Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Barinas, de 18 de Marzo de 2005

El principio es que tanto los requisitos como los supuestos de hecho que deben verificarse para que sean estimados procedentes los comúnmente denominados, y así conocidos, “beneficios procesales”, están regulados en Ley Especial, vale decir la Ley de Régimen Penitenciario. Es cierto que hoy en día el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) rige en gran medida las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, pero también es verdad que todavía están vigentes leyes de carácter especial aplicables en la materia. Así tenemos que es innegable la especialidad de la Ley de Régimen Penitenciario, que por lo demás, y en este punto en concreto que aquí nos ocupa, resulta más favorable al reo que el mismísimo COPP, al no exigir para el otorgamiento de esta medida de pre-libertad el cumplimiento efectivo de la mitad de la pena como sí lo tiene señalado el COPP en su muy criticado artículo 493, sino que en su artículo 67 la Ley de Régimen Penitenciario requiere que se haya extinguido una cuarta parte de la pena impuesta. De modo que ante esta situación y con una aplicación del universalmente aceptado principio jurídico de que la Ley Especial “priva” ante la Ley General, parece suficiente para resolverla a favor de la puesta en práctica de la Ley de Régimen Penitenciario.

Sin embargo, y con el ánimo de no dejar ninguna posibilidad por donde pueda colarse alguna disquisición jurídica que ataque, quizás con éxito, lo asentado en el primer considerando, aprecio conveniente entonces explorar la vía del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

Veamos:

El artículo 272 de nuestra M.C. política enseña que: “El estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. …” “…En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna. …”

No cabe duda al respecto que nuestra Constitución en ese artículo se inscribe dentro de las modernas concepciones progresistas, de avanzada, de búsqueda de una verdadera cristalización de los derechos humanos que acerca de la pena y sus fines se discuten actualmente en el mundo.

Vale la pena preguntarse: ¿Por qué se pena? ¿Para qué se pena? M.G.M. en su obra “LA PENA”, segunda edición, a partir de la página 24 nos dice que la respuesta a estas cuestiones vincula estrechamente justificación, finalidad y legitimidad.

Las muchas teorías que se han elaborado al respecto pueden ser agrupadas y clasificadas en absolutas, relativas y mixtas (Arteaga Sánchez, 1989, p.392 s).

Para las teorías absolutas la pena se justifica por sí misma, encuentra su razón de ser como consecuencia del delito. Según estas teorías son irrelevantes los otros fines concretos que se propone el Estado para penar. Simplemente se sanciona porque se cometió el delito, como una exigencia de justicia: “Punitur quia peccatum”. La pena no es un instrumento dirigido a la consecución de fines utilitarios, como podría ser la protección de la sociedad. Es simplemente una exigencia ética, derivada del valor justicia. Se trata de la retribución en su sentido más puro.

Las teorías relativas en cambio, procuran la justificación y legitimación de la pena en el fin que persiguen. Desestiman el hecho pasado y se orientan hacia el futuro. La pena se justifica por los fines que persigue y es considerada como un medio para lograr tales fines. El fin básico de la pena es la prevención del delito: “Punitur ne peccetur”.

Las teorías mixtas, posición predominante actualmente en la doctrina y en las legislaciones, reúnen elementos de las anteriores, es decir de la retribución con la consecución de objetivos utilitarios. En consecuencia las finalidades que la doctrina penal tradicionalmente atribuye a la pena serían:

-Restablecimiento del orden jurídico quebrantado, a través de la retribución;

-Prevención general, que se obtendría por medio de la amenaza legal, de la intimidación y de la afirmación del derecho;

-Prevención especial, alcanzada a través de la advertencia y resocialización o innocuización del delincuente;

-Defensa social, una vez que se concibe como prevención general y especial.

Retribución y prevención son dos formas de legitimar la pena. Sobre la retribución entonces puede decirse que la concepción más tradicional de la pena ve en ella la retribución exigida por la justicia, en el sentido que el mal no debe quedar sin castigo y que el culpable debe recibir su merecido.

Sobre la finalidad retributiva de la pena se reproduce aquí, por estar en completo acuerdo con ella, una atinada consideración de S.M.P. (1984), en la misma línea de los penalistas críticos más radicales para quienes la pena ya no puede ser sólo la retribución al autor que escogió el mal en lugar del bien. La opción por el mal no es más que el resultado de un complejo proceso de marginación, frente al cual la pena no es más que un torpe remedio porque no se ha sabido inventar otro mejor, al que se acude para reforzar una serie de prohibiciones cuya observancia se considera absolutamente necesaria para preservar el orden establecido.

En ese mismo sentido sigue expresando Mir Puig que “El hombre no es libre de las condiciones que le toca vivir. Ni puede elegir su forma de ser individual, ni siempre le es posible escoger un medio social distinto al que le rodea. El delincuente que no encuentra en sí mismo las fuerzas suficientes para resolver su vida sin infringir la ley en un contexto social desigualmente inferior, no actúa en las mismas condiciones que quien tiene la suerte de nacer y vivir con una personalidad dotada de mayores recursos o en un medio socioeconómico más privilegiado. ¿Puede decirse que la justicia exige el castigo de tal delincuente…? La concepción retributiva de la pena presupone un modelo idealista de un modo absolutamente libre de la determinación de factores reales de desigualdad individual y social. El descubrimiento del hombre “real”, situado en unas concretas circunstancias que le condiciona, invalida aquella imagen abstracta del hombre propia del idealismo. El postulado de la igualdad de todos los hombres tropieza ante la evidencia de la desigualdad real que caracteriza nuestra existencia. La inmensa mayoría de los delincuentes pertenecen a clases sociales desfavorecidas. ¿Puede pretenderse que el delito, producto de esa desigualdad deba castigarse porque así lo reclama la justicia?” (p.301).

La alternativa a la retribución sería la prevención. Por prevención de la delincuencia se entiende el conjunto de estrategias destinadas a evitar que el delito se produzca o se repita. La pena sería entonces una de las estrategias estatales de lucha contra el crimen, distinguiéndose aquí una doble finalidad preventiva de la pena: prevención general y prevención especial.

La función de prevención general se destina a tener efectos sobre todos los miembros de la sociedad. Se concretaría al evitar la comisión de delitos en general, lo que se lograría de dos modos: a través de su poder de intimidación a los posibles delincuentes por cuanto constituye una amenaza legal, o como prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. En el primer caso, la amenaza de la pena persigue infundir temor que frene la tentación de delinquir, por lo tanto se destina a los infractores eventuales. En el segundo caso, como afirmación del Derecho, la prevención general persigue más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva de la conciencia colectiva de la reprobación jurídica, los delitos y la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad.

El objetivo de la prevención especial es evitar la reincidencia, impedir que el sujeto que ya cometió un delito, lo vuelva a hacer, destinándose por lo tanto a un individuo en particular. Se lograría de tres modos: mediante la advertencia a los delincuentes ocasionales; de la resocialización, a través del denominado tratamiento penitenciario, aplicado a los delincuentes corregibles, y de la exclusión o tratamiento asegurativo, para los delincuentes incorregibles.

Sobre éste punto cabe preguntarse ¿es la pena eficaz para lograr la prevención de la delincuencia? ¿Alcanza su finalidad de prevención especial y general? ¿Es idónea para garantizar la seguridad ciudadana?

Para nadie es un secreto que la eficacia preventiva de la pena está ampliamente cuestionada. En lo que respecta a la prevención general, su eficacia dependería en todo caso de varios factores, tales como el hecho que la ley penal sea conocida por la mayoría de los miembros de una sociedad, que los comportamientos tipificados se correspondan con los valores compartidos por dichos miembros, e incluso, dependería del carácter de los individuos, visto que unos se dejan intimidar y otros no. En cuanto a la estrategia resocializadora para lograr la prevención especial, ha sido objeto de severos cuestionamientos, tanto desde el punto de vista ético como fáctico.

T.M., (Juicio a la Prisión, con prólogo de E.R.Z.) es un autor noruego quien en esta su obra y a partir de la página 62 enseña y alerta acerca de la frecuencia con que es utilizada la palabra “rehabilitación” en un contexto carcelario. Solemos decir que supuestamente el tiempo en la cárcel rehabilita. Por lo que puede resultar útil hacer una breve consideración sobre el origen del término.

Rehabilitación

es una palabra compuesta que proviene del francés y del latín: la partícula francesa re quiere decir “retorno” o “repetición” y el término latino habilis quiere decir “competente”. Así pues, originalmente la palabra denotaba un “retorno a la competencia”. En la actualidad la palabra denota, en un sentido amplio, el proceso de hacer que algo retorne a su funcionamiento anterior. Si buscamos el vocablo en un diccionario, encontraremos distintos matices de significado: restauración, reintegración a una dignidad o privilegio anteriores, reparación del honor.

Las casas viejas son rehabilitadas, vale decir, se las restaura devolviéndoseles su forma antigua y venerable. Las personalidades políticas son rehabilitadas en vida en el sentido de que se les devuelve la dignidad o privilegio del que gozaban anteriormente. Cuando la personalidad política ya ha fallecido (que es la situación más común) se la rehabilita restituyéndosele su anterior estado de honorabilidad.

¿Y en el caso del preso? Los matices de significado mencionados también se aplican a él. Debe buscarse que reasuma su antigua forma, en especial aquella que poseía antes del delito. Debe devolvérsele su antigua dignidad y privilegios de los que gozaba antes de la “caída”. Y finalmente se supone que debe restituírsele su honor.

Pero existen dos diferencias significativas al tratar la rehabilitación, por un lado de casa viejas y personalidades políticas vivas o muertas, y por otro de personas presas.

En primer lugar, se rehabilita una casa en cuanto a sus daños, uso y desgaste a los que estuvo expuesta a lo largo de los años (cosas por las cuales no se puede culpar a la casa). Se la repara y se le devuelve su estado original.

En el caso de una personalidad política, ésta es rehabilitada cuando la desgracia en que había caído en el plano social o político, y de la cual se lo había responsabilizado, pierde vigencia política y social y, por lo tanto, es eliminada del registro. Sin embargo, no se rehabilita a los presos en el sentido de que ellos reparen posteriormente el daño causado externamente o bien de que pierda vigencia la desgracia sufrida. Se los rehabilita más bien en el sentido de que se supera un daño o desgracia, lo que no quita que en todo momento, incluso después de haberse producido la “rehabilitación”, se considere a los presos enteramente responsables de dicho daño y/o desgracias válidos y legítimos.

Esta diferencia fundamental implica que en realidad no tomamos en serio nuestra ideología que subraya que el delito está condicionado (al menos parcialmente) por un contexto de complejas fuerzas sociales que pesan sobre el individuo. En cambio, lo que sí tomamos en serio es la ideología contraria. Esta hace que el “retorno a la competencia” de un preso sea muy especial y diferente de la rehabilitación de objetos físicos, personalidades políticas y demás. Además subraya que el individuo y sólo él es responsable personalmente de la desviación; y lo es de una manera que jamás podrá ser neutralizada.

En segundo lugar, la rehabilitación de casas y personalidades políticas vivas o muertas se realiza mediante un acto de voluntad de parte de las autoridades responsables. A través de una serie de acciones o de una decisión, las autoridades en cuestión sencillamente llevan a cabo la rehabilitación.

Ahora bien, no se rehabilita a los presos mediante un acto de voluntad, conjunto de acciones o decisión de parte de alguna autoridad. Seguramente cuando un preso se reinserta en lo que consideramos una vida social aceptable, lo atribuiremos de inmediato a un sistema o programa establecido por las autoridades. Pero un detalle importante es que los mismos presos son los responsables del resultado (especialmente si fracasa dicha reinserción). Consideramos que la rehabilitación de los presos se realiza en un proceso en el cual ellos tienen la responsabilidad principal (cuando no toda) por el logro de un final feliz.

De este modo se considera a los presos doblemente responsables: responsables tanto del daño y la desgracia como del “retorno a la competencia”.

Estas dos diferencias están relacionadas: por un lado, la rehabilitación de casas, personalidades políticas o lo que sea y, por otro lado la de los presos. No son las autoridades, bajo esta premisa claro, quienes tienen ante todo que actuar o decidir con mira a una restauración, sino que tal restauración es principalmente responsabilidad de los presos mismos. Ello se desprende de la concepción de que los presos son los responsables tanto del daño como de la consiguiente desgracia.

Al percatarse del trasfondo de esa concepción entonces es que se entiende el por qué todas las autoridades, en todas las sociedades, evitan sistemáticamente establecer, en el momento de la liberación de los presos, un sistema dotado de suficientes recursos y destinado a la restauración social, o bien una estructura que simbolice la devolución al preso de su dignidad, derechos y honor. Venezuela no es la excepción, a pesar que experimentamos lo que sin duda es un paso adelante en esta conquista cuando el artículo 272 de nuestra M.C. política señala que “El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna…”.

Puede ser distinto. Es dable pensar que se asigne importantes recursos con vista a la restauración social. Incluso puede ser posible combinar la liberación con rituales importantes que oficialmente simbolicen para el preso y su entorno que ahora su tiempo de cautiverio ha finalizado, la desgracia ha sido reparada y se le devuelve la dignidad y el honor.

Sin embargo, asignamos recursos exclusivamente (o casi exclusivamente), a las cárceles y a la construcción de más cárceles. Sólo disponemos de rituales para el ingreso a ellas; rituales que oficialmente y con pompa y circunstancia imponen la denigración y quitan la dignidad y el honor.

Y sépanse dos cosas: 1) Los componentes principales de la ideología de la rehabilitación han cambiado poco desde el siglo XVII hasta nuestros días. Las ideas de rehabilitación vigentes hoy son las mismas que prevalecían ya cuando la prisión fue inventada; y, 2) Considerándola aún en sus intentos más cabales de lograr la rehabilitación, la cárcel no ha funcionado según lo planeado. En la práctica, la rehabilitación, el “retorno a la competencia” no se ha producido.

Desde esta perspectiva la pregunta surge inevitable: ¿Es defendible la cárcel desde la rehabilitación? La respuesta puede ser muy breve: una impresionante cantidad de material, tanto histórico como sociológico, lleva a un claro e inequívoco no.

La ideología de la rehabilitación es tan antigua como las cárceles mismas. Consistió, y aún consiste, en cuatro componentes principales: trabajo, escuela, influencia moral y disciplina, que al mismo tiempo son elementos centrales de una ética burguesa “protestante”. El imaginario de la rehabilitación no va más allá de estos cuatro componentes, y varias expresiones concretas de los mismos.

El énfasis que se fue poniendo sobre los cuatro componentes a través del tiempo, ha sido determinado por los intereses del sistema que se proyectan a las cárceles más que por cualquier interés en la rehabilitación efectiva de los presos. Esto significa que cuando se producía un conflicto entre los intereses del sistema y las pautas de rehabilitación, eran los intereses los que ganaban sistemáticamente la batalla y a los que se daba prioridad.

Y también ha sido sistemático el hecho de que no se logró una rehabilitación. Esta conclusión está ampliamente avalada por una abundante literatura de investigación en terapéutica y una larga serie de estudios profundos, de tipo sociológico, sobre la cárcel como sistema social.

No sólo podemos decir, con la mayor certeza, que la cárcel no rehabilita sino que de hecho inhabilita. En realidad, hoy las autoridades responsables también lo reconocen. Se cita una fuente sueca autorizada: “La investigación criminológica nos ha enseñado, sin embargo, que es ilusoria la idea de que somos capaces de mejorar al individuo castigado mediante un castigo que implique la privación de libertad. Por el contrario, hoy se aceptan comúnmente que este tipo de castigos redundan en una mala rehabilitación y un alto índice de reincidencia. Además, a menudo tienen un efecto destructivo sobre la personalidad.” (Proposición Regeringens, 1982/83 No.85:29, traducida del sueco al inglés por T.M.).

Resulta razonable entonces, exigir que las autoridades en la práctica, asuman como propio este razonamiento correcto. Y que lo hagan con seriedad.

Claro, tal vez haya quien piense y sostenga que quizás no deba negarse de forma absoluta la eficacia preventiva de la pena, porque desde el punto de vista empírico-científico su ineficacia es difícil de comprobar. En primer lugar, porque tal vez no estamos dispuestos a prescindir por completo de la pena para verificar así, si el delito aumenta o no. En segundo lugar, porque si bien es cierto sabemos cuántos no se inhibieron de cometer un delito por temor a la pena, no sabemos cuántos lo hicieron.

Pero lo que nadie discute ya, es la existencia de medios más eficaces que la pena (privativa de libertad) para la prevención de la delincuencia. Entre ellos se destaca la concepción de una política social dirigida a disminuir las diferencias e injusticias sociales existentes y que subyacen en el origen y aumento de la criminalidad. Para nadie es una revelación que nuestro Sistema Penal se nutre de los marginados: “Quien no desee tener que castigar la pobreza ha de esforzarse por eliminarla progresivamente mediante una Política Social igualitaria, esto es auténticamente democrática. Esta es la única respuesta democrática al delito y no la de quienes piden que se arrecien los resortes de la represión para brindar seguridad ciudadana”. S.M.P., p. 309)

Un análisis de la doctrina nacional e internacional antes citada y los razonamientos y conclusiones por ella expuestas, permite reforzar la idea inicialmente asomada con respecto a la importancia y trascendencia de nuestro artículo 272 constitucional. Sin duda que al contener mandatos tales como “…En general, se preferirá en ellos el régimen abierto…” “…En todo caso las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. …” sitúan nuestro ordenamiento jurídico constitucional penitenciario a la cabeza entre los que conforman la vanguardia de los sistemas penitenciarios inspirados en las más modernas corrientes mundiales del pensamiento respetuoso de los Derechos Humanos.

Sólo falta aplicarlo.

En el caso de autos aparece sobradamente demostrado que el penado es un adulto hombre de 32 años de edad proveniente de uno de los barrios (La Esperanza) que constituye el cinturón de miseria que invariablemente rodea todas las ciudades de todos los países de lo que ha sido denominado el “tercer mundo”. Y que fue condenado a cumplir cinco (5) años de prisión por ocultar en su residencia la cantidad aproximada de cuarenta gramos de marihuana y seis gramos de cocaína, según se desprende de la experticia respectiva y que riela a los folios 128 y 129.

Señala un auto de este Tribunal mediante el cual se practica el cómputo de pena a J.L.L.T. y que consta a los folios 166 y 167 de fecha 4 de julio de 2003, que el mismo está detenido ininterrumpidamente desde el 5 de febrero de 2003, por lo que para ese momento, es decir, 4 de julio de 2003 había permanecido detenido por un lapso de cuatro (4) meses y veintinueve (29) días, por lo que la mitad de la pena la cumple el 5 de agosto de 2005 y cumple 2/3 de la misma el 5 de junio de 2006, pudiendo solicitar el confinamiento desde el 5 de noviembre de 2006.

De manera que tomando como base la fecha de su detención, tenemos que para el día de hoy viernes 18 de marzo de 2005 tiene efectivamente privado de su libertad dos (2) años, un (1) mes y dieciocho (18) días. Es decir, diez (10) meses y trece (13) días por encima del límite de la cuarta parte de la pena cumplida, en el entendido de que un cuarto (1/4) de cinco (5) años es un (1) año y tres (3) meses. Es más, ya superó también la exigencia de un tercio de la pena cumplida efectivamente privado de libertad para optar a la fórmula de régimen abierto, por cuanto un tercio (1/3) de cinco (5) es un (1) año y ocho (8) meses. Y está a escasos cuatro meses para cumplir la mitad de la pena privado de su libertad.

Al folio 189 y con fecha 6 de febrero de 2005 consta la petición formulada por J.L.L.T. a través del Internado Judicial de Barinas de que se le conceda “la medida de pre-libertad consistente en el Destacamento de Trabajo”, alegando tener ya cumplido el tiempo reglamentario para solicitarlo, aunado a que ha observado buena conducta y que presenta oferta de trabajo.

Al respecto señala el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal que “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. …”

Exigiendo además que: 1) El penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio.

Ciertamente consta en autos (folio 174) el certificado emanado del Ministerio del Interior y Justicia de fecha 14 de mayo de 2003 que evidencia que J.L.L.T., titular de la Cédula de Identidad No. 12.551.544 no tiene antecedentes penales, por lo que se estima que el penado de autos no tiene antecedentes penales.

2) Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión.

Al folio 190 cursa pronunciamiento de la Junta de Conducta del Internado Judicial de Barinas de fecha 28 de enero de 2005 pronunciándose favorable al eventual otorgamiento de la medida solicitada por J.L.L.T., entre otras cosas, por su buena conducta observada durante el tiempo de su reclusión, ya que su expediente carcelario no registra sanciones disciplinarias desde su reclusión, por lo que es considerado como buena conducta. Es decir, que está cumplido este requisito;

3) Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferiblemente, por un psiquiatra forense.

Pues bien, de los folios 202 al 209 cursa ese informe elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario Región A.B. de fecha 7 de marzo de 2005, informando que el penado que nos ocupa es natural de Barinas, estado Barinas, séptimo de nueve hermanos, hijos de un hogar legalmente constituido por J.R.L. y E.T.. Estudió hasta el sexto grado de escuela primaria y comenzó a vender relojes y lentes de manera ambulante en compañía de un hermano, después fue ayudante en una bloquera y ayudante de albañil. Estaba desempleado cuando se implicó en el hecho que hoy lo tiene tras las rejas. A los 18 años inició relación concubinaria con V.d.c.L. y procreó cuatro hijos que está bajo el cuidado de la madre, quien se separó de él a r.d.p. actual. Ahora desde hace aproximadamente nueve meses tiene una relación amorosa con G.C., quien le presta ayuda aunque manifiesta que su primera concubina aún lo visita esporádicamente con los niños. Recluido ha tenido buena conducta, ha mostrado interés en el trabajo, sobre todo artesanía menor, trata de estudiar y evitar problemas. Se entrevistó a los padres del penado y ambos manifestaron muy interesados en la oportunidad que se le ofrece a su hijo, interviniendo una hermana y otros familiares presentes, quienes mostraron la disposición de brindarle todo el apoyo que requiera el penado. Se visitó y entrevistó al ofertante del empleo a J.L.L.T., ciudadano Á.J.G.P., titular de la Cédula de Identidad No. 4.924.931, quien se mostró interesado y claro en la situación y estar dispuesto a ayudarlo, se visitó la finca done ejercería el trabajo observándose un ambiente sano y tranquilo ideal para la recuperación social del interno. El ofertante es un hombre serio que atendió muy bien su compromiso. Se entrevistó a la actual relación sentimental del penado, ciudadana G.C., quien se mostró interesada en ayudarlo y someterse a lo que él decida en relación con su permanencia junto a ella o no. J.L.L. es un adulto de 32 años de edad, nacido el 29 de noviembre de 1972, de estatura alta (1.75 cms) contextura fuerte, de aspecto saludable y agradable, observándose tranquilo durante la entrevista, decente e interesado en lo que está sucediendo con respecto a la posibilidad de la fórmula alternativa, quien manifiesta que el delito se produce por atender a personas inescrupulosas que lo embaucaron en un negocio ilícito, pero le asiste arrepentimiento y deuda con su familia y asegura que ello no se repetirá. Tiene disposición a seguir adelante, está dispuesto a someterse a las condiciones y normas que se le impusieren, cuenta con apoyo familiar, oferta de trabajo, se siente arrepentido del error cometido y agradece cualquier ayuda que se le pudiera brindar. Todo lo cual permite concluir que el pronóstico es favorable, positivo para el eventual otorgamiento de la medida solicitada. Todo lo cual permite estimar con fundamento que el requisito está cumplido;

4) Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

No consta en autos que ello se hubiere verificado, lo que resulto lógico y natural que así sea, puesto que ya está demostrado que no tiene antecedentes penales por lo que mal podría habérsele impuesto una de estas fórmulas si nunca antes había sido condenado. Razón por la cual se estima superado este requisito; y,

5) Que haya observado buena conducta.

Ya la buena conducta está acreditada (en el numeral 2 y en el folio 190).

Así las cosas, la medida de pre-libertad solicitada luce procedente. Sin embargo, el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Limitaciones. Los condenados por los delitos de…narcotráfico…sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que s e le haya impuesto.”

Sin duda que parece toda una limitación al otorgamiento, entre otras, de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada Trabajo Fuera del Establecimiento o Destacamento de Trabajo como más se la conoce, debido a que ésta se otorga, como ya se informó, a partir que el penado haya cumplido por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta, y tomando en cuenta que J.L.L.T. fue condenado como también ya se ha dicho por la comisión del delito establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, lo que ha sido mal denominado “narcotráfico”.

Ello luce francamente en desacuerdo no sólo con el antes referido artículo 501 del mismo Código Procesal Penal que señala que el trabajo fuera del establecimiento se podrá autorizar a los penados que hayan cumplido por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta, sino también con el artículo 67 de la Ley especial en la materia, es decir, la Ley de Régimen Penitenciario que establece que “El Tribunal de ejecución podrá acordar la integración en los destacamentos penitenciarios de trabajo a los penados que hayan extinguido por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta y reúnan las demás condiciones exigidas por el artículo 65 de esta Ley”. (Buena conducta, espíritu de trabajo y responsabilidad)

Pero es que también, y sobre todo, colide abiertamente con los postulados vanguardistas del artículo 272 de la Constitución nacional por ejemplo cuando esta disposición constitucional señala que el Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos; porque debe tomarse en cuenta que en conocimiento como está el legislador de la crítica mundial, con razón, que desde hace años y cada vez in crescendo recibe la figura de la rehabilitación, suficientemente tratada aquí, apostó más adelante y en el mismo artículo 272 a una salida gloriosa ante un eventual fracaso estatal en la rehabilitación de los presos cuando estableció que en todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. Porque el artículo 493 obliga a que los presos estén privados de su libertad por un tiempo muchísimo mayor que el cuarto de la pena, lo que sin duda redunda en que el proceso de “carcelización” o “prisionización” se internalice en el preso con mayor fuerza, y sabemos que uno de los efectos negativos de tal proceso es la reincidencia. Por el contrario al permitir nuestra Constitución que se castigue a los autores de delitos con penas no privativas de libertad o que, por lo menos, éstas sean cumplidas a través de fórmulas que impliquen menor tiempo tras las rejas, pues lógicamente que ambas disposiciones se contradicen.

Incluso, es contraria tal disposición legal contenida en el artículo 493 del Código Procesal Penal en relación con que los penados por el delito de “narcotráfico” sólo podrán optar por cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena una vez que hayan extinguido por lo menos la mitad del tiempo de la pena efectivamente privados de su libertad, con el principio constitucional consagrado en el artículo 21 de nuestra M.C., según el cual todos debemos ser tratados de igual manera por y ante la Ley y que no se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda personas y que la ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, por cuanto en el presente caso se está tratando de manera desigual a un delincuente frente a otros, ya que a éste (el del “narcotráfico”) se le exige mayor cumplimiento de pena para optar a una fórmula alternativa de cumplimiento de pena que a otro delincuente que esté privado de su libertad por otro delito de los que no esté incluido en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

La figura del control difuso de la constitucionalidad de las leyes la tiene establecida la Constitución en su artículo 334 (dentro del Título VIII DE LA PROTECCIÓN DE ESTA CONSTITUCIÓN) al disponer que: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. …”

Igualmente está consagrada tal figura en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal al fijar: “Control de la constitucionalidad. Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

Plasmado como está el criterio de este órgano judicial de la colisión existente entre el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 272 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cumplimiento del mandato constitucional señalado en el transcrito artículo 334, es por lo que se estima apegado a la justicia y al Derecho no aplicar en este caso en particular las limitaciones contenidas en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a que, y en relación con el delito de “narcotráfico”, cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena sólo se puede optar luego de haber estado privado de libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena impuesta; y, por el contrario, aplicar con preferencia los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 272 y 21, cuando señalan que: Art. 272. “…En general, se preferirá en ellos el régimen abierto…” “…En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. …”. Art. 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos que contra ellas se cometan.

Y como consecuencia directa de ello estimar procedente la petición del penado de autos de concedérsele la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada Trabajo Fuera del Establecimiento o Destacamento de Trabajo establecida en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario y por considerarse que tiene cumplidos todos los requisitos allí exigidos y antes referidos suficientemente.

De conformidad con el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta el informe elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Barinas, se le imponen a J.L.L.T. las siguientes condiciones de obligatorio cumplimiento:

1) Ubicarse inmediatamente al otorgamiento de la medida en el empleo o trabajo a él ofertado, es decir, en la finca denominada “La Guerrereña”, ubicada en el sector Masparrito, paso de los caballos, Parroquia Libertad, Municipio Rojas del Estado Barinas, teléfono 4151861, cuyo registro de ubicación y propiedad consta a los folios 196 al 198, según se evidencia de los recaudos aportados por el ofertante y que cursan en actas;

2) Tomando en cuenta el Tribunal que el tipo de empleo a ejercer por el penado y el sitio y ubicación donde se desarrollará corresponde al área rural de Barinas, lo que indudablemente dificulta el transporte diario entre tal sitio y el Internado Judicial y obstaculizaría la ejecución de las labores diarias del penado, obstaculizando a su vez la finalidad de la medida aquí otorgada, es por lo que se estima prudente fijar el siguiente horario de trabajo y de pernocta: Desde los días Lunes hasta los Sábados cumplirá las labores propias que le han sido encomendadas en el horario propio de las faenas del llano, las cuales no podrá abandonar salvo causa grave y urgente que así lo exija, la que deberá ser reportada inmediatamente al Tribunal o al delegado de Prueba, debiendo pernoctar las noches de los sábados y domingos en la sede del Internado Judicial Penal de Barinas en la instalación que dicho centro penitenciario tiene destinada para los penados que hayan sido beneficiados con este tipo de fórmula alternativa; hasta el día Lunes de donde podrá salir a partir de las seis de la mañana y así sucesivamente. Este horario también podrá ser modificado sólo para cumplir con sus asistencias (cada quince días a partir del otorgamiento de la pre-libertad) a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Barinas con el fin de facilitar el seguimiento y progreso de esta medida que debe hacer tal Unidad;

3) Deberá aportar de su salario una cantidad importante para ayudar a la madre de sus hijos en la manutención de los mismos;

4) Terminantemente prohibido consumir licor y sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas ni tener contacto con personas de quienes estime puedan consumirlas o comerciar con ellas;

Cualquier otra que razonablemente estime la Unidad Técnica que debería cumplir, la cual de imponerse deberá ser inmediatamente comunicado por escrito al Tribunal por parte de la predicha Unidad o en su defecto por la misma penada.

De conformidad con el artículo 512 del Código Orgánico Procesal Penal se le informa que esta medida podrá ser revocada por incumplimiento injustificado de cualquiera de las obligaciones impuestas o por la admisión de una acusación contra el penado por la comisión de un nuevo delito y que la revocatoria será declarada de oficio, a solicitud del Ministerio Público, o a solicitud de la víctima del nuevo delito. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con base en todos los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia de lo Penal en función de Ejecución de Sanciones Penales No. 2 del Circuito Judicial Penal de Barinas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la petición interpuesta por el penado de autos a través del Internado Judicial de Barinas y OTORGA la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada TRABAJO FUERA DEL ESTABLECIMIENTO o DESTACAMENTO DE TRABAJO al penado J.L.L.T., natural de Barinas, estado Barinas, nacido el 29 de noviembre de 1972, con quinto grado de primaria como grado de instrucción formal, residenciado en el Barrio La esperanza, calle 4, casa No. 25-14, aquí en Barinas y de ahora en adelante en la finca “La Guerrereña”, sector “Masparrito-Paso de Los Caballos”, Parroquia Libertad, Municipio Rojas del Estado Barinas, teléfono 4151861, y titular de la Cédula de Identidad No. 12.551.544. Todo de conformidad con los artículos 272, 21, 49.2 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19, 501, 511 y 512 del Código Orgánico Procesal Penal y 64 y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario.

Notifíquese al penado mediante acta en la que deberá comprometerse a cumplir las condiciones impuestas y entréguesele original de esta resolución. Remítanse originales de esta decisión junto a los respectivos oficios al Director del Internado Judicial de Barinas y al Director de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Barinas. Notifíquese a la fiscalía del Ministerio Público y al abogado defensor público que le designaron últimamente (Gustavo Rodríguez).

En cumplimiento de la sentencia No. 1400 del 8 de agosto de 2001 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual dejó sentado que “…el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;…”. Ratificada esa posición en sentencia No. 1135 de la misma Sala de fecha 14 de junio de 2004 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (caso I.T.L.), es por lo que se acuerda remitir un original de esta decisión a dicha Sala Constitucional a tales efectos. Cúmplase.

En la sede del Tribunal de Ejecución de Sanciones Penales No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de 2005.

EL JUEZ DE EJECUCIÓN No. 2

A.G.A.

LA SECRETARIA

ABG.