Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 26 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteEdwin Antonio Espinoza Colmenares
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San F.d.A., 26 de Noviembre de 2013

203° y 154°

CAUSA Nº 1Aa-2586-13.

JUEZ PONENTE: E.E.C.

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión interpuesta el 10-7-2013, por la Abg. M.V.O., Defensora Pública del ciudadano Á.D.H.C., contra la decisión dictada el 4-7-2013, por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. D.Q.F., mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Para apelar, Defensora Pública, Abg. M.V.O., alegó:

…Fundamento el motivo relacionado con el Numeral 4 del artículo 439 del COPP.: La defensa considera que se debió haber acordado a mi defendido l.p., de conformidad con el Principio de presunción de inocencia, el principio de afirmación en libertad, y el debido proceso; porque de acuerdo a lo alegado por esta Defensora, en la audiencia de presentación estamos en presencia de una privación ilegítima.

Si bien es cierto que se esta (sic) investigando la presunta comisión de un delito abominable como lo es el de violencia sexual agravada , (sic) no es menos cierto que el Tribunal de Control debió dar cumplimiento al debido proceso. A mi defendido no solo (sic) se le viola su derecho a la libertad consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como nuestro bien mas sagrado, sino que además se le violó su derecho a la defensa, se violan derechos fundamentales consagrados en nuestra carga magna, esta defensora alegó el principio de presunción de inocencia, así mismo la defensa alegó la privación ilegítima ya que se observó que el Fiscal del Ministerio Público, no fundamentó la Medida Privativa de Libertad y no explicó de qué forma fue (sic) aprehendido mi defendido, solo (sic) señaló que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Guasdualito, en su rol de trabajo y como parte de su investigación buscan a mi defendido en su residencia y allí mismo lo detienen sin existir una orden judicial, igualmente señaló el Fiscal del Ministerio Público que allí dejan constancia de los hechos, ¿cuáles hechos observaron los funcionarios del C.I.C.P.C si tampoco estamos en presencia de flagrancia?, los hechos a que se refirió el Fiscal del Ministerio Publico (sic) ocurrieron aproximadamente 6 meses, no existen hechos visibles o de fácil observación para los funcionarios aprehensores que los motiven a privar a una persona de su libertad; Por (sic) otra parte el Fiscal del Ministerio Público no explico (sic) a la defensa ni al tribunal quien ordenó la aprehensión del ciudadano, si bien es cierto el representante del Ministerio Público hace referencia a la Sentencia N° 272, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de febrero de 2009, ponente la Dra. C.Z.d.M. (sic), también es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estable (sic) en el artículo 44 numeral 1, la forma para privar a una persona de su libertad, de lo contrario sería una privación ilegítima, siendo la Constitución nuestra Carta Magna, que se encuentra en la cúspide según la Teoría de Kelsen, por otra parte la defensa observa que existe una incongruencia sobre lo que manifiesta la madre de la niña, y lo que compone las actas procesales ya que la madre de la niña señala que el día 3 de julio del presente año la niña revela el nombre de la persona que había abusado de ella, pero existe una denuncia de fecha 02-07-2013; Igualmente (sic) esta defensora alegó que no se dio (sic) cumplimiento al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque hasta la presente fecha no está claro quien ordenó la detención de mi defendido, si fue el Juez de control o el fiscal del Ministerio Público; (sic) Es una conducta abusiva por parte de los funcionarios del CI.C.P.C, el Fiscal del Ministerio Público solicita la medida privativa y el Tribunal así lo acuerda, esta defensora solicitó de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actas por cuanto viola el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitó l.p.. Ante esta circunstancias ciudadanos magistrados es que esta defensora considera que a mi defendido le procedía una l.p. dada la falta de elementos de convicción, la inexistencia de flagrancia u orden de aprehensión de conformidad con el artículo 44.1 de la C.R.B.V y el incumplimiento de los extremos del artículo 236 del COPP; (sic) Por lo que solicito respetuosamente se declare con lugar el presente motivo de este recurso de apelación, y en consecuencia se decrete la l.p. de mi defenido (sic) o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de las establecidas en el artículo 242 del C.O.P.P.

…Considera quien aquí apela, que (sic) la sala (sic) de Casación Penal en la referida sentencia hace referencia al transcurso de un tiempo de un tiempo prudencial desde la comisión del hecho hasta el momento la detención que puede exceder de las 24 horas correspondientes a toda flagrancia; y que en materia de de violencia de género puede llegar a excederse hasta por 24 hora mas, pero nunca se puede interpretar este criterio como una relajación absoluta a la garantía o al estado de libertad establecido en el articulo (sic) 44.1 de nuestra carta magna, ya que de ser así seria una decisión inconstitucional y por ende inaplicable en proceso penal alguno. En el caso de marras, transcurrieron aproximadamente seis (06) meses desde la presunta comisión del hecho; nunca se libró una orden de aprehensión, ni siquiera una autorización telefónica del juez de control y mi defendido fue privado ilegítimamente de su libertad sin siquiera existir una investigación preliminar y pluralidad de elementos de convicción. Aunado a ello se le violento (sic) el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el derecho a la defensa; siendo todas estas violaciones alegadas por esta defensora en la audiencia especial ya que no fue ni audiencia de calificación en flagrancia ni audiencia por orden de aprehensión y aún así no fueron valoradas por el ciudadano juez al momento de tomar su decisión.

Es importante para esta defensa que esa d.C.d.A. entre a analizar los articulos (sic) 7, 334 y 335 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela los cuales establecen la Supremacía de la Constitución y ordenan además a todos los jueces la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, y en consecuencia se tome la decisión correspondiente en garantía de esta supremacía constitucional garantizándole a mi defendido sus derechos los cuales fueron violentados en este proceso penal. Por todas estas circunstancias es que esta defensa considera que se le ha causado un gravamen irreparable a mi defendido y pido por tal motivo sea declarado con lugar el presente motivo de esta apelación, se decrete la nulidad de todo lo actuado y se acuerde la l.p. de mi defendido por habérsele violado derechos y garantías constitucionales que causan nulidad absoluta.

… Por último y en vista de todas estas razones esgrimidas, formalmente solicito a los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, declare con lugar la presente Apelación, se decrete la Nulidad de todo lo actuado, Revoque la medida privativa de libertad que existe en contra de mi defendido, se deseche la calificación jurídica imputada a mi defendido, ya que no se configura el delito imputado y no hay elementos de convicción en su contra y es totalmente inocente; se acuerde la L.P. del mismo o en su defecto se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad…(Negrillas del escrito de apelación). (Folios 04 al 07 del presente cuaderno de incidencia).

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO:

El Fiscal Duodécimo del Ministerio Público, Abg. G.A.A.A., dio respuesta a la pretensión de la defensa, señalando:

...La quejosa fundamenta su escrito de apelación en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como motivo del mismo lo relativo a la violación del derecho a la defensa de su patrocinado, por cuanto la misma alego (sic) la privación ilegítima, en favor del mismo, ya que el Ministerio Público no fundamento (sic) su solicitud en la Audiencia de Presentación, aunado al hecho de que no existía orden judicial alguna para ello y que no había flagrancia puesto que los hechos ocurrieron hace 6 meses aproximadamente con lo cual se le produce un gravamen irreparable a su patrocinado.

De un exhaustivo análisis de la decisión recurrida, se evidencia que la misma se encuentra ajustada a derecho, ya que se constata que se encuentra debidamente motivada, y que el juez a quo, plasmó en la misma los elementos de convicción que en su criterio hicieron procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de el imputado. Adicionalmente, es conviene (sic) destacar que las decisiones emanadas del acta de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, no requieren en su motivación las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo en el presente caso, estima quien aquí suscribe que la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Apure, extensión Guasdualito, tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, argumentos que resultan avalados mediante los siguientes criterios jurisprudenciales:

…Por otro lado, tenemos que si bien es cierto que la detención del imputado no se realizo (sic) en alguno de los supuestos de la flagrancia, no menos (sic) cierto que la defensa no realizo (sic) ataque jurídico alguno a dicha privación ilegítima en el tiempo oportuno, con lo cual dicha privación ceso (sic) y paso (sic) a ser legitima (sic) desde el mismo momento de la celebración de la Audiencia de Presentación, criterio este (sic) establecido y reiterado de la Sala Constitucional, esbozado en la Sentencia N° 476, de fecha 25-04-12, en la que estableció lo siguiente:

…Al respecto, advierte la Sala que, si bien es cierto señaló el demandante que la decisión impugnada mediante amparo lesionó sus derechos constitucionales, al diferir la audiencia de presentación por un lapso superior a las cuarenta y ocho horas que preceptúa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó que su privación de libertad deviniera en ilegítima, no es menos cierto que el 9 de enero de 2012, se inició la celebración de la audiencia de presentación y el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó medida preventiva privativa de libertad contra el ciudadano J.R.P.A..

Ello así, es evidente para este alto Tribunal que la supuesta lesión de los derechos constitucionales denunciados cesó con la celebración de la audiencia de presentación y con el decreto de medida preventiva privativa de libertad en contra del imputado,…

.

Ahora bien, en cuanto lo denunciado por la defensa en cuanto a la exigencia que toda decisión judicial deba ser motivada, debe entenderse como un derecho que tiene las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.

…En este sentido esta representación Fiscal, considera que el a quo con su decisión no lesiona las garantías Constitucionales denunciadas como violadas, ya que el Tribunal al acordar la medida solicitada obró conforme a derecho sin extralimitarse en sus funciones, puesto que del análisis de los elementos de convicción ofrecidos por la Vindicta Pública para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación de imputados, el mismo al valorarlas y conforme con los argumentos expuestos procedió a acordarla por encontrar satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello en armonía con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 466, de fecha 25-04-12…

…De manera tal que, a consideración de esta Representación Fiscal, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por el Tribunal recurrido, sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación, no encontrándose la omisión de pronunciamiento denunciada.

…Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que en el presente caso, se está en fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, por lo que mal pudiera el Juez recurrido, haber emitido pronunciamientos en torno a las afirmaciones de la apelante, ya que tales argumentos en todo caso deben dilucidarse, una vez culminada la investigación, o en el eventual juicio oral y público que pudiera llevarse a efecto en la presente causa, en caso de presentarse como acto conclusivo, escrito acusatorio, por lo que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

… Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a esta honorable Corte, sea declarada sin lugar la Apelación interpuesta por la Defensa y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado…. (Folios 81 al 88 del presente cuaderno de incidencia).

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se observa del auto impugnado:

…TERCERO: En relación a la solicitud realizada por el Ministerio Público de que se dicte medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado Á.D.H.C., (sic) de conformidad a lo establecido en el artículo 236, y numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que el artículo 236 del Decreto con rango, (sic) valor (sic) y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala:…(Omissis)…

…En relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público de conformidad a lo establecido a los artículo (sic) 236, numerales 1, 2, 3 y 237 numerales 1, 2, y 3 del Decreto con rango, (sic) Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que la imposición de medidas de coerción personal, ya sean medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad o la medida cautelar privativa de libertad, no dependen de que el Tribunal decrete que un delito es flagrante o no, sino del Cumplimiento de los extremos del artículo 236 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este es el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a sentencia N° 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, cuando señala: “Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación del caso en particular de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida”. En consecuencia este Tribunal entra a analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del decreto (sic) con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto observa: Que de las actas de investigación antes analizadas se presume la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 con la debida agravante establecida en el segundo y tercer aparte, en concordancia con el artículo 65 numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña Estafana del C.G.L.; que merece pena privativa de libertad, no estando prescrita la acción penal, dado que los hechos empezaron a cometerse en noviembre de 2011, cumpliéndose con lo exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Á.D.H.C., es el presunto autor del hecho delictivo, lo que se evidencia de la denuncia realizada por la ciudadana P.B.E. en fecha 02 de julio de 2013, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales (sic) y criminalísticas, (sic) Sub. Delegación Guasdualito, y el acta de entrevista realizada a la niña Estafana del C.G.L.., (sic) quien es víctima en el presente caso cuando señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue víctima de los ataques sexuales por parte del ciudadano Á.D.H.C. y a los cuales ella no dio consentimiento. Al relacionar esta denuncia con Examen médico forense realizado a la víctima la niña Estafana del C.G.L., por el Experto Profesional I Dr. P.B., donde dejó constancia: Al examen médico legal, se evidencia el examen ginecológico: I. Genitales externos, de aspecto y configuración normal; 2. Orificio himeneal permeable al tacto bidigital. 3. Himen anular con desgarros antiguos a las 4 y 8.4. Región anal; pliegues anales conservados sin lesiones, esfínter tónico. 5.- IDX: Desfloración antigua, donde se evidencia que la desfloración fue antigua coincidiendo con el dicho de la víctima. Es por lo que este Tribunal considera que se ha cumplido el extremo exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga por parte del imputado, fundamentada por el Ministerio Público en los numeral (sic) 1, 2, 3, y Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa: En cuanto al arraigo del imputado, si bien es cierto que el ciudadano imputado es de nacionalidad venezolana según su documentación, no es menos cierto, que por la circunstancia de vivir en Guasdualito, zona fronteriza con la República de Colombia, lo cual puede permitir que el imputado abandone el país y no se someta al proceso; la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito es de diez (10) a quince (15) años de prisión, siendo en consecuencia una pena grave; igualmente se valora el daño causado a la víctima que en este caso que nos ocupa es una niña de 08 años de edad, ya que este tipo de hecho afecta su libertad sexual, al ejecutarse actos violentos para acceder sexualmente a ella, lo que le ha causado daños físicos y psicológicos de manera permanente; igualmente se toma en consideración la presunción de fuga señalada en el Parágrafo Primero del artículo 237 ejusdem, dado que el delito de Violencia Sexual Agravada tiene una pena que excede de diez años de prisión. Por lo que existe presunción de fuga por parte del imputado en los términos señalados en los numerales 1, 2, 3, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere sobre el peligro de obstaculización, dada la grave sospecha de que el imputado modifique los elementos de convicción en base a la influencia del mismo con la víctima, por cuanto es familiar de la misma, colocando en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de l.p. de su defendido solicitada por la defensa pública. En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal decreta medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Á.D.H.C., de conformidad a lo establecido en el artículo 236 y numerales 1, 2,3 (sic) y del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública que se acordara l (sic) libertad. Se designa como sitio de reclusión del imputado el Internado Judicial de San F.d.A.…. (Folios 76 al 77 del presente cuaderno de incidencia).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Fundó su pretensión la Defensora Pública Abg. M.V.O., en la falta de elementos de convicción suficientes para decretar la medida cautelar privativa de libertad, además de la violación del principio de afirmación de libertad y presunción de inocencia, denunció también la apelante la inexistencia de flagrancia al momento de la aprehensión del imputado, cuando adujo:

…Si bien es cierto que se esta (sic) investigando la presunta comisión de un delito abominable como lo es el de violencia sexual agravada , (sic) no es menos cierto que el Tribunal de Control debió dar cumplimiento al debido proceso. A mi defendido no solo (sic) se le viola su derecho a la libertad consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como nuestro bien mas sagrado, sino que además se le violó su derecho a la defensa, se violan derechos fundamentales consagrados en nuestra carga magna, esta defensora alegó el principio de presunción de inocencia, así mismo la defensa alegó la privación ilegítima ya que se observó que el Fiscal del Ministerio Público, no fundamentó la Medida Privativa de Libertad y no explicó de qué forma fue (sic) aprehendido mi defendido, solo (sic) señaló que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Guasdualito, en su rol de trabajo y como parte de su investigación buscan a mi defendido en su residencia y allí mismo lo detienen sin existir una orden judicial, igualmente señaló el Fiscal del Ministerio Público que allí dejan constancia de los hechos, ¿cuáles hechos observaron los funcionarios del C.I.C.P.C si tampoco estamos en presencia de flagrancia?, los hechos a que se refirió el Fiscal del Ministerio Publico (sic) ocurrieron aproximadamente 6 meses, no existen hechos visibles o de fácil observación para los funcionarios aprehensores que los motiven a privar a una persona de su libertad; Por (sic) otra parte el Fiscal del Ministerio Público no explico (sic) a la defensa ni al tribunal quien ordenó la aprehensión del ciudadano, si bien es cierto el representante del Ministerio Público hace referencia a la Sentencia N° 272, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de febrero de 2009, ponente la Dra. C.Z.d.M. (sic), también es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estable (sic) en el artículo 44 numeral 1, la forma para privar a una persona de su libertad, de lo contrario sería una privación ilegítima, siendo la Constitución nuestra Carta Magna, que se encuentra en la cúspide según la Teoría de Kelsen, por otra parte la defensa observa que existe una incongruencia sobre lo que manifiesta la madre de la niña, y lo que compone las actas procesales ya que la madre de la niña señala que el día 3 de julio del presente año la niña revela el nombre de la persona que había abusado de ella, pero existe una denuncia de fecha 02-07-2013; Igualmente esta defensora alegó que no se dio (sic) cumplimiento al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque hasta la presente fecha no está claro quien ordenó la detención de mi defendido, si fue el Juez de control o el fiscal del Ministerio Público; Es (sic) una conducta abusiva por parte de los funcionarios del CI.C.P.C, el Fiscal del Ministerio Público solicita la medida privativa y el Tribunal así lo acuerda, esta defensora solicitó de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actas por cuanto viola el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitó l.p.. Ante esta circunstancias ciudadanos magistrados es que esta defensora considera que a mi defendido le procedía una l.p. dada la falta de elementos de convicción, la inexistencia de flagrancia u orden de aprehensión de conformidad con el artículo 44.1 de la C.R.B.V y el incumplimiento de los extremos del artículo 236 del COPP; (sic) Por lo que solicito respetuosamente se declare con lugar el presente motivo de este recurso de apelación, y en consecuencia se decrete la l.p. de mi defenido (sic) o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de las establecidas en el artículo 242 del C.O.P.P.

…Considera quien aquí apela, que (sic) la sala de Casación Penal en la referida sentencia hace referencia al transcurso de un tiempo prudencial desde la comisión del hecho hasta el momento la detención que puede exceder de las 24 horas correspondientes a toda flagrancia; y que en materia de de violencia de género puede llegar a excederse hasta por 24 hora mas, pero nunca se puede interpretar este criterio como una relajación absoluta a la garantía o al estado de libertad establecido en el articulo (sic) 44.1 de nuestra carta magna, ya que de ser así seria una decisión inconstitucional y por ende inaplicable en proceso penal alguno. En el caso de marras, transcurrieron aproximadamente seis (06) meses desde la presunta comisión del hecho; nunca se libró una orden de aprehensión, ni siquiera una autorización telefónica del juez de control y mi defendido fue privado ilegítimamente de su libertad sin siquiera existir una investigación preliminar y pluralidad de elementos de convicción. Aunado a ello se le violento (sic) el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el derecho a la defensa; siendo todas estas violaciones alegadas por esta defensora en la audiencia especia y que no fue ni audiencia de calificación en flagrancia ni audiencia por orden de aprehensión y aún así no fueron valoradas por el ciudadano juez al momento de tomar su decisión.

Es importante para esta defensa que esa d.C.d.A. entre a analizar los articulos (sic) 7, 334 y 335 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela los cuales establecen la Supremacía de la Constitución y ordenan además a todos los jueces la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, y en consecuencia se tome la decisión correspondiente en garantía de esta supremacía constitucional garantizándole a mi defendido sus derechos los cuales fueron violentados en este proceso penal. Por todas estas circunstancias es que esta defensa considera que se le ha causado un gravamen irreparable a mi defendido y pido por tal motivo sea declarado con lugar el presente motivo de esta apelación, se decrete la nulidad de todo lo actuado y se acuerde la l.p. de mi defendido por habérsele violado derechos y garantías constitucionales que causan nulidad absoluta.

… Por último y en vista de todas estas razones esgrimidas, formalmente solicito a los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, declare con lugar la presente Apelación, se decrete la Nulidad de todo lo actuado, Revoque la medida privativa de libertad que existe en contra de mi defendido, se deseche la calificación jurídica imputada a mi defendido, ya que no se configura el delito imputado y no hay elementos de convicción en su contra y es totalmente inocente; se acuerde la L.P. del mismo o en su defecto se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad…(Negrillas del escrito de apelación). (Folios 04 al 07 del presente cuaderno de incidencia).

Esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones: El derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, después del derecho a la vida, es reconocido como el más preciado por el ser humano.

La norma constitucional establece como principio la inviolabilidad de la libertad personal, por lo que la detención o arresto solo puede darse en caso de una orden judicial o detención in fragranti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad, como regla, salvo las excepciones o restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Una de esas excepciones, es la privación judicial preventiva de libertad.

La prisión preventiva de libertad es una medida de coerción personal, de carácter excepcional, ya que priva como principio fundamental la presunción de inocencia, expresamente contemplada en el numeral 2 del artículo 49 del Constitución. Es de carácter cautelar, dirigida a garantizar el proceso penal, existiendo un interés específico que justifica la procedencia, el cual surge de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva.

Para dictar una medida preventiva hay dos condiciones, a saber: a) El peligro en la demora o “periculum in mora”; y b) La presunción del derecho que se reclama o “fumus bonis iuris”. Al tener la privación de libertad el carácter de una medida preventiva debe el juez o jueza que la decrete verificar el cumplimiento de estos requerimientos en relación directa con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala de manera taxativa los requisitos para la procedencia de la privación de libertad.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la medida cautelar de privación de libertad, expresa:

Artículo 236.- Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Para ordenar la custodia en cárcel de Á.D.H.C., el A-quo, expresó:

…TERCERO: En relación a la solicitud realizada por el Ministerio Público de que se dicte medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado Á.D.H.C., (sic) de conformidad a lo establecido en el artículo 236, y numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Decreto con rango, (sic) Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que el artículo 236 del Decreto con rango, (sic) valor (sic) y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala:…

…En relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público de conformidad a lo establecido a los artículo (sic) 236, numerales 1, 2, 3 y 237 numerales 1, 2, y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que la imposición de medidas de coerción personal, ya sean medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad o la medida cautelar privativa de libertad, no dependen de que el Tribunal decrete que un delito es flagrante o no, sino del Cumplimiento de los extremos del artículo 236 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este es el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a sentencia N° 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, cuando señala: “Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación del caso en particular de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida”. En consecuencia este Tribunal entra a analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto observa: Que de las actas de investigación antes analizadas se presume la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 con la debida agravante establecida en el segundo y tercer aparte, en concordancia con el artículo 65 numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña Estafana del C.G.L.; que merece pena privativa de libertad, no estando prescrita la acción penal, dado que los hechos empezaron a cometerse en noviembre de 2011, cumpliéndose con lo exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Á.D.H.C., es el presunto autor deshecho delictivo, lo que se evidencia de la denuncia realizada por la ciudadana P.B.E. en fecha 02 de julio de 2013, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales (sic) y criminalísticas, (sic) Sub. Delegación Guasdualito, y el acta de entrevista realizada a la niña Estafana del C.G.L.., quien es víctima en el presente caso cuando señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue víctima de los ataques sexuales por parte del ciudadano Á.D.H.C. y a los cuales ella no dio consentimiento. Al relacionar esta denuncia con Examen médico forense realizado a la víctima la niña Estafana del C.G.L., por el Experto Profesional I Dr. P.B., donde dejó constancia: Al examen médico legal, se evidencia el examen ginecológico: I. Genitales externos, de aspecto y configuración normal; 2. Orificio himeneal permeable al tacto bidigital. 3. Himen anular con desgarros antiguos a las 4 y 8.4. Región anal; pliegues anales conservados sin lesiones, esfínter tónico. 5.- IDX: Desfloración antigua, donde se evidencia que la desfloración fue antigua coincidiendo con el dicho de la víctima. Es por lo que este Tribunal considera que se ha cumplido el extremo exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga por parte del imputado, fundamentada por el Ministerio Público en los numeral (sic) 1, 2, 3, y Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa: En cuanto al arraigo del imputado, si bien es cierto que el ciudadano imputado es de nacionalidad venezolana según su documentación, no es menos cierto, que por la circunstancia de vivir en Guasdualito, zona fronteriza con la República de Colombia, lo cual puede permitir que el imputado abandone el país y no se someta al proceso; la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito es de diez (10) a quince (15) años de prisión, siendo en consecuencia una pena grave; igualmente se valora el daño causado a la víctima que en este caso que nos ocupa es una niña de 08 años de edad, ya que este tipo de hecho afecta su libertad sexual, al ejecutarse actos violentos para acceder sexualmente a ella, lo que le ha causado daños físicos y psicológicos de manera permanente; igualmente se toma en consideración la presunción de fuga señalada en el Parágrafo Primero del artículo 237 ejusdem, dado que el delito de Violencia Sexual Agravada tiene una pena que excede de diez años de prisión. Por lo que existe presunción de fuga por parte del imputado en los términos señalados en los numerales 1, 2, 3, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere sobre el peligro de obstaculización, dada la grave sospecha de que el imputado modifique los elementos de convicción en base a la influencia del mismo con la víctima, por cuanto es familiar de la misma, colocando en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de l.p. de su defendido solicitada por la defensa pública. En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal decreta medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Á.D.H.C., de conformidad a lo establecido en el artículo 236 y numerales 1, 2,3 y del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública que se acordara l (sic) libertad. Se designa como sitio de reclusión del imputado el Internado Judicial de San F.d.A.…. (Folios 76 al 77 del presente cuaderno de incidencia).

Entonces, dio por configurado el A -quo en este caso el numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con el contenido del Acta de Investigación Penal cursante del folio 37 del cuaderno de incidencia, en la que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guasdualito del Estado Apure, documentaron la aprehensión de Á.D.H.C.. De esta se evidencia que el mismo se presentó de manera espontánea a entregarse, y fue señalado por la niña E.d.C.G.L., como la persona que abuso sexualmente de ella hace varios meses, causándole una enfermedad de trasmisión sexual conocida como Virus de Papiloma Humano.

Luego, dejó establecido el A-quo la presunción razonable de participación de Á.D.H.C. en los hechos que le atribuyó el Ministerio Público, que exige el numeral 2 de la ley adjetiva penal, cuando indicó en la recurrida:

…Igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Á.D.H.C., es el presunto autor deshecho delictivo, lo que se evidencia de la denuncia realizada por la ciudadana P.B.E. en fecha 02 de julio de 2013, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales (sic) y criminalísticas, (sic) Sub. Delegación Guasdualito, y el acta de entrevista realizada a la niña E.d.C.G.L.., quien es víctima en el presente caso cuando señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue víctima de los ataques sexuales por parte del ciudadano Á.D.H.C. y a los cuales ella no dio consentimiento. Al relacionar esta denuncia con Examen médico forense realizado a la víctima la niña Estafana del C.G.L., por el Experto Profesional I Dr. P.B., donde dejó constancia: Al examen médico legal, se evidencia el examen ginecológico: I. Genitales externos, de aspecto y configuración normal; 2. Orificio himeneal permeable al tacto bidigital. 3. Himen anular con desgarros antiguos a las 4 y 8.4. Región anal; pliegues anales conservados sin lesiones, esfínter tónico. 5.- IDX: Desfloración antigua, donde se evidencia que la desfloración fue antigua coincidiendo con el dicho de la víctima. Es por lo que este Tribunal considera que se ha cumplido el extremo exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Folios 76 al 77 del cuaderno de incidencia).

El periculum in mora lo consideró cumplido, por verificarse la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de Violencia Sexual Agravada, tiene asignada pena en su límite máximo que supera los 10 años, indicando también que Guasdualito es zona fronteriza con la República de Colombia, lo que puede permitir que el imputado abandone el país y no se someta al proceso, cimentando tal presunción de peligro de fuga, como complemento de lo antes revisado, que la víctima en este caso es una niña de 8 años, y que este tipo de delitos afecta su libertad sexual, lo que le ha causado un daño psicológico y físico de manera permanente.

Señaló también, en la recurrida el peligro de obstaculización dada la grave sospecha de que el imputado modifique los elementos de convicción en base a la influencia del mismo con la víctima, por cuanto es familiar de ella, colocando en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Fundamentó tal criterio en lo previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

La decisión dictada por el A-quo, no afecta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de libertad garantizado al imputado, ya que la privación judicial preventiva de libertad es una excepción al derecho a la libertad, siendo de carácter preventivo e instrumental para garantizar las resultas del proceso penal. Igualmente es proporcional al delito imputado a Á.D.H.C., y a la sanción establecida en la ley para el delito imputado, es por ello que no le asiste la razón a la defensa sobre este punto denunciado. Y así se decide.-

Esta Corte debe hacer un análisis especial sobre lo denunciado por la recurrente en cuanto a la inexistencia de la flagrancia al momento de la aprehensión del imputado Á.D.H.C., cuando señaló que fue aprehendido sin una orden judicial, ni tampoco fue aprehendido cometiendo un delito en situación de flagrancia, y que el juez A-quo, no tomó en cuenta lo que fundamentó en la audiencia para oponerse a tal situación. De allí, debe esta Alzada verificar lo decidido por el A-quo en la recurrida sobre este punto, cuando señaló:

…este Tribunal observa que si bien es cierto, no existe una orden judicial, de conformidad a lo previsto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto podríamos esta (sic) frete (sic) a una privación ilegitima (sic) de libertad, también es cierto que dicha privación ilegitima (sic) cesa en el momento que este Tribunal de control, (sic) pasa a decidir al respecto de ese derecho violentado, de acuerdo a la Sentencia N° 263, de fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, la cual señala: “aunque el aprehendido sea presentado tardíamente ante el órgano jurisdiccional, por los órganos policiales […]”, si bien es cierto, existe un lapso en el cual deben someterse tanto los funcionarios policiales como el Ministerio Público, de presentarlo ante (sic) las 48 horas ante el tribunal, del análisis de la mencionada sentencia, al ser tardía la aprehensión de dicho ciudadano, vendría a ser esto una privación ilegitima de libertad, en el momento que se traspasa de las 48 horas, la sentencia estable: (sic) “ Si el juez decreta la privación de libertad, se convalidara (sic) la aprehensión si el Tribunal de Control acuerda la libertad”, igualmente (sic) este Tribunal hacer (sic) referencia que este criterio de la sentencian (sic) antes mencionada es tomada por la sala (sic) de casación (sic) Penal con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, de fecha 08 de octubre de 2008, sentencia N° 457, la cual establece: “Aunque un sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial, ni en situación de flagrancia, el Tribunal de Control podrá convalidar la detención y decretar la Medida de Privativa (sic) de Libertad, en su contra […]”. Ahora bien, este Tribunal considera que fue pertinente y conforme a la ley la presente imputación realizada al ciudadano Á.D.H.C.,; (sic) así mismo este Tribunalñ (sic) considera que esta (sic) ajustado a derecho la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 236 y 237 del decreto (sic) con rango (sic), valor (sic) y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera este Tribunal IMPROCEDENTE la solicitud de la Nulidad Absoluta hecha por la defensa pública del imputado, en consecuencia se declara sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública…(Folios 63 al 77 del cuaderno de incidencia).

Evidencia esta Alzada que el A-quo, plasmó en la recurrida las razones jurídicas y jurisprudenciales por las cuales avaló la aprehensión del imputado Á.D.H.C., amparado en los criterios del Tribunal Supremo de Justicia los cuales de manera especifica han tocado este punto sobre la flagrancia, y que a criterio de los magistrados que suscriben esta decisión, tiene su razón de ser, y no es mas que minimizar los riesgos de la impunidad en los asuntos penales, además de garantizar que no quede ilusoria la sentencia que en definitiva se vaya a dictar, no para castigar la gravedad del delito, sino para garantizar las resultas del proceso.

Como soporte de lo dicho por el A-quo para cimentar su pronunciamiento, esta Corte considera prudente revisar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15-02-2007, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, cuando dejó plasmado:

…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…

En ilación a lo antes señalado, esta Corte considera que si bien es cierto, que para privar de la l.i. a un ciudadano tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado, o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano. La referida detención es inmediata, o a poco de haberse cometido; salvo como lo ha señalado la jurisprudencia, que si el sujeto activo es aprehendido sin la existencia de una orden judicial y tampoco fue detenido en situación de flagrancia, el juez de la instancia una vez que este haya sido presentado para el acto de imputación en sede judicial para ser oído, puede analizar la circunstancia de su aprehensión, y si es el caso convalidar la aprehensión sin que medie para ello lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución, y como en el presente caso sin el cumplimiento de lo que prevé el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., convalidamiento que se materializa con el cumplimiento de los requisitos formales para el decreto de la orden de custodia en cárcel previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordado por el Tribunal de Control conocedor del asunto. Situación que debe ser entendida para evitar como en el presente caso, la posibilidad de fuga del imputado por la gravedad del delito, mas aún por las circunstancias que rodearon este caso sub- examine, es decir, el hecho punible se conoció mucho tiempo después de haberse cometido, cuando es descubierta la enfermedad de transmisión sexual que tenía la niña, además que una vez interpuesta la denuncia e iniciada la investigación correspondiente, el imputado Á.D.H.C. se presentó voluntariamente en fecha 3-7-2013, ante al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub- Delegación de Guasdualito, y manifestó que se entregaba a la autoridad policial, siendo sindicado por la niña víctima E.d.C.G.L., como la persona que abuso sexualmente de ella.

Importancia medular tiene para esta Alzada lo que ha dicho la jurisprudencia al respecto, específicamente necesario es revisar la Sentencia N° 457 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves de fecha 8-10-08, cuando dejó plasmado:

…Al respecto, considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano J.L.C.G., se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la L.I. (SECUESTRO).

Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker R.T.V., Yohomer F.L.S., J.A.L.D., T.L.C. y Alexis Caro…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002)…

De allí, en base a las razones que preceden y a los criterios jurisprudenciales antes analizados, esta Alzada desestima los alegatos de la defensa sobre este punto, considerando apegada a derecho lo decidido por el A-quo, cuando ordenó la custodia en cárcel de Á.D.H.C.. Y así se decide.-

Acreditados entonces por el A quo, los requisitos que exige la ley adjetiva penal para que se haga procedente la medida privación judicial preventiva de libertad, es por lo que la Corte, considera que lo ajustado a derecho es declarar Sin lugar la pretensión interpuesta el 10-7-2013 por la Abg. M.V.O., en su condición de Defensora Pública del ciudadano Á.D.H.C., contra la decisión dictada en fecha 4-7-2013 por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. D.Q.F., en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano antes mencionado, imputado por la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 con las agravantes previstas en el segundo y tercer aparte del referido artículo, en concordancia con el artículo 65 numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. ASI SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

En virtud de los motivos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara Sin lugar la pretensión planteada el 10-7-2013 por la Abg. M.V.O., Defensora Pública 3ª Penal de la Coordinación Regional del Estado Apure, Extensión Guasdualito, defensora de Á.D.H.C., contra la decisión dictada en fecha 4-7-2013, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. D.Q.F., quien decretó en perjuicio del ciudadano antes mencionado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 con las agravantes previstas en el segundo y tercer aparte del referido artículo, en concordancia con el artículo 65 numerales 7 y 9, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

SEGUNDO

Confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia al Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure Extensión Guasdualito. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE),

E.E.C..

EL JUEZ, (S)

E.M.B.

LA JUEZA,

N.M.R.R.

LA SECRETARIA,

R.T.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.

LA SECRETARIA,

R.T.

EEC/NMRR/EMB/RT/jlsr.-

Causa Nº 1Aa-2586-13.

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