Sentencia nº 01321 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Noviembre de 2012

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O. EXP. Nº 2012-1090

Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2012 ante esta Sala, el ciudadano D.R.C.D., titular de la cédula de identidad No. 7.121.436, asistido por el abogado M.Á.A.R. inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 106.037, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de a.c., contra la Resolución No. 01-00-000119 de fecha 1° de junio de 2012, dictada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se le impuso la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio de cualquier cargo público que se encontrase desempeñando por un período de seis (6) meses, conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como consecuencia de haber sido declarada mediante la Resolución N° DDRA-R-09-10-07, de fecha 4 de octubre de 2007, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Carabobo, la responsabilidad administrativa en su condición de Presidente del Servicio Autónomo Estadal Puerto Turístico Internacional Puerto Cabello, con base en lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debido a la “actuación imprudente en la preservación y salvaguarda de los derechos del mencionado órgano”.

El 12 de julio de 2012 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso y la acción de amparo.

Mediante escrito del 1° de agosto de 2012, los abogados Yoleida Coromoto Á.G., R.I.S. y Eridanis Coromoto Liendo Coa, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 63.400, 144.262 y 152.272, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Contraloría General de la República solicitaron se declarara improcedente la solicitud de a.c..

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Mediante la Resolución N° 01-00-000119, de fecha 1° de junio de 2012, la Contraloría General de la República resolvió suspender sin goce de sueldo al ciudadano D.R.C.D., del ejercicio de cualquier cargo público que se encuentre desempeñando en los siguientes términos:

(…)

CONSIDERANDO

Que mediante decisión de fecha 04 de octubre de 2007, la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Carabobo, declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano D.C.D., titular de la Cédula de Identidad N° V-7.121.436, en su condición de Presidente del Servicio Autónomo Estadal Puerto Turístico Internacional Puerto Cabello, por haber actuado con imprudencia en la preservación y salvaguarda de los derechos del mencionado órgano, toda vez que pagó la cantidad de Cuarenta y Nueve Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 49.680,00), por concepto de la adquisición de cien (100) Tandems, con tres (3) empresas distintas sin haber cumplido con el Procedimiento de licitación selectiva previsto en la Ley de Licitaciones rationae temporis; por haber otorgado las órdenes de servicio por concepto de reparación, limpieza del área física y la adquisición de un Stand Informativo para el Parque Temático M.B., con la Asociación Cooperativa Bilich R.L, por un monto de Trescientos Veintisiete Mil Quinientos Bolívares (Bs. 327.500,00), sin que ésta se encontrara debidamente inscrita en el Registro Nacional de Contratistas, lo que impidió conocer la calificación legal, financiera y de especialidad necesaria para la realización de tales servicios, adicionalmente no se exigieron las garantías contractuales que resguardaran el patrimonio del órgano. Conductas generadoras de responsabilidad administrativa de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que en fecha 12 de diciembre de 2007, fue declarado extemporáneo el Recurso de Reconsideración interpuesto por el prenombrado ciudadano, confirmándose su responsabilidad administrativa en relación a los hechos irregulares indicados en la presente Resolución.

CONSIDERANDO

Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, (…) establece que: ‘ Corresponderá al Contralor o Contralora General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro meses o la destitución del declarado responsable (…) e imponer atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince años (…)’.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) el Contralor General de la República para acordar las sanciones de suspensión en el ejercicio del cargo sin goce de sueldo o la destitución del cargo, e imponer la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas derivadas de la declaratoria de responsabilidad administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la mencionada Ley, tomará en consideración la entidad o gravedad del ilícito o irregularidad administrativa que dio lugar a dicha declaratoria y para la graduación de la sanción, valorará los supuestos allí previstos.

RESUELVE

De conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo siguiente:

PRIMERO: Imponer al ciudadano D.C.D., (…) la sanción de suspensión, sin goce de sueldo, del ejercicio de cualquier cargo público que se encuentre desempeñando por un periodo de SEIS (06) MESES, contado a partir de la notificación de la presente Resolución.

(…)

CUARTO: Adviértase a las autoridades de los órganos y entidades que conforman el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, que deben proceder a la suspensión del ciudadano en referencia, sin goce de sueldo, durante el indicado periodo, en el caso de encontrarse desempeñando funciones públicas.

(…)

.SIC

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE A.C.

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 11 de julio de 2012, el ciudadano D.R.C.D., asistido de abogado, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de a.c., contra la Resolución No. 01-00-000119, de fecha 1° de junio de 2012, dictada por la Contraloría General de la República, en la cual se le impuso la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio de cualquier cargo público que se encontrase desempeñando por un período de seis (6) meses, como consecuencia de haber sido declarada mediante la Resolución N° DDRA-R-09-10-07, de fecha 4 de octubre de 2007, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Carabobo, la responsabilidad administrativa en su condición de Presidente del Servicio Autónomo Estadal Puerto Turístico Internacional Puerto Cabello, con base en lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debido a la “actuación imprudente en la preservación y salvaguarda de los derechos del mencionado órgano”.

La parte actora fundamenta la acción en los siguientes alegatos:

Que mediante la Resolución N° DDRA-R-09-10-07, de fecha 4 de octubre de 2007, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Carabobo, se declaró su responsabilidad administrativa.

Sostiene que, contra la aludida Resolución ejerció el recurso de reconsideración, el cual fue declarado extemporáneo el 12 de diciembre de 2007.

Indica que el órgano contralor estadal notificó a la Contraloría General de la República de la decisión que le impuso la responsabilidad administrativa, asimismo, ordenó la publicación de dicho acto en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo “en función de lo cual la Procuraduría General de dicha entidad ejerció en [su] contra [una] demanda de contenido patrimonial por el cobro de lo acordado (…) cuyo pago lo efectu[ó] en fecha 06 de julio de 2012, ante la Oficina Recaudadora de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del Estado Carabobo…”.

Que el 1° de junio de 2012 la Contraloría General de la República dictó el acto objeto de impugnación, “después de cinco años y estando en ejercicio de funciones distintas, en diferente administración (…) [lo] sanciona en forma grosera, excesiva y desproporcionada”.

Denuncia que la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios:

1. Inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por resultar violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso.

Solicita la desaplicación por vía de control difuso del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, norma que atribuye al Contralor General de la República la competencia para imponer sanciones accesorias como la suspensión del cargo sin goce de sueldo “a quienes hayan sido declarados responsables administrativamente, mediante decisión firme en sede administrativa (…) sin que medie ningún otro procedimiento”.

Alega que el derecho al procedimiento previo constituye la garantía fundamental del derecho a la defensa por lo que no puede ser relajado ni sustituido por otros medios de defensa, de manera que “el control ex post del acto sancionador a través de las vías administrativas y jurisdiccionales que dispone la Ley no sustituye, en modo alguno, el derecho al previo procedimiento y a ser oído que tiene el sancionado antes de que se emita el acto definitivo; unos y otros son atributos esenciales de un mismo derecho fundamental…”.

Denuncia que en su proceder la Contraloría General de la República incurre en una violación del derecho al debido proceso al imponer las sanciones establecidas en el referido artículo 105 sin procedimiento alguno “sólo acogiéndose a la simple notificación que le efectúan (…) sus dependencias regionales y municipales de control de sus actividades, (…) en franca violación al Principio de Publicidad que debe privar en todo procedimiento administrativo…”.

2. Acto de imposible e ilegal ejecución.

Que conforme a lo establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 333 del 18 de abril del 2012, ratificada en la decisión No. 680 del 12 de junio del mismo año, para que se configurara la suspensión debía encontrarse ejerciendo el mismo cargo que ocupaba cuando fue declarado responsable, aspecto que no se verificó en el caso bajo análisis, toda vez que, según alega, actualmente ejerce funciones en otro ente del Estado Carabobo.

3. Violación del derecho al trabajo.

Que la sanción sin goce de sueldo que le fuera impuesta supone una violación a su derecho al trabajo y a obtener su salario sin fundamento legal alguno “originando de esa manera un daño de difícil reparación que se extiende más allá de [su] esfera patrimonial”.

Asimismo, denuncia que la sanción accesoria impuesta, es decir, la suspensión sin goce de sueldo, “es de mayor impacto y onerosidad que la multa que le fuera impuesta por la contraloría regional situación que no se entiende ni tiene lógica jurídica, en el sentido de que actualmente [obtiene] una remuneración o sueldo por la cantidad de Quince Mil Doscientos Bolívares mensuales, (Bs. 15.200,00) más Novecientos Noventa Mensuales por concepto de Cesta Tickets y Ciento Quince Mil por bonificación de fin de año, aunado a los Sesenta Mil Bolívares por concepto de Vacaciones que multiplicado por los seis meses de suspensión arroja un total de Doscientos Sesenta y Dos Mil Ciento Cuarenta Bolívares (Bs. 272.142,00) y lo que significa un daño grave a mi patrimonio totalmente desproporcionado con la multa principal impuesta, que lo fue por la cantidad de Siete Mil Trescientos Cuarenta Bolívares sin céntimos…”.

4. Violación del principio non bis in ídem.

Denuncia que contrariamente a lo alegado por el Órgano Contralor, ambos tipos de sanciones (principales y accesorias) no son producto de un mismo procedimiento administrativo y tampoco el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal fija límite temporal alguno para el ejercicio de la potestad sancionatoria del Contraloría General de la República “lo cual ha dado pie, como fue denunciado, a que se dicte la sanción ‘principal’ y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las ‘accesorias’, e incluso, que en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto de cualesquiera de los órganos regionales o municipales de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria, sea de suspensión o destitución, para que el [órgano rector de control fiscal] dicte otro, aplicando ahora, por los mismos motivos, la sanción de Suspensión…”.

5. Violación del principio de tipicidad de las sanciones administrativas.

Que el principio de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, la manifestación directa del principio de legalidad que debe informar siempre al ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado.

Manifiesta que en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal se encuentran tipificadas las sanciones en materia de responsabilidad administrativa y que las sanciones complementarias (suspensión, destitución e inhabilitación) están recogidas en el artículo 105 eiusdem, “pero en forma que (…) no cumple con el principio de tipicidad suficiente respecto del vínculo o enlace entre tales infracciones y las sanciones accesorias, pues el único nexo entre ellas es la previa declaratoria de responsabilidad administrativa y la gravedad que, en cada caso concreto, presente la infracción que se cometió, según lo determine sin la sustanciación de un procedimiento para ello…”.

Solicita se dicte medida cautelar de amparo por medio de la cual se suspendan los efectos del acto recurrido. Fundamenta dicha pretensión en los siguientes términos:

Al respecto invoco el contenido del voto salvado del Magistrado Jesús E. Cabrera en sentencia N° 1420, fechada 27 de julio de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.R.D. y otros, contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal Exp. 04-0143, donde se acuerda A.C. a favor de los solicitantes. (…)

Lo que significa que conforme a este criterio, igualmente es procedente mi pretensión de protección cautelar dado que en el criterio del Magistrado Cabrera, ‘el órgano contralor sí ejerció en mi contra su facultad sancionatoria adicional’, y en el ejercicio de un cargo distinto al ejercido para el momento en que ocurrieron los hechos, lo que reitero, según este criterio, están dados los requisitos necesarios para acordar la cautela pedida, ante la existencia de que la violación del derecho a la defensa es cierta, actual e inminente. (…).

Periculum in Mora (…) motivado a lo temporal o perentorio del acto sancionatorio por el transcurso de seis meses sin sueldos, situación grave que me atañe dado que se partió de una premisa injusta como lo fue el prejuzgamiento sobre mis actuaciones para resolver la situación, sin tomar en cuenta factores de importancia que en su caso influyeron en ello, tal como fue, el haber recibido la orden gubernamental de enaltecer el estado Carabobo (…) Amén que se me juzga nuevamente estableciéndome una sanción con evidente retardo existente en la tramitación y decisión de los asuntos administrativos que corresponden a gestiones anteriores, violándose disposiciones constitucionales y la contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) por cuanto quien suscribió el acto recurrido debió tomar en cuenta la complejidad de la materia a resolver en su momento y la calidad del evento para determinar la existencia de una sanción sin valorar los supuestos previstos en la norma, ocasionándome un daño emergente, para mi persona como funcionario y cabeza de familia y sostén de hogar, y el pago de los gastos médicos de mi padre en cama producto de la privación ilegítima de mi trabajo e ingresos, ante una injusta, desproporcionada y dañina sanción…

.

Finalmente, sobre la base de lo expuesto, pide que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar en la sentencia definitiva.

III

PUNTO PREVIO DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL A.C.

Como punto previo al pronunciamiento sobre el a.c., resulta necesario realizar algunas consideraciones respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de a.c. interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad, conforme al criterio establecido por esta Sala en la decisión N° 1050 del 3 de agosto de 2011, en los siguientes términos:

En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.

‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.

‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.

Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un a.c., el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el a.c., corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el a.c. y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

.

IV

COMPETENCIA

Conforme al criterio jurisprudencial antes referido, debe la Sala pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer del presente asunto y a tal efecto, se observa que se ha intentado un recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional. Por tanto, como quiera que esta acción así ejercida reviste un carácter accesorio y cautelar, cuya finalidad es garantizar la inviolabilidad de derechos constitucionales a los particulares mientras dure el juicio, la competencia estará determinada por las reglas aplicables a la acción principal.

En este orden de ideas debe indicarse lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que prevé lo siguiente:

Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal...

.

(Negrillas de la Sala).

Asimismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.013 Extraordinario del 23 de diciembre de 2010, establece en su artículo 108 lo que sigue:

Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor o Contralora General de la República o sus delegatarios o delegataria, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis meses contados a partir del día siguiente a su notificación.

En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

.

En consecuencia, por tratarse el asunto de autos de un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo de efectos particulares emanado de la Contraloría General de la República y por aplicación de la normativa antes transcrita, la competencia para conocer del presente caso corresponde a esta Sala. Así se declara.

V

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

De acuerdo con el criterio antes expuesto, corresponde a esta Sala decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto, deben revisarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será analizada al momento de la admisión definitiva que del recurso realice el Juzgado de Sustanciación.

Así pues, aprecia la Sala que en el presente caso no se verifica ninguna de las causales establecidas en el aludido artículo, por lo que se admite provisoriamente el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.

VI

DEL A.C.

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud de a.c. formulada por el ciudadano D.R.C.D., asistido de abogado, en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución No. 01-00-000119 de fecha 1° de junio de 2012, dictada por la Contraloría General de la República, mediante la cual se le impuso la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio de cualquier cargo público que se encontrase desempeñando por un período de seis (6) meses, para lo cual se observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:

Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

De las normas transcritas se colige que el juez contencioso administrativo puede, decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a la ciudadanía o bien los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.

Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de a.c. peticionada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.

En efecto, debe a.e.p.l. el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato del perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.

Igualmente, debe examinarse el periculum in mora respecto al cual se reitera que es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Ahora bien, se observa que en el caso bajo examen la parte accionante fundamenta el fumus boni iuris en los siguientes alegatos:

Al respecto invoco el contenido del voto salvado del Magistrado Jesús E. Cabrera en sentencia N° 1420, fechada 27 de julio de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.R.D. y otros, contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal Exp. 04-0143, donde se acuerda A.C. a favor de los solicitantes. (…)

Lo que significa que conforme a este criterio, igualmente es procedente mi pretensión de protección cautelar dado que en el criterio del Magistrado Cabrera, ‘el órgano contralor sí ejerció en mi contra su facultad sancionatoria adicional’, y en el ejercicio de un cargo distinto al ejercido para el momento en que ocurrieron los hechos, lo que reitero, según este criterio, están dados los requisitos necesarios para acordar la cautela pedida, ante la existencia de que la violación del derecho a la defensa es cierta, actual e inminente. (…).

Asimismo, con relación al periculum in mora, el recurrente indica lo siguiente:

Periculum in Mora (…) motivado a lo temporal o perentorio del acto sancionatorio por el transcurso de seis meses sin sueldos, situación grave que me atañe dado que se partió de una premisa injusta como lo fue el prejuzgamiento sobre mis actuaciones para resolver la situación, sin tomar en cuenta factores de importancia que en su caso influyeron en ello, tal como fue, el haber recibido la orden gubernamental de enaltecer el estado Carabobo (…) Amén que se me juzga nuevamente estableciéndome una sanción con evidente retardo existente en la tramitación y decisión de los asuntos administrativos que corresponden a gestiones anteriores, violándose disposiciones constitucionales y la contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) por cuanto quien suscribió el acto recurrido debió tomar en cuenta la complejidad de la materia a resolver en su momento y la calidad del evento para determinar la existencia de una sanción sin valorar los supuestos previstos en la norma, ocasionándome un daño emergente, para mi persona como funcionario y cabeza de familia y sostén de hogar, y el pago de los gastos médicos de mi padre en cama producto de la privación ilegítima de mi trabajo e ingresos, ante una injusta, desproporcionada y dañina sanción…

.

Asimismo, se observa que la parte actora fundamenta el recurso contencioso administrativo de nulidad, entre otros argumentos, en la presunta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso, al principio de tipicidad de las sanciones administrativas y al principio del non bis in ídem.

Ahora bien, en el caso bajo examen, el Contralor General de la República impuso al accionante la sanción de suspensión sin goce de sueldo por un lapso de seis meses del ejercicio de cualquier cargo público que se encontrase desempeñando, sanción prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, entre las competencias que le confiere la Ley que regula sus funciones y tomando en consideración el hecho generador de la medida impuesta.

Con relación a este tipo de sanciones, esta M.I. ha reiterado que tanto en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, como en la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las sanciones de suspensión del ejercicio del cargo, la destitución y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, revisten carácter accesorio a la declaratoria de responsabilidad administrativa y por consiguiente, constituyen la consecuencia natural de un procedimiento previo a la determinación de responsabilidades administrativas.

A mayor abundamiento, resulta pertinente citar el criterio expuesto por esta Sala al decidir un caso similar al de autos, en el que dejó sentado lo siguiente:

(…) Corresponde ahora determinar si, como lo sostiene el recurrente, el acto impugnado resulta violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, al contrariar lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 49 Constitucional, por haberse aplicado dos (2) sanciones por una misma actividad, a saber, una multa y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

Al respecto, esta Sala ratifica que las sanciones previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, anteriormente tipificadas en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, ‘son consecuencias jurídicas que, según la Ley, derivan de la declaratoria de responsabilidad administrativa, ‘sin que medie ningún otro procedimiento’, porque se erigen como actos-consecuencias, que resultan de un procedimiento o iter previo, preparatorio y necesario para su aplicación, el de la determinación de la responsabilidad administrativa, que es en el que se comprueba el ilícito administrativo y se determina dicha responsabilidad.’ (Vid., entre otras, Sentencias Nros. 868 del 21 de julio de 2004 y 1.234 del 17 de mayo de 2006).

(…)

..

En el caso de autos, atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito, el cual en esta oportunidad se ratifica, se aprecia en esta fase cautelar que la imposición de las sanciones accesorias a la declaratoria de responsabilidad administrativa y la respectiva multa, previstas en el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no supone, de manera preliminar, una violación del derecho a la defensa, al debido proceso, o la infracción al principio non bis in idem.

Así, concluye la Sala que los alegatos esgrimidos por el recurrente para fundamentar el fumus boni iuris, no son suficientes para demostrar la presunción de buen derecho reclamado, motivo por el cual debe desestimarse la solicitud de a.c., siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, por lo que, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, debe declararse improcedente la solicitud interpuesta por el recurrente. Así se declara.

VII

DECISIÓN

Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. Que ES COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con acción de a.c., por el ciudadano D.R.C.D., contra la Resolución No. 01-00-000119, de fecha 1° de junio de 2012, dictada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se le impuso la sanción de suspensión sin goce de sueldo del ejercicio de cualquier cargo público que se encontrase desempeñando por un período de seis (6) meses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

2. ADMITE provisionalmente el referido recurso de nulidad a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción. De ser procedente su admisión, el mencionado Juzgado ordenará la continuación del proceso.

3. IMPROCEDENTE la acción de a.c. propuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta - Ponente E.M.O.
		La Vicepresidenta Y.J.G.
El Magistrado E.G.R.
	Las Magistradas,
T.O.Z.
		M.M. TORTORELLA
	La Secretaria, S.Y.G.
	En ocho (08) de noviembre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01321, la cual no está firmada por la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, por motivos justificados.
	La Secretaria, S.Y.G.