, y que actuaron libres de constreñimiento; que la transacción se había hecho por escrito y contenía una relación circunstanciada de los hechos que la motivaron, así como de los derechos comprendidos, y por ello debieron tenerse como cumplidos los requerimientos de la transacción.

Esta Sala de Casación Social pudo apreciar que la Inspectora del Trabajo competente, mediante auto del 28 de abril de 2008, rechazó de forma expresa la homologación de la transacción presentada por las partes, bajo el razonamiento de que los intervinientes no presentaron prueba de los pagos efectuados a la trabajadora con anterioridad a dicho acto. Tal pronunciamiento no fue impugnado por la vía correspondiente y quedó definitivamente firme, por lo que es evidente que la transacción en cuestión no cumple con uno de los requerimientos esenciales exigidos por el artículo 3, parágrafo único, de la Ley Orgánica del Trabajo, 10 y 11 de su Reglamento para generar el efecto de cosa juzgada, lo que permite que el pago de las diferencias que se estimen correspondientes pueda accionarse por vía judicial.

Al respecto cabe reproducir lo resuelto por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1201 del 30 de septiembre de 2009 (caso: A.D.L. deV. C.A.), respecto al efecto de cosa juzgada de la transacción en materia laboral, en los términos previstos en el artículo 3, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

(…) las transacciones que sean homologadas por la autoridad competente del trabajo (Inspector del Trabajo) adquirirán efectos de cosa juzgada, por cuanto su presentación ante dicha autoridad presupone la verificación, en el texto del acuerdo transaccional, del cumplimiento con los requisitos para su validez y eficacia; es decir, que la transacción se haya hecho por escrito y contenga una relación detallada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos, para que el trabajador pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produzca.

Omissis

De esta manera, la transacción en materia del trabajo comparte los mismos conceptos del Derecho común (ex artículos 255 del Código de Procedimiento Civil y 1.395 del Código Civil), pero se aparta sustancialmente de éste por causa de la irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, que prescribe la Constitución y la ley (ex artículos 89 de la Carta Fundamental, 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). [Vide., en cuanto a la irrenunciabilidad, s.S.C. n.° 442/2000, de 23 de mayo, (caso: J.A.B.M.)]

En ese sentido, puede afirmarse que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de infracción de ley por falta de aplicación de norma jurídica que se le imputa, toda vez que se apartó de las disposiciones legales anteriormente citadas, por lo que deberá declararse procedente la presente delación y acto seguido se determinará el monto total de la obligación contraída por el patrono y las cantidades de dinero pagadas a la trabajadora hasta el momento, que se tomarán como un anticipo de lo adeudado.

Se declara procedente la presente denuncia.

Declarada con lugar la presente delación, esta Sala de Casación Social, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

La ciudadana Dulix R.D. alegó en su escrito libelar, que ingresó a prestar servicios para la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., desde el 21 de septiembre de 1998 hasta el 31 de enero de 2008, cuando la relación de trabajo finalizó por renuncia; que inicialmente se desempeñó como gerente administrativa, y a partir de 2007, como gerente general, devengando un salario mixto conformado por un salario base más comisiones, que al inicio de la relación fue de setecientos cincuenta y siete mil bolívares (Bs. 757.000,00 = Bs.F. 757,00), y al finalizar, de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00 = Bs.F. 6.000,00).

Refiere que ambas partes trataron de llegar, infructuosamente, a un acuerdo sobre las prestaciones sociales, e incluso presentaron ante el Ministerio del Trabajo una supuesta transacción realizada en una Notaría de la ciudad de San Cristóbal. Aduce que recibió la cantidad de ciento dos mil ciento setenta y cinco bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.F. 102.175,57) como adelanto de prestaciones sociales, pero que la empresa no ha querido reconocer la diferencia que le adeuda.

Reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad: ciento doce mil quinientos cincuenta y ocho bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs.F. 112.558,74); intereses sobre la prestación de antigüedad: cincuenta mil doscientos cincuenta y un bolívares con un céntimo (Bs.F. 50.251,01); utilidades y utilidades fraccionadas: noventa y ocho mil trescientos veinticinco bolívares con setenta y un céntimos (Bs.F. 98.325,71); vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado: setenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs.F. 78.958,80); que se efectúe el pago de las cotizaciones correspondientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, entre los meses de septiembre de 1998 hasta diciembre de 2001. Estimó la demanda en doscientos treinta y siete mil novecientos veintiún bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.F. 237.921,69) y solicitó la indexación de dicho monto y la condena en costas a la parte demandada.

La representación judicial de la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., rechazó los montos y conceptos reclamados por la parte actora, que suman la cantidad de doscientos treinta y siete mil novecientos veintiún bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.F. 237.921,69); en virtud de que ambas partes convinieron que el monto a pagar por concepto de prestaciones sociales era de ciento veinte mil bolívares (Bs.F. 120.000,00), según consta en documento otorgado ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, Estado Táchira el 22 de febrero de 2008, inserto bajo el Nº 78, Tomo 36, en el que se estableció lo siguiente: un primer pago con el otorgamiento del documento, por sesenta mil bolívares (Bs.F. 60.000,00): treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) en efectivo y treinta mil bolívares mediante cheque de gerencia del Banco Sofitasa, de fecha 22 de febrero de 2008, identificado bajo el Nº 00098803; un segundo pago por treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) para el 18 de marzo de 2008; y un tercer pago por treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00), que se haría el 28 de abril de 2008 ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira.

Señala que el 28 de abril de 2008 se presentaron ante la Inspectoría del Trabajo “General C.C.” y entregaron los recaudos requeridos para la homologación de la transacción; en dicho acto se habría dejado constancia que la parte actora dio su consentimiento, estaba asistida de abogado y recibió la cantidad de treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) mediante cheque de gerencia del Banco Sofitasa; que la relación de trabajo tuvo una duración de 9 años, 4 meses y 8 días, desde el 21 de septiembre de 1998 hasta el 30 de enero de 2008, con el cargo de gerente general, cuyo último sueldo fue de seis mil bolívares (Bs.F. 6.000,00); que cada concepto se especificó por separado, para un monto total de ciento veintiséis mil cuatrocientos noventa y cuatro bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.F. 126.494,57), por prestaciones sociales, y que en la cuenta de fideicomiso de la trabajadora estaba depositada la suma de seis mil ciento setenta y cinco bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.F. 6.175,57).

Sostiene que a pesar de que dicha transacción no fue homologada por el Inspector del Trabajo, la misma tiene pleno valor y efectividad entre las partes, puesto que ambas manifestaron su voluntad libremente, y en todo momento se respetaron los derechos de la trabajadora; en virtud de ello no adeudaría monto alguno por concepto de prestaciones sociales. A tales efectos cita la sentencia Nº 1949 del 4 de octubre de 2007, de esta Sala de Casación Social.

Sobre la base de tales alegatos, y en particular a los contenidos en el escrito de contestación de la demanda, el cual se limitó a rebatir de forma genérica la pretensión de la parte actora, y a oponer el pago de la obligación mediante una transacción que no fue homologada por el funcionario competente, surgen como hechos admitidos y por tanto relevados de prueba: la naturaleza laboral del vínculo que unió a las partes, la duración de la relación laboral y causa de terminación, las cotizaciones adeudadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, durante el período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, los salarios mensuales señalados en el escrito libelar y el hecho de que la empresa demandada haya pagado a la parte actora la cantidad de ciento dos mil ciento setenta y cinco bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.F. 102.175,57).

Se erige como hecho controvertido, que los montos pagados por la empresa a la trabajadora, cubran la totalidad de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales generados a lo largo de la relación de trabajo. En efecto, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que la accionada de contestación a la demanda.

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (Destacados añadidos).

De acuerdo a lo expuesto en el artículo parcialmente transcrito, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamentado del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De las pruebas de la demandante:

1. - Constancias de trabajo expedidas por la parte demandada a nombre de la ciudadana Dulix R.D. (folios 41 al 43, pieza Nº 1 del expediente), en las que se señalan los siguientes salarios mensuales promedio: seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00) para el mes de mayo de 2006; cuatro millones doscientos mil bolívares (Bs. 4.200.000,00) para julio de 2005 y tres millones doscientos mil bolívares (Bs. 3.200.000,00) para noviembre de 2004, montos que serán tomados en cuenta para determinar los cálculos correspondientes, por ser prueba del salario mensual devengado durante las fechas allí señaladas. Se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Copia certificada de solicitud de transacción laboral de fecha 28 de abril de 2008 (folios 44 al 49, pieza 1 del expediente), y sus anexos, presentados ante la Inspectoría del Trabajo “General C.C.”, identificada con el Nº 00970, cuyos recaudos permiten inferir que para el momento, la trabajadora habría recibido la cantidad de noventa mil bolívares (Bs.F. 90.000,00); asimismo, la copia del auto motivado de la Inspectora del Trabajo, es reproducción fiel y exacta de instrumento público administrativo que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y demuestra que el acuerdo presentado por las partes no fue homologado por el funcionario competente. Adminiculada a los documentos originales promovidos por la parte demandada (folios 67 y 68, pieza Nº 1 del expediente).

3. - Copia fotostática de documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, inserto bajo el Nº 78, Tomo 36, de los libros de autenticaciones correspondientes, en el que se deja expresa constancia que las partes habrían llegado a un acuerdo para el pago de las prestaciones sociales de la ciudadana Dulix R.D., por un monto de ciento veinte mil bolívares (Bs.F. 120.000,00), distribuidos de la siguiente forma: al momento de la firma del documento, treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) en dinero efectivo, treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) mediante cheque de gerencia Nº 00098803 del Banco Sofitasa, posteriormente, treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00) a ser pagados el 18 de marzo de 2008 y por último treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00), el 18 de abril de 2008. Se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo contenido concuerda con el pago parcial de la deuda, referido ante la Inspectoría del Trabajo. Adminiculada al instrumento original promovido por la parte demandada (folio 72, pieza 1 del expediente).

   De las pruebas de la empresa demandada:

1. - Copia fotostática de nota de débito realizada el 18 de marzo de 2008 a la cuenta corriente Nº 0137-0001-03-0003225224, a nombre de G.S. en el Banco Sofitasa, por la cantidad de treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00), transferidos a la cuenta corriente Nº 0137-0001-08-0002185281, a nombre de la ciudadana Dulix R.D., conforme a la solicitud formulada por ésta (folios 69 y 70, pieza 1 del expediente). Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demuestra el pago parcial de la deuda a favor de la trabajadora.

2. - Copia fotostática de cheque de gerencia del Banco Sofitasa Nº 00098803 del 22 de febrero de 2008 (folio 75, pieza 1 del expediente), correspondiente a la cuenta Nº 0005000031, por treinta mil bolívares (Bs.F. 30.000,00), librado a nombre de la trabajadora, monto que concuerda con la primera parte del pago referido en el instrumento autenticado suscrito por las partes. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al igual que la transacción realizada el 18 de marzo de 2008, demuestra el pago parcial de la deuda a favor de la trabajadora.

3. - Recibo de pago de utilidades a nombre de la trabajadora, por concepto de las utilidades correspondientes al año 2003 (folio 88, pieza 1 del expediente). Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como prueba del pago de dicho concepto, por la cantidad de doscientos cincuenta y seis mil bolívares seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 256.666,67).

4. - Copia fotostática de constancia de pago efectuado a la trabajadora, por concepto de anticipo de prestaciones sociales (folio 90, pieza 1 del expediente) por doscientos sesenta y ocho mil bolívares (Bs. 268.000,00). Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Copia al carbón de comprobantes de cheques librados a favor de la trabajadora (folios 91 al 94, pieza 1 del expediente), por concepto de un préstamo especial por trescientos quince mil bolívares (Bs. 315.000,00) y un “anticipo de honorarios” por cien mil bolívares (Bs. 100.000,00). Se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y serán tomados en cuenta para determinar el monto total de lo pagado a la trabajadora.

   Establecido lo anterior se observa:

   Según las pruebas documentales cursantes en autos, el monto inicial que las partes habrían pactado para el pago de las prestaciones sociales correspondientes a la ciudadana Dulix R.D., es de ciento veinte mil bolívares (Bs.F. 120.000,00), de los cuales sólo se habrían pagado noventa mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs.F. 90.683,00), sin embargo, la parte actora reconoce haber recibido como parte de pago la cantidad de ciento dos mil ciento setenta y cinco bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.F. 102.175,57), alegato que tampoco fue desvirtuado por la representación judicial de la parte demandada, y que se toma como parte de pago de la totalidad de la deuda que se pasa a determinar a continuación:

   - Prestación de antigüedad, antigüedad adicional e intereses (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo):

   Desde el 21 de septiembre de 1998 hasta el 31 de enero de 2008, la ciudadana Dulix R.D. laboró para la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., durante nueve (9) años, cuatro (4) meses y diez (10) días, equivalentes a 622 días de antigüedad, que serán calculados con base en el salario integral devengado por la trabajadora para la fecha correspondiente, más los intereses generados sobre la tasa promedio establecida por el Banco Central de Venezuela, por disposición del artículo 108, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al efecto se observa que la trabajadora devengó un salario mixto a partir del año 2003, compuesto por una parte fija y una variable por las comisiones derivadas de la venta de inmuebles, según datos suministrados por la parte actora y que no fueron desvirtuados por la demandada:

   Mes	Salario Normal (Bs.F.)	Salario Normal Diario (Bs.F.)	Alícuota Bono Vacacional (Bs.F.)	Alícuota Utilidades (Bs.F.)	Salario Integral Diario (Bs.F.)	Antigüedad	Prestación de antigüedad (Bs.F.)	Tasa Promedio	Intereses Sobre Prestaciones (Bs.F.)
   1998
   septiembre	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77			63,84	0
   octubre	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77			47,07	0
   noviembre	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77			42,71	0
   diciembre	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	39,72	4,43
   1999
   enero	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	36,73	4,10
   febrero	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	35,07	3,91
   marzo	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	30,55	3,41
   abril	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	27,26	3,04
   mayo	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	24,80	2,77
   junio	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	24,84	2,77
   julio	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	23,00	2,57
   agosto	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	21,03	2,35
   septiembre	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	21,12	2,36
   octubre	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	21,74	2,42
   noviembre	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	22,95	2,56
   diciembre	756,87	25,23	0,49	1,05	26,77	5	133,85	22,69	2,53
   2000
   enero	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	23,76	3,97
   febrero	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	22,10	3,69
   marzo	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	19,78	3,31
   abril	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	20,49	3,42
   mayo	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	19,04	3,18
   junio	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	21,31	3,56
   julio	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	18,81	3,14
   agosto	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	19,28	3,22
   septiembre	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	7	280,72	18,84	4,41
   octubre	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	17,43	2,91
   noviembre	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	17,70	2,96
   diciembre	1.127,9	37,60	0,84	1,67	40,10	5	200,52	17,76	2,97
   2001
   Enero	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	17,34	3,06
   febrero	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	16,17	2,85
   marzo	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	16,17	2,85
   abril	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	16,05	2,83
   mayo	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	16,56	2,92
   junio	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	18,50	3,26
   julio	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	18,54	3,27
   agosto	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	19,69	3,47
   septiembre	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	9	380,81	27,62	8,76
   octubre	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	25,59	4,51
   noviembre	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	21,51	3,79
   diciembre	1.183,86	39,46	0,99	1,86	42,31	5	211,56	23,57	4,16
   2002
   enero	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	28,91	6,15
   febrero	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	39,10	8,31
   marzo	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	50,10	10,65
   abril	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	43,59	9,27
   mayo	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	36,20	7,70
   junio	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	31,64	6,73
   julio	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	29,90	6,36
   agosto	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	26,92	5,72
   septiembre	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	11	561,41	26,92	12,59
   octubre	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	29,44	6,26
   noviembre	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	30,47	6,48
   diciembre	1.420,63	47,35	1,32	2,37	51,04	5	255,19	29,99	6,38
   2003
   enero	7.855,66	261,86	8,00	13,82	283,68	5	1.418,38	31,63	37,39
   febrero	9.903,74	330,12	10,09	17,42	357,64	5	1.788,18	29,12	43,39
   marzo	1.761,52	58,72	1,79	3,10	63,61	5	318,05	25,05	6,64
   abril	1.660,49	55,35	1,69	2,92	59,96	5	299,81	24,52	6,13
   mayo	1.816,45	60,55	1,85	3,20	65,59	5	327,97	20,12	5,50
   junio	1.680,65	56,02	1,71	2,96	60,69	5	303,45	18,33	4,64
   julio	5.075,53	169,18	5,17	8,93	183,28	5	916,42	18,49	14,12
   agosto	2.635,89	87,86	2,68	4,64	95,18	5	475,92	18,74	7,43
   septiembre	3.703,25	123,44	3,77	6,51	133,73	13	1.738,47	19,99	28,96
   octubre	1.932,34	64,41	1,97	3,40	69,78	5	348,89	16,87	4,90
   noviembre	1.460,61	48,69	1,49	2,57	52,74	5	263,72	17,67	3,88
   diciembre	3.912,67	130,42	3,99	6,88	141,29	5	706,45	16,83	9,91
   2004
   enero	4.273,73	142,46	4,75	7,91	155,12	5	775,60	15,09	9,75
   febrero	3.167,16	105,57	3,52	5,87	114,96	5	574,78	14,46	6,93
   marzo	3.737,25	124,58	4,15	6,92	135,65	5	678,24	15,20	8,59
   abril	2.969,59	98,99	3,30	5,50	107,79	5	538,93	15,22	6,84
   mayo	2.955,53	98,52	3,28	5,47	107,27	5	536,37	15,40	6,88
   junio	3.127,25	104,24	3,47	5,79	113,51	5	567,54	14,92	7,06
   julio	9.322,74	310,76	10,36	17,26	338,38	5	1.691,90	14,45	20,37
   agosto	3.932,7	131,09	4,37	7,28	142,74	5	713,71	15,01	8,93
   septiembre	5.188,52	172,95	5,77	9,61	188,32	15	2.824,86	15,20	35,78
   octubre	3.819,05	127,30	4,24	7,07	138,62	5	693,09	15,02	8,68
   noviembre	3.200	106,67	3,56	5,93	116,15	5	580,74	14,51	7,02
   diciembre	6.682,55	222,75	7,43	12,38	242,55	5	1.212,76	15,25	15,41
   2005
   enero	6.784,02	226,13	8,17	13,19	247,49	5	1.237,46	14,93	15,40
   febrero	3.774,45	125,82	4,54	7,34	137,70	5	688,49	14,21	8,15
   marzo	4.025,23	134,17	4,85	7,83	146,85	5	734,23	14,44	8,84
   abril	4.782,82	159,43	5,76	9,30	174,48	5	872,42	13,96	10,15
   mayo	4.384,42	146,15	5,28	8,53	159,95	5	799,75	14,02	9,34
   junio	4.357,9	145,26	5,25	8,47	158,98	5	794,91	13,47	8,92
   julio	4.200	140,00	5,06	8,17	153,22	5	766,11	13,53	8,64
   agosto	7.008,05	233,60	8,44	13,63	255,66	5	1.278,32	13,33	14,20
   septiembre	9.185,21	306,17	11,06	17,86	335,09	17	5.696,53	12,71	60,34
   octubre	4.410,28	147,01	5,31	8,58	160,89	5	804,47	13,18	8,84
   noviembre	5.262,92	175,43	6,33	10,23	192,00	5	960,00	12,95	10,36
   diciembre	8.660,69	288,69	10,42	16,84	315,95	5	1.579,77	12,79	16,84
   2006
   enero	7.077,27	235,91	9,17	14,42	259,50	5	1.297,50	12,71	13,74
   febrero	4.092,56	136,42	5,31	8,34	150,06	5	750,30	12,76	7,98
   marzo	5.246,05	174,87	6,80	10,69	192,36	5	961,78	12,31	9,87
   abril	3.306,9	110,23	4,29	6,74	121,25	5	606,27	12,11	6,12
   mayo	6.000	200,00	7,78	12,22	220,00	5	1.100,00	12,15	11,14
   junio	4.335,43	144,51	5,62	8,83	158,97	5	794,83	11,94	7,91
   julio	12.945,52	431,52	16,78	26,37	474,67	5	2.373,35	12,29	24,31
   agosto	5.547,08	184,90	7,19	11,30	203,39	5	1.016,96	12,43	10,53
   septiembre	7.843,65	261,46	10,17	15,98	287,60	19	5.464,41	12,32	56,10
   octubre	3.599,41	119,98	4,67	7,33	131,98	5	659,89	12,46	6,85
   noviembre	4.478,36	149,28	5,81	9,12	164,21	5	821,03	12,63	8,64
   diciembre	5.503,52	183,45	7,13	11,21	201,80	5	1.008,98	12,64	10,63
   2007
   enero	7.460,8	248,69	10,36	15,89	274,94	5	1.374,72	12,92	14,80
   febrero	6.748,14	224,94	9,37	14,37	248,68	5	1.243,41	12,82	13,28
   marzo	7.707,47	256,92	10,70	16,41	284,03	5	1.420,17	12,53	14,83
   abril	6.739,77	224,66	9,36	14,35	248,37	5	1.241,87	13,05	13,51
   mayo	11.299,24	376,64	15,69	24,06	416,40	5	2.081,99	13,03	22,61
   junio	8.060,91	268,70	11,20	17,17	297,06	5	1.485,30	12,53	15,51
   julio	16.038,18	534,61	22,28	34,16	591,04	5	2.955,18	13,51	33,27
   agosto	6.150	205,00	8,54	13,10	226,64	5	1.133,19	13,86	13,09
   septiembre	6.195,82	206,53	8,61	13,19	228,33	21	4.794,88	13,79	55,10
   octubre	6.150	205,00	8,54	13,10	226,64	5	1.133,19	14,00	13,22
   noviembre	7.070,05	235,67	9,82	15,06	260,54	5	1.302,72	15,75	17,10
   diciembre	6.000	200,00	8,33	12,78	221,11	5	1.105,56	16,44	15,15
   2008
   enero	6.000	200,00	8,33	12,78	221,11	5	1.105,56	18,53	17,07
   Total						622	86.042,67		1.145,77

   - Vacaciones: Conforme a las pautas establecidas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días hábiles de vacaciones remuneradas, más un (1) día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días, computados a partir del 21 de septiembre de 1999, fecha en la que se cumplió el primer año de labores, cuyo monto se determina con base en el último salario normal devengado por el trabajador, siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social (vgr. Sentencia Nº 522 del 22 de abril de 2008, caso: M.D.S. contra Autolavado El Diamante I, S.R.L.), tomando en cuenta los siguientes períodos:

   Período	Salario Normal Diario (Bs.F.)	Días	Monto (Bs.F.)
   1998-1999	200,00	15	3.000,00
   1999-2000	200,00	16	3.200,00
   2000-2001	200,00	17	3.400,00
   2001-2002	200,00	18	3.600,00
   2002-2003	200,00	19	3.800,00
   2003-2004	200,00	20	4.000,00
   2004-2005	200,00	21	4.200,00
   2005-2006	200,00	22	4.400,00
   2006-2007	200,00	23	4.600,00
   Total:			34.200,00

   - Vacaciones fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año. El tiempo de servicios era de nueve (9) años, al cumplir el año diez (10), le correspondería el pago de 24 días / 12 x 4 (meses) = 8 días de vacaciones fraccionadas x el último salario normal diario: Bs.F. 200,00 x 8 = Bs.F. 1.600,00.

   - Bono vacacional: Según lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal bonificación especial equivale a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año, hasta un máximo de 21 días, computados al cumplirse el primer año de labores, el 21 de septiembre de 1999, los cuales deberán calcularse sobre la base del último salario normal diario:

   Período	Salario Normal Diario (Bs.F.)	Días	Monto
   1998-1999	200,00	7	1.400,00
   1999-2000	200,00	8	1.600,00
   2000-2001	200,00	9	1.800,00
   2001-2002	200,00	10	2.000,00
   2002-2003	200,00	11	2.200,00
   2003-2004	200,00	12	2.400,00
   2004-2005	200,00	13	2.600,00
   2005-2006	200,00	14	2.800,00
   2006-2007	200,00	15	3.000,00
   Total			19.800,00

   - Bono vacacional fraccionado: Que se determina conforme a lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la fracción de 4 meses. Al cumplir 10 años de prestación de servicios, le correspondería el pago de 16 días / 12 x 4 (meses) = 5,33 días de bono vacacional fraccionado x el último salario normal diario: Bs.F. 200,00 x 5,33 = Bs.F. 1.066,00.

   - Utilidades: De conformidad con lo establecido en el artículo 174, parágrafo primero, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden quince (15) días por cada año, sobre el último salario normal correspondiente a cada período, desde 1999.

   Período	Salario Normal Diario (Bs.F.)	Días	Subtotal (Bs.F.)
   1999	25,23	15	378,44
   2000	37,60	15	563,95
   2001	39,46	15	591,93
   2002	47,35	15	710,32
   2003	(*) monto pagado según instrumental que cursa al folio 88, pieza 1
   2004	145,49	15	2.182,34
   2005	185,66	15	2.784,84
   2006	194,38	15	2.915,66
   2007	265,61	15	3.984,19
   Total			14.111,64

   - Utilidades fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador no hubiese trabajado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados: (1998) 15 días / 12 x 3 = 3,75 x salario diario del último año: Bs.F. 25,23 = Bs.F. 94,61. (2008) 15 días / 12 x 1 = 1,25 x salario diario del último año: Bs.F. 265,61 = Bs.F. 332,01.

   Totalidad del monto adeudado: ciento cincuenta y ocho mil trescientos noventa y dos bolívares con setenta céntimos (Bs.F. 158.392,70) – anticipo: ciento dos mil ciento setenta y cinco bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.F. 102.175,57) = cincuenta y seis mil doscientos diecisiete bolívares con trece céntimos (Bs.F. 56.217,13), monto que se condena a la empresa a pagar.

   Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el sentido de que la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, esta Sala observa que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

   En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

   En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

   En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

   En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

   Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana Dulix R.D. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

   Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 31 de diciembre de 2008, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:

   La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 31 de enero de 2008, hasta el pago efectivo.

   La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del saldo de la diferencia adeudada, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DECISIÓN

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Dulix R.D., contra la sentencia publicada el 29 de abril de 2010 por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; 2) ANULA la sentencia recurrida; 3) En atención a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende al estudio de las actas del expediente y declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

   No hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los tres (3) días del mes de marzo de dos mil once. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Presidente de la Sala, ___________________________ O.A. MORA DÍAZ
   El Vicepresidente, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ	Magistrado, ________________________ J.R. PERDOMO
   Magistrado, ______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R.
   El Secretario Temporal, ____________________________ M.E. PAREDES

   R.C. N° AA60-S-2010-000741

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,